S’aventurer à présenter les petites sources du droit tient presque de la gageure. Il faut bien dire que l’étude du droit et de ses sources en général est un tantinet aventureuse. C’est qu’il faut encore s’entendre sur ce que sont respectivement le droit et ses sources. Je ne suis pas sûr qu’on le puisse. Ni même qu’on le doive. Des juristes éminents discutent la pertinence même de la notion.

Mes craintes ne sont pas sans fondement. À la question posée par la Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique (revue Droit) de savoir qu’est ce que le droit ?, une quarantaine d’universitaires, tous plus savants les uns que les autres, n’a pu y répondre. Certains ont avoué ne pas savoir ce qu’est le droit. Le Doyen Vedel (himself) a eu l’occasion de le dire en son temps. D’autres ont dit pouvoir le définir, mais sans proposer une seule et même définition. Un constat s’impose : la définition du droit serait une chimère. Qu’on se rassure : le droit n’est pas un monstre fabuleux composite, qui aurait la tête d’un lion, le corps d’une chèvre, la queue d’un dragon et qui cracherait du feu. Ce n’est pas le droit qui est chimère : c’est la recherche de sa définition. Ce n’est pas la même chose. Pour preuve, on peut s’accorder sur les fonctions princeps du droit, à savoir diriger les conduites humaines et gérer les conflits. Dans cette direction de pensée, on peut dire du droit qu’il est, au fond, l’art de l’orientation des comportements et la règle de droit une technique de direction des conduites humaines.

Ceci posé, d’où vient la règle de droit ? La question de l’origine de la règle de droit peut s’entendre doublement. Dans un premier sens, le plus fondamental, elle renvoie au fondement du droit. Je veux signifier par là qu’elle renvoie à l’origine de l’autorité de la règle de droit. Sachez d’emblée que la question du fondement du droit est la plus insondable et la plus débattue qui soit. La question a quelque chose de diabolique. C’est de métaphysique du droit dont il s’agit puisque la problématique des sources du droit naît de la question de savoir, non pas « pourquoi y a-t-il quelque chose plutôt que rien ? » (Martin Heidegger) mais bien plutôt « pourquoi il y a du droit plutôt que rien » (Dictionnaire des sources du droit, v^is Sources du droit). La tentation est grande de s’aventurer en philosophie du droit. Nous n’y céderons pas dans ces quelques lignes. Bien que j’aie quelques accointances avec la matière, je ne suis pas philosophe du droit. Mais ce n’est pas pour cette seule raison – qui pourrait être surmontée avec l’aide des auteurs (un poète du XXe siècle a écrit qu’à coup de livres, on pouvait franchir tous les murs…) – qu’on ne s’y attardera pas. C’est plutôt parce que, dans un second sens, l’origine de la règle cherche à décrire les sources de création du droit. Ce qui importe alors c’est d’identifier l’endroit où l’on puise. L’idée de source désigne « les forces d’où surgit le Droit ; ce qui l’engendre ».

Ces forces sont plurielles, tous azimuts. Par le passé, on a cherché à les discipliner. Les rédacteurs du projet de Code civil de l’An VIII (1799) se sont ingéniés à énumérer les « sources du droit de chaque peuple » incluant notamment la jurisprudence, la coutume et la Raison naturelle. Leur inspiration a tourné court (projet d’article 4). La section de législation du Conseil d’État contraignit Portalis à abandonner son idée de livre préliminaire. Les velléités d’établir officiellement les sources du droit furent abandonnées.

À titre de comparaison, je veux dire quelques mots du Code civil suisse. Son article premier a fait le tour du monde. Il se peut fort qu’on vous l’ait donné à commenter en contemplation de certains passages du Discours préliminaire rédigé par Portalis. Le Code civil Suisse a été adopté en 1907 (entré en vigueur en 1912). Ce constat chronologique veut montrer qu’il doit beaucoup à un siècle de pratique du Code Napoléon. Voici ce que dispose son article 1^er in Titre préliminaire, A.- Application de la loi : « À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur (al. 2) ; « il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence » (al. 3) (Y. le Roy, Lecture stéréoscopique de l’article 1^er du titre préliminaire du Code civil suisse, mél. Jestaz, 2006, p. 303).

Qu’y trouve-t-on si ce ne sont les sources du droit civil suisse : Droit écrit (al. 1), coutume (al. 2 in limine), jurisprudence (al. 2 in fine), autorités (al. 3) ? Mieux, l’article 1^er du Code civil suisse établit une hiérarchie des sources. Il dicte également au juge une méthode de travail pour le cas où la loi serait silencieuse, insuffisante ou obscure. L’ensemble porte l’empreinte de la doctrine allemande. Pour Savigny, le droit n’est pas plus l’œuvre des juristes qu’une langue celle des grammairiens. Voici ce qu’il écrit. « La source initiale du droit est l’esprit du peuple qui génère trois rivières juridiques : 1.- Le droit écrit, formulation de la conscience populaire par l’intermédiaire des organes chargés de la dégager (al. 1) ; 2.- la coutume, expression spontanée de la conscience populaire (al. 2) ; 3.- le droit fabriqué par les professionnels du droit devenus les représentants du peuple en matière juridique par suite de la division du travail (al. 2 in fine et al. 3). Cette troisième rivière se ramifie en doctrine, pratique et jurisprudence. Vous imaginez bien que ce dernier point ne va manquer de retenir notre attention.

Mais revenons en France et à son droit. Il aurait été paradoxal et illusoire d’établir une nomenclature des sources du droit. La raison tient à ceci : c’eut été figer les pôles émetteurs du droit et nier le pluralisme des sources du droit. Jamais nous n’aurions eu à lire la décision (fondamentale pour ce qui nous occupe) Gisti rendue le 12 juin 2020 par le Conseil d’État (n° 418142, publié au recueil Lebon) ! Dans le temps et dans l’espace, les sources du droit attestent une indéniable variété. Ceci posé, ce n’est pas pour autant que l’entreprise est vaine. Malgré la variation importante de leur poids respectif, on distingue traditionnellement quatre grands pôles dans tout système juridique : le légiste (entendu lato sensu comme celui qui est compétent pour édicter un texte peu important soit la forme qu’il prendrait) – la loi demeure la référence centrale malgré le développement irrépressibles des sources concurrentes –, le juge, le groupe (la société qui produit la coutume), le docteur (v. Dictionnaire).

Ceci étant dit, il reste que la notion de « source du droit » bute sur la collaboration permanente, laquelle va crescendo, des différents facteurs de création. L’exemple est bien connu. Imaginez une technique contractuelle née de la pratique (Leasing ou crédit-bail, par ex., importé vers les années 1960 des USA), consacrée par une organisation professionnelle avant d’être reconnue par le juge, éventuellement avec la complicité d’un article du Code civil, pour finalement être organisée par une loi. Je vous pose la question : quelle est la source de cette figure juridique ? Disons que, à tout le moins formellement, la qualification « source du droit » marque la compétence d’une instance apte à poser une norme.

Après quelques années d’études supérieures, on peut donc dire de nos étudiants qu’ils sont été initiés au droit, à tout le moins certains de ses arcanes. Qu’ils savent le droit avec un petit « d ». Il est temps d’approcher de plus près le Droit, avec un grand « D » ? Ces quelques lignes consacrées aux petites sources du droit sont l’occasion. Nous y sommes invités par la haute juridiction administrative. Dans son étude annuelle pour 2013, le Conseil d’État recommande de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation…Le conseiller privilégié du gouvernement recommande du droit non contraignant ! Il y a plus. Le 21 mars 2016, en assemblée, le Conseil d’État étend le champ d’application du recours pour excès de pouvoir dans le dessein de contrôler la légalité de ce dernier drôle de droit (CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international et autres – 21 mars 2016, Société Numéricable). Plus volontiers connu sous la terminologie anglo-saxone de soft law, le droit souple est une expression générique, qui permet d’englober le droit flou (qui manque de précision), le droit doux (qui manque d’obligation) et le droit mou (qui manque de sanction) (C. Thibierge, Le droit souple, RTD Civ. 2003.599 ; Travaux de l’Association H. Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009). En d’autres termes, c’est une nouvelle conception du droit. Qu’on se rassure. La soft law poursuit la même ambition d’orientation des conduites que la hard law. Seulement, là où cette dernière impose, la première propose. L’idée est la suivante : le droit souple veut utiliser le ressort de l’incitation et de l’adhésion en vue d’obtenir les conduites par la douceur et non par la punition (P. Deumier, Introduction générale au droit, n° 30). Les substituts à la règle contraignante peuvent prendre des formes diverses. Les plus connues sont l’avis et la recommandation. La doctrine fait une place grandissante à la soft law dans le droit étatique. Les travaux de Catherine Thibierge (La force normative – Naissance d’un concept) et ceux de Stéphane Gérry-Vernières (Les petites sources du droit, Économica) attestent que l’avis et la recommandation exercent une véritable force normative. Ce sont des petites sources du droit. La haute juridiction administrative nous dit tout de son intention dans la toute dernière jurisprudence Gisti (Groupe d’information et de soutien des immigrés)[1] dont je vous parlais à l’instant. En acceptant de contrôler la légalité d’une note d’actualité de la police aux frontières et d’ouvrir le domaine d’application du recours pour excès de pouvoir, elle parachève en quelque sorte son œuvre prétorienne.

Vous pourriez m’opposer (respectueusement s’entend) qu’une règle de droit sans sanction, c’est « un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n’éclaire pas » (R. Von Jhering), plus prosaïquement, « un plat de lentille sans lentille » (Ph. Malaurie) ou encore un Sunday caramel sans cacahouètes (J.B.). Sachez que la seule invocation de Jhering ou de Malaurie ne saurait faire douter. Le droit non contraignant est une réalité. Il est des lois qui n’imposent pas. Songez, entre autres, aux  règles supplétives de volonté (v. not. régime des obligations). Songez encore aux lois imparfaites, celles dont la violation ne donne lieu à aucune sanction. En existe-t-il ? Vraisemblablement. L’article 272 C.civ. dispose que les parties à un divorce fournissent une déclaration sur l’honneur sur l’exactitude de leur ressources, à défaut de quoi…il ne se passera rien. La loi impose à l’administration de s’adresser à tous les citoyens par leur nom, mais l’avis de redressement adressé à une femme sous son nom de femme mariée est valable. L’article 13 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres…sans prescrire la sanction idoine. C’est particulièrement vrai des ordonnances et décrets publiés ces derniers mois qui prescrivent le port du masque. Et l’on pourrait citer de très nombreuses clauses contractuelles qui renferment des obligations sans que leurs rédacteurs n’aient songé à dire ce qu’il se passerait en cas de violation. Ces exemples attestent que la sanction n’est probablement pas le critère de la règle de droit, mais celui de sa perfection. Il est même des lois qui ne prescrivent pas. Ces lois non normatives ne sont pas susceptibles de sanction parce qu’elles sont dépourvues de toute prescription. Elles sont descriptives et/ou déclaratives voire programmatiques. Elles disent ce qui est. Elle ne dispose pas ce qui doit être. L’article L. 111-1, al. 1^er, C. sécu. soc. est topique : « La sécurité sociale est fondée sur le principe de solidarité nationale » (le texte disposait avant la Lfss pour 2016 : « L’organisation de la sécurité sociale est fondée sur le principe de la solidarité nationale). Ces lois sont critiquées à raison de leur absence de normativité. Mais si la loi est très certainement un outil du droit, l’une de ses grandes sources en l’occurrence, elle aussi un instrument politique (P. Deumier, n° 29). Mais, c’est là une autre question.

Les pôles émetteurs du droit sont nombreux, les sources du droit grandes et petites. Des grandes sources, la loi et la jurisprudence, qui vous sont familières, vous savez tout ou presque. Pour celles et ceux qui seraient désireux de s’en assurer, je vous invite à lire (ou à relire) le manuel du président de la section du contentieux du Conseil d’État (Bernard Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif. Introduction au droit public, 10^ème éd., LGDJ, coll. système, 2019). Il peut être tout aussi formateur et stimulant pour l’esprit de s’interroger sur ces (petites) sources qui ne disent pas leur nom. Et, au risque de révéler un secret….de Polichinelle : la source du droit ne se reconnaît pas à son caractère contraignant mais bien plutôt à sa vocation à influencer le comportement des acteurs juridiques (v. égal. en ce sens S. Gérry-Vernière). C’est très exactement ce que suggère le Conseil d’État dans sa décision Gisti précitée : « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices

L’objet d’étude est original. Cela m’a semblé suffisant pour vous en dire quelques mots. Je l’ai retenu pour une autre raison : le droit positif est fait de milles et une petites sources du droit. Elle sont pratiquées sans qu’on en mesure toujours les tenants et les aboutissants. Vous m’accorderez que c’est un tantinet fâcheux. Il serait regrettable d’apprendre à son corps défendant ce que sont ces corpus juridiques. Voici quelques sujets de réflexion… Mais vous pouvez préférer vous inscrire à la Faculté de droit, d’économie et des sciences sociales de Tours – Master Justice, procès et procédure / parcours conseil et contentieux – https://droit.univ-tours.fr/version-francaise/formations/masters/master-justice-proces-et-procedures). Un séminaire y sera consacré !

Le travail préparatoire d’un arrêt / La décision du Conseil d’État et l’arrêt de la Cour de cassation / L’avis juridictionnel / Le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel / Le communiqué des cours régulatrices / Les opinions séparées / La codification savante / Le cours publié du professeur de droit / L’annotation sous les articles des codes / La porte étroite / L’instruction ministérielle / Le rescrit / La jurisprudence des juges du fond / Les règles de l’art / Les travaux des commissions parlementaires / Les réponses ministérielles

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[1] Ne pas confondre relativement aux sources du droit : CE Ass 29 juin 1990, Gisti.  Pour mémoire, le Conseil d’État met fin à une jurisprudence séculaire qui obligeait le juge à renvoyer au ministre des affaires étrangères les difficultés posées par l’interprétation d’un traité. À compter de cette décision, les juridictions administratives interpréteront elles-mêmes les traités. La Cour de cassation suivra son homologue quelques années plus tard (Cass. 1^ère civ., 19 déc. 1995, n° 93-20424, Banque africaine de développement, Bull. civ. I, n° 470). Voy. not. B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, Introduction au droit public, 10ème éd., LGDJ, coll. Système, 2019.