1.- Le commentaire en général
Toute démonstration, toute recherche de vérité consiste ou bien dans une analyse ou bien dans une synthèse. « La manière de démontrer est double. L’une se fait par l’analyse, ou résolution, et l’autre par la synthèse, ou composition »[1] .
Un commentaire est l’ensemble des explications, des remarques à propos d’un texte (Le petit Robert). Le commentaire est un travail d’analyse, de décomposition (tandis que la dissertation est un travail de synthèse, de composition).
L’analyse est l’action de décomposer un tout en ses éléments constituants. Il s’agit de diviser chacune des difficultés examinées en autant de parcelles qu’il se pourrait, et qu’il serait requis pour mieux résoudre [2].
En droit, l’analyse se fait par voie de commentaire de lois, d’arrêts, de doctrine.
« Le besoin d’analyse vient des limites des règles de droit. Les lois sont incapables d’apporter une réponse immédiate et sûre à tous les problèmes qu’on se pose, parce qu’elles sont peu explicites et ne peuvent tout prévoir. La confrontation des règles avec le vécu est à l’origine d’innombrables questions qui ne peuvent trouver de réponse que par l’analyse, soit de la règle, soit du vécu, soit des deux. Elle est un pont entre la règle et le vécu »[3].
Le commentaire est fort utile pour le praticien et le justiciable. Il explicite la loi nouvelle qui a été promulguée, l’arrêt nouveau qui a été rendu.
Il importe que l’étudiant en droit s’y exerce. Le moment arrivera vite où ce dernier se retrouvera tout seul pour lire voire dire le droit.
Le commentaire d’un texte n’est pas le fruit de l’imagination fertile du commentateur ou de sa fantaisie. Il ne faut jamais perdre de vue que l’analyse est imposée et dictée par le texte sous étude.
Le texte commenté est bien souvent présenté isolément. Avant d’analyser le texte, il convient donc de le replacer dans son contexte. C’est l’objet de ce qu’on appelle volontiers la fiche de jurisprudence.
Il faut bien se souvenir que la motivation des arrêts de la Cour de cassation n’est pas réductible à celle des jugements et arrêts rendus par les du fond. Juges de première instance et conseillers d’appel doivent impérativement motiver leurs décisions dans le dessein (entre autres raisons) de permettre à la Cour de cassation d’exercer, en cas de saisine, un contrôle de légalité (ou de normativité) (art. 604 c. pr. civ.). En l’état du droit positif, l’exigence de motivation est moindre pour la Cour régulatrice. C’est fâcheux au passage parce que « le défaut de justification des arrêts (…) encourage la processivité : moins on est apte à maîtriser la ratio decidendi, et donc à présenter les grandes articulations d’une question, plus les plaideurs sont incités à tenter leur chance »[4]. Ce n’est pas à dire toutefois que la Cour de cassation ne cherche pas ici et là à enrichir sa motivation[5] (voy. not. sur ce sujet l’art. “Le secret de la délibération”, https://aurelienbamde.com/2019/05/13/le-secret-de-la-deliberation).
En bref, c’est la raison pour laquelle l’analyse des arrêts de la Cour de cassation est déterminante ! L’exercice est exigeant. Sa maîtrise est de première importance. Il échoit à tout un chacun de s’entraîner encore et encore. Un juriste ne saurait commettre d’erreur sur le sens, la valeur et la portée d’une décision de justice.
2.- L’analyse de l’arrêt en particulier
On peut dire pour se rassurer que le commentaire consiste tout simplement à partir de ce qui est dit par le locuteur (la Cour de cassation pour ce qui nous occupe) pour voir ce qu’il y a à en dire. Reconnaissons toutefois qu’il faut du temps et de l’entrainement pour maîtriser cet exercice analytique. À la manière d’un jeune apprenti tailleur de pierre qui découvre la chose à façonner, les outils pour bien faire (à tout le moins essayer) et les consignes de son maître artisan, l’étudiant se voit remettre un document avec des mots graves (“Au nom du peuple Français”), mille et une considérations, des paragraphes bizarrement découpés et un langage faussement familier. En bref, un sentiment d’étrangeté gagne vite le lecteur. Aventurier dans l’âme, convaincu qu’il doit pouvoir faire comme ses aînés avant lui (et il aurait bien tort de penser le contraire), l’étudiant se lance bille en tête dans la lecture de la décision. La fluorite au fusil. En l’espace de quelques minutes, tout est surligné. Et les plus équipés de badigeonner le texte de jaune, de vert, de rose fluo. Un enfer pour les yeux…et le bon sens. Ce qui fait volontiers dire au professeur, un tantinet moqueur : “mais dites-moi, j’imagine que l’important en définitive est ce qui n’a pas été souligné !”.
En résumé : c’est très précisément ce qu’il ne faut pas faire.
Commenter un arrêt suppose de commencer par l’examiner tout simplement. On n’imaginerait pas contempler un pochoir de Banksy le nez sur le mur ni l’huile d’un artiste versé dans le mouvement pointilliste la truffe sur son tableau. On ne verrait pas du tout de quoi il s’agit. A quoi pourrait bien servir les quelques notes qui seraient prises en première intention tandis qu’on ne sait rien du sujet ? La contemplation d’une œuvre suppose nécessairement une prise de recul, d’opter pour le plus large focus. Ce n’est pas que les architectes de musées ou de centres de création contemporaine sont en mal d’occupation ou bien qu’ils ne regarderaient pas à la dépense lorsqu’ils s’ingénient à dessiner les plus grands et beaux espaces d’exposition. C’est qu’on ne saurait s’y prendre autrement pour apprécier une proposition artistique. Eh bien, c’est la même chose de la proposition juridique de la Cour de cassation (ou du Conseil d’État).
Sans lire l’arrêt, sans jamais surligné aucun mot (ni souligner quoi que ce soit) de la décision, il importe d’observer la décision.
1ère question à se poser avant même de lire la décision. L’arrêt est-il relativement concis ou bien, au contraire, est-il plutôt bavard ? La concision est volontiers l’apanage des arrêts de cassation tandis que l’arrêt relativement long est bien souvent un arrêt de rejet. Il y a une bonne raison à cela : dans le second cas, la Cour de cassation reprend le raisonnement que le demandeur a déroulé au soutien du pourvoi (ce qu’on appelle un moyen de cassation). Il expose les critiques qu’il formule contre la décision qui a été prise à son encontre. L’hypothèse de travail que le lecteur de l’arrêt vient de faire est vérifiée en une fraction de seconde. A la toute fin de l’arrêt, la Cour de cassation dit la nature de sa décision. Soit la Cour prononce un rejet du pourvoi en cassation. Elle estime donc que la juridiction dont la décision est frappée de pourvoi a bien jugé. Soit c’est un arrêt de cassation qui est rendu. La Cour estime alors que l’auteur du pourvoi a formulé de justes critiques. Le procès doit être recommencé à l’aide de son éclairage. En bref, un arrêt de cassation qui serait fort long ou, à l’inverse, un arrêt de rejet qui serait des plus concis doit déjà retenir l’attention…
2ème question préalable. Quelle chambre de la Cour de cassation a rendu l’arrêt sous étude ? Dans un souci de bonne administration de la justice, et en raison de la complexité croissante de la matière juridique (non que le droit soit compliqué par nature mais simplement parce que la réalité qu’il s’agit d’appréhender est complexe), le travail juridictionnel a été réparti entre plusieurs chambres et, à l’intérieur de chacune d’elles, entre plusieurs sections. Le lecteur doit donc connaître le domaine de compétences des chambres de la Cour de cassation. Le livre du président Weber intitulé “La Cour de cassation” doit être lu. Il est à disposition dans toutes les bonnes BU. Il faut bien avoir en tête que le contentieux n’est jamais complétement l’apanage d’une chambre. Le contentieux social est typique. Le droit du travail est l’affaire de la Chambre sociale. Le droit de la sécurité sociale, celle de la 2ème Chambre civile. Il y a suffisamment de points de contact dans ces deux droits pour que la doctrine d’une chambre puisse différer de celle de la seconde. C’est plus vrai encore en droit des contrats, les règles qui commandent l’obligation contractuelle sont l’affaire de toutes les chambres ou presque. Le commentateur doit donc avoir le réflexe de s’assurer, lorsqu’il replace la décision sous étude dans un contexte jurisprudentiel, que le contentieux est bien l’affaire de la chambre saisie et que la doctrine de cette dernière ne se télescope pas avec celle de son homologue voire de plusieurs.
Les réponses à ces questions liminaires prennent moins d’une minute.
Le temps de la lecture de la décision est venu. Attention : il n’est pas encore l’heure de se munir d’un fluo ou bien d’un stylo. Les épaules sont relâchées. Tout le monde se détend. Plaisanterie mise à part, il y a une raison à cette consigne : le sur(sous)lignage marque un temps d’arrêt dans la lecture. Si la suite logique des propositions est alors manquée, le sens de l’affaire ne pourra donc être (bien) compris. Il faut garder à l’esprit que tant que les faits ne sont pas saisis, ce n’est pas la peine de s’aventurer à commenter quoi que ce soit. Comment sait-on si lesdits faits sont compris ? Eh bien en relevant la tête et en essayant avec ses propres mots de se raconter l’histoire. Ne perdez jamais de vu que le droit n’existe pas pour lui même, que les règles juridiques ne sont pas écrites par des légistes en mal d’occupation (encore qu’il y aurait bien quelques exemples). La règle a été pensé pour répondre à un problème. Si donc ce dernier n’est pas compris, comment valablement saisir le sens, la valeur et la portée de la règle appliquée dans le cas particulier ? Les apprentis juristes – les jeunes padawans – liront plusieurs fois la décision. Et puis, à mesure que l’exercice sera plus familier, que les outils seront mieux maîtrisés – que la Force sera connue puis maîtrisée –, une lecture en one shot pourra se révéler suffisante.
À présent que la décision a été lue une première fois, que le tableau d’ensemble a été repéré, il faut se rapprocher un peu. Armé de n’importe quel outil scripteur, le travail du lecteur consiste à bien identifier qui parle : le demandeur, la juridiction dont le jugement ou l’arrêt est critiqué, la Cour de cassation. Si une erreur est commise sur l’identité du locuteur, l’analyse risque de fleurter avec le zéro pointé. Tout simplement parce que l’analyse n’aura pas porté sur la décision rendue dans le cas particulier par la Cour de cassation (ou le Conseil d’État). C’est l’occasion de fixer au fluo les signes linguistiques qui marquent une première proposition logique puis une deuxième etc. D’indiquer dans la marge : Demandeur / Cour d’appel / cour de cassation par exemple.
Pour bien faire à ce stade préliminaire de l’analyse (qui se fait assez vite avec un peu d’entraînement), il est important de bien connaître les cas d’ouverture à cassation. La saisine de la Cour régulatrice n’est pas laissée à la fantaisie des justiciables. Le demandeur au pourvoi doit exciper un grief d’une certaine nature. Pour mémoire, les cas principaux d’ouverture à cassation sont notamment la violation de la loi, le manque de base légale, la dénaturation du contrat, le défaut de réponse à conclusion. Dans le 1er cas, il est reproché aux juges du fond de n’avoir pas fondés la décision critiquée au vu des règles en principe applicables. La Cour de cassation a eu l’occasion par exemple de rappeler qu’une personne qui fait une chute à l’entrée d’un magasin à grande surface ne saurait être indemnisée du préjudice subi sur le fondement de l’inexécution d’une obligation contractuelle de sécurité mais à la condition qu’elle satisfasse les conditions de l’article 1242 du Code civil (anc. art. 1384, al. 1er). Il peut être également reproché au juge du fond d’avoir ajouté ou retiré une condition à l’action en justice. Les arrêts de cassation pour violation de la loi peuvent se révéler fort intéressants particulièrement lorsque les juges sont hésitants sur le fondement légal à travailler pour valablement peser les mérites et les torts. Ce fut le cas dans l’arrêt suggéré à l’instant. Dans le 2ème cas, la critique est un tantinet différente. Le juge n’a pas commis d’erreur dans le corps de règles applicables au cas d’espèce. En revanche, soit il n’a pas vérifié que toutes les conditions de la loi étaient réunies, soit il ne s’est pas suffisamment expliqué sur les raisons pour lesquelles il estime que les conditions de la loi sont remplies dans le cas particulier. Ces arrêts-là peuvent se révéler fort instructifs. Ils peuvent être l’occasion pour la Cour régulatrice de renseigner les lecteurs et les justiciables sur la politique jurisprudentielle qu’elle entend mener relativement à tel ou tel contentieux. Veut-elle faciliter l’action ?, alors il lui suffit d’être libérale relativement à la réunion des conditions de l’action. Veut-elle, bien au contraire, compliquer l’action ?, il lui importe alors d’être particulièrement exigeante relativement à la charge probatoire que le demandeur à l’action en justice devra supporter.
En bref, et pour chaque cas d’ouverture à cassation, il y a une économie générale que le lecteur doit nécessairement avoir à l’esprit. Le livre du président Weber sera une nouvelle fois d’une grande aide. Il faut toujours avoir à l’esprit que le sens, la valeur et la portée de la décision sont relatifs au cas particulier – c’est en général bien su – mais plus encore en relation étroite avec le cas d’ouverture à cassation. C’est ce qui est échappe bien souvent et qui à l’origine d’âneries qui sont écrites sur l’arrêt…tant sur ce qui est dit en l’espèce que sur ce qui aurait dû être dit…Âneries aggravées (ce devrait être une nouvelle infraction) lorsque le commentateur junior oublie que la Cour de cassation, comme n’importe quelle juridiction du reste, est tenue par le principe dispositif à savoir qu’elle ne saurait statuer ni ultra petita (c’est-à-dire en accordant plus qu’il n’est demandé ou bien tout à fait autre chose) ni infra petita (c’est-à-dire en faisant fi de sa saisine). Tout ceci est strictement encadré par le code de procédure civile et le code de justice administrative.
À ce stade avancé de l’exercice, et ce qui suit est particulièrement vrai de la préparation d’une séance de travaux dirigés, il faut stopper net la lecture de l’arrêt. À présent que l’on sait de quoi il retourne, une question doit recevoir une réponse sur le champ : les connaissances sont-elles acquises sur le sujet, particulièrement sur le problème soulevé en l’espèce et les solutions inventées jusqu’alors par le législateur, les parties au contrat et précisées par le juge ? Si la réponse est négative : il faut retourner étudier. Ce n’est qu’à l’aune de connaissances théoriques (science juridique), techniques (règles de droit) et pratiques (vécu) que les enjeux du commentaire s’imposeront à l’esprit. En bref, il s’agira de monter en connaissances. Si la réponse est positive, le lecteur voit assez vite de quoi il retourne et la raison pour laquelle le professeur a donné l’arrêt à commenter.
Relativement aux connaissances qu’il va s’agir de mobiliser, il importe de redire que la leçon du professeur, aussi savante soit-elle, aussi didactique qu’elle soit, n’est pas le droit. Le cours magistral qui est proposée tout particulièrement à un étudiant de licence a pour objet de rendre accessible la matière juridique qui est objet d’étude. C’est un travail de vulgarisation théorique et technique. Vulgariser est un exercice qui consiste à rendre accessible. Voilà l’une des fonctions premières de la leçon de droit. Vous comprendrez bien que s’y arrêter, et ne pas plus étudier, c’est se situer très en deçà des attentes académiques de son professeurs et de la ligne de flottaison technique qui doit être celle d’un étudiant en droit. Fort des ces premiers enseignements magistraux, l’étudiant peut désormais se repérer dans les rayonnages de la bibliothèque universitaire, dans la table des matières de ses manuels de prédilection. Reste que le travail qui est attendu n’est toujours pas complet si ce dernier s’arrête à ce stade. On a dit que droit et le cours ou le manuel de droit n’était pas la même chose. Alors qu’est-ce que le droit qu’il faut approcher pour accéder à la lumière ? Eh bien le droit dit par le législateur et précisé par le juge. Pour être très clair, et pour que les choses soient dites une fois pour toute : il faut lire la loi et ce in extenso. La leçon de droit extrapatrimonial de la famille, par exemple, sera d’un bien maigre secours, si l’étudiant inscrit en L1 ne prend pas le temps de lire la loi pour comprendre les articles du code civil consacrés à cette question, s’il ne prend pas de temps pour parcourir la table d’exposition systématique du code et étudier l’art et la manière suivis par le législateur pour ordonner le tout. En bref : on ne saurait en une trentaine d’heures de cours saisir tous les tenants et les aboutissants du droit de la famille. Pendant que le maître d’école dit la vérité à l’élève. Le maître à penser dit ses doutes à ses étudiants. Le premier est éclairé pour avancer en relative sécurité. Le second est encouragé à progresser par sa seule marche (“Avance sur ta route, car elle n’existe que par ta marche”. Saint Augustin).
Reste un mot à dire de la construction du plan. À quoi sert-il pour commencer ? D’abord, il assure formellement le balisage de la pensée. Partant, il est censé permettre au lecteur de suivre facilement les développements et leur enchainement proposés par le rédacteur. En bref, il s’impose pour faciliter la compréhension de l’autre. Une consigne est généralement donnée à la faculté à savoir qu’un plan ce sont deux parties sinon rien. C’est un peu plus compliqué que cela en vérité. Un commentaire étant un exercice de décomposition, le nombre de parties est dicté par le nombre de propositions de l’auteur du texte sous étude. Il faut être très clair : 5 propositions = 5 parties. Il ne sert à rien de forcer le cadre établi par l’auteur. C’est une pure perte de temps. Et ce n’est pas conforme aux attendus. De nombreux étudiants peinent à arrêter un plan de commentaire d’arrêt et ce toutes les fois que la décision sous étude comporte plusieurs moyens irréductibles à deux propositions. La crainte est alors grande de présenter à son correcteur un plan qui ne semble pas respecter les canons académiques. Ce biais méthodologique force les étudiants à jouer les équilibristes. Les plus agiles, ceux qui ont été correctement initiés, savent bien que la commande du correcteur tient souvent de la gageure. Ils profitent alors de l’introduction du commentaire pour écarter un des moyens au pourvoi par exemple. Reconnaissons qu’il arrive souvent au professeur de sélectionner les moyens pertinents qu’il soumet à l’analyse.
Ceci étant dit, le plan bipartite en droit n’est pas une occupation rituélique saugrenue. D’abord, alors que l’objet d’étude est relativement complexe, l’exposition de sa pensée en deux parties participe une fois encore de la compréhension du lecteur. Une chose exposée puis une autre, c’est autrement moins compliqué à saisir qu’une première proposition, puis une deuxième, une troisième etc. Ensuite, le droit – à tout le moins sa structuration – est fondamentalement binaire : nature/régime ; conditions/effets ; principe/exception ; si/alors… Last but not least, la loi est souvent rédigée de la sorte. Rien de si surprenant que cela en définitive à ce que l’on recommande autant que possible d’exposer le fruit de l’analyse dans un plan en 2 parties.
[1] Descartes, Méditations métaphysiques, GF-Flammarion, 1979, p. 253 cité par F. Grua, Méthode des études du droit, Dalloz, 2006, 1ère éd., p. 37.
[2] Descartes, Discours de la méthode, 2nde partie, GF-Flammarion, 1992, p. 40.
[3] F. Grua et N. Cayrol, Méthode des études du droit, 4ème éd., 2017.
[4] R. Libchaber, Retour sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation, et le rôle de la doctrine, RTD civ. 2000, p. 679. Voy. not. J. Bourdoiseau, « Le secret de la délibération » in La délibération, Revue Procédures (Lexisnexis), mars 2011, n° 3 . Voy. encore La pédagogie au service du droit (ss. dir. Ph. Raimbault), L.G.D.J., Presses universitaires de Toulouse 1 Capitole, 2011.
[5] Voy. en ce sens P. Deumier, Motivation enrichie : bilan et perspective, D. 2017.1783.
