S’intéresser à l’objet de la preuve suppose de déterminer ce que la partie à un procès doit prouver pour garantir le succès de ses prétentions.

De façon assez surprenante, l’objet de la preuve n’est abordé par aucun texte, alors même qu’il soulève de nombreuses difficultés.

La principale tient à la question de savoir si les justiciables doivent seulement prouver la situation qui est la cause du droit dont ils se prévalent ou s’ils doivent également prouver la règle de droit applicable.

À l’analyse, le principe est que seuls les faits doivent être prouvés. Ce principe n’est toutefois pas absolu. Il est des cas où la preuve du droit devra être rapportée.

Nous nous focaliserons ici sur la preuve du droit.

S’il a toujours été admis qu’il n’incombait pas aux parties de prouver la règle de droit dont elles se prévalaient, ce principe n’en souffre pas moins de tempéraments qui tiennent, pour les premiers, à l’invocation du droit, pour les seconds, à la preuve du droit.

A) L’invocation du droit

Il n’échoit certes pas aux parties de rapporter la preuve du droit, les dernières réformes de la procédure civile ont néanmoins visé à leur faire jouer un rôle actif dans son invocation.

L’article 768 du Code de procédure prévoit ainsi s’agissant de la procédure par-devant le Tribunal judiciaire que « les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. »

Les parties sont ainsi tenues d’invoquer les règles de droit qu’elles entendent voir appliquer par le juge.

À cet égard, dans un arrêt Cesareo du 7 juillet 2006 la Cour de cassation a jugé que « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci » (Cass. ass. Plén. 7 juill. 2006, n°04-10.672). C’est ce que l’on appelle le principe de concentration des moyens.

Ce principe vise en somme à interdire aux parties qui, dans le cadre d’un nouveau procès, formulent une demande ayant le même objet, de se prévaloir d’un moyen de droit qui n’aurait pas été invoqué en première instance. La violation de cette règle est sanctionnée par l’irrecevabilité de la nouvelle demande.

Deux ans plus tard, la Troisième chambre civile a été plus loin en étendant l’obligation de concentration des moyens aux parties en défense (Cass. 3e civ. 13 févr. 2008, 06-22.093)

Dans l’intervalle, l’assemblée plénière avait pris le soin de préciser dans un arrêt du 21 décembre 2007 que « si, parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du nouveau code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes » (Cass. ass. plén. 21 déc. 2007, n°06-11.343).

Ce principe de concentration des moyens dégagé par la jurisprudence oblige donc les parties à jouer un rôle actif dans le processus de mobilisation de la règle de droit, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander ce qu’il reste de l’office du juge.

En effet, tandis que les parties sont sommées de présenter au juge l’ensemble des moyens de droit qu’elles estiment de nature à fonder leurs prétentions, le juge est quant à lui dispenser de leur en proposer s’il n’en voit pas l’utilité.

Ce retrait du juge dans la proposition de la règle de droit peut être accentué par l’exercice de la faculté que lui confère l’article 13 du Code de procédure civile d’« inviter les parties à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige. »

B) La preuve du droit

Si a priori il n’incombe pas aux parties de prouver la règle de droit qu’elles entendent voir appliquer, il est dérogé au principe pour deux catégories de normes :

  • La loi étrangère
  • La coutume

1. La preuve de la loi étrangère

Lorsqu’une situation juridique comporte un élément d’extranéité, elle mobilise potentiellement plusieurs droits nationaux qui peuvent rentrer en conflit.

Ce conflit est appréhendé par ce que l’on appelle une règle de conflit lois, laquelle a pour fonction de désigner la loi applicable.

Par le jeu de ce dispositif, le juge français est ainsi susceptible de faire application d’une loi étrangère sur le territoire national.

Très tôt la question s’est posée de savoir quel traitement réserver à la loi étrangère s’agissant de la preuve. Deux approchent viennent à l’esprit en première intention :

  • Première approche
    • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme n’importe règle de droit français.
    • Cette approche conduit alors à dispenser les parties de prouver la loi étrangère
    • C’est donc au juge que reviendrait la tâche de trancher le litige qui lui est soumis en appliquant la loi étrangère adéquate
    • Cette position revient toutefois à considérer que le juge connaît le contenu de la loi étrangère
    • Or il s’agit là d’un vœu pieux, le juge étant déjà bien en peine de maîtriser le droit français compte tenu de sa complexité
  • Seconde approche
    • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme un fait, de sorte que c’est aux parties qu’il incomberait de prouver son existence et son contenu.
    • Cette approche se veut pragmatique ; puisque intégrant l’impossibilité pour le juge français de connaître les droits de tous les États du monde.
    • L’autre argument avancé par les auteurs est que la loi étrangère « apparaît au juge français dépouillée de son élément impératif, en lequel réside justement le caractère juridique»[13].
    • Pour cette raison, elle ne se distinguerait pas d’un fait juridique et devrait, en conséquence, être traitée comme telle.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté la seconde approche. Dans un arrêt Lautour du 25 mai 1948, elle a, en effet, fait peser l’obligation sur les parties de rapporter la preuve de la loi étrangère applicable.

Au soutien de sa décision, la Haute juridiction a avancé qu’« il n’appartenait pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance l’ignorance où ils les aurait laissés à des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire » (Cass. Civ. 25mai 1948).

La Cour de cassation a, par suite, réaffirmé cette solution notamment dans un arrêt Sté Thinet rendu en date du 24 janvier 1984 (Cass. 1ère civ. 24 janv. 1984, n°82-16.767).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a infléchi sa position en opérant une distinction entre les demandes portant sur des droits disponibles et celles portant sur des droits indisponibles

  • Première situation : les droits litigieux sont disponibles
    • Dans cette hypothèse, la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur les parties.
    • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que « les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire» ( com. 16 nov. 1993, n°91-16.116).
  • Seconde situation : les droits litigieux sont indisponibles
    • Dans cette hypothèse, c’est au juge qu’il appartient de rechercher d’office le contenu de la loi étrangère
    • Dans un arrêt du 1er juillet 1997, la Première chambre civile a jugé en ce sens que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi» ( 1ère civ. 1er juill. 1997, n°95-17.925)

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a abandonné cette distinction en décidant dans un arrêt du 27 janvier 1998 « qu’il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et, spécialement, d’en rechercher la teneur » (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-20.600).

Elle a ensuite confirmé ce revirement de jurisprudence en précisant dans deux arrêts rendus, le même jour, par la Première chambre civile et la Chambre commerciale, « qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (Cass. 1ère civ. 28 juin 2005, n°00-15.734 ; Cass. com. 28 juin 2005, n°02-14.686).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation renonce ainsi à l’idée que la preuve du contenu de la loi étrangère incombe exclusivement aux parties.

Dès lors que le conflit de lois a été résolu, le caractère disponible ou indisponible des droits subjectifs discutés devant le juge est sans incidence sur l’établissement du contenu de la loi étrangère.

La Cour de cassation a résumé cette idée dans un arrêt du 16 septembre 2015 aux termes duquel elle a jugé que « qu’il incombe au juge français, saisi d’une demande d’application d’un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer » (Cass. 1ère civ. 16 sept. 2015, n°14-10.373)

S’agissant du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’interprétation de la loi étrangère par les juges du fond, il est le même que celui exercé en matière d’actes juridiques.

Dans un arrêt du 13 novembre 2003, la Première chambre civile a, en effet, affirmé « que s’il incombe au juge français, qui applique une loi étrangère, de rechercher et de justifier la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l’Etat concerné, l’application qu’il fait de ce droit étranger, quelle qu’en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de Cassation » (Cass. 1ère civ. 3 juin 2003, n°01-00.859).

Par hypothèse, la Cour de cassation n’est investie d’aucun pouvoir juridictionnel ou disciplinaire sur le droit étranger. Dans ces conditions, elle ne peut appréhender la loi étrangère que comme un acte juridique ordinaire relevant du domaine des faits au sens large – par opposition au droit.

C’est la raison pour laquelle, lorsque la Cour de cassation est saisie pour se prononcer sur l’application d’une loi étrangère, son contrôle se limite à vérifier que les juges du fond n’ont pas dénaturé le sens de la règle discutée.

2. La preuve de la coutume

À l’instar de la loi étrangère, le juge n’est pas censé connaître tous les usages et coutumes auxquels les justiciables sont susceptibles de se soumettre.

Pour mémoire, la coutume se définit comme une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire (consensus utentium) qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant »[14].

Lorsqu’une partie à un procès se prévaut de l’application d’une coutume immédiatement se pose la question de la preuve de l’existence et du contenu de la règle invoquée.

Très tôt la jurisprudence a posé que la preuve de la coutume devait être rapportée par la partie qui en réclame l’application (V. par exemple Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059).

L’assemblée plénière a confirmé cette solution dans un arrêt du 26 février 1988 (Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, n°85-40.034)

Parce que la coutume est traitée comme un fait, elle peut être prouvée par tous moyens.

Ainsi, les usages professionnels pourront, par exemple, être établis au moyen d’attestations délivrées par des Chambres de commerce, des Chambres des métiers ou encore des associations de professionnels (V. en ce sens Cass. com. 9 janv. 2001, n°97-22.668 ; Cass. com. 12 déc. 1973, n°72-12.979).

Dans un arrêt du 6 janvier 1987, la Cour de cassation a précisé « qu’il n’appartient pas à la Cour de Cassation de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1987, n°84-17.274).

C’est donc aux seuls juges du fond qu’il revient d’apprécier souverainement l’existence et le contenu de la coutume invoquée par une partie.

 

 

[1] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°487, p. 516.

[2] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 6e éd. 1958, T. 12, par P. Esmein, p. 52.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128

[4] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°488, p. 516.

[5] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 153

[6] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°576, p.452.

[7] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°85, p. 87.

[8] R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 9, Les contrats et les obligations, par G. Lagarde et R. Perrot, 1953, Rousseau, n°1170.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128.

[11] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[12] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[13] P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, éd. LGDJ, 2001, n°179

[14] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005, V. Coutume, p. 248

(0)

S’intéresser à l’objet de la preuve suppose de déterminer ce que la partie à un procès doit prouver pour garantir le succès de ses prétentions.

De façon assez surprenante, l’objet de la preuve n’est abordé par aucun texte, alors même qu’il soulève de nombreuses difficultés.

La principale tient à la question de savoir si les justiciables doivent seulement prouver la situation qui est la cause du droit dont ils se prévalent ou s’ils doivent également prouver la règle de droit applicable.

À l’analyse, le principe est que seuls les faits doivent être prouvés. Ce principe n’est toutefois pas absolu. Il est des cas où la preuve du droit devra être rapportée.

Nous nous focaliserons ici sur la preuve du fait. 

S’il revient aux justiciables de rapporter la preuve des faits, tous les faits n’ont pas à être prouvés.

Il s’agit, en effet, de ne pas contraindre les parties à devoir prouver tous les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge. Cela pourrait revenir, en effet, à exiger d’elles qu’elles remontent la causalité de l’univers et donc à rendre la preuve impossible.

C’est la raison pour laquelle seuls les faits répondant à certains critères doivent être prouvés. Il doit s’agir :

  • D’une part, de faits pertinents
  • D’autre part, de faits contestés

A) Un fait

==> La preuve du fait et non du droit

L’article 9 du Code de procédure civile prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Aussi, est-ce aux justiciables qu’il revient de supporter le fardeau de la preuve des faits à l’origine du litige porté devant le juge.

Comme souligné par François Terré « cette exigence naturelle est l’expression d’une nécessaire collaboration avec le juge, de la part de celui qui s’adresse à lui »[1].

La règle ainsi énoncée doit être lue en contemplation de l’article 12 du Code de procédure qui prévoit que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. »

Il ressort de cette disposition que la règle de droit, contrairement aux faits qui dépendent des parties, est l’affaire du juge.

En effet, l’office du juge ne se limite pas à dire le droit, il lui appartient également de le « donner ».

Cette règle est exprimée par l’adage « da mihi factum, da tibi jus » qui signifie littéralement : « donne-moi les faits, je te donnerai le droit ».

Les parties n’ont ainsi nullement l’obligation de prouver la règle de droit dont elles entendent se prévaloir. C’est au juge qu’il incombe de trancher le litige qui lui est soumis au regard de la règle de droit applicable.

La raison en est que le Juge est présumé connaitre la règle de droit conformément à l’adage jura novit curia.

À cet égard, comme souligné par Aubry et Rau « les règles de droit ne sauraient en général faire l’objet d’une preuve proprement dite. Leur existence, leur teneur, et leur portée peuvent donner lieu à discussion, mais le juge est, par sa formation et son expérience, habile à en décider »[2].

N’étant pas tenues de prouver le droit, les parties doivent concentrer leurs efforts sur la preuve du fait. Plus précisément, selon Motulsky, il leur faut prouver « les éléments générateurs du droit par elle réclamé »[3].

A titre d’illustration, une victime qui saisit le Juge afin d’obtenir réparation d’un préjudice devra prouver non pas l’existence d’une règle qui « oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (art. 1240 C. civ.), mais que les conditions d’application de cette règle sont réunies (préjudice, fait générateur et lien de causalité).

Dans un procès les rôles sont ainsi parfaitement répartis entre le juge et les parties :

  • D’un côté, il appartient aux parties de prouver les faits qu’elles allèguent au soutien de leurs prétentions
  • D’un autre côté, il revient au juge d’une part, de recueillir les faits qui lui sont soumis, d’autre part, de leur donner ou restituer une exacte qualification et, enfin, de leur appliquer la règle de droit adéquate

==> La preuve du fait au sens large

Lorsque l’article 9 du Code de procédure civile prévoit qu’il incombe « à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », la question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « faits ».

Doit-on comprendre les faits au sens civiliste du terme, ou doit-on retenir une approche extensive ?

  • L’approche civiliste
    • Si l’on retient l’approche civiliste, il y a lieu d’opérer une distinction entre les faits juridiques et les actes juridiques :
      • Les faits juridiques
        • Ils sont définis à l’article 1100-2 du Code civil comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit».
        • Exemple: un accident de voiture, la dissimulation d’un objet, une tornade, blessures infligées à autrui etc…
      • Les actes juridiques
        • Ils sont définis à l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »
        • Exemple: un contrat, une démission, une déclaration de naissance, l’acceptation d’une succession etc.
    • Il ressort de ces deux définitions que, le fait juridique se distingue de l’acte juridique en ce que les effets de droit qu’il est susceptible de produire n’ont pas été voulus.
    • Si l’on s’en tient à l’approche strictement civiliste de la notion de « faits », elle devrait conduire à exclure les actes juridiques de l’objet de la preuve, tel que présenté par l’article 9 du Code de procédure civile.
    • Est-ce à dire qu’il n’incomberait pas aux parties de prouver les actes juridiques qu’elles produisent au soutien de leurs prétentions ?
    • L’admettre reviendrait à imposer au juge de tenir pour vrai des éléments dont l’existence et l’authenticité ne seraient pas établies, alors même que l’une ou l’autre serait douteuse, sinon improbable.
    • Or cela serait contraire à la finalité du procès qui, pour mémoire, doit permettre notamment « la manifestation de la vérité» ( 10, al. 1er C. civ.)
    • Pour cette raison, seule une approche extensive de la notion de « faits » peut être envisagée.
  • L’approche extensive
    • Cette approche consiste à appréhender la notion de « faits » comme comprenant, tant les faits juridiques, que les actes juridiques.
    • Aussi, sont-ce de façon générale toutes « les situations juridiques»[4] qui doivent être prouvées par les parties, peu importe leur nature ou leur cause.

S’il n’est pas douteux que la notion de fait doit être comprise largement, cela ne signifie pas pour autant que tous les faits doivent être prouvés.

B) Un fait pertinent

Pour que pèse l’obligation sur une partie de prouver « les faits nécessaires au succès de sa prétention » (art. 9 CPC), encore faut-il que ces faits soient pertinents ou selon la terminologie processualiste « concluants » ou encore « relevants ».

Cette exigence est exprimée par l’adage frustra probatur quod probatum non relevat qui signifie : « il est vain de prouver les faits qui ne sont pas pertinents ».

Par pertinent, il faut comprendre que le fait qui doit être prouvé entretienne un rapport avec le litige porté devant le juge.

Plus précisément, il faut, selon Motulsky, que ce fait présente « une importance pour la solution du litige ».

Aubry et Rau abondent dans le même sens en écrivant que « le juge doit admettre ou ordonner la preuve que des faits relevants, pertinents, ou concluants, c’est-à-dire qui soient de nature à influer, d’une manière plus ou moins décisive, sur le jugement de la cause à l’occasion de laquelle ils sont allégués »[5].

À quoi bon, en effet, prouver un fait qui serait sans incidence sur la solution du litige à tout le moindre qui n’apporterait rien au débat judiciaire.

À cet égard, comme souligné par Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux « le plaideur alléguant un fait qui, à supposer établi, ne donnerait prise à aucune règle de droit apte à produire l’effet demandé, doit voir sa prétention rejetée, sans qu’il soit besoin de se préoccuper de l’existence de ce fait »[6].

L’exigence de pertinence des faits à prouver n’est formulée par aucune disposition générale relevant du droit commun de la preuve.

On la retrouve toutefois dans certaines dispositions du Code de procédure civile intéressant les mesures d’instruction susceptibles d’être prises par le Juge.

L’article 143 de ce code prévoit, par exemple, que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Cette règle confère ainsi le droit à un justiciable de solliciter auprès du juge une mesure d’instruction, tant en cours d’instance, qu’en prévision d’un litige à naître, pourvu que le fait qui requiert cette mesure d’instruction soit susceptible d’influer sur la solution du litige.

La question qui alors se pose est de savoir comment identifier un tel fait.

Pour Motulsky les faits pertinents « sont ceux qui correspondent aux éléments générateurs du droit subjectif déduit en justice ». Il poursuit en rappelant « la nécessité pour toute partie faisant valoir un droit subjectif en justice d’alléguer, sous peine d’être déboutée de sa prétention, toutes les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de ce droit »[7].

Or c’est précisément sur la base de ces circonstances que le juge sera en capacité de se forger une conviction.

D’où la conclusion partagée par la plupart des auteurs consistant à admettre qu’un fait présente un caractère pertinent « lorsque, à supposer son existence établie, il est de nature à entraîner la conviction du juge en l’aidant à conclure définitivement le litige »[8].

Pour déterminer si un fait répond au critère de pertinence il y a donc lieu de se demander s’il est susceptible d’influer la conviction du juge et donc d’orienter le sens de sa décision.

S’agissant de l’appréciation par le juge de la pertinence, il y a lieu de distinguer deux hypothèses :

  • Première hypothèse : l’appréciation de la pertinence du fait intéresse la conviction du juge
    • Lorsque l’enjeu de la preuve du fait se limite à influer la conviction du juge alors l’appréciation de la pertinence de la preuve relève de son pouvoir souverain (V. par exemple 2e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470).
    • Le juge est, en effet, seul à pouvoir déterminer si un fait est susceptible d’avoir une incidence sur sa décision
    • Lorsqu’ainsi il estime qu’un fait est trop éloigné du fait qu’une partie cherche à établir, il pourra rejeter la preuve à rapporter, car inutile ( 1ère civ. 20 nov. 1973, n°72-13.508).
    • Le juge pourra encore refuser d’ordonner une mesure d’instruction visant à établir un fait « quand sa conviction est formée» ( 2e civ. 12 mars 1970, n°69-12.291).
  • Seconde hypothèse : l’appréciation de la pertinence du fait mobilise une règle de droit
    • Lorsque l’enjeu de la preuve d’un fait intéresse la violation ou l’application d’une règle de droit, il est admis que la Cour de cassation exerce son contrôle sur l’appréciation par les juges du fond de la pertinence de la preuve rapportée.
    • Dans un arrêt du 29 juin 1967, la Deuxième chambre civile a jugé en ce sens que « si les juges du fond ont, en principe, un pouvoir souverain d’appréciation, quant à la pertinence des faits offerts en preuve, il en est autrement quand les faits invoqués, dans le cas où l’existence en serait établie, justifieraient les prétentions de la partie qui les articule» ( 2e civ. 29 juin 1967).

C) Un fait contesté

==> Théorie du fait constant

Parce que « la preuve juridique est une preuve judiciaire »[9], elle ne doit être rapportée que si le fait dont se prévaut l’une des parties au procès est contesté.

Cette exigence est issue de la « théorie du fait constant » développée par Motulsky qui a soutenu que « pour que se pose la question de la preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé »[10].

Cet auteur explique que pour que les parties à un procès puissent espérer voir prospérer leurs prétentions, il leur échoit d’accomplir deux tâches bien distinctes :

  • Première tâche : l’allégation des faits
    • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application
    • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder».
    • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
    • Car rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur»[11].
    • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.
  • Seconde tâche : la preuve des faits
    • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
    • À cet égard, comme souligné par Motulsky « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur]»[12].
    • Aussi l’objet de la preuve est-il circonscrit aux seuls faits qui sont contestés

La doctrine a tenté de justifier la théorie du fait constant soutenue par Motulsky en convoquant le principe dispositif et le dispositif de l’aveu judiciaire :

  • Le principe dispositif
    • Ce principe est énoncé à l’article 4, al. 1er du Code de procédure civile qui prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. »
    • Parce que donc ce sont les parties qui déterminent le périmètre du procès, seuls les faits qu’elles entendraient soumettre à la discussion devraient être prouvés.
    • Les faits qui ne feraient l’objet d’aucune contestation s’imposeraient donc au juge qui n’aurait d’autre choix que de les tenir pour vrai.
    • D’ailleurs, l’article 7, al. 1er prévoit que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »
    • Bien que l’argument soit séduisant, il se heurte notamment au second alinéa de l’article 7 qui dispose que « parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. »
    • L’article 8 confère, en outre, au juge le pouvoir d’« inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige.»
    • De toute évidence, le principe dispositif peine à justifier la théorie du fait constant.
  • L’aveu judiciaire
    • D’aucuns ont avancé que si un fait contesté n’a pas besoin d’être prouvé, c’est parce que l’absence de contestation par le défendeur s’analyse à un aveu tacite.
    • Or l’aveu compte parmi les modes de preuve.
    • À cet égard, l’article 1383-2 du Code civil prévoit, d’une part, que l’aveu judiciaire « fait foi contre celui qui l’a fait», d’autre part, qu’« il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait. »
    • Là encore, l’argument ne convainc pas.
    • Compte tenu des conséquences attachées à l’aveu judiciaire, il serait dangereux d’admettre qu’il puisse s’induire du silence d’une partie.
    • La définition qui en est donnée par le premier alinéa de l’article 1383-2 du Code civil semble d’ailleurs s’y opposer.
    • Cette disposition prévoit que « l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté. »
    • Une déclaration consiste toujours en un acte positif et plus précisément en la manifestation d’une volonté.
    • Dès lors, il y a une incompatibilité entre l’aveu et la reconnaissance tacite d’un fait.

Au bilan, aucun des deux arguments portés par la doctrine ne parvient à justifier la théorie du fait constant. Cela n’a toutefois pas empêché sa réception en droit positif.

==> Réception de la théorie du fait constant en droit positif

L’examen de la jurisprudence révèle que la théorie du fait constant a été reconnue dans de nombreuses décisions.

Dans un arrêt du 16 novembre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui, pour refuser à des salariés le remboursement de frais de voyages a retenu que les états produits par chacun d’eux ne constituaient pas la preuve qu’il avait bien effectué les voyages.

La Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu au motif qu’un salarié « n’est tenu de rapporter cette preuve que si la réalité du voyage est déniée par l’employeur débiteur des remboursements » (Cass. soc. 16 nov. 1972, n°72-40.080).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 2 mai 1989 à propos de créances tirées d’effets de commerce déclarées au passif d’une procédure collective.

Faute d’avoir été contestées par le débiteur, la Cour de cassation a estimé que les créances déclarées devaient être admises au passif de la procédure (Cass. com. 2 mai 1989, n°87-17.159).

Si les décisions admettant l’absence de nécessité de rapporter la preuve d’un fait non contesté soit nombreuses, certaines ont semé le trouble quant à l’assimilation en droit positif de la théorie du fait constant.

Dans un arrêt du 10 mai 1991, la Cour de cassation a notamment jugé qu’une Cour d’appel « n’était pas tenue de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu’ils n’avaient pas été expressément contestés par les autres parties » (Cass. 2e civ. 10 mai 1991, n°89-10.460).

Ainsi dans cette décision, la Deuxième chambre civile considère-t-elle que le juge n’est nullement obligé de tenir pour vrai un fait dès lors qu’il n’est pas contesté. Il S’agit là d’une simple faculté qu’il est libre d’exercer.

Cette approche a été partagée par la Chambre commerciale qui, dans un arrêt du 10 octobre 2000, a décidé que « le juge n’est pas tenu de considérer un fait allégué pour constant au seul motif qu’il n’est pas expressément contesté » (Cass. com. 10 oct. 2000, n°97-22.399).

Il s’infère de ces décisions que la théorie du fait constant est pour le moins fragile, sinon remise en cause. Le juge demeure, en effet, toujours libre de ne pas réputer comme établi un fait qui ne serait pas contesté.

Il semble donc falloir s’en tenir à la règle énoncée à l’article 9 du Code de procédure civile qui n’opère aucune distinction entre les faits à prouver. En application de cette disposition il incombe à chaque partie d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

À cet égard, dans un arrêt du 18 avril 2000, la Cour de cassation a jugé que « le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait » (Cass. 1ère civ. 18 avr. 2000, n°97-22.421).

Autrement dit, le silence du défendeur ne saurait dispenser le demandeur de prouver les faits qu’il allègue.

 

[1] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°487, p. 516.

[2] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 6e éd. 1958, T. 12, par P. Esmein, p. 52.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128

[4] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°488, p. 516.

[5] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 153

[6] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°576, p.452.

[7] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°85, p. 87.

[8] R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 9, Les contrats et les obligations, par G. Lagarde et R. Perrot, 1953, Rousseau, n°1170.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128.

[11] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[12] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[13] P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, éd. LGDJ, 2001, n°179

[14] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005, V. Coutume, p. 248

(0)

À l’instar de la loi étrangère, le juge n’est pas censé connaître tous les usages et coutumes auxquels les justiciables sont susceptibles de se soumettre.

Pour mémoire, la coutume se définit comme une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire (consensus utentium) qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant »[14].

Lorsqu’une partie à un procès se prévaut de l’application d’une coutume immédiatement se pose la question de la preuve de l’existence et du contenu de la règle invoquée.

Très tôt la jurisprudence a posé que la preuve de la coutume devait être rapportée par la partie qui en réclame l’application (V. par exemple Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059).

L’assemblée plénière a confirmé cette solution dans un arrêt du 26 février 1988 (Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, n°85-40.034)

Parce que la coutume est traitée comme un fait, elle peut être prouvée par tous moyens.

Ainsi, les usages professionnels pourront, par exemple, être établis au moyen d’attestations délivrées par des Chambres de commerce, des Chambres des métiers ou encore des associations de professionnels (V. en ce sens Cass. com. 9 janv. 2001, n°97-22.668 ; Cass. com. 12 déc. 1973, n°72-12.979).

Dans un arrêt du 6 janvier 1987, la Cour de cassation a précisé « qu’il n’appartient pas à la Cour de Cassation de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1987, n°84-17.274).

C’est donc aux seuls juges du fond qu’il revient d’apprécier souverainement l’existence et le contenu de la coutume invoquée par une partie.

 

[1] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°487, p. 516.

[2] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 6e éd. 1958, T. 12, par P. Esmein, p. 52.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128

[4] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°488, p. 516.

[5] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 153

[6] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°576, p.452.

[7] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°85, p. 87.

[8] R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 9, Les contrats et les obligations, par G. Lagarde et R. Perrot, 1953, Rousseau, n°1170.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128.

[11] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[12] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[13] P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, éd. LGDJ, 2001, n°179

[14] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005, V. Coutume, p. 248

(0)

Lorsqu’une situation juridique comporte un élément d’extranéité, elle mobilise potentiellement plusieurs droits nationaux qui peuvent rentrer en conflit.

Ce conflit est appréhendé par ce que l’on appelle une règle de conflit lois, laquelle a pour fonction de désigner la loi applicable.

Par le jeu de ce dispositif, le juge français est ainsi susceptible de faire application d’une loi étrangère sur le territoire national.

Très tôt la question s’est posée de savoir quel traitement réserver à la loi étrangère s’agissant de la preuve. Deux approchent viennent à l’esprit en première intention :

  • Première approche
    • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme n’importe règle de droit français.
    • Cette approche conduit alors à dispenser les parties de prouver la loi étrangère
    • C’est donc au juge que reviendrait la tâche de trancher le litige qui lui est soumis en appliquant la loi étrangère adéquate
    • Cette position revient toutefois à considérer que le juge connaît le contenu de la loi étrangère
    • Or il s’agit là d’un vœu pieux, le juge étant déjà bien en peine de maîtriser le droit français compte tenu de sa complexité
  • Seconde approche
    • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme un fait, de sorte que c’est aux parties qu’il incomberait de prouver son existence et son contenu.
    • Cette approche se veut pragmatique ; puisque intégrant l’impossibilité pour le juge français de connaître les droits de tous les États du monde.
    • L’autre argument avancé par les auteurs est que la loi étrangère « apparaît au juge français dépouillée de son élément impératif, en lequel réside justement le caractère juridique»[13].
    • Pour cette raison, elle ne se distinguerait pas d’un fait juridique et devrait, en conséquence, être traitée comme telle.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté la seconde approche. Dans un arrêt Lautour du 25 mai 1948, elle a, en effet, fait peser l’obligation sur les parties de rapporter la preuve de la loi étrangère applicable.

Au soutien de sa décision, la Haute juridiction a avancé qu’« il n’appartenait pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance l’ignorance où ils les aurait laissés à des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire » (Cass. Civ. 25mai 1948).

La Cour de cassation a, par suite, réaffirmé cette solution notamment dans un arrêt Sté Thinet rendu en date du 24 janvier 1984 (Cass. 1ère civ. 24 janv. 1984, n°82-16.767).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a infléchi sa position en opérant une distinction entre les demandes portant sur des droits disponibles et celles portant sur des droits indisponibles

  • Première situation : les droits litigieux sont disponibles
    • Dans cette hypothèse, la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur les parties.
    • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que « les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire» ( com. 16 nov. 1993, n°91-16.116).
  • Seconde situation : les droits litigieux sont indisponibles
    • Dans cette hypothèse, c’est au juge qu’il appartient de rechercher d’office le contenu de la loi étrangère
    • Dans un arrêt du 1er juillet 1997, la Première chambre civile a jugé en ce sens que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi» ( 1ère civ. 1er juill. 1997, n°95-17.925)

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a abandonné cette distinction en décidant dans un arrêt du 27 janvier 1998 « qu’il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et, spécialement, d’en rechercher la teneur » (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-20.600).

Elle a ensuite confirmé ce revirement de jurisprudence en précisant dans deux arrêts rendus, le même jour, par la Première chambre civile et la Chambre commerciale, « qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (Cass. 1ère civ. 28 juin 2005, n°00-15.734 ; Cass. com. 28 juin 2005, n°02-14.686).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation renonce ainsi à l’idée que la preuve du contenu de la loi étrangère incombe exclusivement aux parties.

Dès lors que le conflit de lois a été résolu, le caractère disponible ou indisponible des droits subjectifs discutés devant le juge est sans incidence sur l’établissement du contenu de la loi étrangère.

La Cour de cassation a résumé cette idée dans un arrêt du 16 septembre 2015 aux termes duquel elle a jugé que « qu’il incombe au juge français, saisi d’une demande d’application d’un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer » (Cass. 1ère civ. 16 sept. 2015, n°14-10.373)

S’agissant du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’interprétation de la loi étrangère par les juges du fond, il est le même que celui exercé en matière d’actes juridiques.

Dans un arrêt du 13 novembre 2003, la Première chambre civile a, en effet, affirmé « que s’il incombe au juge français, qui applique une loi étrangère, de rechercher et de justifier la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l’Etat concerné, l’application qu’il fait de ce droit étranger, quelle qu’en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de Cassation » (Cass. 1ère civ. 3 juin 2003, n°01-00.859).

Par hypothèse, la Cour de cassation n’est investie d’aucun pouvoir juridictionnel ou disciplinaire sur le droit étranger. Dans ces conditions, elle ne peut appréhender la loi étrangère que comme un acte juridique ordinaire relevant du domaine des faits au sens large – par opposition au droit.

C’est la raison pour laquelle, lorsque la Cour de cassation est saisie pour se prononcer sur l’application d’une loi étrangère, son contrôle se limite à vérifier que les juges du fond n’ont pas dénaturé le sens de la règle discutée.

 

 

[1] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°487, p. 516.

[2] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 6e éd. 1958, T. 12, par P. Esmein, p. 52.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128

[4] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°488, p. 516.

[5] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 153

[6] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°576, p.452.

[7] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°85, p. 87.

[8] R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 9, Les contrats et les obligations, par G. Lagarde et R. Perrot, 1953, Rousseau, n°1170.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128.

[11] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[12] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[13] P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, éd. LGDJ, 2001, n°179

[14] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005, V. Coutume, p. 248

(0)

==> Théorie du fait constant

Parce que « la preuve juridique est une preuve judiciaire »[9], elle ne doit être rapportée que si le fait dont se prévaut l’une des parties au procès est contesté.

Cette exigence est issue de la « théorie du fait constant » développée par Motulsky qui a soutenu que « pour que se pose la question de la preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé »[10].

Cet auteur explique que pour que les parties à un procès puissent espérer voir prospérer leurs prétentions, il leur échoit d’accomplir deux tâches bien distinctes :

  • Première tâche : l’allégation des faits
    • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application
    • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder».
    • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
    • Car rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur»[11].
    • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.
  • Seconde tâche : la preuve des faits
    • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
    • À cet égard, comme souligné par Motulsky « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur]»[12].
    • Aussi l’objet de la preuve est-il circonscrit aux seuls faits qui sont contestés

La doctrine a tenté de justifier la théorie du fait constant soutenue par Motulsky en convoquant le principe dispositif et le dispositif de l’aveu judiciaire :

  • Le principe dispositif
    • Ce principe est énoncé à l’article 4, al. 1er du Code de procédure civile qui prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. »
    • Parce que donc ce sont les parties qui déterminent le périmètre du procès, seuls les faits qu’elles entendraient soumettre à la discussion devraient être prouvés.
    • Les faits qui ne feraient l’objet d’aucune contestation s’imposeraient donc au juge qui n’aurait d’autre choix que de les tenir pour vrai.
    • D’ailleurs, l’article 7, al. 1er prévoit que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »
    • Bien que l’argument soit séduisant, il se heurte notamment au second alinéa de l’article 7 qui dispose que « parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. »
    • L’article 8 confère, en outre, au juge le pouvoir d’« inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige.»
    • De toute évidence, le principe dispositif peine à justifier la théorie du fait constant.
  • L’aveu judiciaire
    • D’aucuns ont avancé que si un fait contesté n’a pas besoin d’être prouvé, c’est parce que l’absence de contestation par le défendeur s’analyse à un aveu tacite.
    • Or l’aveu compte parmi les modes de preuve.
    • À cet égard, l’article 1383-2 du Code civil prévoit, d’une part, que l’aveu judiciaire « fait foi contre celui qui l’a fait», d’autre part, qu’« il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait. »
    • Là encore, l’argument ne convainc pas.
    • Compte tenu des conséquences attachées à l’aveu judiciaire, il serait dangereux d’admettre qu’il puisse s’induire du silence d’une partie.
    • La définition qui en est donnée par le premier alinéa de l’article 1383-2 du Code civil semble d’ailleurs s’y opposer.
    • Cette disposition prévoit que « l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté. »
    • Une déclaration consiste toujours en un acte positif et plus précisément en la manifestation d’une volonté.
    • Dès lors, il y a une incompatibilité entre l’aveu et la reconnaissance tacite d’un fait.

Au bilan, aucun des deux arguments portés par la doctrine ne parvient à justifier la théorie du fait constant. Cela n’a toutefois pas empêché sa réception en droit positif.

==> Réception de la théorie du fait constant en droit positif

L’examen de la jurisprudence révèle que la théorie du fait constant a été reconnue dans de nombreuses décisions.

Dans un arrêt du 16 novembre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui, pour refuser à des salariés le remboursement de frais de voyages a retenu que les états produits par chacun d’eux ne constituaient pas la preuve qu’il avait bien effectué les voyages.

La Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu au motif qu’un salarié « n’est tenu de rapporter cette preuve que si la réalité du voyage est déniée par l’employeur débiteur des remboursements » (Cass. soc. 16 nov. 1972, n°72-40.080).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 2 mai 1989 à propos de créances tirées d’effets de commerce déclarées au passif d’une procédure collective.

Faute d’avoir été contestées par le débiteur, la Cour de cassation a estimé que les créances déclarées devaient être admises au passif de la procédure (Cass. com. 2 mai 1989, n°87-17.159).

Si les décisions admettant l’absence de nécessité de rapporter la preuve d’un fait non contesté soit nombreuses, certaines ont semé le trouble quant à l’assimilation en droit positif de la théorie du fait constant.

Dans un arrêt du 10 mai 1991, la Cour de cassation a notamment jugé qu’une Cour d’appel « n’était pas tenue de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu’ils n’avaient pas été expressément contestés par les autres parties » (Cass. 2e civ. 10 mai 1991, n°89-10.460).

Ainsi dans cette décision, la Deuxième chambre civile considère-t-elle que le juge n’est nullement obligé de tenir pour vrai un fait dès lors qu’il n’est pas contesté. Il S’agit là d’une simple faculté qu’il est libre d’exercer.

Cette approche a été partagée par la Chambre commerciale qui, dans un arrêt du 10 octobre 2000, a décidé que « le juge n’est pas tenu de considérer un fait allégué pour constant au seul motif qu’il n’est pas expressément contesté » (Cass. com. 10 oct. 2000, n°97-22.399).

Il s’infère de ces décisions que la théorie du fait constant est pour le moins fragile, sinon remise en cause. Le juge demeure, en effet, toujours libre de ne pas réputer comme établi un fait qui ne serait pas contesté.

Il semble donc falloir s’en tenir à la règle énoncée à l’article 9 du Code de procédure civile qui n’opère aucune distinction entre les faits à prouver. En application de cette disposition il incombe à chaque partie d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

À cet égard, dans un arrêt du 18 avril 2000, la Cour de cassation a jugé que « le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait » (Cass. 1ère civ. 18 avr. 2000, n°97-22.421).

Autrement dit, le silence du défendeur ne saurait dispenser le demandeur de prouver les faits qu’il allègue.

 

 

[1] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°487, p. 516.

[2] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 6e éd. 1958, T. 12, par P. Esmein, p. 52.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128

[4] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°488, p. 516.

[5] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 153

[6] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°576, p.452.

[7] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°85, p. 87.

[8] R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 9, Les contrats et les obligations, par G. Lagarde et R. Perrot, 1953, Rousseau, n°1170.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128.

[11] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[12] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[13] P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, éd. LGDJ, 2001, n°179

[14] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005, V. Coutume, p. 248

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S’intéresser à l’objet de la preuve suppose de déterminer ce que la partie à un procès doit prouver pour garantir le succès de ses prétentions.

De façon assez surprenante, l’objet de la preuve n’est abordé par aucun texte, alors même qu’il soulève de nombreuses difficultés.

La principale tient à la question de savoir si les justiciables doivent seulement prouver la situation qui est la cause du droit dont ils se prévalent ou s’ils doivent également prouver la règle de droit applicable.

À l’analyse, le principe est que seuls les faits doivent être prouvés. Ce principe n’est toutefois pas absolu. Il est des cas où la preuve du droit devra être rapportée.

I) La preuve du fait

S’il revient aux justiciables de rapporter la preuve des faits, tous les faits n’ont pas à être prouvés.

Il s’agit, en effet, de ne pas contraindre les parties à devoir prouver tous les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge. Cela pourrait revenir, en effet, à exiger d’elles qu’elles remontent la causalité de l’univers et donc à rendre la preuve impossible.

C’est la raison pour laquelle seuls les faits répondant à certains critères doivent être prouvés. Il doit s’agir :

  • D’une part, de faits pertinents
  • D’autre part, de faits contestés

A) Un fait

==> La preuve du fait et non du droit

L’article 9 du Code de procédure civile prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Aussi, est-ce aux justiciables qu’il revient de supporter le fardeau de la preuve des faits à l’origine du litige porté devant le juge.

Comme souligné par François Terré « cette exigence naturelle est l’expression d’une nécessaire collaboration avec le juge, de la part de celui qui s’adresse à lui »[1].

La règle ainsi énoncée doit être lue en contemplation de l’article 12 du Code de procédure qui prévoit que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. »

Il ressort de cette disposition que la règle de droit, contrairement aux faits qui dépendent des parties, est l’affaire du juge.

En effet, l’office du juge ne se limite pas à dire le droit, il lui appartient également de le « donner ».

Cette règle est exprimée par l’adage « da mihi factum, da tibi jus » qui signifie littéralement : « donne-moi les faits, je te donnerai le droit ».

Les parties n’ont ainsi nullement l’obligation de prouver la règle de droit dont elles entendent se prévaloir. C’est au juge qu’il incombe de trancher le litige qui lui est soumis au regard de la règle de droit applicable.

La raison en est que le Juge est présumé connaitre la règle de droit conformément à l’adage jura novit curia.

À cet égard, comme souligné par Aubry et Rau « les règles de droit ne sauraient en général faire l’objet d’une preuve proprement dite. Leur existence, leur teneur, et leur portée peuvent donner lieu à discussion, mais le juge est, par sa formation et son expérience, habile à en décider »[2].

N’étant pas tenues de prouver le droit, les parties doivent concentrer leurs efforts sur la preuve du fait. Plus précisément, selon Motulsky, il leur faut prouver « les éléments générateurs du droit par elle réclamé »[3].

A titre d’illustration, une victime qui saisit le Juge afin d’obtenir réparation d’un préjudice devra prouver non pas l’existence d’une règle qui « oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (art. 1240 C. civ.), mais que les conditions d’application de cette règle sont réunies (préjudice, fait générateur et lien de causalité).

Dans un procès les rôles sont ainsi parfaitement répartis entre le juge et les parties :

  • D’un côté, il appartient aux parties de prouver les faits qu’elles allèguent au soutien de leurs prétentions
  • D’un autre côté, il revient au juge d’une part, de recueillir les faits qui lui sont soumis, d’autre part, de leur donner ou restituer une exacte qualification et, enfin, de leur appliquer la règle de droit adéquate

==> La preuve du fait au sens large

Lorsque l’article 9 du Code de procédure civile prévoit qu’il incombe « à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », la question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « faits ».

Doit-on comprendre les faits au sens civiliste du terme, ou doit-on retenir une approche extensive ?

  • L’approche civiliste
    • Si l’on retient l’approche civiliste, il y a lieu d’opérer une distinction entre les faits juridiques et les actes juridiques :
      • Les faits juridiques
        • Ils sont définis à l’article 1100-2 du Code civil comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit».
        • Exemple: un accident de voiture, la dissimulation d’un objet, une tornade, blessures infligées à autrui etc…
      • Les actes juridiques
        • Ils sont définis à l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »
        • Exemple: un contrat, une démission, une déclaration de naissance, l’acceptation d’une succession etc.
    • Il ressort de ces deux définitions que, le fait juridique se distingue de l’acte juridique en ce que les effets de droit qu’il est susceptible de produire n’ont pas été voulus.
    • Si l’on s’en tient à l’approche strictement civiliste de la notion de « faits », elle devrait conduire à exclure les actes juridiques de l’objet de la preuve, tel que présenté par l’article 9 du Code de procédure civile.
    • Est-ce à dire qu’il n’incomberait pas aux parties de prouver les actes juridiques qu’elles produisent au soutien de leurs prétentions ?
    • L’admettre reviendrait à imposer au juge de tenir pour vrai des éléments dont l’existence et l’authenticité ne seraient pas établies, alors même que l’une ou l’autre serait douteuse, sinon improbable.
    • Or cela serait contraire à la finalité du procès qui, pour mémoire, doit permettre notamment « la manifestation de la vérité» ( 10, al. 1er C. civ.)
    • Pour cette raison, seule une approche extensive de la notion de « faits » peut être envisagée.
  • L’approche extensive
    • Cette approche consiste à appréhender la notion de « faits » comme comprenant, tant les faits juridiques, que les actes juridiques.
    • Aussi, sont-ce de façon générale toutes « les situations juridiques»[4] qui doivent être prouvées par les parties, peu importe leur nature ou leur cause.

S’il n’est pas douteux que la notion de fait doit être comprise largement, cela ne signifie pas pour autant que tous les faits doivent être prouvés.

B) Un fait pertinent

Pour que pèse l’obligation sur une partie de prouver « les faits nécessaires au succès de sa prétention » (art. 9 CPC), encore faut-il que ces faits soient pertinents ou selon la terminologie processualiste « concluants » ou encore « relevants ».

Cette exigence est exprimée par l’adage frustra probatur quod probatum non relevat qui signifie : « il est vain de prouver les faits qui ne sont pas pertinents ».

Par pertinent, il faut comprendre que le fait qui doit être prouvé entretienne un rapport avec le litige porté devant le juge.

Plus précisément, il faut, selon Motulsky, que ce fait présente « une importance pour la solution du litige ».

Aubry et Rau abondent dans le même sens en écrivant que « le juge doit admettre ou ordonner la preuve que des faits relevants, pertinents, ou concluants, c’est-à-dire qui soient de nature à influer, d’une manière plus ou moins décisive, sur le jugement de la cause à l’occasion de laquelle ils sont allégués »[5].

À quoi bon, en effet, prouver un fait qui serait sans incidence sur la solution du litige à tout le moindre qui n’apporterait rien au débat judiciaire.

À cet égard, comme souligné par Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux « le plaideur alléguant un fait qui, à supposer établi, ne donnerait prise à aucune règle de droit apte à produire l’effet demandé, doit voir sa prétention rejetée, sans qu’il soit besoin de se préoccuper de l’existence de ce fait »[6].

L’exigence de pertinence des faits à prouver n’est formulée par aucune disposition générale relevant du droit commun de la preuve.

On la retrouve toutefois dans certaines dispositions du Code de procédure civile intéressant les mesures d’instruction susceptibles d’être prises par le Juge.

L’article 143 de ce code prévoit, par exemple, que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Cette règle confère ainsi le droit à un justiciable de solliciter auprès du juge une mesure d’instruction, tant en cours d’instance, qu’en prévision d’un litige à naître, pourvu que le fait qui requiert cette mesure d’instruction soit susceptible d’influer sur la solution du litige.

La question qui alors se pose est de savoir comment identifier un tel fait.

Pour Motulsky les faits pertinents « sont ceux qui correspondent aux éléments générateurs du droit subjectif déduit en justice ». Il poursuit en rappelant « la nécessité pour toute partie faisant valoir un droit subjectif en justice d’alléguer, sous peine d’être déboutée de sa prétention, toutes les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de ce droit »[7].

Or c’est précisément sur la base de ces circonstances que le juge sera en capacité de se forger une conviction.

D’où la conclusion partagée par la plupart des auteurs consistant à admettre qu’un fait présente un caractère pertinent « lorsque, à supposer son existence établie, il est de nature à entraîner la conviction du juge en l’aidant à conclure définitivement le litige »[8].

Pour déterminer si un fait répond au critère de pertinence il y a donc lieu de se demander s’il est susceptible d’influer la conviction du juge et donc d’orienter le sens de sa décision.

S’agissant de l’appréciation par le juge de la pertinence, il y a lieu de distinguer deux hypothèses :

  • Première hypothèse : l’appréciation de la pertinence du fait intéresse la conviction du juge
    • Lorsque l’enjeu de la preuve du fait se limite à influer la conviction du juge alors l’appréciation de la pertinence de la preuve relève de son pouvoir souverain (V. par exemple 2e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470).
    • Le juge est, en effet, seul à pouvoir déterminer si un fait est susceptible d’avoir une incidence sur sa décision
    • Lorsqu’ainsi il estime qu’un fait est trop éloigné du fait qu’une partie cherche à établir, il pourra rejeter la preuve à rapporter, car inutile ( 1ère civ. 20 nov. 1973, n°72-13.508).
    • Le juge pourra encore refuser d’ordonner une mesure d’instruction visant à établir un fait « quand sa conviction est formée» ( 2e civ. 12 mars 1970, n°69-12.291).
  • Seconde hypothèse : l’appréciation de la pertinence du fait mobilise une règle de droit
    • Lorsque l’enjeu de la preuve d’un fait intéresse la violation ou l’application d’une règle de droit, il est admis que la Cour de cassation exerce son contrôle sur l’appréciation par les juges du fond de la pertinence de la preuve rapportée.
    • Dans un arrêt du 29 juin 1967, la Deuxième chambre civile a jugé en ce sens que « si les juges du fond ont, en principe, un pouvoir souverain d’appréciation, quant à la pertinence des faits offerts en preuve, il en est autrement quand les faits invoqués, dans le cas où l’existence en serait établie, justifieraient les prétentions de la partie qui les articule» ( 2e civ. 29 juin 1967).

C) Un fait contesté

==> Théorie du fait constant

Parce que « la preuve juridique est une preuve judiciaire »[9], elle ne doit être rapportée que si le fait dont se prévaut l’une des parties au procès est contesté.

Cette exigence est issue de la « théorie du fait constant » développée par Motulsky qui a soutenu que « pour que se pose la question de la preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé »[10].

Cet auteur explique que pour que les parties à un procès puissent espérer voir prospérer leurs prétentions, il leur échoit d’accomplir deux tâches bien distinctes :

  • Première tâche : l’allégation des faits
    • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application
    • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder».
    • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
    • Car rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur»[11].
    • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.
  • Seconde tâche : la preuve des faits
    • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
    • À cet égard, comme souligné par Motulsky « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur]»[12].
    • Aussi l’objet de la preuve est-il circonscrit aux seuls faits qui sont contestés

La doctrine a tenté de justifier la théorie du fait constant soutenue par Motulsky en convoquant le principe dispositif et le dispositif de l’aveu judiciaire :

  • Le principe dispositif
    • Ce principe est énoncé à l’article 4, al. 1er du Code de procédure civile qui prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. »
    • Parce que donc ce sont les parties qui déterminent le périmètre du procès, seuls les faits qu’elles entendraient soumettre à la discussion devraient être prouvés.
    • Les faits qui ne feraient l’objet d’aucune contestation s’imposeraient donc au juge qui n’aurait d’autre choix que de les tenir pour vrai.
    • D’ailleurs, l’article 7, al. 1er prévoit que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »
    • Bien que l’argument soit séduisant, il se heurte notamment au second alinéa de l’article 7 qui dispose que « parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. »
    • L’article 8 confère, en outre, au juge le pouvoir d’« inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige.»
    • De toute évidence, le principe dispositif peine à justifier la théorie du fait constant.
  • L’aveu judiciaire
    • D’aucuns ont avancé que si un fait contesté n’a pas besoin d’être prouvé, c’est parce que l’absence de contestation par le défendeur s’analyse à un aveu tacite.
    • Or l’aveu compte parmi les modes de preuve.
    • À cet égard, l’article 1383-2 du Code civil prévoit, d’une part, que l’aveu judiciaire « fait foi contre celui qui l’a fait», d’autre part, qu’« il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait. »
    • Là encore, l’argument ne convainc pas.
    • Compte tenu des conséquences attachées à l’aveu judiciaire, il serait dangereux d’admettre qu’il puisse s’induire du silence d’une partie.
    • La définition qui en est donnée par le premier alinéa de l’article 1383-2 du Code civil semble d’ailleurs s’y opposer.
    • Cette disposition prévoit que « l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté. »
    • Une déclaration consiste toujours en un acte positif et plus précisément en la manifestation d’une volonté.
    • Dès lors, il y a une incompatibilité entre l’aveu et la reconnaissance tacite d’un fait.

Au bilan, aucun des deux arguments portés par la doctrine ne parvient à justifier la théorie du fait constant. Cela n’a toutefois pas empêché sa réception en droit positif.

==> Réception de la théorie du fait constant en droit positif

L’examen de la jurisprudence révèle que la théorie du fait constant a été reconnue dans de nombreuses décisions.

Dans un arrêt du 16 novembre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui, pour refuser à des salariés le remboursement de frais de voyages a retenu que les états produits par chacun d’eux ne constituaient pas la preuve qu’il avait bien effectué les voyages.

La Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu au motif qu’un salarié « n’est tenu de rapporter cette preuve que si la réalité du voyage est déniée par l’employeur débiteur des remboursements » (Cass. soc. 16 nov. 1972, n°72-40.080).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 2 mai 1989 à propos de créances tirées d’effets de commerce déclarées au passif d’une procédure collective.

Faute d’avoir été contestées par le débiteur, la Cour de cassation a estimé que les créances déclarées devaient être admises au passif de la procédure (Cass. com. 2 mai 1989, n°87-17.159).

Si les décisions admettant l’absence de nécessité de rapporter la preuve d’un fait non contesté soit nombreuses, certaines ont semé le trouble quant à l’assimilation en droit positif de la théorie du fait constant.

Dans un arrêt du 10 mai 1991, la Cour de cassation a notamment jugé qu’une Cour d’appel « n’était pas tenue de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu’ils n’avaient pas été expressément contestés par les autres parties » (Cass. 2e civ. 10 mai 1991, n°89-10.460).

Ainsi dans cette décision, la Deuxième chambre civile considère-t-elle que le juge n’est nullement obligé de tenir pour vrai un fait dès lors qu’il n’est pas contesté. Il S’agit là d’une simple faculté qu’il est libre d’exercer.

Cette approche a été partagée par la Chambre commerciale qui, dans un arrêt du 10 octobre 2000, a décidé que « le juge n’est pas tenu de considérer un fait allégué pour constant au seul motif qu’il n’est pas expressément contesté » (Cass. com. 10 oct. 2000, n°97-22.399).

Il s’infère de ces décisions que la théorie du fait constant est pour le moins fragile, sinon remise en cause. Le juge demeure, en effet, toujours libre de ne pas réputer comme établi un fait qui ne serait pas contesté.

Il semble donc falloir s’en tenir à la règle énoncée à l’article 9 du Code de procédure civile qui n’opère aucune distinction entre les faits à prouver. En application de cette disposition il incombe à chaque partie d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

À cet égard, dans un arrêt du 18 avril 2000, la Cour de cassation a jugé que « le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait » (Cass. 1ère civ. 18 avr. 2000, n°97-22.421).

Autrement dit, le silence du défendeur ne saurait dispenser le demandeur de prouver les faits qu’il allègue.

II) La preuve du droit

S’il a toujours été admis qu’il n’incombait pas aux parties de prouver la règle de droit dont elles se prévalaient, ce principe n’en souffre pas moins de tempéraments qui tiennent, pour les premiers, à l’invocation du droit, pour les seconds, à la preuve du droit.

A) L’invocation du droit

Il n’échoit certes pas aux parties de rapporter la preuve du droit, les dernières réformes de la procédure civile ont néanmoins visé à leur faire jouer un rôle actif dans son invocation.

L’article 768 du Code de procédure prévoit ainsi s’agissant de la procédure par-devant le Tribunal judiciaire que « les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. »

Les parties sont ainsi tenues d’invoquer les règles de droit qu’elles entendent voir appliquer par le juge.

À cet égard, dans un arrêt Cesareo du 7 juillet 2006 la Cour de cassation a jugé que « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci » (Cass. ass. Plén. 7 juill. 2006, n°04-10.672). C’est ce que l’on appelle le principe de concentration des moyens.

Ce principe vise en somme à interdire aux parties qui, dans le cadre d’un nouveau procès, formulent une demande ayant le même objet, de se prévaloir d’un moyen de droit qui n’aurait pas été invoqué en première instance. La violation de cette règle est sanctionnée par l’irrecevabilité de la nouvelle demande.

Deux ans plus tard, la Troisième chambre civile a été plus loin en étendant l’obligation de concentration des moyens aux parties en défense (Cass. 3e civ. 13 févr. 2008, 06-22.093)

Dans l’intervalle, l’assemblée plénière avait pris le soin de préciser dans un arrêt du 21 décembre 2007 que « si, parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du nouveau code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes » (Cass. ass. plén. 21 déc. 2007, n°06-11.343).

Ce principe de concentration des moyens dégagé par la jurisprudence oblige donc les parties à jouer un rôle actif dans le processus de mobilisation de la règle de droit, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander ce qu’il reste de l’office du juge.

En effet, tandis que les parties sont sommées de présenter au juge l’ensemble des moyens de droit qu’elles estiment de nature à fonder leurs prétentions, le juge est quant à lui dispenser de leur en proposer s’il n’en voit pas l’utilité.

Ce retrait du juge dans la proposition de la règle de droit peut être accentué par l’exercice de la faculté que lui confère l’article 13 du Code de procédure civile d’« inviter les parties à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige. »

B) La preuve du droit

Si a priori il n’incombe pas aux parties de prouver la règle de droit qu’elles entendent voir appliquer, il est dérogé au principe pour deux catégories de normes :

  • La loi étrangère
  • La coutume

1. La preuve de la loi étrangère

Lorsqu’une situation juridique comporte un élément d’extranéité, elle mobilise potentiellement plusieurs droits nationaux qui peuvent rentrer en conflit.

Ce conflit est appréhendé par ce que l’on appelle une règle de conflit lois, laquelle a pour fonction de désigner la loi applicable.

Par le jeu de ce dispositif, le juge français est ainsi susceptible de faire application d’une loi étrangère sur le territoire national.

Très tôt la question s’est posée de savoir quel traitement réserver à la loi étrangère s’agissant de la preuve. Deux approchent viennent à l’esprit en première intention :

  • Première approche
    • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme n’importe règle de droit français.
    • Cette approche conduit alors à dispenser les parties de prouver la loi étrangère
    • C’est donc au juge que reviendrait la tâche de trancher le litige qui lui est soumis en appliquant la loi étrangère adéquate
    • Cette position revient toutefois à considérer que le juge connaît le contenu de la loi étrangère
    • Or il s’agit là d’un vœu pieux, le juge étant déjà bien en peine de maîtriser le droit français compte tenu de sa complexité
  • Seconde approche
    • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme un fait, de sorte que c’est aux parties qu’il incomberait de prouver son existence et son contenu.
    • Cette approche se veut pragmatique ; puisque intégrant l’impossibilité pour le juge français de connaître les droits de tous les États du monde.
    • L’autre argument avancé par les auteurs est que la loi étrangère « apparaît au juge français dépouillée de son élément impératif, en lequel réside justement le caractère juridique»[13].
    • Pour cette raison, elle ne se distinguerait pas d’un fait juridique et devrait, en conséquence, être traitée comme telle.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté la seconde approche. Dans un arrêt Lautour du 25 mai 1948, elle a, en effet, fait peser l’obligation sur les parties de rapporter la preuve de la loi étrangère applicable.

Au soutien de sa décision, la Haute juridiction a avancé qu’« il n’appartenait pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance l’ignorance où ils les aurait laissés à des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire » (Cass. Civ. 25mai 1948).

La Cour de cassation a, par suite, réaffirmé cette solution notamment dans un arrêt Sté Thinet rendu en date du 24 janvier 1984 (Cass. 1ère civ. 24 janv. 1984, n°82-16.767).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a infléchi sa position en opérant une distinction entre les demandes portant sur des droits disponibles et celles portant sur des droits indisponibles

  • Première situation : les droits litigieux sont disponibles
    • Dans cette hypothèse, la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur les parties.
    • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que « les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire» ( com. 16 nov. 1993, n°91-16.116).
  • Seconde situation : les droits litigieux sont indisponibles
    • Dans cette hypothèse, c’est au juge qu’il appartient de rechercher d’office le contenu de la loi étrangère
    • Dans un arrêt du 1er juillet 1997, la Première chambre civile a jugé en ce sens que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi» ( 1ère civ. 1er juill. 1997, n°95-17.925)

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a abandonné cette distinction en décidant dans un arrêt du 27 janvier 1998 « qu’il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et, spécialement, d’en rechercher la teneur » (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-20.600).

Elle a ensuite confirmé ce revirement de jurisprudence en précisant dans deux arrêts rendus, le même jour, par la Première chambre civile et la Chambre commerciale, « qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (Cass. 1ère civ. 28 juin 2005, n°00-15.734 ; Cass. com. 28 juin 2005, n°02-14.686).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation renonce ainsi à l’idée que la preuve du contenu de la loi étrangère incombe exclusivement aux parties.

Dès lors que le conflit de lois a été résolu, le caractère disponible ou indisponible des droits subjectifs discutés devant le juge est sans incidence sur l’établissement du contenu de la loi étrangère.

La Cour de cassation a résumé cette idée dans un arrêt du 16 septembre 2015 aux termes duquel elle a jugé que « qu’il incombe au juge français, saisi d’une demande d’application d’un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer » (Cass. 1ère civ. 16 sept. 2015, n°14-10.373)

S’agissant du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’interprétation de la loi étrangère par les juges du fond, il est le même que celui exercé en matière d’actes juridiques.

Dans un arrêt du 13 novembre 2003, la Première chambre civile a, en effet, affirmé « que s’il incombe au juge français, qui applique une loi étrangère, de rechercher et de justifier la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l’Etat concerné, l’application qu’il fait de ce droit étranger, quelle qu’en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de Cassation » (Cass. 1ère civ. 3 juin 2003, n°01-00.859).

Par hypothèse, la Cour de cassation n’est investie d’aucun pouvoir juridictionnel ou disciplinaire sur le droit étranger. Dans ces conditions, elle ne peut appréhender la loi étrangère que comme un acte juridique ordinaire relevant du domaine des faits au sens large – par opposition au droit.

C’est la raison pour laquelle, lorsque la Cour de cassation est saisie pour se prononcer sur l’application d’une loi étrangère, son contrôle se limite à vérifier que les juges du fond n’ont pas dénaturé le sens de la règle discutée.

2. La preuve de la coutume

À l’instar de la loi étrangère, le juge n’est pas censé connaître tous les usages et coutumes auxquels les justiciables sont susceptibles de se soumettre.

Pour mémoire, la coutume se définit comme une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire (consensus utentium) qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant »[14].

Lorsqu’une partie à un procès se prévaut de l’application d’une coutume immédiatement se pose la question de la preuve de l’existence et du contenu de la règle invoquée.

Très tôt la jurisprudence a posé que la preuve de la coutume devait être rapportée par la partie qui en réclame l’application (V. par exemple Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059).

L’assemblée plénière a confirmé cette solution dans un arrêt du 26 février 1988 (Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, n°85-40.034)

Parce que la coutume est traitée comme un fait, elle peut être prouvée par tous moyens.

Ainsi, les usages professionnels pourront, par exemple, être établis au moyen d’attestations délivrées par des Chambres de commerce, des Chambres des métiers ou encore des associations de professionnels (V. en ce sens Cass. com. 9 janv. 2001, n°97-22.668 ; Cass. com. 12 déc. 1973, n°72-12.979).

Dans un arrêt du 6 janvier 1987, la Cour de cassation a précisé « qu’il n’appartient pas à la Cour de Cassation de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1987, n°84-17.274).

C’est donc aux seuls juges du fond qu’il revient d’apprécier souverainement l’existence et le contenu de la coutume invoquée par une partie.

 

 

[1] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°487, p. 516.

[2] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 6e éd. 1958, T. 12, par P. Esmein, p. 52.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128

[4] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°488, p. 516.

[5] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 153

[6] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°576, p.452.

[7] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°85, p. 87.

[8] R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 9, Les contrats et les obligations, par G. Lagarde et R. Perrot, 1953, Rousseau, n°1170.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°115, p. 128.

[11] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[12] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[13] P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, éd. LGDJ, 2001, n°179

[14] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005, V. Coutume, p. 248

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==> Notion

Dans son acception courante la preuve est, selon le Dictionnaire Littré, « ce qui montre la vérité d’une proposition, la réalité d’un fait ».

Le mot « preuve » vient du latin « proba » qui a pour signification « échantillon, essai ». Sa forme verbale, « prouver », est dérivée du latin « probare » qui signifie « éprouver, essayer, examiner, vérifier ».

Aussi, la notion de preuve renvoie-t-elle à l’exercice consistant à démonter qu’une chose est vraie ou à faire reconnaître quelque chose comme étant réel.

Aubry et Rau ont écrit en ce sens que « prouver (hoc sensu), c’est de la part de l’une des parties, soumettre au juge saisi d’une contestation, des éléments de conviction propres à justifier la vérité d’un fait qu’elle allègue et que l’autre partie dénie, fait que sans cela le juge ne serait, ni obligé, ni même autorisé à tenir pour vrai »[1].

En droit, bien qu’aucun texte ne définisse ce qu’est une preuve, l’approche qui lui est réservée se rapproche très étroitement du sens qu’on lui prête dans le langage commun à la nuance près qu’elle ne s’envisage que dans la perspective d’un procès.

==> Finalité

La preuve n’est pas l’apanage du droit. Elle se rencontre dans bien d’autres domaines, tels que les sciences, l’histoire ou encore la philosophie :

  • Le scientifique doit prouver la loi de la nature qu’il décrit.
  • Le philosophe s’attache à démontrer la loi métaphysique qu’il propose.
  • L’historien doit quant à lui prouver la réalité du fait qu’il cherche à rattacher à une date

De façon générale, tout un chacun peut, dans la vie de tous les jours, être appelé à rapporter la preuve de ce qu’il dit, de ce qu’il fait ou de ce qu’il est afin d’établir sa bonne foi, sa valeur, sa probité, sa morale ou encore son courage.

Selon les circonstances, les buts poursuivis par celui qui se livre à l’exercice de la preuve, sont susceptibles d’être bien différents.

En droit, la preuve n’a qu’une seule finalité : emporter la conviction du juge.

Comme souligné par Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux « la preuve juridique est une preuve judiciaire »[2].

Aussi, la plupart des auteurs ont-ils pris le parti d’enfermer la définition de la preuve dans ce seul périmètre.

Planiol a écrit, par exemple, que « on appelle preuve les divers procédés employés pour convaincre le juge »[3].

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé dans le même sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[4].

Ces deux approches mettent parfaitement en exergue la finalité assignée à la preuve dans le système juridique, à tout le moins en droit civil.

Il s’agit moins « d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité », comme suggéré par l’article 10, al. 1er du Code civil, que d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention » comme énoncé à l’article 9 du Code de procédure civile,

Car au fond, ce qui se joue pour les parties à un procès, ce n’est pas tant d’avoir raison mais plutôt de convaincre le juge.

Bien que l’idéal de justice invite à ne se focaliser que sur la découverte de la vérité, le juge se heurte, en pratique, à plusieurs obstacles qui le contraignent à s’écarter de cet idéal.

Le premier obstacle n’est autre que le temps. Comme souligné par un auteur « alors qu’en matière scientifique au sens large, la vérité peut être provisoire, attendant des découvertes nouvelles pour être révélée, celle que le juge doit retenir lors d’un procès ne souffre pas d’être suspendue »[5].

La raison en est qu’il a l’obligation de trancher le litige qui lui est soumis dans les délais fixés par la loi.

À cet égard, comme énoncé par l’article 4 du Code civil, le juge qui refuserait de statuer « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » se livrerait à un déni de justice sanctionné, pour mémoire, par une amende de 7 500 euros et l’interdiction d’exercer des fonctions publiques pour une durée de 5 à 20 ans (art. 434-7-1 C. pén.).

Aussi, l’insuffisance de preuves rapportées par les parties au soutien de leurs prétentions respectives ne saurait justifier que le juge reporte indéfiniment le prononcé de sa décision.

Cette obligation qui pèse sur le juge de rendre justice dans un temps limité le contraint à se satisfaire d’une vérité qui ne serait pas ou que partiellement établie.

L’impératif de mettre fin au litige pour rétablir la paix sociale prime ainsi la recherche de la vérité, ce qui explique pourquoi la vérité judiciaire ne correspond pas toujours à la vérité des faits.

Le second obstacle rencontré par le juge qui le contraint à entretenir « avec la réalité matérielle des rapports parfois distants »[6] résulte du droit lui-même.

Il est, en effet, des cas où la loi interdit purement et simplement la recherche de la vérité.

Il en va ainsi lorsque la loi édicte une prescription, la vérité étant alors sacrifiée sur l’autel du droit à l’oubli.

Un auteur souligne que « la prescription joue un rôle fondamental qui est d’aligner le droit sur le fait quand la discordance entre l’un et l’autre a trop longtemps durée »[7]

La prescription vise, en d’autres termes, à figer dans le marbre certaines situations dont la remise en cause tardive serait susceptible de troubler la paix sociale plus qu’elle ne la servirait.

En faisant tomber dans l’oubli certaines réalités au-delà du délai fixé par la loi, la prescription coupe court à toute possibilité pour la partie contre laquelle elle joue d’agir en justice et, par voie de conséquence, de prouver le bien-fondé de ses prétentions.

À l’inverse, il est des cas où la loi imposera aux parties une vérité en faisant fi des preuves susceptibles d’être rapportées par elles.

Cette situation se rencontre notamment lorsque la loi institue une présomption, que l’on définit classiquement comme la conséquence que la loi ou le juge tire d’un fait connu à un fait inconnu dont l’existence est rendue vraisemblable par le premier.

Lorsque la présomption est simple, elle peut être combattue par la preuve contraire. L’objectif recherché est seulement d’alléger le fardeau de la preuve pour une partie, raison pour laquelle il est permis de rétablir la vérité.

Lorsque, en revanche, la présomption est irréfragable, elle ne souffre pas de la preuve contraire. Le législateur ou le juge ont entendu ici s’opposer à toute recherche de la réalité des faits à la faveur de la préservation d’un intérêt supérieur.

L’article 222 du Code civil institue, par exemple, une présomption irréfragable de pouvoir des époux à l’égard du banquier afin de garantir leur indépendance patrimoniale.

Parfois, la loi interdira, non pas aux parties de prouver leurs allégations, mais de recourir à certaines preuves.

Il en va ainsi en matière d’actes juridiques, la loi exigeant que la preuve se fasse par la production d’un écrit (art. 1359 C. civ.).

Au bilan, tous ces obstacles qui se dressent sur le chemin de la vérité parcouru par les parties au procès conduisent à admettre que la vérité judiciaire repose moins sur le fait que sur la vraisemblance et la probabilité.

Un auteur a parfaitement résumé cette idée en avançant que « le droit s’attache bien à la réalité, mais il préfère la réalité superficielle à la réalité profonde. Il légitime l’apparence »[8].

==> Enjeu

La preuve occupe une place éminemment centrale dans le système juridique. Son importance est exprimée par l’adage idem est non esse non probari qui signifie littéralement : c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas pouvoir être prouvé.

Est-ce à dire qu’un droit subjectif qui ne serait pas prouvé serait réputé ne pas exister et, par voie de conséquence, ne pourrait pas être exercé ?

Il n’en est rien ; la maxime susvisée doit être accueillie avec prudence. Comme souligné par des auteurs « un droit existe indépendamment de sa preuve »[9].

En effet, comme mis en exergue par Henri Motulsky, seuls les droits contestés doivent être prouvés[10]. Un droit qui donc ne ferait l’objet d’aucune contestation pourrait parfaitement exister.

À l’analyse, il y a lieu de distinguer les règles de preuve des règles de fond :

  • S’agissant des règles de preuve
    • Elles ont notamment pour fonction de régir l’admission des modes de preuve.
    • On dit que les conditions énoncées par ces règles sont requises ad probationem.
    • Cela signifie que, en cas de non-respect de l’exigence posée, la preuve est réputée n’avoir pas été rapportée.
    • Pour exemple, l’article 1376 du Code civil prévoit qu’un contrat par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent doit comporter la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite du montant de l’obligation en toutes lettres et en chiffres.
    • En cas d’irrégularité de la mention manuscrite, l’acte n’est pas nul. Il est seulement impuissant à prouver le montant de l’engagement souscrit par le débiteur.
    • Aussi, la violation d’une règle de preuve est sans incidence sur l’existence du droit dont se prévaut son titulaire, pourvu que les conditions d’existence de ce droit soient remplies.
  • S’agissant des règles de fond
    • Elles ont pour objet de définir les conditions d’existence d’un droit.
    • On dit que ces conditions sont requises ad validitatem.
    • Leur violation est sanctionnée, non pas par le défaut de valeur probatoire de l’acte, mais par sa nullité.
    • Il en résulte que l’acte, et donc les droits dont il est porteur, est réputé n’avoir jamais existé.
    • Pour exemple, l’article 2297 du Code civil prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »
    • L’irrégularité de la mention devant exprimer l’étendue de l’engagement de caution est sanctionnée par la nullité du cautionnement.
    • C’est donc l’existence même du droit dont est titulaire le créancier qui se trouve affectée par la violation de la règle.

La distinction entre les règles de preuve et les règles de fond révèle bien que, en théorie, l’existence d’un droit n’est pas subordonnée à sa preuve.

En pratique toutefois, l’impossibilité pour le titulaire d’un droit d’établir son existence menacera sérieusement son exercice. Car il suffit que le débiteur en conteste le bien-fondé pour que le créancier, faute d’être en capacité de rapporter la preuve de son droit, succombe en cas de procès.

Comme souligné par François Geny, « en réalité l’existence juridique d’un fait dépend tellement de sa preuve que celle-ci en reste la première condition d’efficacité »[11].

D’où l’importance de la preuve dans le système juridique. Il ne suffit pas se prévaloir d’un droit ou d’un fait pour en tirer profit, encore faut-il être en mesure de le prouver ; car « sans preuve, le droit est comme désarmé »[12].

==> Sources

Les sources du droit de la preuve sont multiples. Elles sont réparties entre plusieurs Codes qui intéressent les trois branches du droit que sont : le droit pénal, le droit administratif et le droit civil.

En matière pénale, la preuve est régie par des règles énoncées dans le Code de procédure pénale. Ces règles se rapportent notamment à la production et la discussion des preuves ainsi qu’à l’administration par le juge de la preuve.

En matière administrative, c’est le Code de justice administrative qui recueille les règles de preuve. La question de la preuve y est abordée notamment sous l’angle des moyens d’investigation octroyés au Juge administratif.

En matière civile, les règles de preuve sont réparties entre le Code civil et le Code de procédure civile.

  • Le Code civil
    • Il comporte, d’un côté, des règles générales qui forment une sorte de droit commun de la preuve et, d’un autre côté, des règles particulières qui ne trouvent à s’appliquer qu’en certains domaines.
      • S’agissant des règles générales de preuve
        • Sous l’empire du droit antérieur, le droit de la preuve était traité par le Code civil dans un chapitre intitulé « de la preuve des obligations et de celle du paiement», lequel chapitre relevait d’un titre consacré aux contrats et aux obligations conventionnelles en général.
        • Ce rattachement du droit de la preuve au droit des contrats avait été fortement critiqué par la doctrine qui appelait de ses vœux à l’élaboration d’un droit général de la preuve.
        • Aborder la preuve sous l’angle du seul contrat est bien trop restrictif, car c’est faire fi de l’existence des droits réels ou encore des droits de créance qui ne résultent pas d’une convention, tel que, par exemple, le droit à réparation d’un préjudice causé par un délit civil.
        • Or ces droits doivent également être prouvés pour pouvoir être exercé.
        • Reste que le Code civil ne se préoccupait que de la preuve des obligations nées d’un contrat.
        • Afin de remédier à cette anomalie, le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, entrepris de détacher le droit de la preuve du droit des contrats.
        • Au lieu toutefois de l’intégrer dans le Titre préliminaire du Code civil afin qu’il embrasse l’ensemble des droits subjectifs reconnus en droit civil, le législateur a préféré le rattacher au droit des obligations en créant en Titre IV bis dédié à « la preuve des obligations».
        • L’objectif de créer une théorie générale du droit de la preuve n’a manifestement pas été atteint.
        • Il en résulte l’existence, encore aujourd’hui, d’un éparpillement relativement important du droit de la preuve au sein du Code civil.
      • S’agissant des règles particulières de preuve
        • Elles interviennent notamment en droit de la nationalité, en droit de la filiation, en droit la famille, en droit des régimes matrimoniaux ou encore en droit des successions.
        • Comme souligné par Gwendoline LARDEUX « cet éparpillement des règles de preuve au sein même du code civil répond à la préoccupation de les adapter, voire de déroger au droit probatoire commun, afin de tenir compte de la spécificité de certains contentieux qui poursuivent des objectifs qui ne sont pas forcément ceux du droit commun»[13].
  • Le Code de procédure civile
    • Le Code de procédure civile règle la question de la preuve à travers, d’une part, les principes directeurs du procès ( 9 à 11 CPC) et, d’autre part, l’administration judiciaire de la preuve (art. 132 à 322 CPC).
    • La preuve y est ainsi abordé sous l’angle strictement processuel.
    • C’est d’ailleurs ce que suggère l’article 1357 du Code civil qui prévoit que « l’administration judiciaire de la preuve et les contestations qui s’y rapportent sont régies par le code de procédure civile. »

Si le Code civil et le Code de procédure civile regroupent, aujourd’hui, l’essentiel des règles de preuve susceptibles d’être mobilisées dans le cadre d’un procès civil, la jurisprudence n’est pas sans avoir joué un rôle important, sinon prépondérant dans la construction du droit de la preuve.

Aussi, est-ce le Juge, et non le législateur, qui, par exemple, a dégagé le principe de loyauté dans l’administration de la preuve ou encore qui a reconnu un droit à la preuve.

Aujourd’hui, ces principes n’ont toujours pas été consacrés par le législateur, alors même qu’une réforme du droit de la preuve est intervenue à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Le gouvernement avait pourtant été habilité par le législateur à « clarifier et simplifier l’ensemble des règles applicables à la preuve des obligations ».

De l’avis général de la doctrine la réforme opérée en 2016 est inachevée, puisqu’omettant de consacrer des règles prétoriennes qui aurait mérité d’être codifiées.

==> Économie générale

Le droit de la preuve s’articule autour de quatre corpus de règles qui répondent aux questions qui se poseront successivement dans le cadre d’un procès en vue de la recherche de la vérité : quoi ? Qui ? Comment Quel résultat ?

  • Quoi ?
    • Cette question intéresse l’objet de la preuve ; elle est double:
      • Que doit-on prouver ? Un fait ou la règle applicable ?
      • Quels sont les caractères que doit présenter le fait – au sens large – à prouver ?
  • Qui ?
    • La question qui ici se pose concerne la charge de la preuve
    • Autrement dit qui doit prouver ; sur quelle partie pèse la charge de la preuve?
  • Comment ?
    • Il s’agit de déterminer quelles sont les preuves susceptibles d’être produites par les parties au soutien de leurs prétentions et quelles sont celles qui seront admises par le juge
  • Quel résultat ?
    • Il ne suffit pas pour une partie de rapporter une preuve de sa prétention, encore faut-il que cette preuve soit pourvue d’une force probante.
    • En d’autres termes, elle doit être appréciée par le juge qui, selon le type de preuve rapportée, sera, tantôt contraint d’en tenir compte, tantôt libre de se forger une intime conviction.

[1] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariea, éd. Hachette Livre – BNF, p. 151

[2] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[3] M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 9e éd. T. 2, 1923, n°2.

[4] A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de Droit civil français, Dalloz, 1953, n°718.

[5] G. Lardeux, « Preuve : règles de preuve », Répertoire Dalloz, 2018, n°28

[6] E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°7, p. 10.

[7] M. Brandac, « Les tendances récentes de la prescription extinctive en droit français », RIDC, Vol. 46, n°2, Avril-juin 1994, p. 359.

[8] P. Louis-Lucas, « Vérité matérielle et vérité juridique », in Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, 1965, p. 593

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.442.

[10] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, n°115

[11] F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. 3, n°205

[12]J.-Fr. Cesaro, Vérité et renouement, in Rapport de la Cour de cassation 2012, La preuve : Doc.fr. 2013, avant-propos

[13] G. Lardeux, « Preuve : règles de preuve », Répertoire Dalloz, 2018, n°18

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C’est une nouveauté introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, le Code civil renferme désormais une section entière consacrée aux « obligations de sommes d’argent ».

Cette section comporte des dispositions qui constituent le droit spécial du paiement, à tout le moins elles sont présentées comme tel.

Le législateur a indiqué en ce sens, dans le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, que « les obligations de sommes d’argent présentent des particularités justifiant de consacrer une partie distincte aux règles propres à leur paiement. »

La particularité des obligations de sommes d’argent tient notamment au cours de la monnaie qui, par nature, peut varier. Ces obligations comportent encore des spécificités lorsqu’elles sont productives d’intérêts.

Les difficultés que sont susceptibles de soulever les obligations monétaires sont abordées aux articles 1343 et suivants du Code civil.

Après avoir posé le principe du nominalisme monétaire, ces dispositions traitent des intérêts susceptibles d’être produit par la dette. Enfin elles abordent les modalités du paiement de l’obligation de somme d’argent.

Nous nous focaliserons ici sur cette dernière question.

I) La monnaie du paiement

L’article 1343-3, al. 1er du Code civil prévoit que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. »

Il s’agit là d’une règle d’ordre public qui donc s’impose, tant au débiteur, qu’au créancier d’une obligation.

Cette règle n’est toutefois pas absolue ; elle ne s’applique que pour les opérations réalisées « en France ».

Pour les opérations qui présentent un caractère international, le paiement en devises étrangères est admis.

II) Les modes de paiement

Si les parties sont libres de choisir le mode de paiement qui leur sied, le législateur a posé certaines restrictions pour le paiement en espèces.

L’article L. 112-6 du Code monétaire et financier prévoit en ce sens que « ne peut être effectué en espèces ou au moyen de monnaie électronique le paiement d’une dette supérieure à un montant fixé par décret, tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur, de la finalité professionnelle ou non de l’opération et de la personne au profit de laquelle le paiement est effectué. »

Il ressort de cette disposition que le paiement en espèces est interdit au-delà d’un certain montant qui dépend notamment du domicile fiscal du débiteur et de s’il agit ou non pour les besoins de son activité professionnelle :

  • Le débiteur a son domicile fiscal en France ou agi pour les besoins de son activité professionnelle
    • L’article D. 112-3, I, 1° du Code monétaire et financier prévoit que, lorsque le débiteur a son domicile fiscal sur le territoire de la République française ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle, il lui ait fait interdiction :
      • de payer en espèce une somme d’argent supérieure à 1.000 euros
      • de payer au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 3.000 euros
  • Le débiteur a son domicile fiscal en France ou n’agit pas pour les besoins de son activité professionnelle
    • Il convient de distinguer ici selon que le paiement est ou non réalisé au profit de l’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier au nombre desquelles figurent notamment les établissements de crédit, les établissements de paiement, les entreprises d’assurance, les institutions de prévoyance, les mutuelles, les intermédiaires en opérations de banque et services de paiement, les intermédiaires d’assurance etc.
      • Le paiement est réalisé au profit d’une personne mentionnée à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier
        • L’article D. 112-3, I, 3° du Code monétaire et financier prévoit qu’il est fait interdiction au débiteur de payer en espèces ou au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 15.000 euros
      • Le paiement n’est pas réalisé au profit d’une personne mentionnée à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier
        • L’article D. 112-3, I, 2° du Code monétaire et financier prévoit qu’il est fait interdiction au débiteur de payer en espèces ou au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 10.000 euros

III) Le lieu du paiement

L’article 1343-4 du Code civil prévoit que « à défaut d’une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le lieu du paiement de l’obligation de somme d’argent est le domicile du créancier. »

Ainsi, pour les obligations monétaires, le paiement est non pas quérable, mais portable, ce qui signifie que c’est au débiteur de se rendre au domicile du créancier aux fins de lui « porter » son dû.

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations.

Le législateur justifie cette nouveauté en avançant « des raisons techniques, liées à la généralisation de la monnaie scripturale (chèque, virement, paiement par carte bancaire). »

[1] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1458, p. 1534

[2] F. Grua, Paiement des obligations de sommes d’argent – Monnaie étrangère, Jcl. Notarial Répertoire, fasc. 40, n°37

[3] J. François, Les obligations – Régime général, éd. Economica, 2020, n°51, p. 52

[4] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[5] Article L. 341-48 C. conso

[6] G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°964, p. 867.

[7] F. PELTIER, « Le droit positif des taux d’intérêt conventionnels », Banque et droit, juill.-août 1991, p. 127.

[8] Le projet d’article 1154 (ancien) du Code civil prévoyait que « il n’est point dû d’intérêts d’intérêts ».

[9] V. notamment sur cette question F. terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2002, n°607, p. 590.

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Il n’est pas exclu que les intérêts produits par le capital de la dette produisent eux-mêmes des intérêts. C’est ce que l’on appelle l’anatocisme. Ce terme est issu du grec ana- (« encore une fois ») et tokos (« revenu »).

Dans un arrêt du 20 janvier 1998 a parfaitement décrit le mécanisme de l’anatocisme en observant que « lorsque le créancier et le débiteur sont convenus […] que les intérêts à échoir se capitaliseront à la fin de chaque année pour produire eux-mêmes des intérêts, ils constituent non plus des intérêts mais un nouveau capital qui s’ajoute au premier » (Cass. com. 20 janv. 1998, n°95-14.101).

Ce mécanisme, qui donc consiste à capitaliser les intérêts échus, a toujours été regardé avec une certaine méfiance ; car il est de nature à accélérer l’alourdissement du poids de la dette et ce, sans que le débiteur en prenne nécessairement conscience.

Bien que les rédacteurs du Code civil aient hésité à interdire l’anatocisme[8], le législateur s’est finalement résolu à l’autoriser.

Dans un premier temps, l’anatocisme a été régi par l’article 1154 du Code civil qui prévoyait que « les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. »

Cette disposition relevait d’une section du Code civil consacrée aux « dommages et intérêts résultant de l’inexécution de l’obligation ».

Est-ce à dire qu’il fallait limiter le domaine de l’anatocisme aux intérêts échus, comme le suggère d’ailleurs expressément le texte. Autrement dit, fallait-il comprendre que seuls les intérêts qui faisaient l’objet d’un retard de paiement pouvaient être capitalisés ?

Aussi, serait-il fait interdiction aux parties d’établir une convention qui stipulerait une capitalisation annuelle des intérêts à échoir.

Comme relevé par les auteurs[9], la Cour de cassation a très tôt écarté cette thèse, bien que l’article 1154 du Code civil vise « les intérêts échus ».

La Haute juridiction a affirmé que le texte n’interdisait nullement la stipulation d’une clause d’anatocisme pour les intérêts à échoir. Selon elle, l’article 1154 énonçait seulement la règle selon laquelle seuls les intérêts échus peuvent faire l’objet d’une capitalisation (V. en ce sens Cass. civ. 15 févr. 1965).

Cette interprétation, pour le moins extensive de l’article 1154 du Code civil, a été validée par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans un second temps, le législateur a, en effet, entendu conférer une portée générale à la règle autorisant l’anatocisme puisque désormais énoncée à l’article 1343-2 du Code civil qui relève du droit commun du paiement des obligations de sommes d’argent.

Ce nouveau texte prévoit que « les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. »

Il s’agit là assurément d’une modernisation de l’ancien article 1154 du Code civil ; les anciennes conditions de l’anatocisme étant reprises.

Pour être valable, plusieurs conditions doivent, en effet, être réunies :

  • Exigence tenant à la source de l’anatocisme
    • L’article 1343-2 du Code civil prévoit que l’anatocisme ne peut jouer que si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise
      • L’anatocisme prévu par le contrat
        • Principe
          • L’anatocisme ne peut donc jouer que si une clause du contrat le prévoit.
          • À défaut, les intérêts de la dette ne pourront pas être capitalisés.
          • À cet égard, les parties pourront prévoir une capitalisation des intérêts, tant pour les intérêts échus, soit ceux qui font l’objet d’un retard de paiement, que pour les intérêts à échoir, pourvu que cette capitalisation soit annuelle
        • Exception
          • La jurisprudence considère que la stipulation d’une clause d’anatocisme est prohibée en matière de crédit consenti à un consommateur.
          • Dans un arrêt du 20 avril 2022 elle a par exemple affirmé que l’article L. 313-52 du Code de la consommation selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés à l’article L. 313-51 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de défaillance prévus par les dispositions de cet article « fait obstacle à l’application de la capitalisation des intérêts prévue par l’ancien article 1154 du Code civil ( 1ère civ. 20 avr. 2002, n°20-23.617).
      • L’anatocisme ordonné par une décision de justice
        • Alors que l’ancien article 1154 du Code civil prévoyait que l’anatocisme pouvait résulter d’« une demande judiciaire», le nouvel article 1343-2 prévoit qu’il peut jouer « si une décision de justice le précise ».
        • Cette modification du texte suggère qu’il n’est désormais plus nécessaire de formuler une demande en justice pour obtenir, faute de stipulation au contrat d’une clause d’anatocisme, la capitation des intérêts produits par une obligation.
        • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait refusé de reconnaître au juge le pouvoir de prononcer, de sa propre initiative, la capitalisation des intérêts ( 1ère civ. 4 avr. 82-16.683)
        • Cette faculté semble désormais lui être reconnue.
  • Exigence tenant à l’annualité de l’anatocisme
    • L’article 1343-2 du Code civil prévoit que pour être capitalisés, les intérêts échus doivent être « dus au moins pour une année entière».
    • Ainsi, l’anatocisme ne peut jouer que sur la base d’une périodicité annuelle.
    • Limitation vise à empêcher un alourdissement excessif du poids de la dette.
    • Il s’agit là d’une règle d’ordre public, de sorte que les parties ne peuvent pas y déroger par convention contraire.

[1] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1458, p. 1534

[2] F. Grua, Paiement des obligations de sommes d’argent – Monnaie étrangère, Jcl. Notarial Répertoire, fasc. 40, n°37

[3] J. François, Les obligations – Régime général, éd. Economica, 2020, n°51, p. 52

[4] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[5] Article L. 341-48 C. conso

[6] G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°964, p. 867.

[7] F. PELTIER, « Le droit positif des taux d’intérêt conventionnels », Banque et droit, juill.-août 1991, p. 127.

[8] Le projet d’article 1154 (ancien) du Code civil prévoyait que « il n’est point dû d’intérêts d’intérêts ».

[9] V. notamment sur cette question F. terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2002, n°607, p. 590.

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L’article 1343-1 du Code civil prévoit que « l’intérêt est accordé par la loi ou stipulé dans le contrat ».

Il ressort de cette disposition que la création d’obligations portant intérêt n’est pas le monopole du législateur. Les parties à contrats sont également autorisées à stipuler des intérêts.

Si cette faculté ne leur a pas toujours été reconnue, elle n’est pas non plus sans être rigoureusement encadrée.

I) De la prohibition à l’admission de la stipulation d’intérêts

La stipulation d’intérêts qui se rencontre essentiellement dans les prêts d’argent, était autrefois prohibée par le droit canonique.

Pour justifier cette interdiction, Saint Thomas d’Aquin soutenait qu’il serait contraire à la loi de Dieu d’exiger un intérêt de l’emprunteur en contrepartie du prêt d’une chose, alors même que cette chose a vocation à être restituée au prêteur en nature ou par équivalent, ce qui, en toute hypothèse, est constitutif d’une opération à somme nulle.

Une dérogation existait néanmoins pour les juifs et les Lombards. Une ordonnance royale prise en 1360 leur conféra le privilège de consentir des prêts d’argent moyennant rémunération. Les chrétiens, quant à eux, demeuraient tenus d’observer les prescriptions du droit canonique.

 À partir du XVIe siècle, le bien-fondé de l’interdiction commence toutefois à être discuté, notamment sous l’impulsion Du Moulin puis de Turgot.

La critique portée par ces auteurs reposait, en substance, sur la revendication du droit à disposer de ses biens, d’où il s’infère la possibilité de faire produire des fruits à son argent.

Cette thèse a emporté, sans mal, la conviction du législateur révolutionnaire qui, dès 1789, a levé l’interdiction de la stipulation d’intérêts.

Puis, en 1804, les rédacteurs du Code civil ont consacré la liberté de stipuler des intérêts à l’article 1907 du Code civil, lequel admet que le contrat de prêt puisse être conclu à titre onéreux.

À l’occasion de la réforme du régime général des obligations, le législateur a entendu conférer une portée générale à la liberté de stipuler des intérêts en insérant dans le Code civil des dispositions (les articles 1343-1 et 1343-2) qui ont vocation à s’appliquer à toutes les obligations productives d’intérêts au-delà du contrat de prêt.

Cette liberté n’est toutefois pas sans limite : la stipulation d’intérêt requiert la satisfaction de plusieurs exigences.

II) L’encadrement de la stipulation d’intérêts

==> L’exigence d’une stipulation contractuelle

L’article 1343-1, al. 2e du Code civil prévoit que « l’intérêt est accordé par la loi ou stipulé dans le contrat ».

Il ressort de cette disposition que, pour produire intérêt, une obligation de somme d’argent doit avoir été :

  • Soit prévue par la loi
  • Soit stipulée dans un contrat

Aussi, en l’absence de texte ou de stipulation contractuelle, une obligation est réputée ne produire aucun intérêt.

==> L’exigence générale d’un écrit

L’article 1343-1, al. 2e poursuit en prévoyant que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ».

Cette disposition ne fait manifestement que reprendre l’exigence énoncée à l’article 1907 du Code civil qui prévoit, en matière de prêt d’argent que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ».

De toute évidence, il s’agit là d’une disposition extrêmement protectrice des intérêts du débiteur[7]. Est-ce à dire que, en cas d’inobservation de cette exigence le créancier est totalement déchu de son droit aux intérêts ?

À l’analyse, à l’instar de l’article 1907 du Code civil, l’article 1343-1, al. 2e exige l’établissement d’un écrit s’agissant de la mention, non pas de l’intérêt, mais du taux de l’intérêt, soit sa mesure.

En matière de prêt d’argent, la question s’est rapidement posée de savoir s’il s’agissait d’une règle de preuve ou d’une règle de fond.

Par un arrêt du 24 juin 1981, la Cour de cassation a opté pour la seconde solution en jugeant que « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux de l’intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d’intérêt » (Cass. 1ère civ. 24 juin 1981, n°80-12.773).

En cas d’absence d’écrit, la sanction est donc la nullité de la prévision des parties, ce qui revient, en pratique, à priver de son intérêt la présomption simple posée à l’article 1905 du Code civil.

En effet, tandis que cette disposition autorise le prêteur à rétablir son droit aux intérêts conventionnels s’il rapporte la preuve de la stipulation, l’article 1907 écarte, dans le même temps, cette possibilité en prévoyant que la mention du taux est exigée ad validitatem.

La stipulation d’intérêts ne se concevant pas en dehors de l’établissement d’un taux, la règle de fond posée à l’article 1907 prime nécessairement sur la règle de preuve édictée à l’article 1905.

La primauté de l’exigence d’un écrit à peine de nullité est d’autant plus forte que depuis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, il est une règle d’ordre public édictée désormais à l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes de laquelle le taux effectif global doit être « mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

==> L’exigence de mention de la périodicité de l’intérêt

L’article 1343-1, al. 2e du Code civil prévoit que le taux d’intérêt « est réputé annuel par défaut ».

Cette précision est une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations puisqu’elle ne se retrouve pas à l’article 1907 du Code civil.

Aussi, en l’absence de stipulation contraire, le calcul des intérêts se fait sur une période d’un an.

De l’avis de la doctrine, cette règle est supplétive de volonté, ce qui implique que les parties peuvent y déroger et donc prévoir une périodicité plus courte ou plus longue.

==> L’exigence spécifique de mention du taux effectif global

Introduite par la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, la notion de taux effectif global (TEG) est au cœur du dispositif de protection de l’emprunteur en matière de crédit.

Le législateur est parti du constat que le seul taux débiteur pratiqué par le prêteur ne permettait pas de rendre compte du coût exact du crédit, ne serait-ce que parce que d’autres frais se greffent à l’opération tels que l’assurance emprunteur, la rémunération des intermédiaires ou encore les frais de dossier.

L’appréciation du caractère usuraire de la rémunération du prêteur s’en trouve alors faussée. D’où la nécessité de mettre en place un outil qui permette de mesurer avec exactitude le coût réel de l’opération supporté par l’emprunteur. Parce qu’il intègre dans son calcul tous les frais payés par l’emprunteur, le taux effectif global répond à ce besoin.

Dans un premier temps, l’utilisation de cet outil a été circonscrite au domaine de la répression de l’usure. L’article 1er de la loi 28 décembre 1966 prévoit que l’usure doit être appréciée au regard du taux effectif global dont mention doit obligatoirement être faite dans tout acte constatant une opération de crédit. L’objectif poursuivi par ce texte était ainsi la protection du consommateur, lequel doit pouvoir déterminer la licéité du taux qui lui est appliqué.

Dans un second temps, il a été recouru à la notion de taux effectif global, sous l’impulsion du législateur européen, afin de stimuler la concurrence entre les établissements bancaires. Constatant qu’il existait de grandes disparités entre les législations des différents États membres dans le domaine du crédit à la consommation et que ces disparités étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun, les instances communautaires ont en tiré la conclusion qu’il était nécessaire de faciliter la comparaison des offres de crédits.

Pour ce faire, cela suppose notamment que les emprunteurs reçoivent des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit. Parmi ces informations, le taux effectif global occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur européen. La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation a ainsi créé l’obligation pour les établissements bancaires de mentionner, et dans leurs publicités, et dans les contrats de crédits proposés aux consommateurs, le taux effectif global.

Une fois cette exigence de communication par écrit à l’emprunteur du taux effectif global posée, la problématique relative au coût du crédit n’était pas pour autant définitivement résolue. Restait, en effet, à déterminer comment calculer le taux effectif global.

S’il est aisé de se représenter à quoi correspond le taux effectif global, plus délicate est la question de sa détermination.

Parce qu’il est supposé refléter le coût réel du crédit, les juges se montrent particulièrement exigeants à l’égard du banquier. La difficulté à laquelle celui-ci est confronté tient à l’obligation qui lui est faite de communiquer à l’emprunteur un taux effectif global exact à une décimale près.

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, l’obtention de ce résultat est loin de consister en l’accomplissement d’une simple formalité pour le banquier, notamment lorsque le crédit présente de nombreuses particularités.

Tout d’abord, il lui appartient de n’omettre aucuns frais dans l’assiette de calcul, ce qui n’est pas sans soulever des difficultés liées à l’opportunité d’inclure ou d’exclure certains éléments.

Ensuite, le banquier doit veiller à communiquer à l’emprunteur toutes les informations nécessaires au calcul du taux effectif global, notamment le taux de période lorsque le crédit est consenti à un professionnel.

Enfin, il peut être observé que le calcul du taux effectif global consiste à résoudre une équation dont le résultat n’est jamais un nombre fini, à tout le moins l’hypothèse est rare.

Aussi, le taux effectif global est-il la plupart du temps le résultat d’un arrondi, alors même que le législateur ne tolère qu’une erreur à une décimale près.

Pour toutes ces raisons, la détermination du taux effectif global se révèle être un exercice extrêmement périlleux pour le banquier.

Celui-ci est d’autant plus tenu de faire preuve de vigilance que les actions en responsabilité se sont multipliées ces dernières années. La détermination du taux effectif global a donné lieu à un contentieux fourni qui s’articule autour de deux reproches.

Le premier consiste pour les plaideurs à contester le calcul, en tant que tel, du taux effectif global, soit parce qu’un élément aurait été omis dans son assiette, soit parce que le banquier n’aurait pas appliqué la bonne méthode de calcul, à tout le moins pas correctement.

Le second reproche qui est adressé au banquier tient à la communication du taux effectif global qui figure sur le contrat de prêt. Le grief se focalise ici, tant sur l’inexactitude du taux annoncé, que sur l’exhaustivité des informations communiquées à l’emprunteur.

L’absence de mention écrite du TEG/TAEG sur le contrat prêt, tel qu’exigé par l’article L. 314-5 du Code de la consommation quelle que soit la nature du crédit, est sanctionnée pénalement.

L’article L. 341-9 du même Code prévoit, en effet, une peine d’amende de 150.000 euros, étant précisé que, antérieurement à la loi Hamon du 17 mars 2014, elle n’était que de 4.500 euros.

L’augmentation du montant de cette amende témoigne de la volonté du législateur de sanctionner lourdement l’inexécution de l’obligation de communication du TEG/TAEG.

Quant à la sanction civile, l’article L. 341-48-1 du Code de la consommation prévoit que « en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global prévue à l’article L. 314-5, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur. »

Lorsque le prêteur est déchu du droit aux intérêts dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu ainsi que, le cas échéant, au paiement des intérêts dont le prêteur n’a pas été déchu.

Les sommes perçues au titre des intérêts, qui sont productives d’intérêts au taux de l’intérêt légal à compter du jour de leur versement, sont restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû.

[1] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1458, p. 1534

[2] F. Grua, Paiement des obligations de sommes d’argent – Monnaie étrangère, Jcl. Notarial Répertoire, fasc. 40, n°37

[3] J. François, Les obligations – Régime général, éd. Economica, 2020, n°51, p. 52

[4] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[5] Article L. 341-48 C. conso

[6] G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°964, p. 867.

[7] F. PELTIER, « Le droit positif des taux d’intérêt conventionnels », Banque et droit, juill.-août 1991, p. 127.

[8] Le projet d’article 1154 (ancien) du Code civil prévoyait que « il n’est point dû d’intérêts d’intérêts ».

[9] V. notamment sur cette question F. terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2002, n°607, p. 590.

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