« Ce n’est pas assez d’avoir l’esprit bon, mais le principal c’est de l’appliquer bien »[1].

Leçon :

En comparaison avec le commentaire de texte (décision de justice ou énoncé législatif. voy. l’article « Le commentaire de texte : conseils méthodologiques ») et la dissertation juridique, le cas pratique est un exercice peu redouté par les étudiants. Pourtant, il est redoutable. Il y aurait maintes raisons à exposer. Je n’en soulignerai qu’une : sa résolution exige d’être doué de capacités d’analyse et d’avoir quelques aptitudes à la synthèse. Comprenez bien que c’est très certainement un exercice de décomposition (analyse), mais c’est aussi, par certains de ses aspects, un exercice de composition (synthèse). En somme, les étudiants qui peinent à commenter un arrêt ou à rédiger une dissertation commettent des impairs dans la résolution d’un cas pratique. Tantôt, la qualification juridique des faits est douteuse. Tantôt les règles de droit sont malmenées : parfois elles sont en nombre insuffisant, d’autres fois, elles sont en surabondance. Tantôt la présentation de l’un et de l’autre est expédiée. Dans tous les cas, la résolution est sujette à de nombreuses critiques.

L’étudiant est bien souvent étonné par la capacité de ses aînés et/ou de ses maîtres (professeurs/praticiens) à solutionner un cas pratique. Il n’y a pourtant pas lieu de l’être, à tout le moins pas toujours. Motulsky, que vous seriez avisés de (re)lire, a décrit la démarche intellectuelle du juriste chargé de la réalisation du droit[2]. Voici en substance son enseignement.

Animé d’une réaction première en face des problèmes dont il se trouve saisi, le juriste averti est envahi d’une vue générale des choses, laquelle lui permet d’arrêter un premier jugement. C’est ce que Mostulsky nomme le « syncrétisme juridique ». Ensuite, il tente d’identifier plus avant la règle possible (c’est l’hypothèse). Enfin, il s’assure que les faits de l’espèce coïncident avec le texte en question (c’est la vérification de l’hypothèse) ; il arrête en d’autres termes la règle applicable. Pour l’auteur, la phase première se réduit à « une première vue…générale, compréhensive, mais obscure (et peut-être) inexacte, où il n’y a, tout au plus que divination et pressentiment »[3]. Il importe donc de vérifier méticuleusement la pertinence technique de son intuition, laquelle intuition est d’autant plus heureuse que la culture juridique du rédacteur est grande. En bref : l’apprentissage des leçons de droit des obligations est absolument nécessaire…mais certainement pas suffisant.

Dit autrement : il est proprement illusoire de penser résoudre valablement un cas pratique s’en rien entendre des enseignements dispensés par le chargé de cours et complétés par des lectures.

Il est tout aussi vain de s’aventurer à présenter l’état de sa réflexion sans ordre. Il importe, en toute circonstance, de « conduire par ordres [ses pensées], en commençant par les objets les plus simples et les plus aisés à connaître, pour monter peu à peu, comme par degrés, jusques à la connaissance des plus composées (…) »[4]. N’oubliez pas que la résolution d’un cas pratique doit être explicitée avec la plus grande clarté. Je vous exhorte donc à présenter vos réponses dans un plan (d’exposition systématique). Ne vous méprenez pas : il ne saurait s’agir d’élaborer un plan bipartite. Pratiquez autant de parties que vous aurez identifié de problèmes juridiques pertinents. Quant aux intitulés desdites parties, votre chargé de travaux dirigés vous aidera à les formuler. Disons qu’on peut s’accorder quelques latitudes.

À titre personnel, j’utilise la formule usitée en pratique suivante : « Sur tel ou tel problème ». Exemple qui vous est familier : « 1.- Sur la demande en réparation du dommage moral de la victime » ; «  2.- Sur l’action en responsabilité dirigée contre le commettant, etc.

Il reste la question débattue de l’introduction. Considérez que si les faits de l’espèce ne font l’objet d’aucune discussion, et s’ils sont connus de toutes les parties intéressées, ne les reprenez pas. Rédacteur et lecteur ont des intérêts qui convergent : le premier fera l’économie de la paraphrase ; le second aura tout le loisir de sanctionner l’essentiel. Tous gagneront du temps. Dites, autant que de besoin, que l’énoncé des faits se suffit à lui-même. N’omettez toutefois pas de présenter les problèmes juridiques relevés en l’espèce ni d’exposer la méthode que vous suivrez pour les résoudre. C’est là l’important en définitive.

Souvenez-vous enfin de ceci. Si d’aventure, il ne devait avoir aucune règle idoine, qu’il n’en existe aucune applicable à la cause, qu’elle soit par trop obscure, ou qu’elle entre en contradiction avec d’autres règles appropriées, il faut bien avoir en vue qu’il importe au juriste de dire le droit. L’article 4 C.civ. n’enjoint-il pas au juge de procéder à peine d’être poursuivi comme coupable de déni de justice ?

Dans un pareil cas de figure, à l’inverse du syllogisme classique, qui commande de descendre de la règle de droit à la décision concrète, un « syllogisme régressif »[5], ou inversé, peut être pratiqué. Cela consiste à poser d’abord la décision qui paraît désirable en remontant jusqu’à une règle de droit, quitte à l’aménager. Rappelez-vous les raisons qui ont présidé à la densification normative, donnée en jurisprudence, aux anciens articles 1134, al. 3 (Droit du contrat), 1384, al. 1er (Droit de la responsabilité extracontractuelle) et 1602 (Droit de la vente), par exemple. Ayez encore à l’esprit que ces fructueuses inventions sont des manifestations éclatantes d’une méthode d’interprétation qu’on désigne par méthode de l’effet utile ou de l’interprétation évolutive (voy. l’art. « L’interprétation »). Pragmatique, cette dernière consiste à interpréter le texte sous étude (contrat, traité, loi au sens formel du terme) de telle sorte qu’il acquière pleine efficacité. Le juge pratique autant que de besoin ce mode de raisonnement, parce que c’est un procédé rhétorique commode, qui vise à convaincre de la pertinence de la solution arrêtée. Soyez assurés que ce processus psychologique est réel, le voiler serait « s’exposer dès le départ à prêter au droit une rigidité qui n’est pas dans les faits »[6] (mais dont les profanes sont convaincus). Simplement, la pertinence du syllogisme inversé cesse lorsque la règle appliquée fait l’objet de trop fortes contorsions. C’est que le droit est un système (ou bien des systèmes) où tout se tient…

Sous cette réserve, comprenez bien que « le rôle du juge ne consiste pas à appliquer simplement aux faits de l’espèce une règle préétablie par la loi – son office serait bien trop simple -, il s’agit pour lui (…) de tenter d’équilibrer un ensemble complexe de relations par le jeu d’un système de règles plus ou moins ingénieusement élaborées »[7]. « La solution est [donc] à réviser chaque fois que l’expérience place les magistrats en présence d’un cas qu’ils n’avaient pas envisagés (sic), chaque fois qu’on expose à leur intention un aspect des choses qui leur avait échappé et toutes les fois aussi qu’une modification intervenue dans le système juridique ou dans la vie sociale les oblige à un réajustement ». Monsieur Zénati écrivit dans le même sens que « l’élaboration de la justice se fait principalement au moyen de l’enregistrement de la dialectique des valeurs qui résulte du choc de la rhétorique des plaideurs »[8]


[1] R. Descartes, Discours de la méthode, GF-Flammarion, p. 23 (Première partie).

[2] H. Motulsky, Les principes d’une réalisation méthodique du droit privé, préf. P. Roublier, Dalloz réédition, 2002, pp. 47 et s.).

[3] Ibid.

[4] R. Descartes, Discours de la méthode, op. cit., pp. 39, 40 (Seconde partie).

[5] J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 23e éd., PUF, 2002, n° 9.

[6] J. Carbonnier, op. cit., eod. loc.

[7] D. d’Ambra, L’objet de l’acte juridictionnel : dire le droit et trancher les litiges, préf. G. Wiederkehr, Bibl. dr. pr., t. 236, L.G.D.J., 1994, p. 116.

[8] F. Zénati, La nature de la Cour de cassation, BICC n° 575, 15 avr. 2003.

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Antienne : « chi va piano, va sano e va lontano »

Qui est en mesure de voir les choses de haut et à embrasser un ensemble de données est doué d’un esprit de synthèse. L’aptitude à la composition est jugée dans les tous les examens professionnels et concours qui recrutent pour des postes de responsabilité.

La synthèse s’applique à tout type de documents (ouvrages, articles de doctrine, notes de jurisprudence, textes de loi, décisions de justice, not.), à l’exception notable des notes de cours. Synthétiser ces dernières notes, c’est amputer par trop la substance de la leçon de droit. En vérité, seules les lectures complémentaires au cours magistral doivent être synthétisées. N’inversez pas l’ordre des facteurs. Mais vous le savez bien.

La note de synthèse est une épreuve redoutable et redoutée. Pourtant, il s’agit d’une épreuve qui n’exige aucune connaissance spécifique, mais seulement une méthode. Comprenez bien que c’est un exercice contraint fait de figures imposées (https://www.enm.justice.fr/devenir-magistrat/preparer-les-concours/ressources-utiles)

« La note de synthèse ne s’analyse ni en une critique des documents constituant le dossier, ni en une expression de l’avis du candidat sur le thème auquel ceux-ci se rapportent. Elle doit présenter, objectivement et intelligemment, en considération de ce thème, la teneur desdits documents. Il est de l’essence de la note de synthèse que ceux-ci soient variés, tels des décisions de justice, des articles de doctrine juridique, des textes normatifs, des articles de presse, des extraits d’ouvrage divers à caractère littéraire, scientifique, politique, social, économique, historique, voire des dessins, étant observé que cette énumération, purement indicative, ne peut être regardée comme constitutive d’un « dossier type ».

Pour une épreuve d’une durée de 5 heures, le dossier comprend habituellement 25 documents environ dont le volume total est de l’ordre de 40 pages, ces données chiffrées ne constituant pas des limites impératives.

Il incombe au candidat d’exprimer, non son savoir juridique, mais, exclusivement, sa capacité à analyser et à synthétiser un dossier, caractérisée par l’aptitude à faire un choix éclairé parmi les informations contenues dans les documents y figurant, étant observé que ceux doivent, tous, être utilisés.

La provenance de chaque information doit être clairement déterminée à tout le moins par l’identification du document qui la contient au moyen de la mention, entre parenthèses ou non, de sa numérotation au sein du dossier. La référence à plusieurs documents dans une même mention ne se justifie que par l’unicité de l’analyse développée, à moins qu’il ne s’agisse d’étudier plusieurs aspects, judicieusement regroupés, d’un même concept.

Tout contresens juridique ne peut être que sévèrement sanctionné.

La qualité rédactionnelle du compte rendu est évidemment prise en compte dans l’appréciation de la valeur de celui-ci. Aussi, les déficiences orthographiques et syntaxiques, les impropriétés de termes, l’inélégance du style affectent-elles la note. L’exigence de lisibilité de la copie est essentielle. La lecture de celle-ci ne constitue pas un exercice de décryptage. Tout obstacle à la lisibilité (calligraphie absconse, ratures, surcharges, ponctuation inadéquate) appelle une sanction qui peut conduire, en présence d’un obstacle majeur, à l’attribution d’une note proche de zéro.

Le discours doit être impersonnel (l’emploi des pronoms « je » et « nous » est prohibé).

La citation exacte du texte d’un document, nécessairement courte et apparente, est exceptionnelle.

L’introduction est indispensable. D’une longueur d’environ une demi-page, elle s’appuie exclusivement sur les documents figurant au dossier pour présenter et délimiter le thème, avant d’annoncer le plan selon lequel il sera rendu compte de la teneur de ceux-ci.

Les développements doivent être organisés. Il est, sinon impérativement demandé, à tout le moins communément admis, que le plan soit divisé en deux parties, lesquelles sont divisées, chacune, en deux sous-parties.

La division retenue doit apparaître clairement.

Si les transitions entre les parties, voire entre les sous-parties, comme les chapeaux introductifs à celles-ci, sont admis, ils ne sont pas indispensables, pourvu que lesdites parties et sous-parties soient alors annoncées par des titres à la fois suffisamment explicites et conformes à l’exigence de neutralité.

L’aptitude à la concision peut ainsi trouver à s’exprimer dans des titres destinés à retenir l’attention du lecteur et à l’inviter à poursuivre sa lecture.

Les titres et sous-titres ne dispensent pas le candidat de faire œuvre rédactionnelle. Aussi, la pratique dite du plan détaillé est-elle à proscrire.

Les parties, comme les sous-parties, doivent être équilibrées.

La longueur du compte-rendu idéal est d’environ quatre pages, soit la copie double mise à la disposition des candidats et le recto d’un intercalaire.

La conclusion est inutile, la dernière phrase des développements devant être conçue selon le mode conclusif. »

V. égal. M. Deyra, L’essentiel de la note de synthèse, 9ème éd., Lextenso-Gualino, 2017 ; G. Goubeaux et Ph. Bihr, Les épreuves écrites en droit civil, 12ème éd., L.G.D.J., 2013 – Les méthodes du droit, 2013 ; C. Watin-Drouin, La note de synthèse, Méthode appliquée et expliquée, (examen d’entrée au Centre régional de formation professionnelle des avocats), Gazette du Palais (Lextenso éditions), 2011*.

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L’exposé est un exercice de synthèse. C’est une composition. Il ne diffère pas fondamentalement de la dissertation.

Dans l’un et l’autre cas, il s’agit de mettre en forme des connaissances (critiques) sur un sujet donné, en un temps limité et en vue d’une appréciation.

Vous veillerez donc toujours à rédiger une introduction. Aussi brève soit-elle, il importe en toutes circonstances de préciser de quoi vous parlez, pourquoi vous en parlez et comment vous allez en parler.

En général, le temps accordé par le donneur d’ordre (le professeur puis l’employeur) pour présenter le travail est (relativement) bref. Il importe donc de rechercher ce qui est attendu par la personne qui a formulé le sujet et/ou l’assistance. Relativement à cette dernière plus particulièrement, il est vivement recommandé de s’assurer au préalable de sa disponibilité d’esprit (temps et connaissances).

La maîtrise du temps imparti, qui est discriminante, suppose connues quelques techniques élémentaires. Les voici.

Les logiciels de traitement de texte permettent de renseigner le nombre de mots (et signes plus généralement) tapés. Lisez à voix haute votre texte de la manière dont vous le déclameriez spontanément. Souvenez-vous bien toutefois qu’un rythme trop soutenu rend difficile la prise de notes tandis qu’un rythme trop lent empêche de fixer l’attention. Arrêtez-vous au bout d’une minute. Mettez en surbrillance les phrases qui ont été lues. Voyez ensuite combien de signes ont été prononcés. Une des manières de procéder consiste à repérer dans la barre grisée inférieure du logiciel l’onglet « x mots ». Double-cliquez. Une fenêtre intitulée « statistiques » est censée s’ouvrir. Vous avez ainsi votre nombre de mots/minute. Il est dès lors plus simple de repérer le temps nécessaire à l’exposé. Si vous n’utilisez pas d’ordinateur, cela ne pose aucun problème. Lisez tout votre texte à voix haute ; chronométrez-vous ; ôtez ou ajoutez. Et pour parfaire encore votre maîtrise de l’exercice, filmez-vous ou bien déclamer votre texte devant un miroir. Vous pourrez ainsi repérer les mimiques à corriger.

Cet effort de calibrage du travail écrit à la maison terminé, il faut encore se garantir contre le défaut d’observance du temps. Cela consiste d’abord à indiquer dans la marge, montre en main, des temps de passage. Vous pourrez ainsi rapidement repérer si vous êtes en avance ou bien en retard sur le temps théorique en jetant très rapidement un coup d’œil sur votre montre. Cela suppose ensuite que vous soyez en capacité immédiatement d’adapter votre exposé, qu’il faille l’allonger un peu ou le réduire ici ou là. Rédigez des « tiroirs », c’est-à-dire quelques phrases qui prêtent moins à conséquence que le reste du texte, et ce dans chaque division utile : en retard, vous passez ; en avance, vous lisez.

Maîtrisez son temps de parole suppose l’emploi d’un chronomètre. Le portable pourquoi pas. Mais il faut veiller à le mettre en mode avion et à supprimer le mode économie d’énergie. Sans quoi, vous serez possiblement distraits par des notifications, pire des appels et serez nécessairement contraints de retaper le code de sécurité. Bref, vous perdrez de vue l’écoulement du temps (entre autres désagréments). Et si vous préférez utiliser une montre, réglez-la sur minuit, tirez la tige de remontoir. Lorsqu’on vous donne la parole, il suffit de l’enclencher. Votre montre est ainsi transformée en chronomètre.

– La parole est prise/donnée pour permettre au locuteur de communiquer…utilement. Dans la mesure où il est plus sage de penser que dire, l’exposé doit apporter à tout un chacun. Le fond importe. Cela va sans dire. La forme compte tout autant voire plus. Car aussi pertinent soit le propos, s’il n’est pas bien exposé, le travail sera réduit comme peau de chagrin. Pour faciliter l’adhésion/compréhension du public, évitez les banalités. Pour ce faire, avant même de commencer à réfléchir au sujet, interrogez-vous sur le niveau théorique de connaissances des personnes qui ont vocation à vous écouter. Variez en dernière intention le rythme, particulièrement lorsque vous passez d’une proposition à une autre, d’une subdivision de l’exposé à une autre. En ralentissant très notablement, le public repérera alors la césure et l’enchaînement logique. Les uns continueront de vous suivre sans difficulté. Les autres pourront rattraper le fil du propos. Tous devraient être en mesure d’apprécier votre exposé, peu important qu’il partage ou non votre thèse. Cette dernière précision pour vous faire entendre qu’il est temps, une fois les lectures faites, et votre réflexion mûrie, de livrer votre analyse critique du dispositif.

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1.- Le commentaire en général

Toute démonstration, toute recherche de vérité consiste ou bien dans une analyse ou bien dans une synthèse. « La manière de démontrer est double. L’une se fait par l’analyse, ou résolution, et l’autre par la synthèse, ou composition »[1] .

Un commentaire est l’ensemble des explications, des remarques à propos d’un texte (Le petit Robert). Le commentaire est un travail d’analyse, de décomposition (tandis que la dissertation est un travail de synthèse, de composition).

L’analyse est l’action de décomposer un tout en ses éléments constituants. Il s’agit de diviser chacune des difficultés examinées en autant de parcelles qu’il se pourrait, et qu’il serait requis pour mieux résoudre [2].

En droit, l’analyse se fait par voie de commentaire de lois, d’arrêts, de doctrine.

« Le besoin d’analyse vient des limites des règles de droit. Les lois sont incapables d’apporter une réponse immédiate et sûre à tous les problèmes qu’on se pose, parce qu’elles sont peu explicites et ne peuvent tout prévoir. La confrontation des règles avec le vécu est à l’origine d’innombrables questions qui ne peuvent trouver de réponse que par l’analyse, soit de la règle, soit du vécu, soit des deux. Elle est un pont entre la règle et le vécu »[3].

Le commentaire est fort utile pour le praticien et le justiciable. Il explicite la loi nouvelle qui a été promulguée, l’arrêt nouveau qui a été rendu.

Il importe que l’étudiant en droit s’y exerce. Le moment arrivera vite où ce dernier se retrouvera tout seul pour lire voire dire le droit.

Le commentaire d’un texte n’est pas le fruit de l’imagination fertile du commentateur ou de sa fantaisie. Il ne faut jamais perdre de vue que l’analyse est imposée et dictée par le texte sous étude.

Le texte commenté est bien souvent présenté isolément. Avant d’analyser le texte, il convient donc de le replacer dans son contexte. C’est l’objet de ce qu’on appelle volontiers la fiche de jurisprudence.

Il faut bien se souvenir que la motivation des arrêts de la Cour de cassation n’est pas réductible à celle des jugements et arrêts rendus par les du fond. Juges de première instance et conseillers d’appel doivent impérativement motiver leurs décisions dans le dessein (entre autres raisons) de permettre à la Cour de cassation d’exercer, en cas de saisine, un contrôle de légalité (ou de normativité) (art. 604 c. pr. civ.). En l’état du droit positif, l’exigence de motivation est moindre pour la Cour régulatrice. C’est fâcheux au passage parce que « le défaut de justification des arrêts (…) encourage la processivité : moins on est apte à maîtriser la ratio decidendi, et donc à présenter les grandes articulations d’une question, plus les plaideurs sont incités à tenter leur chance »[4]. Ce n’est pas à dire toutefois que la Cour de cassation ne cherche pas ici et là à enrichir sa motivation[5] (voy. not. sur ce sujet l’art. « Le secret de la délibération », https://aurelienbamde.com/2019/05/13/le-secret-de-la-deliberation).

En bref, c’est la raison pour laquelle l’analyse des arrêts de la Cour de cassation est déterminante ! L’exercice est exigeant. Sa maîtrise est de première importance. Il échoit à tout un chacun de s’entraîner encore et encore. Un juriste ne saurait commettre d’erreur sur le sens, la valeur et la portée d’une décision de justice.

2.- L’analyse de l’arrêt en particulier

On peut dire pour se rassurer que le commentaire consiste tout simplement à partir de ce qui est dit par le locuteur (la Cour de cassation pour ce qui nous occupe) pour voir ce qu’il y a à en dire. Reconnaissons toutefois qu’il faut du temps et de l’entrainement pour maîtriser cet exercice analytique. À la manière d’un jeune apprenti tailleur de pierre qui découvre la chose à façonner, les outils pour bien faire (à tout le moins essayer) et les consignes de son maître artisan, l’étudiant se voit remettre un document avec des mots graves (« Au nom du peuple Français »), mille et une considérations, des paragraphes bizarrement découpés et un langage faussement familier. En bref, un sentiment d’étrangeté gagne vite le lecteur. Aventurier dans l’âme, convaincu qu’il doit pouvoir faire comme ses aînés avant lui (et il aurait bien tort de penser le contraire), l’étudiant se lance bille en tête dans la lecture de la décision. La fluorite au fusil. En l’espace de quelques minutes, tout est surligné. Et les plus équipés de badigeonner le texte de jaune, de vert, de rose fluo. Un enfer pour les yeux…et le bon sens. Ce qui fait volontiers dire au professeur, un tantinet moqueur : « mais dites-moi, j’imagine que l’important en définitive est ce qui n’a pas été souligné ! ».

En résumé : c’est très précisément ce qu’il ne faut pas faire.

Commenter un arrêt suppose de commencer par l’examiner tout simplement. On n’imaginerait pas contempler un pochoir de Banksy le nez sur le mur ni l’huile d’un artiste versé dans le mouvement pointilliste la truffe sur son tableau. On ne verrait pas du tout de quoi il s’agit. A quoi pourrait bien servir les quelques notes qui seraient prises en première intention tandis qu’on ne sait rien du sujet ? La contemplation d’une œuvre suppose nécessairement une prise de recul, d’opter pour le plus large focus. Ce n’est pas que les architectes de musées ou de centres de création contemporaine sont en mal d’occupation ou bien qu’ils ne regarderaient pas à la dépense lorsqu’ils s’ingénient à dessiner les plus grands et beaux espaces d’exposition. C’est qu’on ne saurait s’y prendre autrement pour apprécier une proposition artistique. Eh bien, c’est la même chose de la proposition juridique de la Cour de cassation (ou du Conseil d’État).

Sans lire l’arrêt, sans jamais surligné aucun mot (ni souligner quoi que ce soit) de la décision, il importe d’observer la décision.

1ère question à se poser avant même de lire la décision. L’arrêt est-il relativement concis ou bien, au contraire, est-il plutôt bavard ? La concision est volontiers l’apanage des arrêts de cassation tandis que l’arrêt relativement long est bien souvent un arrêt de rejet. Il y a une bonne raison à cela : dans le second cas, la Cour de cassation reprend le raisonnement que le demandeur a déroulé au soutien du pourvoi (ce qu’on appelle un moyen de cassation). Il expose les critiques qu’il formule contre la décision qui a été prise à son encontre. L’hypothèse de travail que le lecteur de l’arrêt vient de faire est vérifiée en une fraction de seconde. A la toute fin de l’arrêt, la Cour de cassation dit la nature de sa décision. Soit la Cour prononce un rejet du pourvoi en cassation. Elle estime donc que la juridiction dont la décision est frappée de pourvoi a bien jugé. Soit c’est un arrêt de cassation qui est rendu. La Cour estime alors que l’auteur du pourvoi a formulé de justes critiques. Le procès doit être recommencé à l’aide de son éclairage. En bref, un arrêt de cassation qui serait fort long ou, à l’inverse, un arrêt de rejet qui serait des plus concis doit déjà retenir l’attention…

2ème question préalable. Quelle chambre de la Cour de cassation a rendu l’arrêt sous étude ? Dans un souci de bonne administration de la justice, et en raison de la complexité croissante de la matière juridique (non que le droit soit compliqué par nature mais simplement parce que la réalité qu’il s’agit d’appréhender est complexe), le travail juridictionnel a été réparti entre plusieurs chambres et, à l’intérieur de chacune d’elles, entre plusieurs sections. Le lecteur doit donc connaître le domaine de compétences des chambres de la Cour de cassation. Le livre du président Weber intitulé « La Cour de cassation » doit être lu. Il est à disposition dans toutes les bonnes BU. Il faut bien avoir en tête que le contentieux n’est jamais complétement l’apanage d’une chambre. Le contentieux social est typique. Le droit du travail est l’affaire de la Chambre sociale. Le droit de la sécurité sociale, celle de la 2ème Chambre civile. Il y a suffisamment de points de contact dans ces deux droits pour que la doctrine d’une chambre puisse différer de celle de la seconde. C’est plus vrai encore en droit des contrats, les règles qui commandent l’obligation contractuelle sont l’affaire de toutes les chambres ou presque. Le commentateur doit donc avoir le réflexe de s’assurer, lorsqu’il replace la décision sous étude dans un contexte jurisprudentiel, que le contentieux est bien l’affaire de la chambre saisie et que la doctrine de cette dernière ne se télescope pas avec celle de son homologue voire de plusieurs.

Les réponses à ces questions liminaires prennent moins d’une minute.

Le temps de la lecture de la décision est venu. Attention : il n’est pas encore l’heure de se munir d’un fluo ou bien d’un stylo. Les épaules sont relâchées. Tout le monde se détend. Plaisanterie mise à part, il y a une raison à cette consigne : le sur(sous)lignage marque un temps d’arrêt dans la lecture. Si la suite logique des propositions est alors manquée, le sens de l’affaire ne pourra donc être (bien) compris. Il faut garder à l’esprit que tant que les faits ne sont pas saisis, ce n’est pas la peine de s’aventurer à commenter quoi que ce soit. Comment sait-on si lesdits faits sont compris ? Eh bien en relevant la tête et en essayant avec ses propres mots de se raconter l’histoire. Ne perdez jamais de vu que le droit n’existe pas pour lui même, que les règles juridiques ne sont pas écrites par des légistes en mal d’occupation (encore qu’il y aurait bien quelques exemples). La règle a été pensé pour répondre à un problème. Si donc ce dernier n’est pas compris, comment valablement saisir le sens, la valeur et la portée de la règle appliquée dans le cas particulier ? Les apprentis juristes – les jeunes padawans – liront plusieurs fois la décision. Et puis, à mesure que l’exercice sera plus familier, que les outils seront mieux maîtrisés – que la Force sera connue puis maîtrisée –, une lecture en one shot pourra se révéler suffisante.

À présent que la décision a été lue une première fois, que le tableau d’ensemble a été repéré, il faut se rapprocher un peu. Armé de n’importe quel outil scripteur, le travail du lecteur consiste à bien identifier qui parle : le demandeur, la juridiction dont le jugement ou l’arrêt est critiqué, la Cour de cassation. Si une erreur est commise sur l’identité du locuteur, l’analyse risque de fleurter avec le zéro pointé. Tout simplement parce que l’analyse n’aura pas porté sur la décision rendue dans le cas particulier par la Cour de cassation (ou le Conseil d’État). C’est l’occasion de fixer au fluo les signes linguistiques qui marquent une première proposition logique puis une deuxième etc. D’indiquer dans la marge : Demandeur / Cour d’appel / cour de cassation par exemple.

Pour bien faire à ce stade préliminaire de l’analyse (qui se fait assez vite avec un peu d’entraînement), il est important de bien connaître les cas d’ouverture à cassation. La saisine de la Cour régulatrice n’est pas laissée à la fantaisie des justiciables. Le demandeur au pourvoi doit exciper un grief d’une certaine nature. Pour mémoire, les cas principaux d’ouverture à cassation sont notamment la violation de la loi, le manque de base légale, la dénaturation du contrat, le défaut de réponse à conclusion. Dans le 1er cas, il est reproché aux juges du fond de n’avoir pas fondés la décision critiquée au vu des règles en principe applicables. La Cour de cassation a eu l’occasion par exemple de rappeler qu’une personne qui fait une chute à l’entrée d’un magasin à grande surface ne saurait être indemnisée du préjudice subi sur le fondement de l’inexécution d’une obligation contractuelle de sécurité mais à la condition qu’elle satisfasse les conditions de l’article 1242 du Code civil (anc. art. 1384, al. 1er). Il peut être également reproché au juge du fond d’avoir ajouté ou retiré une condition à l’action en justice. Les arrêts de cassation pour violation de la loi peuvent se révéler fort intéressants particulièrement lorsque les juges sont hésitants sur le fondement légal à travailler pour valablement peser les mérites et les torts. Ce fut le cas dans l’arrêt suggéré à l’instant. Dans le 2ème cas, la critique est un tantinet différente. Le juge n’a pas commis d’erreur dans le corps de règles applicables au cas d’espèce. En revanche, soit il n’a pas vérifié que toutes les conditions de la loi étaient réunies, soit il ne s’est pas suffisamment expliqué sur les raisons pour lesquelles il estime que les conditions de la loi sont remplies dans le cas particulier. Ces arrêts-là peuvent se révéler fort instructifs. Ils peuvent être l’occasion pour la Cour régulatrice de renseigner les lecteurs et les justiciables sur la politique jurisprudentielle qu’elle entend mener relativement à tel ou tel contentieux. Veut-elle faciliter l’action ?, alors il lui suffit d’être libérale relativement à la réunion des conditions de l’action. Veut-elle, bien au contraire, compliquer l’action ?, il lui importe alors d’être particulièrement exigeante relativement à la charge probatoire que le demandeur à l’action en justice devra supporter.

En bref, et pour chaque cas d’ouverture à cassation, il y a une économie générale que le lecteur doit nécessairement avoir à l’esprit. Le livre du président Weber sera une nouvelle fois d’une grande aide. Il faut toujours avoir à l’esprit que le sens, la valeur et la portée de la décision sont relatifs au cas particulier – c’est en général bien su – mais plus encore en relation étroite avec le cas d’ouverture à cassation. C’est ce qui est échappe bien souvent et qui à l’origine d’âneries qui sont écrites sur l’arrêt…tant sur ce qui est dit en l’espèce que sur ce qui aurait dû être dit…Âneries aggravées (ce devrait être une nouvelle infraction) lorsque le commentateur junior oublie que la Cour de cassation, comme n’importe quelle juridiction du reste, est tenue par le principe dispositif à savoir qu’elle ne saurait statuer ni ultra petita (c’est-à-dire en accordant plus qu’il n’est demandé ou bien tout à fait autre chose) ni infra petita (c’est-à-dire en faisant fi de sa saisine). Tout ceci est strictement encadré par le code de procédure civile et le code de justice administrative.

À ce stade avancé de l’exercice, et ce qui suit est particulièrement vrai de la préparation d’une séance de travaux dirigés, il faut stopper net la lecture de l’arrêt. À présent que l’on sait de quoi il retourne, une question doit recevoir une réponse sur le champ : les connaissances sont-elles acquises sur le sujet, particulièrement sur le problème soulevé en l’espèce et les solutions inventées jusqu’alors par le législateur, les parties au contrat et précisées par le juge ? Si la réponse est négative : il faut retourner étudier. Ce n’est qu’à l’aune de connaissances théoriques (science juridique), techniques (règles de droit) et pratiques (vécu) que les enjeux du commentaire s’imposeront à l’esprit. En bref, il s’agira de monter en connaissances. Si la réponse est positive, le lecteur voit assez vite de quoi il retourne et la raison pour laquelle le professeur a donné l’arrêt à commenter.

Relativement aux connaissances qu’il va s’agir de mobiliser, il importe de redire que la leçon du professeur, aussi savante soit-elle, aussi didactique qu’elle soit, n’est pas le droit. Le cours magistral qui est proposée tout particulièrement à un étudiant de licence a pour objet de rendre accessible la matière juridique qui est objet d’étude. C’est un travail de vulgarisation théorique et technique. Vulgariser est un exercice qui consiste à rendre accessible. Voilà l’une des fonctions premières de la leçon de droit. Vous comprendrez bien que s’y arrêter, et ne pas plus étudier, c’est se situer très en deçà des attentes académiques de son professeurs et de la ligne de flottaison technique qui doit être celle d’un étudiant en droit. Fort des ces premiers enseignements magistraux, l’étudiant peut désormais se repérer dans les rayonnages de la bibliothèque universitaire, dans la table des matières de ses manuels de prédilection. Reste que le travail qui est attendu n’est toujours pas complet si ce dernier s’arrête à ce stade. On a dit que droit et le cours ou le manuel de droit n’était pas la même chose. Alors qu’est-ce que le droit qu’il faut approcher pour accéder à la lumière ? Eh bien le droit dit par le législateur et précisé par le juge. Pour être très claire, et pour que les choses soient dites une fois pour toute : il faut lire la loi et ce in extenso. La leçon de droit extrapatrimonial de la famille, par exemple, sera d’un bien maigre secours, si l’étudiant inscrit en L1 ne prend pas le temps de lire la loi pour comprendre les articles du code civil consacrés à cette question, s’il ne prend pas de temps pour parcourir la table d’exposition systématique du code et étudier l’art et la manière suivis par le législateur pour ordonner le tout. En bref : on ne saurait en une trentaine d’heures de cours saisir tous les tenants et les aboutissants du droit de la famille. Pendant que le maître d’école dit la vérité à l’élève. Le maître à penser dit ses doutes à ses étudiants. Le premier est éclairé pour avancer en relative sécurité. Le second est encouragé à progresser par sa seule marche.

Reste un mot à dire de la construction du plan. À quoi sert-il pour commencer ? D’abord, il assure formellement le balisage de la pensée. Partant, il est censé permettre au lecteur de suivre facilement les développements et leur enchainement proposés par le rédacteur. En bref, il s’impose pour faciliter la compréhension de l’autre. Une consigne est généralement donnée à la faculté à savoir qu’un plan ce sont deux parties sinon rien. C’est un peu plus compliqué que cela en vérité. Un commentaire étant un exercice de décomposition, le nombre de parties est dicté par le nombre de propositions de l’auteur du texte sous étude. Il faut être très clair : 5 propositions = 5 parties. Il ne sert à rien de forcer le cadre établi par l’auteur. C’est une pure perte de temps. Et ce n’est pas conforme aux attendus. De nombreux étudiants peinent à arrêter un plan de commentaire d’arrêt et ce toutes les fois que la décision sous étude comporte plusieurs moyens irréductibles à deux propositions. La crainte est alors grande de présenter à son correcteur un plan qui ne semble pas respecter les canons académiques. Ce biais méthodologique force les étudiants à jouer les équilibristes. Les plus agiles, ceux qui ont été correctement initiés, savent bien que la commande du correcteur tient souvent de la gageure. Ils profitent alors de l’introduction du commentaire pour écarter un des moyens au pourvoi par exemple. Reconnaissons qu’il arrive souvent au professeur de sélectionner les moyens pertinents qu’il soumet à l’analyse.

Ceci étant dit, le plan bipartite en droit n’est pas une occupation rituélique saugrenue. D’abord, alors que l’objet d’étude est relativement complexe, l’exposition de sa pensée en deux parties participe une fois encore de la compréhension du lecteur. Une chose exposée puis une autre, c’est autrement moins compliqué à saisir qu’une première proposition, puis une deuxième, une troisième etc. Ensuite, le droit est fondamentalement binaire : nature/régime ; conditions/effets ; principe/exception ; si/alors… Last but not least, la loi est souvent rédigée de la sorte. Rien de si surprenant que cela en définitive à ce que l’on recommande autant que possible d’exposer le fruit de l’analyse dans un plan en 2 parties.


[1] Descartes, Méditations métaphysiques, GF-Flammarion, 1979, p. 253 cité par F. Grua, Méthode des études du droit, Dalloz, 2006, 1ère éd., p. 37.

[2] Descartes, Discours de la méthode, 2nde partie, GF-Flammarion, 1992, p. 40.

[3] F. Grua et N. Cayrol, Méthode des études du droit, 4ème éd., 2017.

[4] R. Libchaber, Retour sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation, et le rôle de la doctrine, RTD civ. 2000, p. 679. Voy. not. J. Bourdoiseau, « Le secret de la délibération » in La délibération, Revue Procédures (Lexisnexis), mars 2011, n° 3 . Voy. encore La pédagogie au service du droit (ss. dir. Ph. Raimbault), L.G.D.J., Presses universitaires de Toulouse 1 Capitole, 2011.

[5] Voy. en ce sens P. Deumier, Motivation enrichie : bilan et perspective, D. 2017.1783.

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