Répartition du passif provisoire (obligation à la dette) sous le régime légal: les dettes propres (art. 1410 et 1411 C. civ.)

Les dettes propres présentent la particularité d’être réparties, au plan de l’obligation à la dette, entre les différentes masses de biens selon le principe de corrélation entre l’actif et le passif.

Cette corrélation n’est toutefois pas absolue. Si elle l’était, le droit de gage des créanciers ne devrait comprendre que les biens propres du débiteur. Or la loi du 23 décembre 1985 a, par soucis de préservation de l’intérêt des tiers, étendu ce droit de gage aux revenus de l’époux souscripteur, lesquels revenus sont des biens communs.

La corrélation entre l’actif et le passif qui avait été instauré par la loi du 13 juillet 1965 est ainsi désormais rompue.

I) Domaine

L’article 1410 du Code civil prévoit que « les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage, ou dont se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur échoient durant le mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu’en arrérages ou intérêts. »

Il ressort de cette disposition que sont propres, au plan de l’obligation à la dette :

  • D’une part, les dettes présentes au jour du mariage
  • D’autre part, les dettes grevant les successions et libéralités
  • Enfin, les arrérages ou intérêts attachés à une dette personnelle

==> S’agissant des dettes présentes au jour du mariage

En application de l’article 1410 du Code civil les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage leur sont propres.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les dettes qui relèvent de cette catégorie.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à la date du fait générateur de la dette. Sont considérées comme des dettes présentes au jour du mariage, les dettes qui ont été contractées antérieurement à la célébration du mariage.

Le critère auquel il convient de se référer, c’est donc la date de naissance de la dette, laquelle ne doit pas être confondue avec la date d’exigibilité.

Pour mémoire, une dette présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, une dette peut être née antérieurement au jour du mariage et ne devenir exigible qu’après la célébration de l’union.

Dans cette hypothèse, selon que l’on retient comme critère la date de naissance de la dette ou sa date d’exigibilité, l’article 1410 du Code civil trouvera ou non à s’appliquer.

Pour la Cour de cassation, il convient de se référer à la seule date du fait générateur de la dette et non à sa date d’exigibilité (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 17 juin 1986 ; Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-21964).

Lorsqu’il s’agit d’une dette contractuelle, c’est à la date de conclusion du contrat qu’il conviendra de se reporter pour déterminer s’il s’agit d’une dette présente au jour du mariage.

Pour les dettes délictuelles, la dette naît au jour de la réalisation du dommage et non à la date de condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Aussi, est-il indifférent que le jugement en condamnation de l’époux ait été rendu au cours du mariage, pourvu que le dommage se soit produit antérieurement à sa célébration (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 mars 1989, 86-18786).

==> S’agissant des dettes grevant les successions et libéralités

Envisagées par l’article 1410 du Code civil sur le même plan que les dettes présentes au jour du mariage, les dettes grevant les successions et libéralités demeurent également propres aux époux.

Le caractère propre de ces dettes tient ici, non pas à la date de leur fait générateur, mais à leur rattachement à une succession ou à une libéralité.

Lorsqu’ainsi un époux perçoit une succession, les dettes qui lui sont transmises par l’effet de la dévolution successorale, sont propres, peu importe que la succession ait été ouverte postérieurement à la célébration du mariage.

C’est ainsi la nature de la dette qui lui confère son caractère propre. Au nombre des dettes susceptibles de grever une succession ou des libéralités on compte notamment, les frais funéraires, les conditions et charges attachés à une donation ou à un legs, ou encore les dettes nées du chef du de cujus.

==> S’agissant des arrérages et intérêts attachés à une dette personnelle

L’article 1410 du Code civil prévoit que les dettes présentes au jour du mariage et les dettes grevant les successions et libéralités sont propres, tant en capitaux qu’en arrérages ou intérêts.

Cette disposition assujettit ainsi les arrérages, qui ne sont autres que les sommes versées à échéance périodique au titre d’une rente ou d’une pension et les intérêts produits par une dette au principe de l’accessoire.

Si donc une dette est qualifiée de personnelle en application de l’article 1410 du Code civil, les arrérages et intérêts se rapportant à cette dette lui empruntent son caractère propre.

II) Droit de poursuite

A) Principe

==> L’étendue du gage des créanciers

L’article 1411 du Code civil prévoit que « les créanciers de l’un ou de l’autre époux, dans le cas de l’article précédent, ne peuvent poursuivre leur paiement que sur les biens propres et les revenus de leur débiteur. »

Il ressort de cette disposition que, s’agissant des dettes personnelles, le gage des créanciers est cantonné à deux catégories de biens appartenant à l’époux débiteur :

  • Ses biens propres
  • Ses revenus

Au plan de l’obligation à la dette, le principe de corrélation entre l’actif et le passif est ainsi assorti d’une limite.

Si, en effet, ce principe était appliqué de façon stricte, les dettes personnelles ne seraient exécutoires que sur les seuls biens propres de l’époux.

Lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, le législateur a toutefois inclus dans le gage des créanciers les revenus, lesquels ne sont autres que des biens communs.

Force est, dès lors, de constater que la corrélation entre l’actif et le passif est ici imparfaite : une dette personnelle peut être poursuivie, non seulement sur les propres du débiteur, mais encore sur une fraction de la masse commune.

La principale raison avancée de l’extension du droit de poursuite des créanciers aux revenus réside dans la volonté du législateur de préserver les intérêts des tiers.

Lorsque, en effet, ces derniers ont contracté avec un époux avant la célébration du mariage, les revenus de celui-ci étaient compris dans leur droit de gage.

Parfois même, c’est l’existence de ces revenus qui auront déterminé leur volonté de contracter avec l’époux. Tel sera notamment le cas du banquier pour lequel les sources de revenus de l’emprunteur sont déterminantes.

Aussi, serait-il inéquitable, sinon injuste, que le mariage ait pour effet d’amputer le gage du créancier.

Pour cette raison et afin de rétablir l’équilibre, il est apparu nécessaire de réintégrer les revenus dans le périmètre des biens saisissables au titre de l’exécution d’une dette personnelle.

==> La notion de revenus saisissables

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers personnels d’un époux, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

  • Les gains et salaires
    • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
      • Les rémunérations du travail
      • Les substituts de rémunérations du travail
  • Les revenus de propres
    • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
      • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
      • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1411 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

  • au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
  • au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint n’est pas applicable à une saisie qui serait pratiquée sur un fondement différent (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039).

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1411 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit une dette personnelle, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

  • Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
  • Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

En résumé, au plan de l’obligation à la dette, le gage des créanciers comprend, s’agissant d’une dette personnelle, les biens suivants :

B) Tempérament

En application de l’article 1411 du Code civil, les dettes personnelles d’un époux sont exécutoires notamment sur ses biens propres.

En cas d’exercice de poursuites, la réalisation de ce gage suppose néanmoins que le créancier poursuivant soit en mesure d’identifier les biens qu’il est autorisé à saisir.

Si, pour les immeubles, cette identification ne soulèvera pas de difficulté en raison des formalités que requière toute opération immobilière, elle peut se révéler particulièrement délicate lorsqu’elle porte sur des meubles.

En effet, la vie conjugale implique que les époux mettent en commun leur mobilier. Sous l’effet du temps, les meubles qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui relèvent de la communauté.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution de la propriété des biens qui ont été confondus.

C’est la raison pour laquelle le législateur a institué une règle qui, lorsqu’existe une incertitude sur la propriété d’un bien, fait présumer ce bien appartenir à la communauté.

Si, comme souligné par Gérard Cornu, cette présomption de propriété, constitue pour le couple marié sous le régime légal, une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute », du point de vue des créanciers personnels des époux, elle est susceptible de constituer un véritable obstacle au recouvrement de leurs créances.

En application de cette présomption de communauté, c’est à eux que revient la charge de prouver le caractère propre des biens mobiliers qu’ils entendent saisir, preuve qui, en cas de confusion de mobilier, sera extrêmement compliquée à rapporter.

Parce que cette situation est de nature à faire courir le risque pour les créanciers que les époux tirent avantage de la présomption de communauté aux fins de soustraire des biens compris dans leur gage, le législateur a institué une règle qui vise à neutraliser cette présomption.

L’article 1411, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que les créanciers personnels d’un époux « peuvent, néanmoins, saisir aussi les biens de la communauté quand le mobilier qui appartient à leur débiteur au jour du mariage ou qui lui est échu par succession ou libéralité a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402. »

Ainsi, en cas de confusion de mobilier, le gage des créanciers personnels d’un époux est étendu au mobilier commun.

Celui-ci peut donc être saisi, alors même que les dettes personnelles d’un époux ne sont, en principe, exécutoires que sur ses biens propres et ses revenus.

La situation de confusion de mobilier a ici pour effet, non seulement de neutraliser la présomption de communauté, mais encore de la renverser : les meubles communs qui se confondent avec du mobilier propre sont réputés être des biens propres.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a précisé que c’est à l’époux débiteur qu’il appartenait de prouver l’absence de confusion de mobilier (Cass. 1ère civ. 16 2000, n°98-17.409).

Cette preuve ne sera rapportée que si ce dernier est en mesure d’identifier les biens meubles qui lui appartiennent en propre et auxquels la saisie doit être cantonnée.

S’il n’y parvient pas, le créancier poursuivant sera fondé à saisir l’ensemble du mobilier du couple touché par la confusion.

Les dirigeants sociaux et la personne morale – les conditions de la responsabilité civile des uns à l’égard de l’autre

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

Commençons par l’étude des conditions de la responsabilité des uns à l’égard des autres (v. ensuite Les dirigeants sociaux et la personne morale : les effets de la responsabilité des uns envers l’autre puis La responsabilité des dirigeants sociaux et la personne morale : les actions sociales ut universi et ut singuli).

La responsabilité civile des dirigeants est engagée dès lors qu’une faute leur est imputable (1) qui a causé un préjudice à la société (1)

1. L’existence d’une faute

À l’égard de la société ou de l’association, la responsabilité du dirigeant n’est reconnue qu’à la condition qu’une faute lui soit imputée. L’énoncé du principe est clair, mais sa mise en œuvre exige de lever les mille ambiguïtés auxquelles la diversité des fonctions sociales et les différences de fait peuvent donner naissance. Il faut définir la « faute » puis les conditions d’imputabilité de cette faute aux dirigeants : c’est une chose de dire qu’une faute a été commise, c’en est une autre d’identifier son auteur.

La notion de faute

La faute se définit par deux éléments. Son objet : la responsabilité civile des dirigeants à l’endroit de la société est engagée dès lors qu’ont été commises une infraction aux dispositions légales et règlementaires, une violation des statuts ou une faute de gestion. Sa gravité : le critère, ici, revêt peu d’importance : une faute simple suffit à engager le patrimoine des dirigeants.

Objet de la faute

La loi vise trois types de fautes : l’infraction aux dispositions légales et règlementaires, la violation des statuts et la faute de gestion. Il faut encore ajouter les fautes que commet le mandataire social en dehors de ses fonctions sociales et qui impactent la personne morale.

Infractions aux dispositions légales et règlementaires. La loi fixe le principe de la responsabilité à raison de l’infraction aux dispositions légales et règlementaires ; elle propose également un exemple en visant la responsabilité « fondée sur l’annulation de la société ou des actes postérieurs à sa constitution »[1]. Au-delà, les illustrations sont nombreuses ; elles concernent aussi bien la violation des règles de fonctionnement politique de la société (tenue des assemblées générales), de communication des documents afférents à la société (présentation des comptes sociaux, information des associés ou actionnaires), ou celle des dispositions organisant la distribution des dividendes (distribution de dividendes fictifs). La notion de dispositions légales ou règlementaires peut être comprise plus largement comme visant l’ensemble des règles régissant l’activité de la personne morale : un président d’association fut condamné à raison de l’irrégularité commise lors de l’embauche d’un salarié[2].

Violation des statuts. Les statuts organisent la répartition des pouvoirs dans la société. Il n’est pas rare qu’une clause limite les pouvoirs que la loi reconnait aux dirigeants en soumettant certains de leurs actes à certaines conditions (autorisation préalable de l’assemblée générale ou d’un organe de direction). Ces dispositions statutaires étant inopposables aux tiers, la société est engagée en dépit de leur violation. De cet engagement est susceptible de naître un préjudice pour la société que doit réparer le dirigeant ayant ignoré la limitation statutaire de ses pouvoirs[3]. Engage sa responsabilité personnelle le trésorier d’une association ayant investi l’argent de cette dernière dans des placements hasardeux, alors que les statuts « ne donnaient pas au trésorier le pouvoir d’ouvrir un compte et ne lui confiaient pas davantage un mandat général de gestion de ses finances »[4].

  Les statuts peuvent-ils limiter la responsabilité du dirigeant à l’endroit de la société ?     En matière contractuelle, il est toujours possible d’aménager les conditions et les conséquences de la responsabilité. Certains dirigeants, a fortiori lorsqu’ils participent à la création de la société et se trouvent, de fait, en mesure d’influer sur la rédaction des statuts, imaginèrent d’insérer dans ceux-ci une disposition venant limiter leur responsabilité à l’endroit de la société à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales.   Dans le but d’assurer la préservation des intérêts des associés, la loi condamne de telles dispositions. L’article 1843-5 du Code civil et les articles L. 225-253 et L. 223-22 du Code de commerce, applicables respectivement à l’ensemble des sociétés, aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée prévoient, qu’ « est réputée non écrite, toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action ».   Allant plus loin, ces mêmes articles frappent de nullité toute décision de l’assemblée générale qui aurait pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs, le directeur général ou les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat (C. civ., art. 1843-5, in fine). Il va donc de soi que « l’approbation des comptes d’une société anonyme et le quitus donné aux administrateurs ne font obstacle ni à ce que soient ultérieurement rectifiées par l’assemblée générale des actionnaires des inexactitudes qu’elle n’a pas été mise en mesure de connaître, ni à ce que soit recherchée la responsabilité des administrateurs pour leur gestion » (Com., 15 décembre 1987, n° 86-13-479).  

Faute de gestion. La faute de gestion est l’élément causal de la responsabilité du dirigeant le plus délicat à saisir. L’esprit est clair. « Le critère de la faute de gestion réside dans la notion d’intérêt social : sera jugé fautif le comportement du dirigeant non conforme à l’intérêt de la société »[5]. Mais les manifestations sont nombreuses et diverses.

Des comportements très différents, allant de la simple inattention à l’indélicatesse manifeste et recoupant aussi bien des actes d’abstention que des actes positifs, sont désignés par cette expression. Il n’y a donc pas d’uniformité dans la nature de la faute de gestion. Commettent une faute de gestion le dirigeant qui tient une comptabilité incomplète ou irrégulière, celui qui procède à une embauche inconsidérée de salariés[6], celui qui bénéficie d’une rémunération excessive eu égard au chiffre d’affaires de la société[7], celui qui fait preuve d’une inertie coupable[8]. La faute de gestion peut également relever non d’un comportement « fautif », mais d’une erreur (grave) d’appréciation sur la situation économique de l’entreprise[9].

Sont susceptibles de commettre des fautes de gestion tous les dirigeants de la personne morale, peu important qu’ils aient pour tâche l’animation de la société (directeurs généraux, gérants) ou le seul contrôle (administrateurs, membres du conseil de surveillance). Les administrateurs étant tenus du contrôle de la gestion du directeur général[10], ils commettent une faute de gestion lorsqu’est caractérisé un défaut de surveillance générale de cette gestion[11]. Ils commettent cette même faute en s’abstenant d’exiger du président directeur général qu’il déclare la cessation des paiements[12]. En revanche, parce qu’ils ne sont tenus que d’un rôle de contrôle, les membres du conseil de surveillance « n’encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat »[13].

La notion de faute de gestion est si large qu’elle s’applique également à des comportements sans lien direct avec la gestion de la société quoiqu’ils intéressent le fonctionnement social. Sur le fondement des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, est condamné le dirigeant qui, manquant à son obligation de loyauté envers la société et les associés a cherché à acquérir en secret, à titre personnel, l’immeuble dans lequel la société exerçait son activité et qu’elle comptait elle-même acquérir[14].

Gravité de la faute

À l’égard de la société et des associés, aucun seuil minimal n’est retenu. Toute faute emporte la responsabilité des dirigeants : « la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi n’est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d’une particulière gravité et incompatibles avec l’exercice des fonctions sociales »[15].

Si le degré de gravité de la faute est indifférent, varie cependant la sévérité avec laquelle l’existence de la faute est appréciée. Suivant en cela le droit commun du mandat, « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire »[16]. Le dirigeant bénévole bénéficie donc d’une relative mansuétude.

L’imputabilité de la faute

Le dirigeant est comptable de son seul comportement. C’est dire, d’abord, que ne sauraient lui être reprochés les agissements d’un tiers, fut-il son subordonné ; c’est bien la faute personnelle, ici le défaut de surveillance, qui sera retenue à son endroit.

Organes collégiaux. C’est dire, ensuite, que, participant à un organe collectif, l’administrateur, le membre du conseil de surveillance – ou tout autre participant à tout autre organe collectif – est concerné par les décisions collectives. La faute collective permet l’action en responsabilité au même titre que la faute individuelle. L’action des organes collégiaux est susceptible de causer des préjudices à la société ou à l’association : elle appelle, au même titre, à être sanctionnée. La loi le prévoit aussi bien à propos de la société civile et de la société à responsabilité limitée dirigées par plusieurs gérants, qu’à propos des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de la société anonyme[17].

La responsabilité individuelle des participants aux organes collégiaux de direction ne va pas sans soulever d’importantes difficultés pratiques. Outre la répartition de l’indemnisation, ce sont les conditions d’appréciation de la faute qui sont délicates. Le juge procède en deux étapes. Celui qui allègue la faute doit établir le manquement de l’organe de direction. Ledit manquement étant établi, il appartient individuellement aux membres de l’organe de direction de démontrer qu’ils n’ont pas joué de rôle actif dans ce manquement et, davantage, qu’ils s’y sont positivement opposés.

Le membre d’un organe collectif ne saurait s’exonérer de sa responsabilité personnelle en invoquant son ignorance ou son absence lors de la réunion du conseil au cours duquel a été prise la décision litigieuse : « les administrateurs, qui doivent débattre de toutes les difficultés portées à leur connaissance (…), ne sauraient arguer de ce qu’ils n’avaient pas connaissance du caractère trompeur des comptes »[18]. Il lui faut encore démontrer un acte d’opposition : « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision »[19].

Demeure à s’entendre sur la nature de cet acte susceptible d’écarter la responsabilité du dirigeant. La démission, pourvu qu’elle ne fût pas tardive, est une éventualité[20]. D’aucuns considèrent que les propos tenus lors du conseil, pourvu que la preuve de ces propos soit rapportée (ce qui suppose l’inscription dans le procès-verbal de la réunion), en sont une autre. Plus sûrement, c’est le vote à l’encontre de la décision litigieuse voire l’opposition que prévoit le code de commerce pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés à responsabilité limitée[21] qui établissent efficacement la clairvoyance du dirigeant.

2. L’existence d’un préjudice

Comme le droit commun, le droit des sociétés est pragmatique. Rien n’est reproché au fautif… aussi longtemps qu’il ne cause aucun préjudice ou qu’aucun préjudice n’est prouvé.

Exigence d’un préjudice. La responsabilité civile ayant pour finalité non de punir mais de réparer, elle ne se conçoit qu’en présence d’un préjudice causé par la faute du dirigeant. Ni la loi ni la jurisprudence ne définissent ou ne listent les préjudices susceptibles d’être réparés. Cependant, les juges reconnaissent aisément l’existence de dommages subis par les personnes morales, et tous types de désagréments peuvent donner lieu à réparation. Est visée la disparition de la société lorsque la faute a emporté sa faillite ou la disparition de son objet social. Est naturellement concernée la perte de richesse – placements financiers catastrophiques[22], dépenses personnelles[23], pénalités infligées à la suite d’un redressement fiscal décidé pour cause de dissimulation[24]… – comme la perte de chance de réaliser des profits commerciaux[25]. Pourrait également constituer un préjudice l’atteinte à l’image de la société provoquée par le comportement fautif de ses dirigeants.

Preuve du préjudice. En dépit de l’étendue de la notion de préjudice, il serait faux de croire que les magistrats accueillent systématiquement l’action en responsabilité sans que soient examinées de près, affaire par affaire, l’existence et l’importance des préjudices invoqués par les personnes morales s’estimant victimes de leurs dirigeants . Même avérée, la faute du dirigeant consistant dans un défaut de surveillance des stocks n’emporte pas sa responsabilité si la société ne rapporte pas la preuve des conséquences économiques et financières néfastes de cette négligence[26]. N’est pas davantage responsable, fut-il fautif, l’ancien dirigeant de la société qui « en se limitant à invoquer un risque fiscal, [la société] ne rapporte pas pour autant la démonstration de l’existence d’un préjudice même simplement imminent dans sa réalisation »[27].

Une décision ancienne relative au dirigeant d’une association, mais transposable aux dirigeants de sociétés, résume assez bien l’exigence tenant à l’existence d’un préjudice. Les juges avaient constaté des « irrégularités […] répréhensibles sur le plan comptable et fiscal » car, notamment, « la charge de TVA [n’avait] pas été provisionnée ». Ils conclurent que « la gestion [des dirigeants n’avait] pas été exemplaire ». La faute était donc avérée. En revanche, les juges observaient qu’à la cessation de fonction des dirigeants « l’association venait d’obtenir une indemnité de 500 000 francs (…) et que son actif comprenait diverses installations, manège couvert, hangar, tribunes démontables, chevaux, sellerie ». Bref, l’association était riche, du moins disposait-elle de tous les moyens utiles à la poursuite de son objet social. Ils ont pu alors déduire « qu’aucune faute de gestion préjudiciable à l’association ne pouvait être retenue à l’encontre de ses anciens dirigeants »[28].

[1] C. com., art. L. 235-13.

[2] CA Bordeaux, 30 mai 2013, n° 12/01578. En l’espèce, l’association (un petit club de football) n’avait pas cotisé à la caisse de retraite à laquelle aurait dû être affilié un salarié (entraîneur). La veuve du salarié agit d’abord en justice contre l’association. Celle-ci est condamnée à réparer le préjudice causé, puis se retourne contre le président de l’association, lequel est à son tour condamné, au profit de l’association. À cette occasion, la Cour d’appel exprime élégamment les devoirs, et la responsabilité, des dirigeants d’association : « Le président d’une association est le mandataire de cette personne morale. En l’absence de dispositions dans les statuts de cette association, les pouvoirs et la responsabilité du président doivent être définis par rapport aux règles générales en la matière et au principe de gestion du bon père de famille, impliquant une obligation de prudence et de diligence.

Quant à son pouvoir, le président , à défaut de désignation d’un autre organe de l’association expressément visé par les statuts, tel que le comité directeur, a un pouvoir de direction et de représentation et il est habilité à signer les contrats, notamment, en cas d’engagement d’un salarié, le contrat de travail au nom de l’association.

Quant à sa responsabilité, lorsqu’il ne respecte pas les dispositions légales impératives ou commet une faute de gestion, il peut engager sa responsabilité personnelle au bénéfice de l’association elle-même, si les actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions entraînent un préjudice pour elle. Toutefois, cette responsabilité doit être appréciée en tenant compter des limites posées par l’article 1992 ci-dessus, et notamment « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ».

[3] Com., 10 mars 1976, n° 74-13.001.

[4] Com., 11 février 2014, n° 13-10.067.

[5] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 24ème éd., n° 284.

[6] Com., 18 janvier 2000, n° 97-15.107.

[7] CA Rennes, 13 décembre 1995, Dr. Sociétés 1996, n° 195, obs. Y. Chalaron.

[8] Com., 25 juin 1998, n° 95-21.458.

[9] T. com. Paris, 23 novembre 1992, Bull. Joly Sociétés 1993, p. 255, note M.J. Campana.

[10] C. Com., art. L. 225-35.

[11] Com., 3 janvier 1995, n° 91-18.111.

[12] Com., 25 mars 1997, n° 95-10.995.

[13] C. com., art. L. 225-257.

[14] Com., 18 décembre 2012, n° 11-24.305 ; v. également : Com., 8 avril 2014, n° 12-13.439.

[15] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.793.

[16] C. civ., art. 1992 ; v. p. une application au président d’une association, CA Bordeaux, 30 mai 2013, n° 12/0578, supra.

[17] Respectivement, C. civ., art. 1850, al. 2 ; C. com., art. L. 223-22, al. 2; C. com., art. L. 225-251 et L. 225-56. Aucune disposition légale semblable n’existe pour les associations mais il est acquis que de telles règles s’étendent aux organes collégiaux qui seraient créés par les statuts de l’association.

[18] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.793.

[19] Com., 30 mars 2010, n° 08-17.841.

[20] Pour un exemple de démission tardive, CA Limoges, 17 janvier 2013, n° 11/01356 (suite de l’affaire Gaudriot, préc.).

[21] C. com., art. L. 221-4, al. 2 et C. com., art. L. 223-18.

[22] Com., 11 février 2014, n° 13-10.067, préc.

[23] Com., 9 décembre 2014, n° 13-21.787.

[24] Com., 3 novembre 1988, n° 86-13.947.

[25] CA Lyon, 27 mai 2004, n°2-6151, où la cour reconnaît le préjudice « résultant pour le moins du fait [que la société] a perdu le contrôle de sa filiale, […] qu’elle entendait conserver comme prolongeant sa propre activité et par conséquent au minimum une chance de réaliser des profits commerciaux ».

[26] CA Paris, 22 juin 2001, n° 00-21.262.

[27] CA Paris, 3 décembre 2009, n° 08-23.716.

[28] Civ. 1ère, 3 février 1987, n° 85-11.841.

La période d’essai

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La période d’essai « permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Elle autorise l’une et l’autre des parties à rompre le contrat de travail sans respecter les conditions fixées pour le licenciement ou pour la démission.

Pour autant, la période d’essai n’est pas une période de non-droit. La loi (C. trav., art. L. 1221-19 et s.) et la jurisprudence en réglementent minutieusement la validité, la durée et les effets.

1.- Validité de la période d’essai

La validité de la période d’essai est soumise à deux conditions. D’abord, l’essai ne peut être prévu qu’au début de la relation de travail ; ensuite, il doit avoir été expressément stipulé au contrat.

La période d’essai ayant notamment pour objet d’apprécier les compétences du salarié, elle ne saurait être prévue par les parties si l’employeur a déjà eu l’occasion de mesurer les qualités du salarié. Est donc nulle la période d’essai stipulée alors que le salarié a déjà exercé dans l’entreprise les fonctions pour lesquelles il a été embauché au cours d’une mise à disposition (Soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283), comme est nulle la période d’essai instituée à l’occasion d’un changement de fonctions (Soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797). Dans ce dernier cas, l’employeur et le salarié peuvent toutefois convenir d’une « période probatoire », au terme de laquelle, si l’employeur n’est pas satisfait, le salarié est replacé dans ses anciennes fonctions sans que le contrat de travail soit rompu. A noter, l’interdiction d’introduire la période d’essai ne vaut que lorsque le salarié a déjà travaillé pour le compte de l’employeur, celui-ci étant entendu comme une personne juridique. C’est ainsi que le contrat de travail conclu après la démission d’une société appartenant à un groupe pour rejoindre une société appartenant au même groupe peut contenir une période d’essai (Soc., 20 octobre 2010, n° 08-40.822).

La période d’essai, pas plus que la faculté de la renouveler, ne se présume pas (C, trav., art. L. 1221-23). Elle est fixée au contrat, dans son principe comme dans sa durée, dès l’engagement. À défaut, soit qu’il n’y ait eu qu’échange verbal (Soc., 14 mars 1995, n° 91-43.788), soit que le salarié n’a pas signé le contrat (Soc., 13 décembre 2000, n° 19-17.219), la période d’essai est nulle.

2.- Durée de la période d’essai

Parce qu’elle a pour finalité d’apprécier les qualités professionnelles du salarié, la période d’essai doit courir à compter du début de l’exécution du contrat. La loi limite sa durée maximale en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié (C. trav., art. L. 1221-21). Fixée à deux mois pour les ouvriers et les employés, elle peut s’élever à trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et à quatre mois pour les cadres. La loi autorise son renouvellement « si un accord de branche étendu le prévoit » ; elle limite alors la durée maximale au double de la limite initiale. Les parties, comme les partenaires sociaux au moyen d’une convention ou d’un accord collectif, peuvent fixer une durée inférieure.

A noter que les contrats de travail à durée déterminée peuvent également contenir une période d’essai. La loi prévoit alors que la durée « ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas ». Lorsque le contrat ne prévoit pas de terme précis, la durée est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10).

« Toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire » (Soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165).

Pour l’appréciation de la durée de la période d’essai, la loi prévoit expressément qu’il convient le cas échéant de déduire les périodes de stage accomplies chez l’employeur (sans que cette déduction ait pour effet de diminuer de plus de la moitié la durée de la période d’essai) lorsque l’embauche a lieu dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’étude (C. trav., art. L. 1221-24). Une solution similaire, quoique plus complète, s’applique au profit du salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée après une première embauche en contrat de travail à durée déterminée ou en mission d’intérim. Dans l’un et l’autre cas, la durée travaillée de manière précaire s’impute en totalité sur la période d’essai éventuellement stipulée dans le contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1243-11 et L. 1251-38).

À l’échéance du terme, le maintien de la relation de travail confirme l’engagement du salarié. De plein droit, celui-ci bénéficie alors de la protection contre le licenciement ; toute clause contraire est nulle. Ce principe trouve pleinement à s’appliquer, y compris lorsque l’employeur, ayant notifié la rupture avant la fin de l’essai, a toutefois laissé le salarié au-delà du terme convenu, par exemple en application du délai de prévenance (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114).

La suspension du contrat de travail pendant la période d’effet a pour effet de proroger cette dernière, pour autant que l’absence ne se produise pas durant le délai de prévenance lequel est dit « préfix ».

3.- Effets de la période d’essai

La réglementation de la période d’essai se comprend au regard de la finalité reconnue à celle-ci. La période d’essai permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent, à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail (C. trav., art. L. 1221-20, préc.).

Modalités de rupture

D’une part, le salarié rompt librement le contrat durant la période d’essai, sauf à respecter un préavis de quarante-huit heures, ramené à vingt-quatre heure si la présence dans l’entreprise est inférieure à huit jours (C. trav., art. L. 1221-26). Alors, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation sauf à démontrer que son départ est lié à quelque manquement de l’employeur : le salarié a droit à l’indemnisation du préjudice subi (Soc., 7 février 2012, n° 10-27.525).

D’autre part, seul juge des compétences du salarié, l’employeur met fin librement à la relation contractuelle (Soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938) : il ne doit justifier d’aucun motif ni respecter d’autres formalités (sauf à ce que la Convention collective applicable prévoit des modalités spécifiques) qu’un court délai de prévenance fixé en fonction de la durée d’ores et déjà travaillée par le salarié (C. trav., art. L. 1221-25) :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
  • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence,
  • 2 semaines après un mois de présence,
  • 1 mois après trois mois de présence.

La loi précise que si le délai de prévenance n’a pas été observé du fait de l’employeur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salariés et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.

Lorsque le respect du délai de prévenance a pour effet un dépassement du terme de la période d’essai, l’employeur doit dispenser le salarié d’activité à compter de ce terme et verser l’indemnité correspondante pour les jours de délai de prévenance restant à courir. À défaut, si l’employeur laisse le salarié travailler au-delà du terme, la rupture s’analyse en un licenciement, forcément sans cause réelle et sérieuse (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114, préc.).

Motif de rupture

Si l’employeur est libre de rompre le contrat de travail durant la période d’essai, cette liberté est limitée par l’abus, entendu comme l’intention de nuire, comme la légèreté blâmable ou le détournement du droit de rompre de sa finalité sociale.

Relève de l’intention de nuire la rupture motivée par quelque intention discriminatoire : la nullité devrait en être constatée.

Participe de la légèreté blâmable, la rupture décidée quatre jours après que l’employeur a jugé le salarié apte à un emploi de qualification supérieure (Soc., 17 juillet 1996, n° 93-46.494) ou sans que le salarié ait pu exercer normalement sa profession. La rupture s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est aussi la sanction attachée au détournement de l’essai : est abusive la résiliation du contrat de travail sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié (Soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.445), lorsque l’employeur est inspiré par quelque motif (fut-il fondé) disciplinaire (Soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750) ou non inhérent à la personne du salarié  – motif économique (Soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212). À l’employeur placé dans une telle situation de suivre le droit du licenciement disciplinaire ou celui du licenciement économique afin que soient respectés les droits expressément reconnus aux salariés placés dans telle situation. Parce que la bonne foi se présume, la preuve de l’abus incombe au salarié ; le cas échéant, joue le mode de preuve propre à la discrimination.

Le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle au cours de la période d’essai bénéficie de la protection spécialement prévue par la loi en ce qui concerne la rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1226-9). Il en va différemment de la femme enceinte, laquelle ne jouit de la protection instituée par le législateur qu’une fois le contrat de travail devenu définitif (Soc., 21 décembre 2006, n° 05-44.806). Toutefois, l’employeur qui prononcerait la rupture de la période d’essai d’une femme enceinte commettrait à coup sûr un acte laissant présumer l’existence d’une discrimination. On voit mal, dès lors, comment il pourrait prouver qu’aucune inspiration discriminante n’a contribué à sa décision.

La responsabilité des dirigeants – Approche notionnelle (la.les responsabilité.s)

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

L’idée même de responsabilité résonne comme un aveu d’échec. La responsabilité, par essence, ne sert qu’une fois le mal installé. Au mieux, elle le répare ; mais, le plus souvent, elle ne peut qu’en atténuer les effets. Il eût mieux valu que le mal ne se réalisât pas. Des dispositions impératives du droit des sociétés – procédure des conventions règlementées, expertise de gestion – ou des institutions procédurales – action en référé – constituent des moyens de prévenir fautes et dommages.

La lecture des très nombreuses décisions de justice rendues à propos de la responsabilité des dirigeants ne laisse toutefois aucun doute sur le meilleur moyen de prévention. Plus que de l’incompétence ou de la malhonnêteté, les désordres naissent de la négligence ou de la passivité des dirigeants sociaux. L’accomplissement des diligences les plus évidentes, provisionnement des dettes, contrôle des comptes, aurait bien souvent suffit à limiter les dommages et, partant, à écarter toute logique de responsabilité.

Lorsque le fait a été commis et qu’il a produit ses effets, joue la responsabilité. Sous ce terme « responsabilité » se cachent plusieurs réalités. La notion n’est pas homogène.

L’auteur de l’acte (fautif) et le débiteur de l’obligation

Étymologiquement, le responsable est celui qui répond des actes d’un autre : l’auteur du fait qui appelle une réponse (une réparation) est donc par hypothèse différent de celui qui, in fine, supporte les conséquences de l’acte. Cette acception est encore reçue juridiquement. L’expression « responsabilité » s’applique aux dispositions de l’article L. 267 du Code de procédure fiscale dont l’effet, pourtant, est de mettre à la charge du dirigeant, sous certaines conditions, la dette de la personne morale débitrice de l’impôt. Mais, à mesure que le temps passa, le fait générateur de la responsabilité (le plus souvent la faute) comme la conséquence de celle-ci (la réparation) se réunirent sur une même tête. L’auteur des agissements lui-même est tenu d’indemniser : il est le responsable.

Le droit des sociétés – et le droit des personnes morales plus généralement encore – se nourrit de ces deux époques du droit de la responsabilité. Selon les circonstances, selon la solvabilité de la personne morale ou selon la gravité de l’acte accompli par le dirigeant, celle-là ou celui-ci, assumeront les conséquences de l’action des organes de direction. C’est dire que, outre la question de l’identification de l’acte fautif et celle de la nature et de l’importance du préjudice subi, doit être traitée celle de la personne tenue de répondre des faits : la personne morale, ou son dirigeant. Inversement, la faute commise par la société peut peser sur la tête du dirigeant alors même que, de toute évidence, celui-ci est parfaitement étranger au comportement répréhensible et à ses conséquences.

Les différents types de responsabilité

La responsabilité n’est jamais neutre. Toujours, lui est accolée une épithète. Il y a la responsabilité politique du dirigeant à laquelle correspond le risque de révocation. Il y a la responsabilité civile, qui tend à l’indemnisation de la personne morale elle-même, des associés voire des tiers. Il y a la responsabilité pénale laquelle menace tant la personne physique auteur de l’infraction que la personne morale que celle-ci dirige. Il y a encore les responsabilités fiscales et sociales qu’emporte l’évitement de l’impôt.

L’existence de différents types de responsabilités n’est pas anodine. Par-delà l’identité des mots employés (faute, sanction…), elle traduit des réalités variées. La faute inexcusable de l’employeur (qui accroit sa responsabilité civile) n’est pas identique à la faute d’imprudence dont la sanction pénale (amende, prison) frappe l’employeur (personne morale) et le dirigeant (personne physique). Ces différences apparaissaient jadis au grand jour lorsque les condamnations pénales pouvaient être déduites du résultat imposable de la personne morale contrevenante si elles résultaient d’une action qui, quoiqu’illicite, servait l’intérêt de l’entreprise[1].

La responsabilité politique

La personne morale, qu’elle soit société ou association, est un microcosme démocratique. Le pouvoir appartient aux actionnaires, associés ou sociétaires. Ils l’exercent réunis en assemblée générale, au cours de laquelle ils fixent leurs règles communes (les statuts) et désignent leurs dirigeants à la majorité des voies (ou des parts sociales). Ayant le pouvoir de nommer, ils ont aussi celui de révoquer. Selon la fonction occupée, la cause de la révocation est libre ou encadrée. Elle est libre lorsqu’elle s’exerce à l’endroit de dirigeants ayant une fonction de contrôle de l’activité menée par la personne morale : administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont révocables ad nutum, d’un simple hochement de tête. Tout au plus convient-il (sauf à engager la responsabilité de la société) de respecter les règles élémentaires de courtoisie : donner à la « victime » l’occasion de s’exprimer, ne pas s’acharner, par quelqu’acte ou propos injurieux, à son encontre. La révocation du dirigeant assurant la direction effective de la société, tel le gérant ou le directeur général, est davantage encadrée. Faute pour l’organe décidant de la révocation d’avancer un « juste motif » au soutien de celle-ci, la responsabilité de la société est engagée à l’endroit de son ancien mandataire social.

La responsabilité civile

La responsabilité civile a pour fonction de réparer le dommage[2] qu’un comportement a causé. Il ne s’agit pas de frapper l’auteur des faits d’une « peine » ou d’une « sanction » mais de replacer la victime dans l’état dans lequel elle était (ou se serait trouvée) en l’absence du comportement et de ses conséquences.

Les dommages qui trouvent réparation grâce à la responsabilité civile sont extrêmement variés. Le sont tout autant les dommages qu’un dirigeant est susceptible de causer. L’expérience montre que l’activité de direction d’entreprise est en elle-même susceptible d’emporter mille désordres que le droit condamne : dommage corporel subi par le salarié de la société, préjudice subi par les actionnaires à raison d’une diminution de la valeur de l’action, fraude commise à l’endroit des fournisseurs ou clients de l’entreprise, préjudice résultant de l’atteinte au bon fonctionnement du marché… Les dirigeants s’exposent quotidiennement à causer tous types de préjudices. À l’inverse, même s’ils sont l’auteur d’un comportement répréhensible, ils n’engagent pas leur responsabilité civile si ce comportement n’a causé aucun dommage[3].

Le dommage ne suffit pas à emporter, au détriment de celui qui le cause, une obligation de réparer. Il faut encore que ce dommage soit lié à un acte, le plus souvent fautif, commis par une personne morale ou par la personne de son dirigeant. De la faute volontaire – où non seulement le comportement mais encore ses conséquences ont été voulues par le dirigeant – à l’inattention, voire au défaut (inévitable) de prévention, de l’infraction pénale à la ponctuelle baisse d’attention voire à l’absence honnête d’anticipation, de la faute individuelle du gérant à la faute collective du conseil d’administration ou du bureau de l’association, le dirigeant ne cesse de s’exposer à un comportement fautif.

Lorsque sont réunis le dommage et la faute, alors joue la responsabilité civile : l’auteur de la faute est tenu à réparation, ce qui soulève de nombreuses discussions à chaque étape du raisonnement. L’identification de l’auteur de la faute est délicate : les agissements du dirigeant se confondent souvent avec ceux de la personne morale représentée. Selon les circonstances, le droit distingue. Il retient tantôt la faute de l’un, tantôt la faute de l’autre, tantôt la faute de l’un et de l’autre. Ce qui vaut pour l’auteur de l’acte vaut encore pour la victime. Il est parfois aisé d’identifier celle-ci ; il est parfois délicat d’y parvenir : le préjudice causé à la société est, aussi, un préjudice causé aux actionnaires ou aux associés. Est tout aussi difficile la mesure du préjudice subi. L’appréciation de certains dommages est par essence fuyante (dommage corporel) tandis que l’appréciation d’autres dommages est techniquement difficile à réaliser : les discussions ne cessent alors qu’avec l’appréciation péremptoire des magistrats. Aussi la compréhension des mécanismes de responsabilité civile exige-t-elle d’avancer avec précaution dans son étude, prenant soin de distinguer les différents cas de figure.

La responsabilité pénale

De semblables difficultés caractérisent la responsabilité pénale, a fortiori depuis qu’a été reconnue la responsabilité pénale des personnes morales.

Il suffit de constater la diversité des infractions susceptibles d’être commises à l’occasion de la direction de l’entreprise. Il y a d’abord la faute commise par le dirigeant à son profit exclusif, contre l’intérêt de la personne morale qu’il représente : abus de bien social, escroquerie. Il y a ensuite la faute commise à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui, pour autant, ne caractérise aucune atteinte volontaire aux intérêts de la personne morale (excès de vitesse). Il y a encore les fautes commises à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui ont vocation à « profiter » à la personne morale, le dirigeant ne disposant d’aucun intérêt personnel immédiat à la commission de l’infraction (délit d’entrave, droit de la consommation). Évidemment, les frontières sont poreuses : un même comportement peut parfois « favoriser » à la fois le dirigeant et la personne morale. À chaque infraction, il faut donc s’interroger sur l’imputabilité de la faute : est-elle celle du dirigeant ? De la personne morale ? Des deux à la fois ? Les difficultés s’étendent au-delà de l’identification du responsable pénale. Une fois celui-ci désigné, les accrocs se multiplient. Les notions utilisées sont fuyantes lorsqu’il s’agit de définir l’élément intentionnel de l’infraction, les normes se contredisent lorsqu’il s’agit de définir ces infractions ou de fixer la peine, les institutions répressives se multiplient sans que soit clairement définis leurs champs respectifs de compétences…

Rien d’étonnant, in fine, que de nombreux les chefs d’entreprises réclament, si ce n’est la disparition du droit pénal des affaires, à tout le moins son sensible allègement voire sa seule clarification.

La responsabilité fiscale et sociale

Le fisc comme les organismes sociaux en charge du recouvrement des cotisations sociales sont également intéressés au comportement des dirigeants d’entreprise. Cet intérêts est limité, mais s’exprime avec vigueur. Peu importe à ces institutions la bonne conduite de l’entreprise ou de l’association, pourvu qu’elle s’acquitte des prélèvements obligatoires que l’État (ou ses institutions) mettent à sa charge. Aussi l’action de ces institutions est-elle cantonnée au recouvrement des dettes fiscales et sociales. Que la personne morale ne soit pas en mesure de les honorer et le dirigeant, pourvu qu’il ait commis des négligences importantes ou certains actes frauduleux, s’expose non seulement à la répression pénale, mais encore à être reconnu co-débiteur solidaire de ces dettes. De fait, les risques sont grands ; la vigilance s’impose.

[1] CE, sect., 1er juilet. 1983, n° 28135 (la règle est désormais caduque pour d’évidente raison de moralité : ce n’est pas à l’État de supporter une fraction des condamnations). N’étaient déductibles que certaines amendes frappant la société et non les amendes subies par le dirigeant de celle-ci. Le principe de personnalité des peines, sauf de rares exceptions, s’oppose, y compris en droit fiscal, à la déduction des amendes frappant le dirigeant (CE, 7e et 8e sous-sect., 24 févr. 1982, n° 18656).

[2] Pour désigner le mal, quelle que soit l’espèce de ce mal (pécuniaire, corporel, moral…), le juriste emploi deux mots distincts, « dommage » et « préjudice ». Il est d’usage d’opposer les deux termes. Le premier désignerait le mal lui-même, tandis que le second désignerait le mal, en tant que le droit en autorise la réparation. Mais, le plus souvent et comme dans la suite de cet ouvrage, les deux mots sont employés l’un pour l’autre, sauf précision contraire.

[3] V. infra où est écartée la responsabilité civile d’un dirigeant d’association ayant commis d’importantes irrégularités comptables au motif que ces irrégularités n’ont causé aucun dommage à l’association qui s’était enrichie durant le mandat de l’intéressé.

La responsabilité des dirigeants – Approche notionnelle (le dirigeant)

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Le terme « dirigeant » est un terme générique. Il désigne celui qui exerce une influence au sein d’une structure donnée (société, association) et dispose à cette fin de prérogatives juridiques. Est donc a priori privé de la qualité de dirigeant le salarié qui est placé sous la subordination d’un tiers, l’employeur. Peu importe qu’il dispose de la qualité de « cadre dirigeant »[1], sauf à ce qu’il occupe, au titre de son contrat de travail ou à un autre titre, des fonctions de mandataire social, il échappe au statut de dirigeant pour être pleinement soumis aux dispositions du Code du travail, y compris en tant que celles-ci régissent la responsabilité.

À cette exclusion près, le terme « dirigeant » revêt des significations variées. De fait, il n’y a rien de commun entre l’administrateur d’une société cotée, le trésorier d’une association et l’entrepreneur individuel qui, pour protéger son patrimoine ou celui de son épouse, emprunte la forme de l’Eurl.

Les qualités juridiques du dirigeant sont également diverses : sous un même mot sont visées des situations très différentes. Il y a d’abord, le dirigeant personne morale et le dirigeant personne physique. Il y a ensuite le dirigeant de droit et le dirigeant de fait. Il y a enfin, parmi les dirigeants de droit, ceux qui occupent la direction effective de la personne morale, ceux qui assurent une fonction de contrôle ou de détermination des options stratégiques, ceux qui, embarqués seuls dans l’aventure sociale, disposent de l’intégralité des pouvoirs… et des responsabilités ! Les mots du droit traduisent cette diversité des fonctions : sont notamment dirigeants les gérants, les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du conseil de surveillance, et ceux du directoire, le président de la société ou de l’association, le trésorier de cette dernière…

  Salariés & Dirigeants : où placer la frontière ?   Le dirigeant dirige tandis que le salarié est subordonné. Le partage des rôles ou, même, l’inversion de ceux-ci est en apparence un contre-sens. Pourtant, les situations dans lesquelles un salarié est conduit à occuper, en droit ou en fait, une fonction de mandataire social sont extrêmement nombreuses et diverses.   Principes généraux. Une stricte distinction doit alors être faite entre les deux activités. Chacune est régie par le droit qui lui est propre ; les interférences sont rares : les actes accomplis à l’occasion d’une fonction sont régis par le droit applicable à cette fonction. Ainsi, la rémunération du mandat social – payée par la société – ne saurait dispenser l’employeur (donc la société) du paiement du salaire auquel peut prétendre, en qualité de salarié, le mandataire social qui a conclu un contrat de travail avec ladite société (l’inverse n’est pas vrai car le mandat social peut être accompli à titre gratuit). De même, la révocation du mandat social n’emporte pas ipso facto le licenciement dudit mandataire social si celui-ci est lié à la société par un contrat de travail.   À cette stricte séparation, il faut apporter une nuance, lorsqu’un acte relevant du droit des sociétés est susceptible d’affecter la situation du salarié. Il importe peu qu’une clause de non-concurrence soit stipulée dans un pacte d’actionnaires, « lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, [elle] n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (Com., 15 mars 2011, n° 10-13.824).   Le salarié dirigeant de droit. Les situations sont extrêmement nombreuses. Sans prétendre à l’exhaustivité : Le salarié d’une société est mandataire d’une autre société. En l’absence de tout autre lien contractuel, la situation est permise.Le salarié d’une société est mandataire social de cette société. Le droit accepte cette situation, mais l’encadre. Selon les types de sociétés, l’ordre d’accession aux fonctions est règlementé (C. com., L. 225-21-1) ainsi que le nombre de mandataires sociaux concernés (C. com., L. 225-22) et les conditions effectives du cumul : dans ses fonctions salariées, l’intéressé doit demeurer subordonné à son employeur. Le cumul est donc possible pour un administrateur ou un gérant minoritaire d’une SARL, il est rare pour un directeur général et logiquement impossible pour un gérant majoritaire.Le salarié d’une société a pour fonction d’exercer le mandat social que détient son employeur, personne morale. Une personne morale peut elle-même être titulaire d’un mandat social. Elle doit alors nommer un « représentant permanent », personne physique (C. com., L. 225-20), qui peut être l’un de ses salariés. Le salarié d’une société représentant dans les organes de direction les salariés actionnaires de celle-ci. La loi organise spécialement la représentation au conseil d’administration ou au conseil de surveillance des salariés actionnaires de leur société (C. com., L. 225-23).Le salarié d’une société représentant les salariés de celle-ci. La loi organise la représentation dans ces mêmes organes des salariés de la société ou du groupe que celle-ci domine (C. com., L. 225-27 et s.).   Le salarié dirigeant de fait. La subordination qui caractérise le contrat de travail est présumée en présence de celui-ci. Mais rien n’interdit que soit apportée la preuve de la qualité de dirigeant de fait d’un salarié si celui-ci exerce des actes positifs de gestion en toute indépendance (CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510).    

Par-delà l’unité que suppose un terme commun, les dirigeants représentent donc une large variété de situations. Le droit ne méconnait pas cette diversité. Parmi les dirigeants, il distingue des grandes catégories. Il oppose les dirigeants de droit et les dirigeants de fait, il sépare les dirigeants proprement dit et les représentants permanents, et il traite différemment la situation des membres des organes de contrôle et celle des membres des organes de direction.

Toujours, ces distinctions sont utiles. Assises sur la tâche assumée par le dirigeant ou sur la notoriété des fonctions occupées, elles servent de fondement à la construction des différents statuts juridiques.

Dirigeants de droit et dirigeants de fait

Doivent d’abord être opposés les dirigeants de droit et les dirigeants de fait. Les premiers occupent une fonction spécialement prévue par la loi ou par les statuts[2]. Les seconds n’occupent aucune fonction officielle. Ils révèlent leur existence par leurs actes de gestion de l’entreprise. Est un dirigeant de fait celui dont le comportement révèle une « activité positive de direction » de la personne morale. Les juges, dans l’appréciation de ce critère, se révèlent opportunistes. Compte uniquement le comportement adopté ; peu importe la nature ou la qualité du prétendu dirigeant de fait. Une société[3], une personne morale de droit public (une commune)[4], un dirigeant de la société mère d’une filiale[5], un membre de la famille (hypothèse fréquente), un tiers peuvent être reconnus dirigeants de fait.

Quant au comportement, il est souvent permis par l’abstention des dirigeants de droit. Il réside dans le financement octroyé permettant la survie artificielle de la personne morale et l’influence déterminante (quoiqu’indirecte) dans les organes de direction : est dirigeant de fait la commune qui « en imposant ses choix financiers par l’intermédiaire de ses trois représentants au comité directeur, exerçait un contrôle sur la gestion et les décisions de l’association caractérisant une activité positive de direction de l’association »[6]. Le comportement se révèle encore dans une série de décisions prises au nom de la personne morale (signature de courriers et attestations en qualité de directeur commercial, embauche de personnel, passation de marchés avec les clients, engagements avec les entreprises de travail temporaire…)[7]. Peu importe que les actes aient été accomplis directement ou par l’intermédiaire de personnes interposées. Est dirigeante de fait la société qui « exerçait en fait, par l’intermédiaire de personnes physiques, dirigeants qu’elle avait choisis et qui agissaient sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société débitrice »[8].

Dirigeants et représentants permanents

Une personne morale peut être dirigeante d’une autre personne morale. La situation est le plus souvent exclue, mais elle est permise dans les sociétés par actions au sein desquelles « une personne morale peut être nommée administrateur »[9]. Il lui incombe alors de désigner un « représentant permanent »[10], personne physique, lequel agit au nom et pour le compte de la personne morale qu’il représente.

Ce « représentant permanent » n’est pas nécessairement le représentant légal ou même un dirigeant de la personne morale représentée[11]. Il peut s’agir d’un tiers mandaté à cette fin ou d’un salarié engagé pour cette fonction de représentation. Entre la personne morale représentée et le représentant permanent, s’applique la convention – mandat, contrat de travail – unissant la personne morale et la personne physique. Le droit des sociétés intervient peu : le représentant permanent peut être révoqué, hors les conditions applicables aux administrateurs, par la seule volonté de la personne morale administrateur qu’il représente.

En revanche, afin que la personne physique ne se désintéresse pas des fonctions de représentant permanent et veille effectivement à la bonne gestion de la société dirigée, la loi prévoit que le représentant permanent « est soumis aux mêmes conditions et obligations et […] encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre ». Voilà qui ne saurait alléger le risque pesant sur la personne morale représentée. Celle-ci est solidairement responsable de son représentant permanent[12].

Organes de direction et organes de contrôle

Parmi les dirigeants de droit, s’ouvre une nouvelle distinction. Aux côtés des organes assurant la représentation quotidienne de la société figurent les organes chargés d’assurer le contrôle. Au président du conseil d’administration ou au directeur général, font face les administrateurs ; aux membres du directoire répondent les membres du conseil de surveillance. Dans les sociétés de personnes, a priori de taille plus modeste, l’organe de direction (le gérant de la SARL ou le président de la SAS) est unique (sauf à faire usage de la liberté que reconnaît la loi aux associés fondateurs lorsqu’ils rédigent les statuts).

La distinction est importante. Les rôles ne sont pas les mêmes. Les prérogatives non plus. Or c’est à l’aune de ces missions et pouvoirs qu’est mesurée la responsabilité des dirigeants[13].

[1] Prévue à l’article L. 3111-2 du Code du travail, la notion juridique de « cadre-dirigeant » n’est utilisée que pour l’application de la règlementation du temps de travail. Au regard de la loi – il en va parfois différemment dans les conventions collectives – cette qualité ne joue aucun rôle juridique en dehors de cette règlementation.

[2] L’expression « dirigeant de droit » désigne aussi bien les dirigeants dont les fonctions sont prévues par la loi (gérant, directeur général, président d’une association…) que les dirigeants dont les fonctions, dans le silence de la loi, sont prévues par les statuts : sont bien des dirigeants de droit les membres du conseil d’administration prévu par les statuts d’une SAS ou ceux d’un comité technique prévu dans les statuts d’une association.

[3] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023

[4] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578.

[5] Com., 2 novembre 2005, n° 02-15.895.

[6] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578.

[7] CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510.

[8] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023. Sur la qualité de dirigeant de fait d’une société mère, v. infra : l’affaire Métaleurope.

[9] C. com., art. L. 225-20.

[10] Idem.

[11] Com., 3 octobre 2000, n° 96-15.514.

[12] Com., art. L. 225-20.

[13] La distinction entre les organes de direction et de contrôle ne s’arrête pas à la question de la responsabilité ; la distinction est tout aussi pertinente s’agissant de la nomination, de la rémunération, de la révocation…