==> Généralités

Classiquement on enseigne que la spécificité du mariage tient à l’association qu’il réalise entre une union des personnes et une union des biens.

Tandis que la première union se traduit par l’instauration d’une communauté de vie, la seconde donne lieu à la mise en commun par les époux de leurs ressources financières et matérielles aux fins de subvenir aux besoins du ménage.

S’agissant de la communauté de vie, il s’agit d’un principe incompressible, d’un invariant auquel les époux ne peuvent pas se soustraire, y compris par convention contraire.

Tout plus, lorsque les circonstances l’exigent, ils sont autorisés à vivre séparément. Néanmoins, il ne peut y avoir qu’une seule résidence familiale, laquelle est un prérequis à toute communauté de vie.

S’agissant de la mise en commun par les époux de leurs ressources respectives, la marge de manœuvre dont ils disposent est bien plus importante.

Ces derniers sont, en effet, libres d’aménager leurs rapports pécuniaires comme il leur plaît, sous réserve du respect des dispositions du régime primaire impératif. C’est d’ailleurs là l’objet d’étude du droit des régimes matrimoniaux.

À cet égard, le premier choix qui se présentera à eux, avant même la célébration du mariage, portera sur l’adoption d’un régime communautaire ou d’un régime séparatiste.

  • S’agissant des régimes communautaires, leur spécificité est de reposer sur la création d’une masse commune de biens qui s’interpose entre les masses de chaque époux composées de biens propres appartenant à chacun d’eux.
  • S’agissant des régimes séparatistes, ils se caractérisent par l’absence de création d’une masse commune de biens qui serait alimentée par les biens présents et futurs acquis par les époux.

Le choix d’un régime communautaire ou séparatiste est fondamental car il se répercutera sur tous les aspects de l’union matrimoniale des époux et notamment sur le plan de la répartition de l’actif et du passif, sur le plan de la gestion des patrimoines ou encore sur le plan de la liquidation du régime matrimonial.

Si l’adoption d’un régime communautaire s’inscrit dans le droit fil de l’esprit du mariage en ce qu’il répond à l’objectif de mutualisation des ressources, le choix d’un régime séparatiste apparaît, de prime abord, moins en phase avec cet objectif.

Reste que, au fond, comme l’écrivait Portalis, le mariage vise à instituer une « société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ».

L’enseignement qui peut être retiré de cette réflexion, c’est que le mariage implique moins une communauté de biens qu’une communauté d’intérêts.

Il s’en déduit que, fondamentalement, le minimum d’association susceptible de faire naître l’union matrimoniale ne requiert pas nécessairement la création d’une masse commune de biens.

Et pour cause, le régime primaire impératif, qui se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié, ne comporte aucune exigence en ce sens.

C’est la raison pour laquelle, il a toujours été admis que les époux puissent opter pour un régime matrimonial séparatiste, pourvu que ce régime ne contrevienne pas aux règles du régime primaire.

Tel était le cas du régime dotal qui était prépondérant sous l’ancien régime dans les Pays de droit écrit alors même qu’il s’agissait d’une variété de régime séparatiste.

À cet égard, lors de l’adoption du Code civil, la question s’est posée de l’instauration d’un régime de séparation de biens comme régime légal.

Si cette option a finalement été écartée par le législateur, le débat a resurgi à l’occasion des travaux parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965.

==> Évolution législative

Dès 1804, le régime de la séparation biens figurait parmi les régimes matrimoniaux conventionnels proposés par la loi.

Il était abordé aux articles 1536 à 1539 du code civil. La principale réforme ayant affecté ce régime n’est autre que celle opérée par la loi du 13 juillet 1965.

En effet, cette loi a instauré un régime primaire égalitaire applicable à l’ensemble des couples mariés, ce qui n’est pas sans avoir eu de répercussions sur la situation des couples mariés sous le régime de séparations de biens qui, désormais, y étaient assujettis.

L’élaboration de ce régime primaire impératif a été guidée par la volonté du législateur d’instituer une véritable égalité entre la femme mariée et son mari.

Cette recherche d’égalité conjugale s’est traduite par l’instauration d’un savant équilibre entre, d’un côté l’édiction de règles visant à assurer une interdépendance entre les époux et, d’un autre côté, la reconnaissance de droits leur conférant une certaine autonomie.

Autre apport de la loi du 13 juillet 1965, la consécration de la présomption d’indivision pour les biens dont la preuve de la propriété ne peut pas être rapportée.

La loi n°75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce a, par suite, renforcé la communauté d’intérêts instituée entre époux séparés de biens :

  • D’une part, en étendant l’application du dispositif de maintien en indivision et d’attribution préférentielle prévu pour les partages de successions et de communautés aux biens indivis entre époux séparés de biens, lorsque le partage intervient après la dissolution du mariage
  • D’autre part, en admettant qu’une prestation compensatoire visant à compenser la disparité créée par la rupture de l’union matrimoniale puisse être accordée à l’un ou l’autre époux séparé de biens

La loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs est, quant à elle, venue parachever la réforme engagée par le législateur en 1965 qui avait cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux.

Plusieurs corrections ont notamment été apportées au régime primaire aux fins de gommer les dernières marques d’inégalité qui existaient encore entre la femme mariée et son époux.

S’agissant du régime de la séparation de biens lui-même, cette loi a, par ailleurs, étendu aux créances entre époux, le dispositif institué à l’article 1469, al. 3e du Code civil relatif aux dettes de valeur applicable aux calculs des récompenses opérés sous les régimes communautaires.

Il peut être observé que, nonobstant ces évolutions législatives, le statut matrimonial des couples qui ont opté pour le régime de la séparation de biens avant l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1965 est, sauf déclaration contraire des époux, régi par le droit antérieur, outre les règles fixées par leur contrat de mariage.

Seul le régime primaire impératif et la présomption d’indivision sont d’application immédiate et, à ce titre, leur sont donc opposables.

Ceci, étant posé, le régime de la séparation de biens se caractérise par le principe de séparation des patrimoines qui préside aux rapports pécuniaires entre époux.

Cette séparation opère, tant au plus de l’actif, qu’au plan du passif. Nous nous focaliserons ici sur la composition active du patrimoine des époux séparés de biens.

I) La détermination de la propriété

A) Principe : la séparation des patrimoines

1. Principe général

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, le principe de séparation des patrimoines implique que chacun conserve la propriété de ses biens présents et futurs.

Le patrimoine de chaque époux est ainsi constitué :

  • D’une part, des biens acquis avant la célébration du mariage
  • D’autre part, des biens acquis au cours du mariage, tant à titre onéreux, qu’à titre gratuit

Parce que les époux sont seuls propriétaires des biens qu’ils ont acquis, avant ou au cours de l’union matrimoniale, ils conservent dans leur patrimoine tous les attributs du droit de propriété, ce qui comprend :

  • Le droit d’user de la chose (usus) qui confère au propriétaire la liberté de choisir l’usage de la chose, soit de s’en servir selon ses propres besoins, convictions et intérêts.
  • Le droit de jouir de la chose (fructus) qui confère au propriétaire le droit de percevoir les revenus que le bien lui procure.
  • Le droit de disposer de la chose (abusus) qui confère au propriétaire le droit d’accomplir tous les actes susceptibles de conduire à la perte totale ou partielle de son bien.

Manifestement, le principe de séparation des patrimoines auquel sont assujettis les époux séparés de biens marque une différence profonde avec le dispositif qui préside aux régimes communautaires.

Dès lors, en effet, qu’une communauté est instituée, elle a vocation à capter les richesses, apportées, produites et acquises par les époux.

À cet égard, le pouvoir d’attraction de cette communauté sera plus ou moins grand selon le type de régime communautaire auquel les époux sont soumis.

En schématisant à l’extrême, tandis que sous le régime légal, la communauté est réduite aux biens acquis à titre onéreux au cours du mariage (acquêts), sous le régime de la communauté universelle, outre les acquêts, elle s’étend aux biens présents et aux biens acquis à titre gratuit au cours du mariage.

Sous le régime de la séparation de biens, faute d’instauration d’une communauté, les éléments d’actif que les époux acquièrent séparément, à commencer par leurs revenus, n’ont, par hypothèse, pas vocation à alimenter une troisième masse de biens.

C’est la raison pour laquelle ils en conservent nécessairement la propriété à titre individuel, sans que l’enrichissement que leur procure l’acquisition faite ne puisse, par un transfert de valeur, profiter au patrimoine du conjoint.

Tel sera notamment le cas des gains et salaires, des revenus de propres et plus généralement de tous les biens acquis à titre onéreux ou à titre gratuit au cours du mariage.

Sur le plan purement patrimonial, les époux séparés de biens sont regardés comme des tiers l’un pour l’autre. Et les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux sont, pour l’essentiel, régis par le droit commun.

2. Applications particulières

a. L’acquisition d’un bien par un époux financée par le conjoint

La plupart du temps, lorsqu’un époux se porte acquéreur d’un bien, il le fera au moyen de ses deniers personnels, de sorte que ce bien lui appartiendra en propre, sans qu’il lui soit besoin d’accomplir les formalités d’emploi ou de remploi requises sous le régime légal.

Sous le régime de la séparation de biens, chaque époux reste propriétaire, par principe, des biens qu’ils acquièrent au moyen de leurs deniers personnels.

Il est des cas néanmoins où l’époux qui réalisera l’acquisition ne sera pas nécessairement celui qui l’aura financée. Il peut, en effet, arriver que cette acquisition soit financée par le conjoint.

Lorsque cette situation se présente, la question alors se pose de la propriété du bien. Revient-elle à l’époux qui s’est porté acquéreur ou à celui qui a financé l’acquisition ?

Plusieurs situations doivent être distinguées :

==> L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint en dehors de tout contrat

Le principe est que lorsqu’un bien est acquis par l’un ou l’autre époux, il appartient, non pas à l’époux qui a financé l’acquisition, mais, à celui au nom duquel cette acquisition a été faite.

Aussi, c’est le titre qui confère la qualité de propriétaire et non le financement qui ne confère aucun droit de propriété sur le bien.

Dans un arrêt du 9 octobre 1991, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « sous le régime de la séparation de biens, l’époux qui acquiert un bien pour son compte à l’aide de deniers provenant de son conjoint, devient seul propriétaire de ce bien » (Cass. 1ère civ. 9 oct. 1991, n°90-15.073).

Dans un arrêt du 31 mai 2005, la première chambre civile a encore jugé que « sous le régime de la séparation de biens, le bien appartient à celui dont le titre établit la propriété sans égard à son financement » (Cass. 1ère civ. 31 mai 2005, n°02-20.553).

Tout au plus, l’époux qui a financé le bien pourra « obtenir le règlement d’une créance lors de la liquidation du régime matrimonial, s’il prouve avoir financé en tout ou partie l’acquisition » (Cass. 1ère civ. 23 janv. 2007, n°05-14.311).

==> L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint dans le cadre d’un contrat de mandat

Dans cette hypothèse, l’époux qui se porte acquéreur endosse la qualité de mandataire ou, le cas échéant, de gérant d’affaires.

Pour déterminer à qui revient la propriété du bien objet de l’acquisition il y a lieu de faire application des règles du mandat.

Or ces règles désignent le mandant comme étant seul propriétaire du bien acquis.

L’époux qui a réalisé l’opération est, en effet, réputé avoir agi en représentation de son conjoint.

==> L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint dans le cadre d’un contrat de prêt

Dans cette hypothèse, quand bien même les deniers ont été fournis par le conjoint, le bien acquis demeure la propriété exclusive de l’époux qui s’est porté acquéreur.

La raison en est que la remise de fonds en exécution d’un contrat de prêt opère un transfert de propriété.

Aussi, parce que les fonds prêtés appartiennent en propre à l’époux emprunteur, le bien qu’il acquiert avec ces fonds subit le même sort, charge à lui de rembourser son conjoint selon les règles qui régissent les créances entre époux.

==> L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint dans le cadre d’une donation

  • Droit antérieur
    • Lorsqu’un époux reçoit de son conjoint des fonds à titre gratuit et qu’il remploie ces fonds à l’acquisition d’un bien, ce bien devrait, par le jeu de la subrogation réelle, lui appartenir en propre.
    • Telle n’est pourtant pas la solution qui avait été retenue par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur.
    • Les juridictions regardaient plutôt cette opération comme une donation déguisée, le déguisement se caractérisant par le fait que la libéralité se dissimule sous les apparences d’un autre acte, notamment d’un acte à titre onéreux.
    • Il en était tiré conséquence que la donation portait non pas sur les fonds donnés, mais sur le bien acquis au moyen de ces fonds.
    • Il en résultait que, en cas d’annulation de la libéralité, ce qui, en application de l’ancien article 1099, al. 2e du Code civil, était le sort de toute donation déguisée, la propriété du bien retournait dans le patrimoine du conjoint qui en avait financé l’acquisition (le donateur) et non à l’époux acquéreur (le donataire).
    • Là n’était pas la seule conséquence de l’anéantissement de la donation.
    • Il en était une autre qui était particulièrement fâcheuse lorsque le donataire avait réalisé avec les fonds provenant de la donation irrégulière une opération immobilière à laquelle intervenaient des tiers.
    • Exemple[3]:
      • Un époux achète, avec les deniers donnés par l’autre, un immeuble, puis le revend à un tiers ou lui consent des droits sur cet immeuble.
      • Dans cette hypothèse, comme vu précédemment, la jurisprudence considérait que l’époux donateur était réputé « avoir toujours été le seul propriétaire de l’immeuble acquis de ses deniers» au motif qu’il s’agirait là d’une donation déguisée.
      • L’annulation de cette donation entraînait alors l’anéantissement de toutes les mutations intervenues subséquemment à l’acquisition de l’immeuble par le donataire, ce qui, par voie de conséquence, était de nature à léser gravement les droits des tiers de bonne foi qui donc voyaient l’opération qu’ils avaient conclue remise en cause.
    • Afin d’assurer la sécurité juridique des tiers, en prévenant notamment la survenance de nullités en cascade, le législateur est intervenu pour briser la jurisprudence de la Cour de cassation en introduisant, par la loi du 28 décembre 1967, un article 1099-1 dans le Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « quand un époux acquiert un bien avec des deniers qui lui ont été donnés par l’autre à cette fin, la donation n’est que des deniers et non du bien auquel ils sont employés. »
    • Ainsi, désormais, la donation est réputée avoir pour objet les fonds donnés par l’époux donateur et non le bien acquis au moyen de ces deniers.
    • En cas d’annulation d’une donation déguisée ou de simple révocation d’une donation ostensible, obligation était donc faite au donataire de restituer les fonds donnés.
    • En application du second alinéa de l’article 1099-1 du Code civil, la somme restituée devait toutefois correspondre, non pas à la valeur nominale des deniers remis, mais à la valeur actuelle du bien acquis avec ces deniers.
    • Quoi qu’il en soit, par l’instauration de ce système, le droit de propriété constitué par le donataire sur le bien s’en trouvait préservé, sauf à ce qu’il ne dispose pas des liquidités suffisantes pour régler la somme d’argent due à son conjoint au titre de l’obligation de restitution.
    • Dans cette hypothèse, il serait alors contraint, soit de céder le bien à un tiers et de remettre au donateur le produit de la vente, soit de s’’acquitter de sa dette en cédant directement à ce dernier la propriété de son bien.
    • Afin d’éviter que l’une ou l’autre situation ne se produise et ainsi préserver le droit de propriété du donateur sur son bien conformément à l’objectif recherché par le législateur lors de l’introduction de l’article 1099-1 dans le Code civil, la jurisprudence a cherché à cantonner le domaine des libéralités entre époux.
    • Plus précisément, les juridictions ont progressivement considéré que, en cas de collaboration d’un époux à l’activité professionnelle de son conjoint au-delà de ce qui était exigé au titre de l’obligation de contribution aux charges du mariage, la remise d’une somme d’argent par le second au premier devait s’analyser, non pas en une libéralité, mais en une rémunération due au titre du travail fourni ( 1ère civ. 19 mai 1976, n°75-10.558)
    • La conséquence en était la requalification de l’opération en acte à titre onéreux ce qui dès lors faisait obstacle à tout anéantissement sur le fondement, soit du principe de révocabilité des libéralités, soit du principe de nullité des donations déguisées.
    • À cet égard, la Cour de cassation est allée plus loin en jugeant que la qualification de libéralité devait également être écartée lorsqu’il était établi que l’activité de l’époux bénéficiaire de la remise de fonds dans la gestion du ménage et la direction du foyer avait, de par son importance, été source d’économies pour le conjoint.
    • Cela lui permettait ainsi de refuser l’annulation ou la révocation de l’acte de remise de fonds, puisque s’analysant en une rétribution due en contrepartie de la fourniture d’un travail au foyer ( 1ère civ. 20 mai 1981, n°79-17.171).
    • Seule solution pour le demandeur à l’action en nullité ou en révocation de l’acte litigieux : rapporter la preuve de l’origine des deniers et de l’intention libérale du donateur.
    • À défaut, ni l’acquisition du bien, ni la fourniture des deniers ayant servi à son financement ne pouvaient être remises en cause.
  • Droit positif
    • Depuis l’adoption de la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, les solutions dégagées par la jurisprudence s’agissant de l’anéantissement des donations entre époux n’opèrent plus.
    • En effet, cette loi a aboli :
      • D’une part, le principe de révocabilité des donations entre époux
      • D’autre part, le principe de nullité des donations déguisées
    • Ainsi, aujourd’hui, dans la mesure où les donations entre époux de biens présents ne peuvent plus être anéanties, sauf motifs graves[4], il est indifférent que l’époux qui a remis une somme d’argent à son conjoint ait été ou non animé d’une intention libérale.
    • Il importe peu également que le bénéficiaire de cette remise de fonds ait collaboré à l’activité professionnelle du conjoint ou qu’il ait assuré la gestion du ménage au-delà de ce qui était exigé au titre de l’obligation de contribution aux charges du mariage.
    • Dans les deux cas, la donation, qu’elle soit ostensible, indirecte ou déguisée, ne peut plus être remise en cause, de sorte que non seulement le donataire est consolidé dans ses droits de propriété du bien acquis au moyen des fonds remis en application de l’article 1099-1 du Code civil, mais encore le risque de devoir restituer ces fonds au donateur est écarté.
    • Ainsi que le relèvent les auteurs « cette modification revêt une importance considérable pour le régime de la séparation de biens»[5].
    • Le contentieux des donations indirectes et déguisées ne s’en trouve pas totalement épuisé pour autant : l’administration demeure en effet toujours intéressée au premier chef des libéralités qui n’ont fait l’objet d’aucune formalité de déclaration.

b. L’acquisition d’un bien selon les règles de l’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

Aussi, l’assiette de son droit de propriété a-t-elle vocation à s’étendre à tout ce que produit la chose, à tout ce qui s’unit à elle et à tout ce qui s’y incorpore.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

À cet égard, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que les règles de l’accession sont pleinement applicables aux époux séparés de biens.

Dans un arrêt du 27 mars 2002, elle a, par exemple, affirmé, au visa des articles 551 et 555 du Code civil, que « tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose appartient au propriétaire ; que lorsque des constructions ont été faites par un tiers avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire a le droit d’en conserver la propriété, sauf à indemniser le tiers évincé » (Cass. 3e civ. 27 mars 2002, 00-18.201).

Elle en déduit que lorsqu’un époux finance avec ses propres fonds, la construction d’un immeuble sur le terrain de son conjoint, ce dernier acquerra, moyennant indemnisation, la propriété du tout, conformément à l’article 555 du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 15 mai 2008, la Cour de cassation est néanmoins venue préciser que « les dispositions de l’article 555, alinéas 2 et 3, du code civil relatives à l’indemnisation du tiers évincé ne sont pas applicables aux créances entre époux séparés de biens, qui sont exclusivement régies par l’article 1469, alinéa 3, du code civil lorsque la somme prêtée a servi à acquérir un bien qui se retrouve dans le patrimoine de l’époux emprunteur au jour de la liquidation » (Cass. 1ère civ. 15 mai 2008, n°06-16.939).

Autrement dit, l’indemnité due par l’époux propriétaire du terrain à l’époux constructeur doit être calculée selon les règles applicables en matière d’accession immobilière, mais de celles qui régissent l’évaluation des créances entre époux.

Par ailleurs, pour que les règles de l’accession s’appliquent aux époux séparés de biens, encore faut-il qu’aucune convention n’ait été conclue entre eux qui réglerait les conditions d’édification d’un immeuble financé par l’un, sur le terrain appartenant en propre à l’autre.

B) Tempérament : l’indivision

Le Code civil prévoit une exception au principe de séparation des patrimoines lorsque le bien appartient aux époux en indivision.

Cette indivision peut résulter :

  • Soit de l’acquisition conjointe d’un bien
  • Soit de présomptions d’indivision

1. L’acquisition conjointe d’un bien par les époux

Il n’est pas rare que les époux séparés de biens réalisent des acquisitions conjointement, en particulier lorsqu’il s’agit d’acquérir un bien pourvu d’une valeur patrimoniale importante, tel que le logement de famille ou une résidence secondaire.

Lorsqu’ils acquièrent un bien ensemble, il leur appartient en indivision, étant précisé que les quotes-parts attribuées à l’un et l’autre peuvent être déterminées dans l’acte constatant l’acquisition. À défaut, les époux sont réputés être propriétaires du bien indivis à parts égales.

Quoi qu’il en soit, les biens acquis conjointement par les époux séparés de biens ne composent, en aucune façon, une troisième masse de biens à l’instar de la communauté instaurée sous le régime légal.

Il s’agit de biens soumis au seul droit de l’indivision qui se compose de deux corps de règles :

  • Les règles générales énoncées aux articles 815 et suivants du Code civil qui s’appliquent en l’absence de convention contraire
  • Les règles spéciales énoncées aux articles 1873-1 et suivants du Code civil lorsqu’une convention relative à l’exercice des droits indivis a été conclue entre les époux.

Il peut être observé que, dès lors que l’acte d’acquisition constate que le bien a été acquis conjointement par les époux, il est réputé leur appartenir en copropriété, peu importe qu’il ait été financé par un seul des époux.

Dans un arrêt du 14 novembre 2007, la Cour de cassation validé en ce sens une décision de Cour d’appel qui, après avoir relevé qu’aux termes de l’acte de vente, le terrain avait été acquis indivisément chacun pour moitié par les époux séparés de biens, avait décidé que l’épouse, propriétaire pour moitié du terrain, « devait être présumée propriétaire pour moitié de l’immeuble qui y avait été édifié, les modalités de financement de la construction de cet immeuble n’étant pas, à elles seules, de nature à établir la preuve contraire » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2007, n°06-18.395).

2. Les présomptions d’indivision

Les présomptions d’indivision peuvent avoir deux sources différentes :

  • La loi
  • La volonté des époux

a. Les présomptions d’indivision légales

a.1 La présomption générale d’indivision

La vie conjugale implique que les époux mettent en commun les biens qu’ils acquièrent séparément.

Sous l’effet du temps, les biens, en particulier les meubles, qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui appartiennent au conjoint et réciproquement.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution à l’un et l’autre époux de la propriété des biens qui ont été confondus.

Aussi, afin de faciliter la preuve de la propriété de ces biens, le législateur a institué une règle qui, lorsqu’existe une incertitude sur la propriété d’un bien, fait présumer ce bien appartenir aux époux en indivision.

Cette règle, qui est issue de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965, est énoncée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié ».

Par le jeu de cette présomption est ainsi instituée une masse indivise de biens qui, à certains égards, se rapproche de la masse commune instituée sous les régimes communautaires.

Elle s’en distingue néanmoins en ce que les biens qui la composent sont soumis au seul droit de l’indivision.

Il en résulte que le sort de cette masse indivise n’est pas lié à la durée du mariage. Plus précisément, cette masse peut cesser d’exister avant la dissolution du mariage, ce qui n’est pas le cas de la communauté qui est instituée pour toute la durée de l’union matrimoniale.

En effet, l’article 815 du Code civil prévoit que « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention. ». La situation d’indivision peut donc cesser à tout instant du mariage.

À l’analyse, la présomption d’indivision est un dispositif qui permet d’atténuer le principe de séparation des patrimoines qui préside au régime de la séparation de biens.

Comme observé par Gulsen Yildirimn elle « permet d’introduire un facteur d’équité dans l’établissement de la composition des patrimoines des époux. »

D’autres auteurs soulignent qu’« il est significatif de voir ainsi s’établir une union des intérêts pécuniaires, subrepticement en quelque sorte, et à la faveur d’une absence de preuve. Cela autorise à penser qu’une certaine communauté de meubles est peut-être, elle aussi, dans la nature des choses »[6].

S’agissant des effets de cette présomption, elle opère, tant dans les rapports entre époux, que dans les rapports avec les tiers.

  • Dans les rapports entre époux
    • La présomption d’indivision conduira les époux à se partager le bien lors de la dissolution du mariage.
    • Le partage donnera lieu à réparation du bien en deux parts égales, celui-ci étant présumé appartenir conjointement aux époux pour moitié.
  • Dans les rapports avec les tiers
    • La présomption d’indivision leur est opposable, de sorte que s’applique l’article 817 du Code civil aux termes duquel il leur est fait interdiction de saisir la quote-part indivise de l’époux débiteur.
    • Ils n’ont d’autre choix que de provoquer le partage de l’indivision.

a.2 La présomption de cotitularité du bail

==> Vue générale

L’article 1751 du Code civil prévoit que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est titulaire d’un bail qui assure le logement de la famille, la titularité de ce bail est étendue à son conjoint.

Ainsi que le relève un auteur, est ainsi instituée une sorte d’« indivision forcée atypique »[7]. Cette thèse semble avoir été consacrée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 janvier 1993, a affirmé que l’article 1751 du Code civil « crée une indivision, conférant à chacun des époux des droits et obligations identiques, notamment l’obligation de payer des loyers et accessoires » (Cass. 3e civ. 27 janv. 1993, n°90-21.825).

Bien que logée dans la partie du Code civil dédiée aux baux des maisons et des biens ruraux, la règle énoncée à l’article 1751 relève du régime primaire impératif puisque, comme précisé par le texte, elle est applicable « quel que soit » le régime matrimonial des époux.

Il s’agit donc là d’une disposition à laquelle il ne saurait être dérogé par convention contraire et notamment par l’établissement d’un contrat de mariage. Et il est indifférent que les époux aient opté pour un régime de communauté ou un régime de séparation de biens. La règle de cotitularité du bail prévaut.

Reste que le domaine de cette règle demeure circonscrit tout autant que ses effets ainsi que sa durée.

i. Le domaine de la protection instituée pour les baux

Pour que la protection instituée par l’article 1751 du Code civil puisse opérer, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • D’une part, la cotitularité ne joue que s’il est question d’un droit au bail
  • D’autre part, seuls les baux d’habitation ne sont visés par la protection
  • Enfin, le local doit servir effectivement à l’habitation des époux

==> S’agissant de l’exigence d’un bail

Comme précisé par l’article 1751 du Code civil, le dispositif de protection institué n’a vocation à s’appliquer qu’en présence d’un bail.

Par bail, il faut entendre, selon l’article 1709 du Code civil, le contrat par lequel l’une des parties s’oblige (le bailleur) à faire jouir l’autre (le preneur ou locataire) d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle refusé de faire application de l’article 1751 à une convention d’occupation gratuite d’un immeuble qui se distingue d’un bail en ce qu’elle confère au preneur un droit précaire sur le local auquel il peut être mis fin à tout moment.

Dans un arrêt du 13 mars 2002, la Troisième chambre civile affirme que « les dispositions de l’article 1751 du Code civil ne sont pas applicables à une convention d’occupation gratuite d’un local » (Cass. 3e civ. 13 mars 2002, n°00-17.707).

Aussi, est-il absolument nécessaire qu’un bail soit conclu pour que la règle énoncée à l’article 1751 du Code civil puisse jouer.

À cet égard, il est indifférent que le bail ait été conclu avant le mariage ou qu’il soit assujetti à un statut spécifique, encore qu’il doive consister, a minima, en un bail d’habitation.

==> S’agissant de l’exigence d’un bail d’habitation

L’article 1751 du Code civil prévoit que l’extension de la titularité du bail au conjoint ne peut opérer qu’à la condition que les locaux loués soient affectés à un usage d’habitation.

Cette disposition exclut, en effet, de son champ d’application les baux conclus aux fins d’usage professionnel, commercial, rural ou mixte.

Il s’agit là, manifestement d’une différence avec l’article 215, al. 3e du Code civil qui ne distingue pas selon la destination du local. La protection instituée par cette disposition opère, en effet, dès lors que le local constitue le lieu de vie effectif de la famille.

==> S’agissant de l’exigence d’habitation effective du local loué

L’article 1751 du Code civil vise le seul « droit au bail du local […] qui sert effectivement à l’habitation de deux époux ».

Il en résulte que la protection instituée par cette disposition ne pourra pas jouer pour le bail qui se rapporte à une résidence secondaire et plus généralement à un local dans lequel la famille ne vit pas à titre habituel (V. en ce sens CA Orléans, 20 févr. 1964).

Dans le même sens, la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 7 novembre 1995, que la cotitularité du bail n’avait pas vocation à jouer lorsque les époux n’avaient pas cohabité dans le local (Cass. 1ère civ. 7 nov. 1995, n°92-21.276).

Pour que l’article 1751 s’applique le local disputé doit nécessairement avoir servi à l’habitation des deux époux (Cass. 3e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314).

ii. Les effets de la protection spéciale instituée pour les baux

L’extension de la titularité du bail au conjoint par le jeu de l’article 1751 du Code civil emporte plusieurs effets :

  • Premier effet
    • Le principal effet de l’instauration d’une cotitularité du bail et dont découlent tous les autres est qu’il « est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux».
    • Autrement dit, quand bien même le bail aurait été conclu, lors de l’entrée en possession des lieux, pas un époux seul, le mariage a pour effet de conférer à son conjoint la qualité de partie au contrat.
    • Il s’agit là, manifestement, d’une règle exorbitante du droit commun et plus précisément une dérogation à l’effet relatif des conventions.
    • En principe, seules les personnes qui ont participé à la conclusion d’un contrat acquièrent la qualité de partie à l’acte.
    • L’article 1751 du Code civil vient ici déroger à la règle en octroyant au conjoint, peu important qu’il ait consenti ou non à l’acte, la qualité de partie au contrat.
    • Selon le texte, il est « réputé» (terme qui signale une fiction juridique) être cotitulaire du bail.
  • Deuxième effet
    • Conséquence de l’extension de la titularité du bail au conjoint, le contrat ne peut faire l’objet d’aucune résiliation du chef d’un seul époux.
    • La résiliation du bail requiert, autrement dit, le consentement des deux époux.
    • Dans un arrêt du 20 février 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le congé donné par le mari seul ne peut avoir effet à l’égard de la femme, cotitulaire du droit au bail ( 3e civ. 20 févr. 1969).
    • Plus généralement, un époux ne peut disposer seul du bail, en ce sens qu’il ne peut, ni le résilier, ni le modifier.
    • La violation de cette interdiction est sanctionnée par l’inopposabilité de l’acte (V. en ce sens 1ère civ. 1er avr. 2009, n°08-15.929).
    • La Troisième chambre civile a, par ailleurs, précisé dans un arrêt du 19 juin 2002 que « le congé donné par un seul des époux titulaires du bail n’est pas opposable à l’autre et que l’époux qui a donné congé reste solidairement tenu des loyers » ( 3e civ. 19 juin 2002, n°01-00.652).
  • Troisième effet
    • Autre effet de la cotitularité du bail, les obligations stipulées dans le contrat pèsent sur les deux époux, en particulier l’obligation solidaire de paiement des loyers.
    • Dans un arrêt du 7 mai 1969, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait décidé, en application de l’article 1751 du Code civil, « que l’épouse est réputée par l’effet du bail conclu au profit du mari et dès cette époque co-preneur avec celui-ci en vertu d’un droit distinct et qu’elle est tenue personnellement des obligations qui en résultent».
    • Elle en déduit qu’elle était tenue solidairement du paiement des loyers avec son époux ( 1er civ. 1 mai 1969).
    • À l’examen, cette solidarité du paiement des loyers tient tout autant à l’application de l’article 1751 du Code civil, qu’à la convocation de la règle énoncée à l’article 220 du Code civil qui prévoit une solidarité des époux pour les dépenses ménagères.
    • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser qu’il était indifférent que l’époux poursuivi en paiement des loyers ait quitté les lieux, le critère déterminant étant le maintien du lien matrimonial (V. en ce sens 2e civ. 3 oct. 1990, n°88-18.453).
    • Or tant que ce lien perdure, l’article 1751 du Code civil continue à produire ses effets.
  • Quatrième effet
    • La jurisprudence considère que pour opérer, le congé donné par le bailleur doit être notifié individuellement aux deux époux, faute de quoi ce congé est inopposable au conjoint qui n’a pas été touché par la notification ( 3e civ. 10 mai 1989, n°88-10.363).
    • La solution est sévère pour le bailleur, dans la mesure où il est susceptible de n’avoir pas eu connaissance de la situation matrimoniale du preneur notamment lorsqu’il n’était pas marié au jour de la conclusion du bail.
    • Reste que la jurisprudence est constante sur l’application de cette règle dont les effets ont toutefois été atténués par le législateur lors de l’adoption de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.
    • Cette loi comporte, en effet, un article 9-1 qui prévoit que « nonobstant les dispositions des articles 515-4 et 1751 du code civil, les notifications ou significations faites en application du présent titre par le bailleur sont de plein droit opposables au partenaire lié par un pacte civil de solidarité au locataire ou au conjoint du locataire si l’existence de ce partenaire ou de ce conjoint n’a pas été préalablement portée à la connaissance du bailleur. »
    • Autrement dit, toute évolution de la situation matrimoniale du preneur doit être portée à la connaissance du bailleur, faute de quoi en cas de délivrance d’un congé, le conjoint ne sera pas fondé à se prévaloir, auprès du bailleur, de la cotitularité du bail.
    • Dans un arrêt du 19 octobre 2005, la Cour de cassation n’a pas manqué de rappeler cette exigence en affirmant, s’agissant d’un congé qui avait été délivré au seul mari, que « l’article 9-1 de la loi du 6 juillet 1989 faisait peser sur le locataire une obligation d’information de son lien matrimonial impliquant une démarche positive de sa part envers son bailleur et que la preuve que cette information avait bien été donnée incombait au preneur, la cour d’appel, qui a souverainement retenu que cette preuve n’était pas rapportée, en a exactement déduit que le congé notifié à M. Y… seul était opposable à son épouse» ( 3e civ. 19 oct. 2005, n°04-17.039).
    • La Cour de cassation a toutefois précisé dans un arrêt du 9 novembre 2011 que l’absence de notification au bailleur du changement de situation matrimoniale du preneur était sans incidence sur la cotitularité du bail, soit sur les rapports entre époux ( 3e civ. 9 nov. 2011, n°10-20.287).
  • Cinquième effet
    • Au même titre que l’époux qui a conclu le bail, le conjoint qui, par l’effet du mariage, devient cotitulaire de ce bail, se voit conférer, un droit de préemption qu’il peut exercer en cas de projet de cession du bien loué.
    • Pour la Cour de cassation « il résulte de l’article 11 de la loi du 22 juin 1982, rapproché des dispositions de l’article 1751 du Code civil, qu’en cas de vente d’un immeuble servant à l’habitation des deux époux, chacun d’eux bénéficie d’un droit de préemption aux conditions fixées par le propriétaire» ( 3e civ. 16 oct. 1996, n°89-20.260).

iii. La durée de la protection spéciale instituée pour les baux

L’article 1751 du Code civil envisage à ses alinéas 2 et 3 le sort du bail en cas, d’une part, de divorce ou de séparation de corps, et, d’autre part, de décès d’un des époux.

  • S’agissant du divorce ou de la séparation de corps
    • L’alinéa 2 de l’article 1751 du Code civil prévoit que « en cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l’un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l’autre époux.»
    • Ainsi, revient-il au juge de décider du sort du bail, sauf à ce que les époux s’entendent sur son attribution.
    • Lorsqu’aucun accord ne sera trouvé entre les époux, il appartiendra au juge de se déterminer en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause».
  • S’agissant du décès d’un des époux
    • L’alinéa 3 de l’article 1751 prévoit que « en cas de décès d’un des époux ou d’un des partenaires liés par un pacte civil de solidarité, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant cotitulaire du bail dispose d’un droit exclusif sur celui-ci sauf s’il y renonce expressément. »
    • Issue de la loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, cette disposition confère au conjoint survivant un droit exclusif sur le bail.
    • Cette loi a ainsi mis fin à une situation qui, par une application stricte de l’article 1751 du Code civil, conduisait à mettre le conjoint survivant en concurrence avec les ayants droit de l’époux décédé quant à la titularité du bail.
    • Désormais, il est protégé et dispose d’une option qui lui octroie la faculté de se maintenir dans les lieux ou de renoncer au bail.

b. Les présomptions d’indivision conventionnelles

En application du principe de liberté des conventions matrimoniales, les époux peuvent insérer dans leur contrat de mariage une clause qui institue une présomption d’indivision qui aura vocation s’appliquer à une ou plusieurs catégories de biens.

Depuis que la loi a institué une présomption d’indivision pourvue d’une portée générale, la stipulation d’une telle clause a grandement perdu de son intérêt.

Reste qu’il pourra être recouru à ce dispositif contractuel pour les meubles meublants qui garnissent le logement familial et plus généralement tous les lieux où les époux résident.

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, on s’était demandé si les présomptions d’indivision conventionnelles étaient opposables aux tiers.

L’article 1538, al. 2e du Code civil tranche désormais cette question en prévoyant que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu. »

La conséquence de l’opposabilité des présomptions d’indivision conventionnelles aux tiers est le renversement de la charge de la preuve.

Autrement dit, c’est au créancier saisissant d’établir que le bien sur lequel il exerce ses poursuites appartient exclusivement à l’époux débiteur.

Dans un arrêt du 29 janvier 1974, la Cour de cassation a jugé en ce sens que la clause de présomption d’indivision figurant dans le contrat de mariage des époux séparés de biens est opposable au créancier, de sorte qu’il appartient à ce dernier d’administrer la preuve du droit de propriété exclusif de son débiteur sur les biens litigieux (Cass. 1ère civ. 29 janv. 1974, n°72-12.670).

II) La preuve de la propriété

La vie conjugale implique que les époux mettent en commun les biens qu’ils acquièrent séparément.

Sous l’effet du temps, les biens, en particulier les meubles, qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui appartiennent au conjoint et réciproquement.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution à l’un et l’autre époux de la propriété des biens qui ont été confondus.

Pour cette raison, la preuve de la propriété présente un enjeu particulièrement important pour les époux mariés sous le régime de la séparation de biens.

Des conflits surviendront notamment à la dissolution du mariage, les époux se disputant, au moment du partage, la propriété de tel ou tel bien.

Afin de régler ces conflits, à tout le moins de les prévenir, le législateur a inséré dans le Code civil une disposition qui traite de la preuve de la propriété sous le régime de la séparation de biens.

Cette disposition instaure un dispositif qui distingue selon que les époux ont ou non stipulé dans leur contrat de mariage des présomptions de propriété.

A) La preuve de la propriété en l’absence de présomptions de propriété

==> La charge de la preuve

En l’absence de présomption conventionnelle de propriété, la charge de la preuve pèse sur l’époux qui revendique la propriété d’un bien.

L’article 1538, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver par tous les moyens qu’il a la propriété exclusive d’un bien. »

Il peut être observé que si la règle énoncée par cette disposition ne vise que le cas où celui qui se prévaut de la propriété d’un bien est un époux, elle s’applique également à l’hypothèse où c’est un tiers qui cherchera à attribuer la propriété d’un bien à l’un ou l’autre époux.

Il y aura notamment intérêt lorsqu’il voudra exercer des poursuites sur ce bien, au titre d’une créance qu’il détient contre son débiteur.

==> Objet de la preuve

La preuve de la propriété n’est pas des plus aisée à rapporter. Pour y parvenir, il convient, en effet, d’établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien. Or cela suppose d’être en mesure de remonter la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, ce qui, a priori, est impossible.

D’où la présentation de la preuve de la propriété comme la « probatio diabolica », car seul le diable serait en capacité de la rapporter.

Quoi qu’il en soit, cette preuve doit être rapportée par l’époux qui revendique la propriété d’un bien, faute de quoi, conformément au troisième alinéa de l’article 1538 du Code civil, le bien revendiqué sera réputé appartenir indivisément à chacun des époux pour moitié.

Cette preuve de la propriété est-elle insurmontable ? Il n’en est rien. Comme observé par le Professeur Revêt « la propriété se prouve par sa cause : l’acquisition ».

Aussi, la propriété d’un bien se prouvera différemment selon le mode d’acquisition de ce bien. Il convient, en particulier, de distinguer les modes d’acquisition originaires, des modes d’acquisition dérivés.

  • L’acquisition originaire
    • Il s’agit du mode d’acquisition qui confère à l’acquéreur un droit de propriété qu’il ne tient pas d’autrui
    • Le droit dont il est titulaire n’a été exercé par personne et résulte d’un fait juridique.
    • Tel est le cas de l’occupation, de la prescription, de la présomption de propriété ou encore de l’accession
    • Dans cette configuration, l’acquisition de la propriété n’exige pas que l’acquéreur noue un rapport juridique avec une autre personne.
    • L’acquisition n’intéresse que lui et la chose
    • La preuve de la propriété consistera donc ici à établir les circonstances de création de ce lien entre le propriétaire et la chose
      • En cas d’acquisition d’un bien par occupation, il s’agira de démontrer l’entrée en possession de la chose et la volonté d’en être le propriétaire
      • En cas d’acquisition par prescription, il s’agira de démontrer que la possession est caractérisée, tant dans ses éléments constitutifs, que dans ses caractères.
      • En cas d’acquisition par accession, il conviendra de rapporter la preuve du fait d’accroissement ou de production
  • L’acquisition dérivée
    • Il s’agit du mode d’acquisition qui confère à l’acquéreur un droit de propriété par voie de transfert du droit
    • Autrement dit, le bien appartenait, avant le transfert de sa propriété, à une autre personne, de sorte que l’acquéreur détient son droit d’autrui.
    • Ce mode d’acquisition de la propriété procède toujours de l’accomplissement d’un acte juridique, tels qu’un contrat, un échange, un testament, une donation etc.
    • Dans cette configuration, un rapport juridique doit nécessairement se créer pour que l’acquisition emporte transfert de la propriété
    • La preuve de la propriété consistera ici à établir l’existence d’un transfert de propriété et plus précisément à remonter le fil des transmissions, ce qui ne sera pas sans soulever des difficultés en matière mobilière.

==> Les modes de preuve

S’agissant des modes de preuves admis quant à établir la propriété d’un bien, l’article 1538 du Code civil prévoit que la preuve peut être rapportée « par tous moyens ».

Cela signifie que tous les modes de preuves sont admis. Est-ce à dire qu’ils se valent tous ? Il n’en est rien.

Le titre de propriété est, sans aucun doute, le mode de preuve qui est pourvu de la plus grande force probante.

Reste qu’il ne sera établi, en général, que pour les immeubles étant précisé que la jurisprudence considère que « sous le régime de la séparation de biens, le bien appartient à celui dont le titre établit la propriété sans égard à son financement » (Cass. 1ère civ. 31 mai 2005, n°02-20.553).

Autrement dit, il est indifférent que le bien ait été financé par un époux en particulier : le titre prime en tout état de cause sur la finance. C’est donc l’époux titulaire du titre qui endosse la qualité de propriétaire du bien.

S’agissant des meubles, cette question ne se posera pas, à tout le moins qu’à titre exceptionnel, dans la mesure il est rare qu’un titre de propriété soit établi lors de l’acquisition de cette catégorie de biens.

Parfois, les meubles acquis avant le mariage feront l’objet d’une énumération dans le contrat de mariage, ce qui permettra d’éviter que les époux se disputent la propriété de ces biens lors de la liquidation de leur régime matrimoniale.

Pour les meubles acquis au cours du mariage, sauf à ce qu’ils aient été expressément visés dans une donation ou un testament, la possession devrait constituer le mode normal de preuve de la propriété.

Reste que pour produire ses effets, elle doit présenter les caractères requis par l’article 2261 du Code civil qui prévoit que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Elle doit, autrement dit, être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la possession est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

Si la situation des époux séparés de biens ne fait pas obstacle à la réunion des trois premiers caractères de la possession utile (continue, paisible et publique), il en va différemment de l’exigence tenant à l’absence d’équivoque.

Par hypothèse, les époux, quel que soit le régime matrimonial auquel ils sont soumis, partagent une communauté de vie, ce qui implique qu’ils mettent en commun leurs biens meubles.

Aussi, s’avérera-t-il délicat de déterminer si le possesseur détient la chose à titre exclusif ou si la possession est partagée.

Cette situation conduit, en pratique, à une confusion des biens meubles, ce qui est de nature à rendre la possession équivoque.

Compte tenu de la difficulté à établir l’absence d’équivoque de la possession pour les biens meules, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 7 novembre 1995, que « les règles de preuve de la propriété entre époux séparés de biens, édictées par l’article 1538 du Code civil, excluent l’application de l’article 2279 [nouvellement 2276] du même Code » (Cass. 1ère civ. 7 nov. 1995, n°92-10.051).

Ainsi, pour la Première chambre civile, la règle énoncée à l’article 2276 du Code civil qui confère un titre de propriété à celui qui possède – de bonne foi – un meuble, est paralysée sous l’effet du régime de la séparation de biens.

Bien que vivement critiquée par les auteurs, cette position a été confirmée dans un arrêt du 27 novembre 2001 (Cass. 1ère civ. 27 nov. 2001, n°99-10.633).

Dans ces conditions, la preuve de la propriété devra se faire selon d’autres moyens, ce qui pourra consister à produire des témoignages et plus généralement toutes sortes d’indices.

Ces indices pourront notamment résulter de factures, bien qu’il ne s’agisse pas d’un écrit au sens du droit de la preuve.

Dans un arrêt du 10 mars 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’article 1538 du Code civil, « qu’une facture, même non acquittée, est de nature à établir, sauf preuve contraire, l’acquisition d’un bien par celui au nom duquel elle est établie » (Cass. 1ère civ. 10 mars 1993, n°91-13.923).

Elle ajoute, dans cette même décision, « que la propriété d’un bien appartient à celui qui l’a acquis sans qu’il y ait lieu d’avoir égard à la façon dont l’acquisition a été financée ».

Les factures ne sont pas les seuls indices susceptibles de prouver la propriété d’un bien acquis par un époux séparé de biens. La jurisprudence a également admis que la preuve puisse être rapportée au moyen de certificats de garantie ou d’origine (CA Versailles 12 déc. 1988).

Pour les véhicules immatriculés, la preuve de leur propriété pourra résulter de la carte grise qui a été établie au nom d’un époux (CA Paris, 4 févr. 1982).

Si, en droit commun de la preuve, on n’accorde aux documents qui ne remplissent pas les conditions d’un écrit qu’une faible valeur probante, car ne prouvant, tout au plus, que le paiement par celui au nom duquel ils sont établis, à l’analyse, il en va différemment lorsque la preuve est rapportée dans le cadre matrimonial.

La jurisprudence reconnaît, en effet, aux indices que sont les factures, les certificats et autres documents contractuels, la valeur d’une présomption simple, en ce sens qu’ils permettent d’établir la propriété du bien jusqu’à la preuve contraire.

C’est là une certaine faveur qui est consentie aux époux séparés de bien pour lesquels le fardeau de la preuve se trouve ainsi allégé.

B) La preuve de la propriété en présence de présomptions de propriété

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

Pour résoudre cette difficulté, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Reste que, en cas de litige, cette issue sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.

Ces présomptions seront le plus souvent stipulées pour les meubles corporels, les difficultés tenant à la preuve se concentrant, pour l’essentiel, sur cette catégorie de bien.

S’agissant des effets attachés aux présomptions de propriété, il n’est pas douteux qu’elles jouent dans les rapports entre époux, mais pas seulement.

L’article 1538, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

Plus précisément, les présomptions de propriété joueront, tant à l’égard des créanciers de l’époux au profit duquel elles sont stipulées, qu’à l’égard des créanciers du conjoint.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Il s’agit là d’une règle d’ordre public.

Ces présomptions doivent donc pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

Dans un arrêt du 19 juillet 1988, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’article 1538, al. 2e du Code civil, « qu’il résulte de cet article que la preuve contraire des présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage est de droit et se fait par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne ; que ce texte ne distingue pas entre la propriété privative et la propriété indivise ayant pu exister entre les époux » (Cass. 1ère civ. 19 juill. 1988, n°86-10.348).

Ainsi, non seulement une présomption de propriété doit, en tout état de cause, pouvoir être combattue par la preuve contraire, mais encore la preuve doit pouvoir être rapportée par tous moyens.

Il est donc fait interdiction aux époux, non seulement de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage, mais encore de restreindre les modes de preuves légalement admis.

Au nombre de ces modes de preuves, la présomption de propriété pourra être combattue par la production de témoignages ou de simples indices établissant que le bien disputé n’appartient pas à l’époux au profit duquel cette présomption est stipulée.

Dans un arrêt du 30 juin 1993, la Cour de cassation a, par ailleurs, admis que la preuve puisse être rapportée au moyen d’une convention conclue entre époux aux termes de laquelle la propriété du bien est reconnu à l’un d’eux à titre exclusif.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que « sous le régime de la séparation de biens, un époux peut prouver, par tous moyens, qu’il a la propriété exclusive d’un bien et écarter par la preuve contraire les présomptions de propriété stipulées par le contrat de mariage ; qu’un acte établi au cours du mariage entre époux séparés de biens, pour reconnaître à l’un d’eux, la propriété personnelle de certains biens, ne constitue pas une convention modificative du régime matrimonial mais un simple moyen de preuve destiné à écarter ces présomptions » (Cass. 1ère civ. 30 juin 1993, n°90-17.602).

On peut enfin signaler un autre arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 21 juin 1983, aux termes duquel elle décide que la situation de confusion des patrimoines est de nature à tenir en échec la clause instituant une présomption de propriété sur un bien qui l’on ne pourrait plus identifier comme appartenant à l’un ou l’autre époux (Cass. 1ère civ. 21 juin 1983, n°82-13.542).

[1] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°732, p. 684.

[2] V. en ce sens N. Frémeaux et M. Leturcq, Plus ou moins mariés : l’évolution du mariage et des régimes matrimoniaux en France, Etude accessible à partir du lien suivant :  file:///C:/Users/A020475/Downloads/ES462E%20(1).pdf

[3] Cet exemple nous est donné par Michel Hoguet, rapporteur de la Commission des Lois de l’Assemblée Nationale, dans le cadre des travaux parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi du 28 décembre 1967

[4] V. en ce sens l’article 953 du Code civil

[5] F. terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°800, p. 647.

[6] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°743, p. 696

[7] A. Colomer, Droit civil – Régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°82, p. 42.

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Le caractère communautaire du régime légal ne tient pas seulement à l’instauration d’une union des biens, il se caractérise également par la création d’une union des dettes.

La question qui alors se pose est de savoir comment se répartit ce passif commun susceptible d’être contracté séparément, conjointement, voire solidairement par les époux.

Dès l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, c’est le principe de corrélation entre le pouvoir de gérer les biens et celui de les engager passivement qui est retenu comme clé de répartition du passif.

Reste que cette loi opérait une nette distinction entre le pouvoir d’engagement de la femme mariée, dont le périmètre était très réduit, et le pouvoir dévolu au mari qui était investi du monopole d’engager les biens communs ordinaires.

Aussi, animé par la volonté d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a, tout en conservant le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et pouvoir d’engagement, profondément réformé les règles de répartition du passif lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985.

Parce que la loi du 13 juillet 1965 a encore vocation à régir, pour des raisons de droit transitoire, les dettes nées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 23 décembre 1985, soit le 1er juillet 1986, il y a lieu d’envisager les deux dispositifs mis en place par ces deux textes.

==> Évolution des règles de réparation du passif

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, les époux n’étaient pas traités sur un pied d’égalité s’agissant du pouvoir d’engagement des biens de la communauté.

  • Le pouvoir d’engagement du mari
    • Le mari était investi d’engager, tant ses biens propres, que les biens communs ordinaires.
    • Il était indifférent que l’engagement souscrit soit de nature délictuelle, contractuelle ou légale.
    • La seule limite à laquelle se heurtait son pouvoir d’engagement était l’exclusion du gage des créanciers des biens réservés et des biens propres de son épouse.
    • Lorsque, en revanche, la dépense exposée avait pour finalité l’entretien du ménage ou l’éducation du ménage, la dette était exécutoire sur tous les biens du couple, y compris les propres de la femme mariée
  • Le pouvoir d’engagement de la femme mariée
    • Le pouvoir d’engagement de la femme mariée, s’agissant des biens communs, était pour le moins limité.
    • À cet égard, une distinction était opérée par la loi entre les dettes délictuelles et les dettes contractuelles.
    • S’agissant des dettes contractuelles, la femme mariée ne pouvait obliger que ses biens propres en pleine propriété et ses biens réservés.
    • Pour mémoire, les biens réservés, qui ont été abolis par la loi du 23 décembre 1985, n’étaient autres que les biens acquis par la femme mariée avec ses revenus et dont la gestion lui était impérativement « réservée », alors même que, en régime communautaire, les gains et salaires endossaient la qualification de biens communs.
    • Quant aux dettes contractuelles, la femme mariée obligeait l’ensemble des biens communs, à l’instar de son mari.

Lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, le législateur a souhaité mettre définitivement un terme à l’inégalité qui subsistait dans les rapports conjugaux sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

Aussi, était-ce une évidence, qu’il y avait lieu d’abolir le dispositif qui octroyait au mari le monopole d’engagement des biens communs ordinaires.

Désormais, les époux sont investis du même pouvoir. Chacun a la faculté d’engager la communauté, soit de souscrire une dette qui sera exécutoire sur les biens communs.

La recherche d’égalité n’est pas la seule raison qui a conduit le législateur à aligner les pouvoirs de la femme mariée sur ceux de son mari.

L’octroi d’une sphère d’autonomie aux deux époux se justifie pour des raisons d’ordre, tant pratiques, qu’économiques.

  • Sur le plan pratique
    • Il est absolument nécessaire que les époux disposent d’une sphère d’autonomie pour les dépenses accomplies au profit de la communauté, ce qui leur permet d’agir seuls pour les dépenses courantes, sans avoir à solliciter systématiquement l’autorisation du conjoint.
    • Il s’agit, autrement dit, de faciliter le fonctionnement du ménage qui ne doit pas être paralysé par un excès de formalisme.
    • Pratiquement, il serait difficilement concevable d’imposer à un époux d’obtenir le consentement formel de son conjoint pour acheter une baguette de pain ou régler une facture d’électricité ou encore un loyer.
  • Sur le plan économique
    • L’octroi d’une sphère d’autonomie aux époux a pour effet d’augmenter la surface de crédit du ménage.
    • En effet, un tiers sera toujours plus enclin à contracter avec un époux s’il sait que ce dernier est investi du pouvoir d’engager la communauté et que donc l’assiette de son gage est des plus étendue.
    • Dans le cas contraire, il préférera, soit solliciter le consentement du conjoint à l’acte afin de s’assurer qu’il pourra l’actionner en paiement en cas de défaillance, soit ne pas conclure l’opération.

L’un des principaux apports de la loi du 23 décembre 1985 est ainsi d’avoir considérablement étendu le gage des créanciers, à tout le moins lorsqu’ils contractent avec la femme mariée.

==> Économie générale

Au plan de l’obligation à la dette, l’enjeu du législateur était donc de trouver un juste équilibre entre :

  • D’une part, l’intérêt des tiers qui doivent être en mesure de se fier aux pouvoirs des époux d’engager passivement la communauté
  • D’autre part, l’intérêt des époux dont le patrimoine personnel doit être préservé des dettes contractées par le conjoint

Le point d’équilibre trouvé par le législateur réside dans l’application du principe de corrélation entre pouvoir et passif.

Selon ce principe, le pouvoir de gestion dont est investi un époux sur une masse de biens a pour corollaire l’affectation de ce patrimoine au gage des créanciers. Autrement dit, le pouvoir de gérer, implique le pouvoir d’engager.

Appliqué à la répartition du passif commun, le principe de corrélation entre pouvoir et passif n’est pas absolu.

En effet, quand bien même un époux est investi du pouvoir d’engager seul les biens communs, le gage des créanciers ne se limitera jamais à la seule masse commune quand bien même la dette a été souscrite dans l’intérêt exclusif de la communauté.

La raison en est que la communauté est dépourvue de personnalité morale. Il en résulte qu’elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif.

Une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Aussi, en principe, les créanciers d’une dette commune disposeront toujours, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

À cet égard, il peut être observé que si, quelles que soient les circonstances, les dettes nées du chef d’un époux sont exécutoires sur ses biens propres et ses revenus dans les mêmes proportions, le périmètre des biens communs compris dans le gage des créanciers est, quant à lui, susceptible de varier selon la nature de la dette contractée.

§1: Les dettes communes ordinaires

I) Domaine

L’article 1413 du Code civil prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Il ressort de cette disposition que, au plan de l’obligation, sont communes toutes les dettes qui ont été contractées au cours du mariage, exceptions faites des dettes grevant les successions et libéralités qui, en application de l’article 1410 du Code civil, restent propres.

Pour être inscrite au passif provisoire, il est donc indifférent :

  • D’une part, que la dette soit née du chef de l’un ou l’autre époux ou des deux
  • D’autre part, que la dette soit d’origine contractuelle, délictuelle ou encore légale
  • Enfin, que la dette ait été souscrite dans l’intérêt personnel d’un époux ou qu’elle ait été contractée à des fins professionnels

Ce qui importe c’est la date du fait générateur de la dette. Dès lors qu’elle naît postérieurement à la célébration du mariage elle est inscrite au passif provisoire de la communauté.

À cet égard, il y a lieu de ne pas confondre la date de naissance de la dette avec sa date d’exigibilité.

Pour mémoire, une dette présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, une dette peut être née antérieurement au jour du mariage et ne devenir exigible qu’après la célébration de l’union.

Dans cette hypothèse, selon que l’on retient comme critère la date de naissance de la dette ou sa date d’exigibilité, l’article 1410 du Code civil trouvera ou non à s’appliquer.

Pour la Cour de cassation, il convient de se référer à la seule date du fait générateur de la dette et non à sa date d’exigibilité (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 17 juin 1986 ; Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-21964).

Lorsqu’il s’agit d’une dette contractuelle, c’est à la date de conclusion du contrat qu’il conviendra de se reporter pour déterminer s’il s’agit d’une dette contractée au cours du mariage.

Pour les dettes délictuelles, la dette naît au jour de la réalisation du dommage et non à la date de condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Aussi, est-il indifférent que le jugement en condamnation de l’époux ait été rendu au cours du mariage, pourvu que le dommage se soit produit postérieurement à sa célébration (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 mars 1989, 86-18786).

II) Droit de poursuite

Lorsqu’une dette est commune au plan de l’obligation, elle n’est pas seulement exécutoire sur les biens communs, elle peut également être poursuivie sur le patrimoine propre de l’époux souscripteur.

A) L’engagement des biens propres

1. L’inclusion des biens propres du débiteur

Parce que la communauté est dépourvue de toute personnalité juridique, elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif.

Aussi, une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Il en résulte que les créanciers d’une dette commune disposeront, en toute hypothèse et, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

Une dette commune née du chef d’un époux au cours du mariage sera donc toujours exécutoire sur les biens propres de ce dernier.

Bien qu’aucun texte n’énonce formellement cette règle, elle se déduit :

  • D’une part, de l’article 1418, al. 1er du Code civil
    • Cette disposition prévoit que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre.»
    • Si l’on se livre à une interprétation a contrario de ce texte, cela signifie que si les biens propres du conjoint ne sont pas engagés pour les dettes contractées par un époux seul, celui-ci engage, en revanche, ses biens propres
  • D’autre part, du principe de corrélation entre pouvoir de gestion et pouvoir d’engagement
    • En application de ce principe, l’époux qui contracte une dette engage tous les biens sur lesquels il exerce un pouvoir.
    • Aussi, parce qu’il est investi d’un pouvoir de gestion exclusive de ses biens propres conformément aux articles 225 et 1428 du Code civil, toute dette contractée par un époux est exécutoire sur son patrimoine personnel.

2. L’exclusion des biens propres du conjoint

==> Principe

L’article 1418 du Code civil prévoit que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre »

Ainsi, en cas de dette commune contractée par un époux seul, elle ne peut pas, par principe, être exécutoire sur les biens propres du conjoint.

Il lui appartiendra néanmoins de rapporter la preuve du caractère propre des biens qu’il entend soustraire au gage des créanciers, faute de quoi la présomption de communauté jouera.

Pour mémoire, l’article 1402 du Code civil prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »

Cette disposition fait donc peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut du caractère propre d’un bien.

S’il n’y parvient pas, le bien est présumé appartenir à la communauté. Il devient alors saisissable par les créanciers de l’époux du chef duquel est née une dette commune.

==> Tempéraments

Si, par principe, les dettes nées du chef d’un époux ne sont pas exécutoires sur les biens propres du conjoint, ce principe connaît quelques tempéraments :

  • Les dettes solidaires
    • L’article 1418 du Code civil prévoit que « s’il y a solidarité, la dette est réputée entrer en communauté du chef des deux époux. »
    • Ainsi, lorsqu’une dette est frappée de solidarité, les deux époux sont engagés sur le même plan.
    • Chacun d’eux peut être actionné en paiement par le créancier pour le tout.
    • Il en résulte que, quand bien même la dette est née du chef d’un seul époux, elle est exécutoire sur l’ensemble des biens du couple soit :
      • Sur les biens propres de l’époux souscripteur
      • Sur les biens communs
      • Sur les biens propres du conjoint
    • À cet égard, en application de l’article 1310 du Code civil, « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »
    • Pour opérer, la solidarité doit donc être prévue
      • Soit par la loi
      • Soir par un contrat
    • S’agissant de la solidarité légale, elle est énoncée notamment :
      • Par l’article 220 du Code civil pour les dépenses ménagères
      • Par l’article 1685 du Code général des impôts pour les dettes fiscales
      • Par l’article 1242, al. 4e du Code civil pour les dettes résultant de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants
  • Les dettes conjointes
    • Lorsque les époux souscrivent ensemble un engagement, faute de solidarité prévue par la loi ou stipulée dans l’acte, l’obligation à laquelle ils sont tenus est conjointe.
    • C’est là une application du droit commun des obligations et plus précisément de l’article 1309 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux».
    • Autrement dit, dans l’hypothèse où une obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.
    • La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :
      • Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
        • Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
        • Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
      • Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
        • Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
        • Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation
    • Appliqué au couple marié sous le régime légal, le principe énoncé par l’article 1309, s’il est sans incidence sur l’étendue du gage des créanciers, qui s’étend aux biens propres des deux époux, il les contraint à diviser leurs poursuites.
    • En d’autres termes, chaque époux ne pourra être actionné en paiement sur ses biens propres que pour la moitié de la dette conjointe, alors que lorsque la solidarité joue, ils peuvent être actionnés en paiement pour le tout.
  • Le mandat entre époux
    • Il est des cas où un époux contractera une dette en exécution du mandat qui lui aura été conféré, soit par son conjoint dans le cadre d’un contrat, soit par un juge, soit par la loi.
      • S’agissant du mandat conventionnel
        • Ce mandat est admis, dans son principe, par l’article 218 du Code civil qui prévoit que « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue. Il peut, dans tous les cas, révoquer librement ce mandat. »
        • L’article 1431 précise que « si, pendant le mariage, l’un des époux confie à l’autre l’administration de ses propres, les règles du mandat sont applicables. L’époux mandataire est, toutefois, dispensé de rendre compte des fruits, lorsque la procuration ne l’y oblige pas expressément. »
      • S’agissant du mandat judiciaire
        • Il peut être mis en place sur le fondement des articles 219, 1429, 1431 ou encore 1432 du Code civil.
        • Ces dispositions visent des situations où un époux :
          • Soit se trouve hors d’état de manifester sa volonté
          • Soit met en péril les intérêts de la famille
      • S’agissant du mandat légal
        • La loi pose des présomptions de pouvoirs pour, d’une part, le conjoint collaborateur du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale et, d’autre part, pour le conjoint de l’exploitant agricole.
          • S’agissant du conjoint collaborateur du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale, l’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit que qu’il « est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »
          • S’agissant du conjoint de l’exploitant agricole, l’article L. 321-1 du Code rural prévoit que celui-ci est réputé avoir reçu le pouvoir « d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation. »
    • Quelle que soit la source du mandat, dès lors qu’un époux est investi d’un pouvoir de représentation, il agit au nom et pour le compte de son conjoint.
    • Aussi, la représentation a-t-elle pour effet d’engager, non pas l’époux qui contracte avec le tiers, mais le conjoint représenté.
    • Ce dernier est donc partie à l’acte comme s’il l’avait lui-même accompli.
    • La conséquence en est que la dette contractée au nom et pour le compte du conjoint représenté sera exécutoire sur ses biens propres.
    • Quant aux biens propres de l’époux qui agit ès qualités de mandataire, ils sont, quant à eux, exclus du gage des créanciers sauf à ce qu’il se soit, en parallèle, engagé personnellement.

B) L’engagement des biens communs

1. Principe

==> Principe général

Tandis que l’article 1421 du Code civil confère à chacun des époux le pouvoir « d’administrer seul les biens communs et d’en disposer », l’article 1413 leur octroie le pouvoir de les engager.

Cette disposition énonce en ce sens que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs ».

Ainsi, lorsqu’une dette naît du chef d’un seul époux, elle est, par principe, exécutoire sur les biens communs ordinaires.

Il est indifférent que la dette ait été contractée par l’un ou l’autre époux, pourvu qu’elle soit née au cours du mariage et qu’elle ne résulte pas d’une succession ou d’une libéralité.

Les époux sont ainsi placés sur un pied d’égalité s’agissant de la souscription de dettes inscrites au passif provisoire de la communauté. Cette prérogative ne relève donc plus du monopole du mari.

Quant aux biens communs susceptibles d’être saisis, leur origine importe peu. Ils peuvent être engagés par un époux alors même qu’ils sont entrés en communauté du chef du conjoint. La seule exigence est que le bien soit inscrit à l’actif commun.

À cet égard, la présomption de communauté jouera en faveur des créanciers, dans la mesure où, conformément à l’article 1402 du Code civil, c’est à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien que revient la charge de prouver que ce bien lui appartient en propre.

==> Incidences d’une procédure collective

Comme souligné par Isabelle Dauriac, « en faisant de la masse commune le gage indifférencié de tous les créanciers apparus durant le régime, sans distinction aucune, l’article 1413 consacre l’égalité et la concurrence de ces derniers ».

Autrement dit, aucune hiérarchie n’est instaurée entre les créanciers du couple. La nature contractuelle ou délictuelle de la dette ne leur confère aucun droit de priorité quant à l’exercice de leurs poursuites. Il en va de même du caractère professionnel ou non de la dette qui est sans incidence sur leur statut.

Le seul privilège dont un créancier peut se prévaloir est celui qui est susceptible de lui être conféré par la sûreté réelle qu’il se sera fait consentir sur un ou plusieurs biens communs.

Cette égalité qui préside aux rapports que les créanciers du couple marié entretiennent entre eux quant à l’exercice de leur droit de poursuite sur la masse commune est particulièrement marquée lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’un époux.

En effet, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou encore de liquidation judiciaire, l’application de l’article 1413 du Code civil conduit à inclure dans le périmètre de la procédure les biens communs.

Il en résulte que les créanciers de l’époux débiteur sont soumis à une discipline collective.

Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment :

  • L’obligation de déclarer les créances dans un délai de deux mois sous peine de forclusion
  • L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture
  • L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés
  • L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an.
  • L’interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture

Si cette discipline collective se justifie pleinement lorsqu’elle vise les créanciers du débiteur, plus délicate est la question de savoir si elle peut être imposée aux créanciers du conjoint in bonis, par souci d’égalité.

Le conjoint de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte est, en effet, susceptible de contracter, de son côté, des dettes qui seront également exécutoires sur les biens communs.

Dans cette situation, les créanciers de la procédure et les créanciers du conjoint in bonis entrent donc en concours sur une même masse de biens : la communauté.

Parce que les créanciers du conjoint in bonis ne font l’objet d’aucune procédure collective, conformément à l’article 1413 du Code civil, ils devraient néanmoins pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans entrave.

Autrement dit, ils ne devraient pas avoir à se soumettre à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers qui participent à la procédure ouverte à l’encontre de l’autre époux.

Admettre que les créanciers du conjoint in bonis puissent se soustraire à cette discipline collective est toutefois de nature à compromettre, sinon ruiner les chances de succès de la procédure collective.

À l’analyse, il y a là deux dispositifs antagonistes qui s’affrontent :

  • Le dispositif instauré par le droit des entreprises en difficulté
    • La finalité de ce dispositif est « de faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif» ( L. 620-1 C. com.).
    • Pour que ce triple objectif soit atteint cela suppose que tous les créanciers du couple marié soient soumis à une même discipline collective et que donc cette discipline s’impose également aux créanciers du conjoint in bonis.
  • Le dispositif instauré par le droit des régimes matrimoniaux
    • Ce dispositif vise à conférer aux époux une autonomie et une surface de crédit au ménage
    • Pour que cet objectif soit atteint, cela implique notamment que les tiers soient assurés de pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans autres contraintes que celles fixées à l’article 1413 du Code civil.
    • Or cette disposition ne subordonne pas l’exercice du droit de poursuite à l’observation d’une discipline collective par les créanciers du couple.

Manifestement, la conciliation entre droit des régimes matrimoniaux et le droit des entreprises en difficulté apparaît pour le moins difficile.

Reste que, compte tenu de l’enjeu, une solution doit être trouvée pour régler le concours des créanciers de la procédure collective avec ceux du conjoint in bonis.

Tandis que la doctrine est divisée sur cette question, la jurisprudence a connu une évolution hésitante.

  • Première étape
    • Dans un arrêt du 19 janvier 1993, la Cour de cassation a, dans un premier temps, jugé que le droit de poursuite des créanciers de l’époux in bonis n’était pas affecté par l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son conjoint.
    • Plus précisément, elle a estimé que l’absence de déclaration de créance formulée par l’époux in bonis auprès des organes de la procédure n’avait pas d’effet extinctif sur cette créance ( com. 19 janv. 1993, n°89-16518).
    • Est-ce à dire que les créanciers de ce dernier ne sont pas soumis à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers de la procédure ?
    • La Cour de cassation répondra à cette question l’année suivante.
  • Deuxième étape
    • Dans un arrêt du 23 décembre 1994, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé que « si la liquidation judiciaire d’une personne mariée sous le régime de la communauté de biens ne modifie pas les droits que les créanciers de son conjoint tiennent du régime matrimonial, le dessaisissement de la personne interdit à ces créanciers d’exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à liquidation judiciaire peuvent eux-mêmes agir» ( ass. plén. 23 déc. 1994, n°90-15.305).
    • Si, dans cette décision, la Cour de cassation confirme que les droits des créanciers de l’époux in bonis ne sont pas affectés par l’ouverture d’une procédure collective, elle précise néanmoins qu’ils sont soumis à la discipline collective qui s’impose aux créanciers du conjoint contre lequel la procédure est ouverte.
    • Aussi, les créanciers de l’époux in bonis doivent-ils notamment se soumettre au principe d’arrêt des poursuites individuelles.
    • Dans un arrêt du 20 mai 1997, la Cour de cassation a affirmé qu’ils devaient également observer le principe d’interdiction d’inscriptions de sûretés sur les biens communs.
    • Au soutien de sa décision la chambre commerciale a jugé que « alors que la communauté répond des dettes de chacun des époux et que, pendant sa durée, les droits de l’un ou l’autre des époux ne peuvent être individualisés sur tout ou partie des biens communs ou sur l’un d’entre eux, de sorte que, l’hypothèque constituée sur un immeuble commun ne peut plus faire l’objet d’une inscription postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de l’un des époux » ( com. 20 mai 1997, n°94-10997).
  • Troisième étape
    • Dans le droit fil de la position adoptée par l’assemblée plénière en 1994, la Cour de cassation a, par un arrêt du 14 mai 1996, franchi une étape supplémentaire en jugeant que, en l’absence de déclaration de leurs créances, les créanciers de l’époux in bonis étaient privés de tout droit de participer aux répartitions faites dans le cadre de la procédure collective.
    • Elle précise néanmoins qu’ils conservent, après paiement de tous les créanciers admis, le droit de faire valoir leur créance sur le solde pouvant subsister à l’issue de la procédure ( com. 14 mai 1996, 94-11366).
    • Trois enseignements peuvent tirés de cette décision :
      • Premier enseignement
        • Les créanciers de l’époux in bonis ne sont pas assujettis à l’obligation de déclarer leurs créances à l’instar des créanciers de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte
        • La raison en est qu’ils n’ont pas été formellement informés de l’ouverture de la procédure collective.
        • Dans ces conditions, on ne saurait leur opposer une quelconque forclusion.
      • Deuxième enseignement
        • En l’absence de déclaration de créance, les créanciers de l’époux in bonis, dont les droits ne sont pas affectés par l’ouverture de la procédure collective, ne pourront toutefois pas prétendre à la répartition de l’actif commun dans le cadre de cette procédure.
        • Cela signifie qu’ils ne pourront être payés qu’en dernier, soit une fois tous les créanciers de la procédure désintéressés sur la masse commune, quand bien même ils seraient titulaires d’une sûreté réelle sur un bien commun.
        • Du statut de créancier hypothécaire, ils sont ainsi rétrogradés au rang de créancier « sous-chirographaire»[1], puisque réglés après les créanciers chirographaires admis à la procédure.
        • Pratiquement, cela reviendra, le plus souvent, à les priver de la possibilité d’être remplis de leurs droits.
        • Il est, en effet, extrêmement courant qu’une procédure collective se solde par une insuffisance d’actif.
      • Troisième enseignement
        • Parce que les créanciers de l’époux in bonis seront réglés en dernier s’ils ne se manifestent pas auprès des organes de la procédure, ils ont tout intérêt à déclarer leurs créances lorsqu’ils ont connaissance de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du conjoint.
        • La reconnaissance de ce droit s’infère directement de la décision rendue par la Cour de cassation le 14 mai 1996.
        • Elle a, par suite, été réitérée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 février 2004, aux termes duquel elle a jugé que « le créancier personnel de l’un des époux maître de ses biens qui bénéficie d’une hypothèque sur un immeuble commun pour garantir sa créance peut, s’il a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de l’autre époux, prétendre aux répartitions faites dans cette procédure collective» ( com. 25 févr. 2004, n°01-03620).
        • La déclaration de créance faite par les créanciers de l’époux in bonis ne leur conférera pas plus de droits que ceux dont sont titulaires les créanciers de la procédure.
        • Ils sont, en effet, assujettis à la même discipline collective, ce qui implique qu’ils seront réglés selon l’ordre de paiement défini par les organes de la procédure.
  • Quatrième étape
    • Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation est allée particulièrement loin s’agissant des effets produits par la procédure collective ouverte à l’encontre d’un époux à l’égard du conjoint in bonis.
    • Dans cette décision, elle a, en effet, estimé, « qu’il résulte de la combinaison des articles 1413 du Code civil et L. 622-9 du Code de commerce qu’en cas de liquidation judiciaire d’un débiteur marié sous le régime de la communauté, les biens communs inclus dans l’actif de la procédure collective sont administrés par le seul liquidateur qui exerce pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur dessaisi concernant son patrimoine ; qu’il s’ensuit que les pouvoirs de gestion des biens communs normalement dévolus au conjoint in bonis en vertu des articles 1421 et suivants du Code civil ne peuvent plus s’exercer» ( Com. 4 oct. 2005, n°04-12610).
    • Ainsi, en cas de liquidation judiciaire le conjoint in bonis est purement et simplement dessaisi de son pouvoir de gestion des biens communs qu’il tient des articles 1421 et suivants du Code civil.
    • Pour la chambre commerciale, le liquidateur est seul habilité à procéder aux opérations de liquidation de l’actif commun aux fins d’apurer le passif de la procédure.
    • Cette position, qui emporte des effets particulièrement graves à l’endroit du conjoint in bonis, a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 mai 2012.
    • Dans cette décision, la chambre commerciale a jugé que « le liquidateur est chargé de répartir le prix de vente des immeubles inclus dans l’actif de la liquidation judiciaire, fussent-ils des biens communs, et que les droits de chaque époux sur l’actif de la communauté ne peuvent être individualisés durant celle-ci» ( com. 22 mai 2012, n°11-17391).
    • Pour la chambre commerciale, parce que les mesures prises dans le cadre de la procédure portent sur une même masse de biens, l’exercice des droits dont est titulaire l’époux in bonis est suspendu aux mesures prises dans le cadre de la procédure à l’encontre de son conjoint.
    • À cet égard, dans un arrêt du 10 mai 2006, elle a étendu le dessaisissement dont est frappé le conjoint in bonis s’agissant de son pouvoir de gestion des biens communs, aux gains et salaires, alors même que, en application de l’article 1414 du Code civil, ils sont exclus du gage des créanciers du conjoint ( 1ère civ. 10 mai 2006, n°04-15184).
    • C’est là la marque, en l’état de la jurisprudence, de la primauté du droit des entreprises en difficulté sur le droit des régimes matrimoniaux.

Au bilan, il apparaît que l’évolution de la jurisprudence tend vers un alignement du régime applicable aux créanciers de l’époux in bonis sur le régime auxquels sont soumis les créanciers de la procédure.

Bien que cet alignement se justifie au regard de la nécessité de ne pas ruiner les chances de réussite de la procédure collective ouverte à l’encontre du conjoint, elle n’en est pas moins critiquable à maints égards.

Pour Isabelle Dauriac, « le crédit, y compris hypothécaire, du conjoint in bonis ressort irrémédiablement affecté de la collision du droit des entreprises en difficulté et de l’article 1413 »[2].

Parce que les solutions adoptées par la jurisprudence « sont de nature à discréditer davantage encore le régime de la communauté » certains auteurs suggèrent d’étendre la procédure collective au conjoint commun en biens ce qui « permettrait du moins à celui-ci de bénéficier de ses bienfaits, spécialement en cas de clôture pour insuffisance d’actif »[3].

==> Cas particulier du logement familial

  • Principe
    • Il est admis de longue date que l’indisponibilité du logement de la famille au titre de l’article 215, al. 3e du Code civil n’emporte pas l’insaisissabilité de ce bien.
    • Autrement dit, cette disposition ne saurait faire obstacle à la saisie de la résidence familiale pratiquée en exécution d’une dette contractée par un époux seul.
    • Dans un arrêt du 12 octobre 1977, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 215, alinéa 3, du code civil, selon lequel les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’une vente forcée poursuivie en vertu de la loi du 13 juillet 1967 sur la liquidation des biens» ( 3e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482).
    • Cette position se justifie en raison de l’objet de la règle posée par ce texte qui se borne à exiger le consentement des deux époux pour les seuls actes volontaires qui visent à aliéner le logement familial.
    • Lorsque l’aliénation est subie, soit lorsqu’elle procède du recouvrement forcé d’une dette contractée par un époux seul, elle échappe à l’application de l’article 215, al. 3e du Code civil.
    • Il s’agit là d’une jurisprudence constante maintenue par la Cour de cassation qui se refuse à étendre le champ d’application aux actes qui certes engagent le patrimoine du ménage, mais qui ne portent pas directement sur les droits qui assurent le logement de la famille.
    • Les cas d’aliénation forcée sont variés : il peut s’agir de la constitution d’une sûreté judiciaire ( 1ère civ. 4 oct. 1983, n°84-14093), d’une vente forcée dans le cadre d’une liquidation judiciaire (Cass. 3e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482) ou encore d’un partage du bien indivis provoqué par les créanciers (Cass. 1ère civ., 3 déc. 1991, n°90-12.469)
    • Ainsi que le relèvent des auteurs « la solution contraire conduirait les créanciers à exiger le consentement des deux époux, ce qui étendrait excessivement le domaine de la cogestion voulue par le législateur»[4].
    • Les juridictions réservent néanmoins le cas de la fraude qui donnerait lieu à un rétablissement de la règle posée à l’article 215, al. 3e du Code civil.
  • Tempérament
    • Par exception au principe de saisissabilité du logement familial dans le cadre du recouvrement d’une dette contractée du chef d’un seul époux, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a institué à la faveur de l’entrepreneur individuel un mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale.
    • En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.
    • Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.
      • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
        • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
        • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
        • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
        • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
      • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
        • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
        • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)
    • Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).
    • S’agissant du régime de l’insaisissabilité de la résidence principale, l’article 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne».
    • Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.
    • Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

2. Tempéraments

Si la dette née du chef d’un époux au cours du mariage est exécutoire sur les biens communs, ce principe n’est pas sans limite. Il connaît des tempéraments.

a. La fraude

==> Principe

L’article 1413 du Code civil prévoit que les dettes nées du chef d’un époux sont exécutoires sur les biens communs « à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Ainsi, en cas de fraude, les biens communs sont exclus du gage des créanciers. C’est là une application de l’adage « fraus omnia corrumpit ».

Cette hypothèse se rencontrera notamment lorsque l’époux débiteur a entendu porter atteinte aux intérêts de son conjoint en souscrivant des engagements qui appauvrissent la communauté auprès d’un tiers complice.

==> Conditions

Pour que la fraude soit caractérisée, l’article 1413 exige la réunion de deux conditions :

  • D’une part, l’époux débiteur doit avoir agi avec malveillance, soit en ayant l’intention de nuire à son conjoint au préjudice de la communauté
  • D’autre part, le tiers doit être de mauvaise foi, ce qui implique qu’il soit démontré qu’il avait connaissance de la fraude et qu’il a agi en concertation avec son cocontractant

Dans un arrêt du 20 février 1980, la Cour de cassation a précisé que les deux conditions énoncées par l’article 1413 du Code civil étaient cumulatives (Cass. com. 20 févr. 1980, n°78-14.278).

Aussi, faute de réunion de ces deux conditions et notamment de l’absence de démonstration de la complicité du tiers, les biens communs seront engagés (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 28 mars 1984, n°82-15.538)

En cas néanmoins de d’établissement de l’intention frauduleuse de l’époux débiteur, celui-ci engagera sa responsabilité à l’égard de son conjoint, lequel pourra alors se prévaloir d’un droit à récompense.

==> Sanction

S’agissant de la sanction de la fraude en tant que telle, la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

  • Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
    • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique que l’époux débiteur reste engagé à l’acte.
    • Les biens communs sont néanmoins exclus du gage du créancier complice, de sorte que celui-ci est réduit aux biens propres et aux revenus de son cocontractant, encore que pour ces derniers, la doctrine est partagée[5].
  • Si l’on retient la sanction de la nullité
    • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de délier l’époux débiteur de son engagement.
    • Aussi, la dette – qui est donc anéantie – ne peut être exécutée, ni sur les biens communs, ni sur biens propres de l’époux fraudeur.

Si l’on se reporte à la jurisprudence, la Cour de cassation semble avoir opté pour la sanction de la nullité (Cass. 1ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044).

Cette décision a néanmoins été rendue dans le cadre de l’application de l’article 1415 du Code civil, et plus précisément à propos d’un engagement de caution souscrit en fraude des droits du conjoint.

Il est, dans ces conditions, difficile de tirer des conclusions générales de cette décision, ce d’autant plus que la sanction naturelle de la fraude est, comme le soutiennent de nombreux auteurs, l’inopposabilité de l’acte.

En témoigne l’article 1421 du Code civil qui, s’agissant du pouvoir de gestion concurrente des biens communs dont est investi chaque époux, dispose que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

On peut ainsi en déduire que quand ces mêmes actes sont accomplis en fraude des droits du conjoint ils lui sont inopposables. C’est la thèse pour laquelle nous opinons, à l’instar de la doctrine majoritaire.

b. L’exclusion des gains et salaires

Si la nature des gains et salaires a, sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, été vivement discutée en doctrine, aujourd’hui il est unanimement admis qu’ils constituent des biens communs.

La Cour de cassation s’est notamment prononcée en ce sens dans un arrêt du 8 février 1978, aux termes duquel elle a affirmé, au visa de l’article 1401 du Code civil que « les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté » (Cass. 1ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15731).

Si, dès lors, les gains et salaires relèvent de la catégorie des biens communs, ils devraient être compris dans le gage des créanciers pour les dettes communes nées du chef d’un époux, conformément à l’article 1413 du Code civil.

Tel n’est cependant pas la solution qui a été retenue par le législateur lors de l’adoption de la loi du n° 85-1372 du 23 décembre 1985.

Sous l’empire du droit antérieur, un traitement différencié était appliqué aux gains et salaires de la femme mariée et aux revenus du travail perçus par le mari.

Tandis que les premiers pouvaient être saisis par les créanciers du ménage, car non assimilés à des biens réservés, les seconds étaient, quant à eux exclus, du gage de ces derniers.

Afin de mettre fin à cette inégalité de traitement, le législateur aurait pu, en 1985, se limiter à bilatéraliser la règle, ce qui aurait conduit à rendre saisissables les gains et salaires de chaque époux.

Ce n’est toutefois pas la voie qu’il a choisi d’emprunter. Il a, au contraire, décidé qu’il y avait lieu de les rendre insaisissables.

Cette insaisissabilité n’est pas sans limite, elle se heurte au principe de solidarité des dettes ménagères qui réintègre les gains et salaires dans le gage des créanciers du ménage.

i. Principe

==> Énoncé du principe

L’article 1414, al. 1er du Code civil prévoit que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Il ressort de cette disposition que les gains et salaires sont exclus du gage des créanciers pour les dettes nées du chef d’un époux.

Deux raisons majeures ont conduit le législateur à poser cette exclusion :

  • Première raison
    • Les gains et salaires permettent aux époux de subvenir à leurs besoins primaires et essentiels, en particulier alimentaires
    • Admettre que le conjoint du débiteur puisse être privé de la jouissance de ses revenus professionnels serait revenu à faire courir le risque au ménage de se retrouver sans ressources, alors même que cette situation est le fait d’un seul époux
  • Seconde raison
    • La libre disposition des gains et salaires vise à garantir aux époux une indépendance professionnelle.
    • S’il était dès lors admis que le conjoint du débiteur puisse se voir saisir ses gains et salaires, c’est son droit d’exercer librement une profession qui s’en serait trouvée menacé

Pour ces deux raisons, les gains et salaires sont donc insaisissables, à tout le moins lorsque la dette est née du chef d’un époux.

Il est indifférent que cette dette soit de nature contractuelle, délictuelle ou légale. Ce qui importe c’est qu’elle ait été souscrite :

  • D’une part, au cours du mariage
  • D’autre part, par un époux seul
  • Enfin, qu’elle n’intéresse pas l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants

Si ces trois conditions sont réunies, les gains et salaires du conjoint sont exclus du gage du créancier.

Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de gains et salaires. L’article 1414, al. 1er du Code civil vise en effet :

  • Soit, les gains et salaires qui ne sont autres que la rémunération perçue en contrepartie d’un travail fourni
  • Soit, Les créations matérielles et immatérielles qui sont le produit d’une activité commerciale, artisanale, libérale ou artistique

En dehors de ces rémunérations perçues à titre professionnel, tous les biens communs sont compris dans le gage du créancier pour les dettes nées du chef d’un époux, en ce inclus les revenus de propres.

Ces revenus ne sont autres que les fruits procurés à un époux par un bien qui lui appartient en propre.

Pour le propriétaire d’un immeuble, il s’agira de percevoir les loyers qui lui sont réglés par son locataire. Pour l’épargnant, il s’agira de percevoir les intérêts produits par les fonds placés sur un livret. Pour l’exploitant agricole, il s’agira de récolter le blé, le maïs ou encore le sésame qu’il a cultivé.

La question s’est alors posée de savoir si cette catégorie de revenus devait être traitée de la même manière que les gains et salaires, dans la mesure où, depuis un arrêt Authier rendu par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 1992, il est admis qu’ils tombent en communauté (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212).

D’aucuns ont pu le soutenir que, comme les revenus du travail, les revenus de biens propres font l’objet d’une gestion exclusive par l’époux, de sorte qu’ils devraient être soumis aux mêmes règles.

Reste que, l’article 1414 du Code civil vise expressément les gains et salaires à la différence, par exemple, de l’article 1411 du Code civil qui, s’agissant des dettes antérieures, intègrent dans le gage des créanciers les revenus sans distinguer s’il s’agit de gains et salaires ou de revenus de propres.

Cette différence de rédaction, conduit à adopter une interprétation restrictive de l’article 1411 du Code civil et donc à exclure du gage des créanciers les seuls gains et salaires pour les dettes nées du chef d’un époux.

==> Mise en œuvre du principe

Si le principe d’exclusion des gains et salaires prévu à l’article 1414 du Code civil est unanimement approuvé par la doctrine, son énonciation demeure insuffisante.

Pour que ce principe puisse être appliqué, encore faut-il que l’on soit en mesure de déterminer ce que recouvre la notion de gains et salaires. Or cette notion n’est définie par aucun texte.

Dans ces conditions, comment éviter, en raison de la fongibilité de la monnaie, que le dépôt des gains et salaires sur un compte bancaire ait pour effet de les transformer en acquêts ordinaires, ce qui aurait pour conséquence de les rendre insaisissables ?

Doit-on considérer que cette transformation s’opère après l’écoulement d’un certain délai qui commencerait à courir à compter de leur inscription en compte ?

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus tirés du travail ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des gains et salaires perçus en revenus économisés.

De l’aveu même des auteurs, par essence, la notion de gains et salaires se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce ce qui a conduit le législateur à, sans se prendre au piège de la formulation d’une définition, délimiter le périmètre de la protection des gains et salaires.

Le second alinéa de l’article 1414 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque les gains et salaires sont versés à un compte courant ou de dépôt, ceux-ci ne peuvent être saisis que dans les conditions définies par décret. »

Il ressort de cette disposition que si les gains et salaires d’un époux inscrits en compte ne peuvent être saisis pour les dettes communes nées du chef de son conjoint, le montant de la somme insaisissable est plafonné.

S’agissant de la détermination de ce plafond, le texte renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution.

Aux termes de cette disposition, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

  • au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
  • au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

S’agissant des conditions d’application du plafond prévu par l’article R. 162-9 il s’infère du texte qu’elles sont au nombre de trois :

  • Première condition
    • Les poursuites doivent être exercées pour « le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint»
    • Aussi, doit-il s’agir d’une dette commune qui relève du domaine de l’article 1413 du Code civil.
    • Cette dette doit, par ailleurs, ne pas être solidaire et notamment consister en une dette ménagère au sens de l’article 220 du Code civil
  • Deuxième condition
    • La saisie doit être pratiquée sur un compte alimenté par les gains et salaires du conjoint du débiteur, soit du conjoint qui a contracté seul la dette
    • Il est indifférent que ce compte soit individuel ou joint, la seule exigence étant que les gains et salaires du conjoint de l’époux débiteur soient versés dessus.
    • À cet égard, par ce qu’il peut s’agir d’un compte joint, le texte n’exige pas que le compte soit exclusivement alimenté par les gains et salaires du conjoint.
    • La fixation du plafond d’insaisissabilité permet de surmonter les effets de la fongibilité de la monnaie
  • Troisième condition
    • Les poursuites doivent donner lieu, soit à une mesure d’exécution forcée, soit à une saisie conservatoire.
    • Pour mémoire, tandis que les mesures d’exécution forcée ne peuvent être prises que si le créancier justifie d’un titre exécutoire, la saisie conservatoire requiert, sauf exceptions très spécifiques, l’autorisation du juge qui ne pourra être obtenue que si la créance revendiquée est fondée dans son principe et s’il existe des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Si, ces conditions seront le plus souvent réunies en pratique, le créancier saisissant se heurtera néanmoins à la difficulté de la preuve.

La Cour de cassation considère, en effet, que c’est à ce dernier qu’il revient d’établir que le compte qu’il ambitionne de saisir est alimenté, au moins pour une fraction, par les gains et salaires du conjoint de son débiteur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13.733).

S’agissant, enfin, du cadre procédural de la règle énoncée à l’article R. 162-9 du CPCE, il y a lieu de combiner cette disposition avec le second alinéa de l’article R. 161-4 du CPCE.

Aussi, est-ce au conjoint du débiteur qu’il échoit de solliciter la mise à disposition de ses gains et salaires dans la limite du plafond fixé par l’article R. 162-9.

Cette mise à disposition ne pourra avoir lieu avant l’expiration du délai de quinze jours pour la régularisation des opérations en cours.

Si, à l’expiration de ce délai de quinze jours, le montant des sommes demandées par le débiteur en raison de leur insaisissabilité excède le solde qui demeure disponible au compte, le complément est prélevé sur les sommes indisponibles à ce jour.

Le tiers saisi informe alors le créancier de ce prélèvement au moment de sa demande en paiement, étant précisé que, à peine d’irrecevabilité, ce dernier dispose d’un délai de quinze jours pour contester cette imputation.

ii. Limite

L’article 1414, al. 1er in fine du Code civil assortit le principe d’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint du débiteur d’une limite.

Si, en effet, l’obligation a été contractée « pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220 », alors les gains et salaires du conjoint pourront être réintégrés dans le gage du créancier.

Simple en apparence dans son énoncé, cette exception n’est pas sans avoir donner lieu à un débat doctrinal.

La question s’est, en effet, posée de savoir si le texte visait uniquement les dettes ménagères solidaires, ou s’il visait également les dettes ménagères non solidaires.

Quid notamment du sort des dépenses manifestement excessives qui, si elles peuvent consister en des dépenses ménagères, ne donnent pas lieu à la solidarité des époux, en application du second alinéa de l’article 220 du Code civil).

La doctrine est partagée sur ce point :

  • D’aucuns soutiennent que seules les dettes ménagères solidaires seraient exclues du principe d’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint. Cette thèse revient à considérer que le renvoi opéré par l’article 1414 du Code civil à l’article 220 ne viserait que le premier alinéa de cette disposition.
  • D’autres, estiment, au contraire, que toutes les dettes contractées pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants seraient comprises dans l’exception énoncée à l’article 1414, al. 1er du Code civil.
  • Aussi, serait-ce un renvoi à l’article 220 pris dans sa globalité qui serait fait dans le texte.

En l’état de la jurisprudence, la question n’a toujours pas été tranchée. Néanmoins, la lecture des travaux parlementaires invite à opter pour la première thèse, soit pour le cantonnement de l’exception aux seules dettes de dépenses ménagères solidaires.

c. Retrait ou transfert des pouvoirs d’un époux

En application du principe de corrélation entre les pouvoirs dont sont investis les époux et leur pouvoir d’engagement des biens, il est admis que lorsque l’un deux se voit privé, par décision, de ses pouvoirs, sur certains biens le gage des créanciers s’en trouve réduit d’autant.

L’article 220-1 du Code civil prévoit, par exemple, que « si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts. »

S’agissant des mesures susceptibles d’être prises, l’alinéa 2 du texte prévoit que le juge peut interdire à un époux de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.

En cas de violation de cette interdiction, la sanction encourue c’est la nullité, de sorte que la dette contractée ne pourra pas être exécutée sur les biens engagés, peu important qu’ils soient propres ou communs.

Le gage des créanciers est encore susceptible d’être réduit lorsque, en application de l’article 1426 du Code civil, un époux est autorisé à se substituer dans l’exercice des pouvoirs de son conjoint.

Dans cette hypothèse, parce que les pouvoirs de ce dernier lui sont retirés, les dettes qu’il est susceptible de contracter ne peuvent plus être exécutoires sur les biens communs

Il en ira différemment néanmoins, pour les dettes portant sur des dépenses ménagères ou qui présentent un caractère alimentaire.

Enfin, l’article 1429 du Code civil autorise le juge à dessaisir un époux des droits d’administration et de jouissance qu’il exerce sur ses biens propres.

Dans cette hypothèse, à compter de son dessaisissement, cet époux ne pourra plus obliger que la nue-propriété de ses biens propres.

d. L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

==> Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploités à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

==> De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

  • La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
  • La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
  • La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
  • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Par souci de justice social et de protection de la famille des entrepreneurs exerçant en nom propre, la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut, et c’est la révolution opérée par ce texte, est qu’il permet à l’entrepreneur individuel qui exerce en nom propre de créer un patrimoine d’affectation.

==> Notion de patrimoine d’affectation

L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. »

Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.

==> Conditions de création d’un patrimoine d’affectation

En application de l’article L. 526-6 du Code de commerce, la création d’un patrimoine d’affectation est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Première condition : exigence de déclaration d’affectation
    • L’article L. 526-7 prévoit que la constitution du patrimoine affecté résulte d’une déclaration effectuée :
      • Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ;
      • Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;
      • Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ;
      • Soit, pour les exploitants agricoles, au registre de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture compétente.
    • L’article L. 526-8 précise que « lors de la constitution du patrimoine affecté, l’entrepreneur individuel mentionne la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle sur un état descriptif déposé au registre où est effectuée la déclaration prévue à l’article L. 526-7 pour y être annexé. »
    • La composition du patrimoine affecté est alors opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la déclaration d’affectation
  • Seconde condition ; exigence de tenue d’une comptabilité séparée
    • L’article L 526-13 du Code de commerce prévoit que « l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fait l’objet d’une comptabilité autonome»
    • Il en résulte que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté.

==> Effets de la création d’un patrimoine d’affectation

La constitution d’un patrimoine d’affectation a pour effet la création d’un patrimoine professionnel séparé et distinct du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

Ce patrimoine professionnel comportera alors un actif et un passif dont la délimitation sera déterminée par la déclaration d’affectation de l’entrepreneur individuel.

  • S’agissant de l’actif du patrimoine d’affectation
    • Il comprend l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.
    • Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, qu’il décide d’y affecter et qu’il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté.
  • S’agissant du passif du patrimoine d’affectation
    • Il comprend l’ensemble des dettes contractées par l’entrepreneur individuel dans le cadre de l’exercice de son activité professionnel.
    • L’article L. 526-12 du Code de commerce invite néanmoins à distinguer selon que les dettes contractées sont nées postérieurement à la déclaration d’’affectation ou antérieurement.
      • S’agissant des dettes nées postérieurement à la déclaration d’affectation
        • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la condition que la déclaration d’affectation leur soit opposable, ce qui implique que les formalités requises par l’article L. 526-7 du Code de commerce aient été valablement accomplies
      • S’agissant des dettes nées antérieurement à la déclaration d’affectation
        • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la double condition que :
          • D’une part, elles aient été mentionnées dans la déclaration
          • D’autre part, que cette déclaration ait été portée à la connaissance des créanciers concernés afin qu’ils soient en mesure d’exercer leur droit de former opposition
    • S’agissant des créanciers auxquels la déclaration d’affectation n’est pas opposable, ils ont, en application de l’article L. 526-12 du Code de commerce « pour seul gage général le patrimoine non affecté. »

Si, la création d’un patrimoine d’affectation permet à l’entrepreneur de circonscrire le gage général de ses créanciers professionnels, les textes n’interdisent nullement que des sûretés soient constituées sur son patrimoine personnel, et en particulier des établissements de crédit que l’entrepreneur solliciterait en vue du financement ou de la trésorerie de son activité.

Ainsi, une banque peut toujours exiger, par exemple, une sûreté réelle sur la résidence principale ou la caution personnelle du conjoint de l’entrepreneur. Ce type de garanties ne s’exerce pas à la demande des fournisseurs.

Dans ces conditions, l’étanchéité des patrimoines ne peut pas être complète et les patrimoines sont distincts et non étanches l’un pour l’autre, sauf à ce que l’entrepreneur n’ait pas besoin de crédit ou bien soit en mesure de présenter des garanties suffisantes au sein de son patrimoine affecté.

Aussi, cette circonstance plaide-t-elle en faveur de la possibilité d’affecter plus que les seuls biens nécessaires, de façon à offrir aux créanciers le gage le plus étendu possible, de sorte que celui-ci puisse se suffire à lui-même.

e. La résidence principale et les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

i. Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

ii. Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

iii. Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

iv. Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens  immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

v. La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

§2: Les dettes d’emprunt et de cautionnement

Sous l’empire du droit antérieur, les dettes nées du chef d’un conjoint étaient toutes soumises au même régime juridique : elles étaient exécutoires sur les propres du débiteur et sur les biens communs, dès lors qu’il était établi que l’engagement avait été pris au cours du mariage.

Dans le cadre des travaux parlementaires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, il est une catégorie de dettes qui a attiré l’attention du législateur.

Il s’agit des emprunts et des cautionnements dont la souscription est susceptible d’avoir des conséquences financières particulièrement graves pour le ménage et représentent donc un danger pour le patrimoine familial.

Aussi, par souci de protection des intérêts de la famille, a-t-il été décidé d’instituer une exception au principe posé à l’article 1413 du Code civil.

Cette exception est énoncée à l’article 1415 du Code civil qui prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que lorsque la dette née du chef d’un conjoint consiste, soit en un emprunt, soit en un cautionnement, la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs.

Ainsi est-ce pour un cantonnement du gage des créanciers aux seuls revenus du souscripteur de l’emprunt ou du cautionnement que le législateur a opté en 1985. Le principe ainsi énoncé est, non pas une règle de pouvoir, mais bien de passif.

En effet, l’article 1415 du Code civil ne retire, ni ne limite les prérogatives dont sont investis les époux. Ces derniers demeurent libres de souscrire, sans le consentement de l’autre, un emprunt ou un cautionnement. Cette faculté relève de la gestion concurrente, le législateur ayant écarté la cogestion pour cette catégorie d’actes. La raison en est qu’il a souhaité préserver le crédit du ménage et l’indépendance professionnelle des époux.

Pour assurer la protection du patrimoine de la famille, c’est donc une règle de passif qui a été adoptée et plus précisément une règle qui intéresse l’obligation à la dette. Le gage consenti aux créanciers est le même que celui dont bénéficient les créanciers titulaires d’une dette contractée avant le mariage ou se rattachant à une succession ou une libéralité, à la différence près toutefois que ce gage n’est pas figé.

Le dispositif prévu par l’article 1415 présente la particularité d’opérer une distinction selon que l’emprunt ou le cautionnement ont été ou non contractés avec le consentement du conjoint.

Lorsque ce consentement a été donné, les biens communs sont réintégrés dans le gage des créanciers.

Lorsque, en revanche, il fait défaut, quand bien même l’engagement d’emprunt ou de cautionnement a été pris dans l’intérêt de la famille, la dette ne sera exécutoire que sur les propres et les revenus du débiteur.

Bien que l’économie générale de l’article 1415 ne soulève pas de difficulté particulière, la règle énoncée par ce texte n’en a pas moins fait l’objet d’un contentieux abondant, tant s’agissant de son domaine d’application, que s’agissant de ses modalités de mise en œuvre.

I) Le domaine d’application de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes d’emprunt et de cautionnement

Si l’application de la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil est susceptible de conduire à exclure du gage des créanciers les biens communs, encore faut-il que l’on s’entende sur ce que recouvrent les notions d’emprunt et de cautionnement, la jurisprudence ayant fait preuve, en la matière, d’œuvre créatrice.

A) La notion d’emprunt

==> Délimitation de la notion

La souscription d’un emprunt par un époux au cours du mariage donne lieu à l’application de l’article 1415 du Code civil.

La notion d’emprunt n’est, toutefois, pas définie par le texte, ce qui conduit à s’interroger sur le sens qu’il convient de lui donner.

Deux approches sont susceptibles d’être adoptées pour appréhender cette notion :

  • Une approche restrictive
    • Selon cette approche, l’emprunt correspondrait aux seuls prêts d’argent
  • Une approche extensive
    • Selon cette approche, l’emprunt consisterait en toute opération de crédit

À l’analyse, la jurisprudence semble avoir opté pour la seconde approche, en assimilant l’emprunt à une opération de crédit.

Il a ainsi été admis que l’article 1415 du Code civil puisse trouver à s’appliquer pour la souscription d’un crédit renouvelable (CA Toulouse, 23 déc. 1998) ou encore pour une autorisation de découverte en compte (Cass. 1ère civ. 6 juill. 1999, n°97-15.005).

Dans un arrêt du 22 mars 2017, la Cour de cassation a néanmoins refusé d’assimiler à un crédit la clause de révision de prix stipulée dans un acte de cession d’actions (Cass. 1ère civ. 22 mars 2017, n°16-13.365).

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les points de chevauchement entre la notion d’emprunt, visé à l’article 1415 du Code civil, et la notion de crédit qui répond à la logique du droit bancaire.

Pour le déterminer, il convient de s’attarder un instant sur la notion de crédit. Dans son sens courant, le crédit se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait »[6].

Parce que le crédit suppose que les fonds avancés soient restitués à l’expiration d’un certain délai, elle entretient un lien étroit avec le prêt d’argent. Est-ce à dire que les deux opérations se confondent ?

Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien. Garance Cattalino-Cloarec avance en ce sens que si « le prêt lorsqu’il porte sur une somme d’argent […] constitue l’archétype des contrats de crédit, [les notions] ne sauraient, répondant à des critères divergents, s’épouser entièrement »[7]. La principale distinction entre les deux opérations réside dans leurs champs d’inégale étendue.

S’agissant du crédit, comme l’a relevé François Grua, « il peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette »[8].

Le contrat de prêt, quant à lui, ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit.

Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne se conçoit que sous la première de ces modalités.

Le contrat de prêt suppose, en effet, la remise de la chose concomitamment à la formation de l’acte. Quand bien même, depuis un arrêt du 28 mars 2000, il ne s’analyse plus comme un contrat réel lorsque le prêteur endosse la qualité de professionnel[9], ce basculement vers la catégorie des contrats consensuels n’a entamé, ni sa qualification, ni ses conditions de validité.

Le prêt fait naître, en toute hypothèse, à la charge du prêteur une obligation de délivrance, ce qui le différencie du crédit dont l’objet porte moins sur la remise d’une somme d’argent que sur une promesse de mise à disposition de fonds.

Michel Vasseur résume parfaitement cette idée lorsqu’il écrit que, si « tout prêt est une opération de crédit, toute opération de crédit ne se ramène pas à un prêt »[10].

Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation retient la même analyse en considérant que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client »[11]. Le champ du crédit est donc bien plus large que celui du prêt, constat que le législateur n’a pas manqué de traduire dans les textes.

Pour mémoire, l’article 1892 du Code civil définit le prêt d’argent comme « le contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. ».

La remise de la chose constitue bien ici l’élément central de cette définition. Il n’en va pas de même dans la définition dédiée au crédit où la mise à disposition des fonds est reléguée en arrière-plan.

Deux dispositions appréhendent la notion de crédit : l’une figure dans le Code monétaire et financier (art. L. 313-1), l’autre dans le Code de la consommation (art. L. 311-1, 6°).

En premier lieu, le Code de la consommation ne retient pas comme critère de la notion le caractère onéreux ou non de l’opération. Il en résulte que lorsqu’un professionnel consent à un consommateur un crédit à titre gratuit, les règles protectrices de la législation consumériste demeurent applicables.

Lorsque, toutefois, cette opération est conclue entre deux professionnels, l’absence de caractère onéreux du crédit constitue une cause d’exclusion de l’application du Code monétaire et financier. L’opération de crédit est de la sorte envisagée par ce code plus restrictivement que dans le Code de la consommation.

Le constat est le même lorsque, en second lieu, on poursuit la comparaison entre les deux définitions.

Tandis que le Code monétaire et financier ne vise que les opérations de mise à disposition directe de fonds (prêt, découvert en compte courant et mobilisation de créances), le code de la consommation inclut dans le champ du crédit les délais de paiements et autres facilités de caisse.

Au total, il apparaît que le crédit est une notion à contenu variable, en ce sens qu’il est appréhendé différemment selon les textes.

S’agissant de son importation en droit des régimes matrimoniaux, la notion de crédit doit être maniée avec prudence, dans la mesure où, comme relevé par la doctrine, l’article 1415 du Code civil énonce une exception au principe posé à l’article 1413. Or les exceptons sont d’interprétation stricte.

Aussi, pour être assimilée à un emprunt, l’opération de crédit doit ne devra pas trop s’écarter, dans son économie générale, des éléments essentiels qui caractérisent le prêt d’argent.

Cela suppose donc qu’elle remplisse au moins deux conditions :

  • D’une part, elle doit consister en la mise à disposition de fonds, peu importe qu’elle soit immédiate, future ou éventuelle
  • D’autre part, cette mise à disposition doit être assortie de l’obligation de restituer les fonds à l’expiration d’un certain délai

Faute de réunion de ces deux conditions, le juge sera réticent à étendre le domaine de l’article 1415 du Code civil et donc à restreindre le gage des créanciers.

==> Exclusion des emprunts ménagers modestes

Si la souscription d’un emprunt par un époux a pour effet, de cantonner le gage des créanciers aux revenus de ce dernier, le principe ainsi posé n’est pas sans limite.

En effet, son application est écartée lorsque l’emprunt contracté est modeste et qu’il a pour objet le financement de dépenses ménagères. Cette restriction du domaine de l’article 1415 résulte de l’article 220 du Code civil.

L’alinéa 3e de ce texte prévoit que si, par principe, les emprunts ne donnent pas lieu à la solidarité, celle-ci peut néanmoins être rétablie si ces derniers portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage.

La règle ainsi posée se combine parfaitement avec le principe énoncé à l’article 1415, du Code civil.

Si l’on exclut du gage des créanciers les biens communs lorsqu’un emprunt est souscrit par un époux seul, il est cohérent d’écarter, pour ce type d’opération, la solidarité.

On comprendrait mal qu’un époux seul ne puisse pas engager les biens communs, mais qu’il soit investi, en revanche, du pouvoir d’engager les revenus et les biens propres de son conjoint.

Aussi, lorsqu’un emprunt est souscrit, non seulement la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs (art. 1415 C. civ.), mais encore elle ne peut pas être poursuivie sur les revenus et les biens propres du conjoint (art. 220, al. 3 C. civ.).

Lorsque toutefois l’emprunt est tout à la fois de nature ménager et porte sur une somme modeste, la solidarité des époux est rétablie, ce qui a pour effet de rendre la dette exécutoire sur les trois masses de biens, soit sur les deux masses de propres des époux et sur la masse commune.

Cette exception au principe d’exclusion des emprunts du domaine de la solidarité est issue de la loi du 23 décembre 1985 qui a entériné une solution jurisprudentielle.

Se livrant à une interprétation extensive de l’article 220 du Code civil, la Cour de cassation avait, en effet, très tôt admis que les emprunts portant sur des sommes modestes et qui visaient à pourvoir aux besoins de la vie courante du ménage pouvaient donner lieu à solidarité.

Elle a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 24 mars 1971, après avoir relevé que, d’une part, « les prêts consentis étaient répétés et chaque fois d’importance modeste » et que d’autre part « ces prêts avaient manifestement pour objet de faire face au jour le jour aux besoins les plus pressants du ménage » (Cass. 1ère civ. 24 mars 1971, n°69-14.604).

Cette règle figure donc désormais au troisième alinéa de l’article 220 du Code civil.

Son application est néanmoins subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • Première condition : l’emprunt doit porter sur des sommes modestes
    • Pour apprécier le caractère modeste des sommes empruntées, il y a lieu de se référer aux ressources du ménage et plus précisément à sa capacité de remboursement.
    • Les juges disposent en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation
  • Deuxième condition, les sommes empruntées doivent être nécessaires aux besoins de la vie courante
    • Pour que la solidarité puisse jouer, il faut donc que l’emprunt porte sur une somme nécessaire aux besoins de la vie courante.
    • Tout d’abord, il peut être observé que la formule retenue ici renvoie à une finalité plus restreinte de la dépense que celle d’entretien du ménage.
    • Il appartiendra donc au juge de caractériser en quoi la somme empruntée était nécessaire aux besoins de la vie, ce qui fait référence aux dépenses strictement nécessaires et attachées au quotidien du ménage ( 1ère civ. 27 nov. 2001, n°99-16284).
    • Ensuite, ce qui doit être nécessaire aux besoins de la vie courante, ce n’est pas l’emprunt en tant que tel, mais la somme sur lequel il porte.
    • Autrement dit, un emprunt qui aurait été contracté, non pas par nécessité, mais pour préserver la trésorerie du ménage pourrait donner lieu à solidarité si la somme empruntée vise à acquérir un bien nécessaire aux besoins de la vie courante.
  • Troisième condition : le montant cumulé des sommes empruntés ne doit pas être excessif eu égard le train de vie du ménage
    • La loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation est venue instituer une troisième condition au rétablissement de la solidarité en cas de souscription d’un emprunt.
    • Lorsque cette souscription conduit le ménage à cumuler les crédits, la solidarité ne pourra jouer que si le montant total des sommes empruntées n’est pas excessif eu égard le train de vie du ménage.
    • Il s’agit ici de protéger un peu plus le ménage contre le risque de surendettement.
    • En effet, ce risque ne provient pas uniquement de la suscription par un époux d’un emprunt qui porterait sur une somme importante.
    • Il est également susceptible de se réaliser en cas souscription de plusieurs emprunts modestes, mais dont le cumul excéderait la capacité de remboursement du ménage.
    • D’où l’ajout opéré par le législateur en 2014 qui vise à prendre compte cette situation des ménages dont l’endettement a pour cause la souscription de plusieurs microcrédits.
    • Reste à déterminer à partir de quand il convient de considérer que le montant cumulé des sommes empruntées est de nature à écarter la solidarité.
    • Le texte renvoie, sur le modèle de l’alinéa 2e de l’article 220, au train de vie du ménage qui doit constituer le critère d’appréciation du juge.
    • Faute pour les établissements de crédit et les sociétés de financement de disposer d’un fichier qui recenserait tous les crédits consentis aux ménages, ils exigent, la plupart du temps, que les deux époux consentent à l’acte de crédit.

Au total, ce n’est que si les trois conditions ci-dessus énoncées sont remplies que la solidarité des époux pourra jouer en matière d’emprunt.

Il en résultera une neutralisation de la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil, à la faveur d’une extension du gage des créanciers à l’ensemble du patrimoine du couple marié.

B) La notion de cautionnement

==> Définition

Les emprunts ne sont pas les seules opérations susceptibles de mettre en péril les intérêts de la famille, le législateur a estimé que l’acte de cautionnement représentait également un danger pour le patrimoine du ménage.

C’est la raison pour laquelle le cantonnement du gage des créanciers opéré par l’article 1415 du Code civil joue également pour les cas où un époux souscrirait seul un engagement de caution.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les garanties qui donnent lieu à l’application de cette disposition protectrice ? À l’analyse, à l’instar de la notion d’emprunt, la jurisprudence a adopté une approche extensive de la notion de cautionnement.

Dans son sens ordinaire, le cautionnement se définit comme le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même.

En somme, le cautionnement consiste à octroyer au créancier un second débiteur, la caution, dont le patrimoine est affecté en garantie du paiement de la dette contractée par le débiteur principal.

Le cautionnement est régi aux articles 2288 à 2320 du Code civil. Cette sûreté présente la particularité d’être assortie d’un régime particulièrement protecteur lorsqu’elle est consentie par une personne physique.

==> Extension du domaine de l’article 1415 aux sûretés personnelles

Bien que l’article 1415 du Code civil vise expressément le cautionnement, garantie dont le domaine est parfaitement défini par le code civil, la jurisprudence a admis que ce texte pouvait également trouver à s’appliquer pour d’autres garanties.

Dans un arrêt du 20 juin 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé, que l’article 1415 du Code civil était applicable à la garantie à première demande.

Au soutien de sa décision, elle affirme que comme le cautionnement, la garantie à première demande, qui est une sûreté personnelle, « consiste en un engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme déterminée, et est donc de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté » (Cass. 1ère civ. 20 juin 2006, n°04-11.037).

Dans un arrêt du 4 février 1997, la Chambre commerciale a tenu le même raisonnement pour l’aval donné en garantie d’un billet à ordre (Cass. com. 4 févr. 1997, n°94-19.908)

À cet égard, l’aval se définit comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change, billet à ordre, etc.), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

L’aval se rapproche de la garantie à première demande et du cautionnement en ce qu’il consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial

C’est parce que, fondamentalement, l’aval et la garantie à première demande ont le même mode de fonctionnement que le cautionnement que la Cour de cassation a considéré qu’il y avait lieu de les assujettir au régime de l’article 1415 du Code civil.

Cette extension du dispositif prévu par ce texte est néanmoins demeurée cantonnée au domaine des sûretés personnelles.

La Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de l’article 1415 à l’engagement pris par un associé de souscrire des parts sociales dans une société à risque illimitée.

Dans un arrêt du 17 janvier 2006, elle a affirmé en ce sens que « le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement » (Cass. 1ère civ. 17 janv. 2006, n°02-16.595).

En l’espèce, l’enjeu portait sur la question de savoir si l’associé d’une SNC pouvait opposer aux créanciers sociaux l’application de l’article 1415 du Code civil.

À cet égard, le créancier de la société envisageait de saisir les biens communs du couple.

Pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable dans la mesure où l’engagement pris par l’associé en nom collectif ne s’analysait nullement en un acte de cautionnement.

Un auteur justifie cette solution en arguant que « s’il est vrai que le contrat de société à risque illimité a en commun avec le cautionnement de donner, éventuellement, naissance à une obligation de payer la dette d’autrui, en revanche, il s’en distingue fondamentalement par son effet spéculatif résultant d’une recherche directe, par la mise en commun de biens ou d’industrie, d’un bénéfice ou d’une économie qui profitera à la communauté et qui justifie que cette dernière en supporte les risques »[12].

Aussi, cette différence fondamentale qui existe entre le contrat de société et le contrat de cautionnement expliquerait-elle pourquoi dans le premier la communauté doive répondre des dettes nées de ce contrat et que, pour le second, elle échappe au droit de gage général du créancier bénéficiaire de la garantie.

==> Exclusion du domaine de l’article 1415 des sûretés réelles

Tel n’est pas le cas, en revanche, des sûretés réelles qui consistent en l’affectation, non pas d’un patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’un bien au paiement préférentiel du créancier.

Autrement dit, elles se caractérisent par l’affectation spéciale et prioritaire d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite. Parmi les sûretés réelles on distingue les sûretés réelles immobilières des sûretés réelles mobilières.

Parce que celui qui constitue une sûreté réelle ne contracte pas un engagement personnel auprès du créancier, mais lui consent un droit réel – accessoire – sur un bien dont il est propriétaire, la jurisprudence refuse d’étendre l’application de l’article 1415 du Code civil à cette catégorie de garantie.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé d’appliquer l’article 1415 à un nantissement de meuble incorporel constitué par un époux au motif qu’il consiste en « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, laquelle n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas » (Cass. 1ère civ. 22 sept. 2016, n°15-20.664).

Si l’exclusion des sûretés réelles du domaine de l’article 1415 a toujours été très majoritairement admise, tant par la doctrine, que par la jurisprudence, tel n’est pas le cas de ce que l’on appelle le cautionnement réel.

==> La controverse portant sur le cautionnement réel

Une controverse est née s’agissant de l’application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel qui est une garantie présentant une nature hybride.

  • D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
  • D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, on s’est interrogé sur la possibilité de le soumettre, par extension, au dispositif prévu par l’article 1415 du Code civil.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a, par un arrêt du 15 mai 2002, jugé que cette disposition était pleinement applicable au cautionnement réel (Cass. 1ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298).

La première chambre civile a, sans doute, été animée ici par la volonté de renforcer la protection des intérêts du ménage, en ce que le cautionnement réel fait courir le risque d’un appauvrissement de la communauté.

Reste, que cette solution n’est pas l’abri de critiques. La doctrine a notamment souligné que la position prise par la Cour de cassation avait pour effet de dénaturer la sanction énoncée par l’article 1415 du Code civil.

En effet, en cas de souscription par un époux d’un cautionnement réel, il engage un ou plusieurs biens dépendant de la communauté.

Aussi, en cas de réalisation de la garantie, l’application de l’article 1415 a pour effet, non pas de cantonner le gage des créanciers, mais seulement de rendre inefficace la sûreté consentie.

Sensible aux critiques formulées à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 2 décembre 2005.

Réunie en chambre mixte, elle a jugé « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas […] l’article 1415 du Code civil [n’est] pas applicable au nantissement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210).

Ainsi, pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’est pas applicable au cautionnement réel. Elle a réaffirmé cette solution dans un arrêt du 20 février 2007 (Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217).

À cet égard, il peut être observé que l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a ajouté un second alinéa à l’article 1422 du Code civil. Cette nouvelle disposition prévoit que les époux « ne peuvent […] l’un sans l’autre, affecter l’un de ces biens à la garantie de la dette d’un tiers. »

Le législateur est ainsi venu confirmer que la protection du patrimoine familial contre un cautionnement réel qui aurait été souscrit par un époux seul devait être assurée, non pas par une règle de passif, mais par une règle de pouvoir.

II) La mise en œuvre de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes d’emprunt et de cautionnement

L’article 1415 du Code civil prévoit donc que, en cas de souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul, le gage des créanciers est cantonné aux revenus de ce dernier, à moins, précise le texte, « que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Ainsi, l’étendue du gage des créanciers varie selon que le conjoint a ou non donné son consentement à l’opération.

À ces deux situations envisagées traitées par l’article 1415, il y a lieu d’en envisager une troisième. Il s’agit de l’hypothèse où le conjoint ne fait pas que consentir à l’acte d’emprunt ou de cautionnement : il y souscrit.

A) Le conjoint ne consent pas à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

1. Validité de l’engagement pris

Tout d’abord, il peut être observé que l’article 1415 du Code civil n’interdit en aucune manière un époux de contracter seul un emprunt ou un cautionnement.

Si le doute existait, cette disposition vient au contraire confirmer que la souscription d’un tel engagement par un époux est pleinement valable.

La conséquence attachée à l’absence d’accord du conjoint, c’est seulement le cantonnement du gage des créanciers.

Il s’agit là d’une exception au principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement.

Cette exception se justifie par la volonté du législateur de protéger le patrimoine conjugal contre des engagements susceptibles d’emporter des conséquences pécuniaires graves.

2. Cantonnement du gage des créanciers

==> Principe général

L’article 1415 du Code civil prévoit que lorsqu’un époux contracte un emprunt ou un cautionnement sans l’accord de son conjoint, il n’oblige que ses biens propres et ses revenus.

Il en résulte qu’il est fait interdiction aux créanciers :

  • Soit de saisir les biens communs en dehors des revenus de l’époux souscripteur de la dette.
  • Soit de constituer une sûreté réelle sur un bien relevant de la masse commune (V. en ce sens 1ère civ. 2 juill. 1991, n°90-12.747).

En de violation de l’interdiction de saisie, la jurisprudence estime qu’il y a lieu à restitution du bien indûment saisi (Cass. 1ère civ. 20 mai 2003, n°01-12.436).

Dans un arrêt du 18 février 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le paiement de la dette au moyen des deniers communs procède d’une action volontaire de l’époux débiteur : le conjoint est fondé à réclamer leur restitution (Cass. 1ère civ. 18 févr. 2003, n°00-21.362)

S’agissant de la violation par les créanciers de l’interdiction de constituer une sûreté réelle sur les biens communs, elle est sanctionnée par l’inefficacité de la garantie prise par le créancier.

À cet égard, le cantonnement du gage des créanciers perdure aussi longtemps que la communauté n’est pas définitivement liquidée.

Dans un arrêt du 28 mars 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insaisissabilité des biens communs produit ses effets y compris lorsque, après que la communauté a été dissoute, le bien est devenu indivis (Cass. 1ère civ. 28 mars 2008, n°07-13.388).

Quant à l’étendue du cantonnement, elle est circonscrite aux seuls biens propres et aux revenus du souscripteur de la dette d’emprunt ou de cautionnement.

Si l’identification de la première catégorie de biens ne soulève pas de réelle difficulté, plus délicate est la détermination du périmètre de la seconde catégorie. Que recouvre la notion de revenus ?

==> Identification des revenus

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers de l’époux qui a souscrit un emprunt ou un cautionnement sans l’accord de son conjoint, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

  • Les gains et salaires
    • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
      • Les rémunérations du travail
      • Les substituts de rémunérations du travail
  • Les revenus de propres
    • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
      • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
      • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1415 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

  • au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
  • au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que « le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint, n’est pas applicable en cas de saisie, sur le fondement de l’article 1415 qui protège la communauté, d’un compte bancaire alimenté par les revenus des époux » (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039).

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1415 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit seul une dette d’emprunt ou de cautionnement, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

  • Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
  • Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

3. Titularité du droit d’opposer l’absence consentement aux créanciers

Si l’absence de consentement du conjoint quant à la souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul a pour effet de cantonner le gage des créanciers, la question s’est posée de savoir qui était en mesure de se prévaloir de ce cantonnement.

S’il ne fait aucun doute que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte est recevable à opposer ce moyen de défense aux créanciers, qu’en est-il de l’époux souscripteur de la dette ?

Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé ce droit à ce dernier, considérant que cette faculté était réservée au seul conjoint (Cass. 1ère civ. 26 mai 1999, n°97-13.268).

Dans un second temps, la première chambre civile est revenue sur sa position considérant que les deux époux étaient fondés à se prévaloir de la protection instituée à l’article 1415 du Code civil (Cass. 1ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464).

La Cour de cassation a, en revanche, fermé cette voie de droit aux tiers (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078).

B) Le conjoint consent à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

==> Validité de l’engagement pris

Ainsi qu’il l’a été rappelé ci-dessous, la souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul est pleinement valable.

Il en résulte qu’il est indifférent que le conjoint ait ou non donné son consentement à l’acte.

L’accord de celui-ci aura seulement pour effet de lever le cantonnement du gage des créanciers opéré par la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil.

==> Étendue du gage des créanciers

Lorsque, dès lors, le conjoint de l’époux qui contracte seul un emprunt ou un cautionnement consent à l’acte, cet accord a pour effet de réintégrer les biens communs dans le gage des créanciers.

Concrètement, cela signifie que ces derniers seront autorisés à poursuivre leur dette sur :

  • D’une part, les biens propres et les revenus de l’époux débiteur
  • D’autre part, les biens communs

S’agissant des biens communs, la question s’est posée de savoir si la dette d’emprunt ou de cautionnement n’était pas exécutoire sur les revenus du conjoint.

En effet, en cas d’accord de celui-ci, l’article 1415 prévoit qu’il « n’engage pas ses biens propres ».

Compte tenu de ce que les revenus des époux sont des biens communs, est-ce à dire que, à l’instar des acquêts ordinaires, ils sont réintégrés dans le gage des créanciers ?

S’agissant des revenus de propres du conjoint, il est admis qu’ils peuvent faire l’objet d’une saisie par les créanciers. La raison en est que ces derniers sont toujours engagés lorsqu’une dette est contractée au cours du mariage par un époux seul.

S’agissant, en revanche, des gains et salaires, la question est plus délicate dans la mesure où pour les dettes nées du chef d’un époux l’article 1414 du Code civil les exclut expressément du gage des créanciers.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Une lecture littérale de l’article 1415 du Code civil devrait conduire à faire fi de cette exclusion qui ne semble s’appliquer que pour les dettes ordinaires.

Or les dettes d’emprunt et de cautionnement jouissent d’un statut spécifique qui pourrait justifier qu’on leur applique un traitement différencié.

Reste que, la solution serait sévère pour le conjoint qui a seulement consenti à l’acte d’emprunt ou de cautionnement. À cet égard, cela reviendrait à accorder une protection moindre au conjoint pour ces types d’engagements alors que le danger qu’ils représentent est bien plus grand.

La doctrine majoritaire est favorable à une exclusion du gage des créanciers des gains et salaires du conjoint, dans la mesure où il a seulement donné son consentement à l’acte.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore explicitement prononcée sur ce point.

Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a certes jugé que, s’agissant de l’appréciation de la proportionnalité d’un cautionnement, il y avait lieu de tenir compte des gains et salaires du conjoint (Cass. 1ère civ. 22 févr. 2017, n°15-14.915).

Il est néanmoins toujours difficile de transposer la solution dégagée dans une décision pour répondre à une problématique différente de celle soumise au juge qui a rendu cette décision.

==> Forme du consentement

L’article 1415 du Code civil prévoit que pour que le cantonnement du gage des créanciers soit levé, le consentement du conjoint doit être « exprès ».

Cela signifie que l’accord donné ne peut être tacite ou implicite (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 nov. 1997, n°94-20.788).

À cet égard, la seule connaissance du conjoint de l’opération ne vaut pas accord exprès (Cass. 1ère civ. 1er déc. 2010, n°09-15.669).

Pour être valable, le consentement doit donc avoir été exprimé par écrit, soit dans l’acte d’emprunt ou de cautionnement lui-même, soit par acte séparé.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a précisé que l’accord du conjoint n’est pas soumis à l’exigence de la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil (Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996, n°94-12.304).

Quant au moment de l’accord du conjoint, il doit intervenir au plus tard au jour de la régularisation de l’acte d’emprunt ou de cautionnement (Cass. 1ère civ. 3 juin 1997, n°94-20.788).

C) Le conjoint souscrit à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

Lorsque le conjoint donne son accord à la conclusion d’un emprunt ou d’un cautionnement, il y a lieu de bien mesurer la portée de son consentement.

Ce consentement peut signifier :

  • Soit que le conjoint entend seulement autoriser la réintégration des biens communs dans le gage des créanciers
  • Soit que le conjoint entend souscrire personnellement à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

La première difficulté consistera alors à déterminer quelle a été l’intention du conjoint.

  • S’agissant du cautionnement, dans la mesure où cet acte ne se présume pas, il suffira de se reporter à la mention manuscrite qui a pour fonction d’exprimer la volonté de la caution à s’engager.
  • S’agissant de l’emprunt, il conviendra de vérifier si le conjoint est désigné dans le contrat de prêt comme co-emprunteur, faute de quoi il sera réputé avoir seulement consenti à l’acte

En pratique, il peut être observé que les créanciers – et notamment le banquier – exigeront systématiquement l’engagement du conjoint.

Lorsque cet engagement est établi, il y a lieu de distinguer selon que le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés ou dans un acte unique.

  • Le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés
    • Cette situation se rencontre lorsque des époux cautionnent séparément une même dette ou souscrivent individuellement un même emprunt.
    • Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 9 mars 1999 ( 1ère civ. 9 mars 1999, n°97-12.357), que, dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer deux situations :
      • Aucun des engagements pris par les époux ne fait référence à celui de l’autre
        • En pareil cas, chaque époux engage ses biens propres et ses revenus à l’exclusion des biens communs ordinaires.
        • C’est donc une application distributive de l’article 1415 du Code civil qui doit être faite.
        • Autrement dit, les époux sont réputés s’obliger séparément à la dette qui dont, n’est ni conjointe, ni solidaire.
      • Chaque engagement pris par les époux fait référence à celui de l’autre
        • Dans cette hypothèse, bien que l’engagement pris par chaque époux individuellement soit formalisé dans des actes séparés, ils sont réputés être engagés à l’acte, soit conjointement, soit solidairement.
        • Il en résulte que les biens communs sont engagés, en sus de leurs biens propres et revenus respectifs.
  • Le consentement des époux s’exprime dans un acte unique
    • Dans cette hypothèse, la cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer» ( 1ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
    • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit :
      • D’une part, sur leurs biens propres et leurs revenus
      • D’autre part, sur les biens communs
    • Quant à la question de savoir si l’engagement pris est solidaire ou conjoint, cela dépend de la nature de la dette souscrite et des termes de l’acte.
    • En effet, la solidarité ne se présume pas. Il en résulte que pour jouer, elle doit être prévue soit par la loi, soit par le contrat.
    • À défaut, l’engagement sera réputé avoir été souscrit conjointement par les époux.

En synthèse :

[1] V. en ce sens A. Martin-serf, « Être ou ne pas être dans la procédure collective », RJ com. 1996

[2] I. Dauriac, Les régimes matrimoniaux et le PACS, éd. LGDJ, 2010, n°494, p. 304

[3] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°416, p. 324.

[4] J. Flour et Gérard Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, éd. 2001, n°126, p. 119.

[5] V. en ce sens J. Patarin et G. Morin, La réforme des régimes matrimoniaux, t. 1, Defrenois, 4e éd. 1977, n°231.

[6] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[7] V. notamment en ce sens G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, éd. LGDJ, 2015, coll. « Bibliothèque de droit privé », T. 564, n°544, p.350 ;

[8] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[9] Cass. 1ère civ. 28 mars 2000 ; Bull. civ. 2000, I, n° 105 ; JCP G 2000, II, 10296, concl. J. Sainte-Rose ; JCP N 2000, p. 1270, note D. Lochouarn ; D. 2000, somm. p. 358, obs. P. Delebecque ; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2 : Dalloz, 12e éd., n° 270.

[10] M. Vasseur, institutions bancaire, fasc. I-A, in Droit et économie bancaires, Les cours du droit, 4e éd., 1985-1986, p. 74.

[11] Cass. com., 21 janv. 2004, Bull. civ. 2004, IV, n° 13 ; D. 2004, p. 498, obs. V. Avena-Robardet et p. 1149, Ch. Jamin ; JCP G 2004, II, 100062, note S. Piedelièvre ; JCP E 2004, 649, note O. Salati ; RTD com. 2004, p. 352, obs. D. Legeais.

[12] F. Bicheron, « L’obligation aux dettes sociales de l’associé d’une société à risque illimité et l’article 1415 du code civil », D., 2006, 2660.

(0)

Tandis que l’article 1421 du Code civil confère à chacun des époux le pouvoir « d’administrer seul les biens communs et d’en disposer », l’article 1413 leur octroie le pouvoir de les engager.

Cette disposition énonce en ce sens que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs ».

Ainsi, lorsqu’une dette naît du chef d’un seul époux, elle est, par principe, exécutoire sur les biens communs ordinaires.

Il est indifférent que la dette ait été contractée par l’un ou l’autre époux, pourvu qu’elle soit née au cours du mariage et qu’elle ne résulte pas d’une succession ou d’une libéralité.

Les époux sont ainsi placés sur un pied d’égalité s’agissant de la souscription de dettes inscrites au passif provisoire de la communauté. Cette prérogative ne relève donc plus du monopole du mari.

Quant aux biens communs susceptibles d’être saisis, leur origine importe peu. Ils peuvent être engagés par un époux alors même qu’ils sont entrés en communauté du chef du conjoint. La seule exigence est que le bien soit inscrit à l’actif commun.

À cet égard, la présomption de communauté jouera en faveur des créanciers, dans la mesure où, conformément à l’article 1402 du Code civil, c’est à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien que revient la charge de prouver que ce bien lui appartient en propre.

Lorsque, par ailleurs, le bien convoité n’est autre que le logement familial, le régime de protection dont il ne bénéficie ne fera pas obstacle à son appréhension par les créanciers poursuivants.

==> Principe

Il est admis de longue date que l’indisponibilité du logement de la famille au titre de l’article 215, al. 3e du Code civil n’emporte pas l’insaisissabilité de ce bien.

Autrement dit, cette disposition ne saurait faire obstacle à la saisie de la résidence familiale pratiquée en exécution d’une dette contractée par un époux seul.

Dans un arrêt du 12 octobre 1977, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 215, alinéa 3, du code civil, selon lequel les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’une vente forcée poursuivie en vertu de la loi du 13 juillet 1967 sur la liquidation des biens» ( 3e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482).

Cette position se justifie en raison de l’objet de la règle posée par ce texte qui se borne à exiger le consentement des deux époux pour les seuls actes volontaires qui visent à aliéner le logement familial.

Lorsque l’aliénation est subie, soit lorsqu’elle procède du recouvrement forcé d’une dette contractée par un époux seul, elle échappe à l’application de l’article 215, al. 3e du Code civil.

Il s’agit là d’une jurisprudence constante maintenue par la Cour de cassation qui se refuse à étendre le champ d’application aux actes qui certes engagent le patrimoine du ménage, mais qui ne portent pas directement sur les droits qui assurent le logement de la famille.

Les cas d’aliénation forcée sont variés : il peut s’agir de la constitution d’une sûreté judiciaire ( 1ère civ. 4 oct. 1983, n°84-14093), d’une vente forcée dans le cadre d’une liquidation judiciaire (Cass. 3e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482) ou encore d’un partage du bien indivis provoqué par les créanciers (Cass. 1ère civ., 3 déc. 1991, n°90-12.469)

Ainsi que le relèvent des auteurs « la solution contraire conduirait les créanciers à exiger le consentement des deux époux, ce qui étendrait excessivement le domaine de la cogestion voulue par le législateur»[1].

Les juridictions réservent néanmoins le cas de la fraude qui donnerait lieu à un rétablissement de la règle posée à l’article 215, al. 3e du Code civil.

==> Tempérament

Par exception au principe de saisissabilité du logement familial dans le cadre du recouvrement d’une dette contractée du chef d’un seul époux, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a institué à la faveur de l’entrepreneur individuel un mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale.

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

S’agissant du régime de l’insaisissabilité de la résidence principale, l’article 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

[1] J. Flour et Gérard Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, éd. 2001, n°126, p. 119.

(1)

==> Principe générale

Tandis que l’article 1421 du Code civil confère à chacun des époux le pouvoir « d’administrer seul les biens communs et d’en disposer », l’article 1413 leur octroie le pouvoir de les engager.

Cette disposition énonce en ce sens que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs ».

Ainsi, lorsqu’une dette naît du chef d’un seul époux, elle est, par principe, exécutoire sur les biens communs ordinaires.

Il est indifférent que la dette ait été contractée par l’un ou l’autre époux, pourvu qu’elle soit née au cours du mariage et qu’elle ne résulte pas d’une succession ou d’une libéralité.

Les époux sont ainsi placés sur un pied d’égalité s’agissant de la souscription de dettes inscrites au passif provisoire de la communauté. Cette prérogative ne relève donc plus du monopole du mari.

Quant aux biens communs susceptibles d’être saisis, leur origine importe peu. Ils peuvent être engagés par un époux alors même qu’ils sont entrés en communauté du chef du conjoint. La seule exigence est que le bien soit inscrit à l’actif commun.

À cet égard, la présomption de communauté jouera en faveur des créanciers, dans la mesure où, conformément à l’article 1402 du Code civil, c’est à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien que revient la charge de prouver que ce bien lui appartient en propre.

Comme souligné par Isabelle Dauriac, « en faisant de la masse commune le gage indifférencié de tous les créanciers apparus durant le régime, sans distinction aucune, l’article 1413 consacre l’égalité et la concurrence de ces derniers ».

Autrement dit, aucune hiérarchie n’est instaurée entre les créanciers du couple. La nature contractuelle ou délictuelle de la dette ne leur confère aucun droit de priorité quant à l’exercice de leurs poursuites. Il en va de même du caractère professionnel ou non de la dette qui est sans incidence sur leur statut.

Le seul privilège dont un créancier peut se prévaloir est celui qui est susceptible de lui être conféré par la sûreté réelle qu’il se sera fait consentir sur un ou plusieurs biens communs.

Cette égalité qui préside aux rapports que les créanciers du couple marié entretiennent entre eux quant à l’exercice de leur droit de poursuite sur la masse commune est particulièrement marquée lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’un époux.

En effet, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou encore de liquidation judiciaire, l’application de l’article 1413 du Code civil conduit à inclure dans le périmètre de la procédure les biens communs.

Il en résulte que les créanciers de l’époux débiteur sont soumis à une discipline collective.

Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment :

  • L’obligation de déclarer les créances dans un délai de deux mois sous peine de forclusion
  • L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture
  • L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés
  • L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an.
  • L’interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture

Si cette discipline collective se justifie pleinement lorsqu’elle vise les créanciers du débiteur, plus délicate est la question de savoir si elle peut être imposée aux créanciers du conjoint in bonis, par souci d’égalité.

==> Position du problème

Le conjoint de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte est, en effet, susceptible de contracter, de son côté, des dettes qui seront également exécutoires sur les biens communs.

Dans cette situation, les créanciers de la procédure et les créanciers du conjoint in bonis entrent donc en concours sur une même masse de biens : la communauté.

Parce que les créanciers du conjoint in bonis ne font l’objet d’aucune procédure collective, conformément à l’article 1413 du Code civil, ils devraient néanmoins pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans entrave.

Autrement dit, ils ne devraient pas avoir à se soumettre à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers qui participent à la procédure ouverte à l’encontre de l’autre époux.

Admettre que les créanciers du conjoint in bonis puissent se soustraire à cette discipline collective est toutefois de nature à compromettre, sinon ruiner les chances de succès de la procédure collective.

À l’analyse, il y a là deux dispositifs antagonistes qui s’affrontent :

  • Le dispositif instauré par le droit des entreprises en difficulté
    • La finalité de ce dispositif est « de faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif» ( L. 620-1 C. com.).
    • Pour que ce triple objectif soit atteint cela suppose que tous les créanciers du couple marié soient soumis à une même discipline collective et que donc cette discipline s’impose également aux créanciers du conjoint in bonis.
  • Le dispositif instauré par le droit des régimes matrimoniaux
    • Ce dispositif vise à conférer aux époux une autonomie et une surface de crédit au ménage
    • Pour que cet objectif soit atteint, cela implique notamment que les tiers soient assurés de pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans autres contraintes que celles fixées à l’article 1413 du Code civil.
    • Or cette disposition ne subordonne pas l’exercice du droit de poursuite à l’observation d’une discipline collective par les créanciers du couple.

Manifestement, la conciliation entre droit des régimes matrimoniaux et le droit des entreprises en difficulté apparaît pour le moins difficile.

Reste que, compte tenu de l’enjeu, une solution doit être trouvée pour régler le concours des créanciers de la procédure collective avec ceux du conjoint in bonis.

Tandis que la doctrine est divisée sur cette question, la jurisprudence a connu une évolution hésitante.

==> Evolution de la jurisprudence

  • Première étape
    • Dans un arrêt du 19 janvier 1993, la Cour de cassation a, dans un premier temps, jugé que le droit de poursuite des créanciers de l’époux in bonis n’était pas affecté par l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son conjoint.
    • Plus précisément, elle a estimé que l’absence de déclaration de créance formulée par l’époux in bonis auprès des organes de la procédure n’avait pas d’effet extinctif sur cette créance ( com. 19 janv. 1993, n°89-16518).
    • Est-ce à dire que les créanciers de ce dernier ne sont pas soumis à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers de la procédure ?
    • La Cour de cassation répondra à cette question l’année suivante.
  • Deuxième étape
    • Dans un arrêt du 23 décembre 1994, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé que « si la liquidation judiciaire d’une personne mariée sous le régime de la communauté de biens ne modifie pas les droits que les créanciers de son conjoint tiennent du régime matrimonial, le dessaisissement de la personne interdit à ces créanciers d’exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à liquidation judiciaire peuvent eux-mêmes agir» ( ass. plén. 23 déc. 1994, n°90-15.305).
    • Si, dans cette décision, la Cour de cassation confirme que les droits des créanciers de l’époux in bonis ne sont pas affectés par l’ouverture d’une procédure collective, elle précise néanmoins qu’ils sont soumis à la discipline collective qui s’impose aux créanciers du conjoint contre lequel la procédure est ouverte.
    • Aussi, les créanciers de l’époux in bonis doivent-ils notamment se soumettre au principe d’arrêt des poursuites individuelles.
    • Dans un arrêt du 20 mai 1997, la Cour de cassation a affirmé qu’ils devaient également observer le principe d’interdiction d’inscriptions de sûretés sur les biens communs.
    • Au soutien de sa décision la chambre commerciale a jugé que « alors que la communauté répond des dettes de chacun des époux et que, pendant sa durée, les droits de l’un ou l’autre des époux ne peuvent être individualisés sur tout ou partie des biens communs ou sur l’un d’entre eux, de sorte que, l’hypothèque constituée sur un immeuble commun ne peut plus faire l’objet d’une inscription postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de l’un des époux » ( com. 20 mai 1997, n°94-10997).
  • Troisième étape
    • Dans le droit fil de la position adoptée par l’assemblée plénière en 1994, la Cour de cassation a, par un arrêt du 14 mai 1996, franchi une étape supplémentaire en jugeant que, en l’absence de déclaration de leurs créances, les créanciers de l’époux in bonis étaient privés de tout droit de participer aux répartitions faites dans le cadre de la procédure collective.
    • Elle précise néanmoins qu’ils conservent, après paiement de tous les créanciers admis, le droit de faire valoir leur créance sur le solde pouvant subsister à l’issue de la procédure ( com. 14 mai 1996, 94-11366).
    • Trois enseignements peuvent tirés de cette décision :
      • Premier enseignement
        • Les créanciers de l’époux in bonis ne sont pas assujettis à l’obligation de déclarer leurs créances à l’instar des créanciers de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte
        • La raison en est qu’ils n’ont pas été formellement informés de l’ouverture de la procédure collective.
        • Dans ces conditions, on ne saurait leur opposer une quelconque forclusion.
      • Deuxième enseignement
        • En l’absence de déclaration de créance, les créanciers de l’époux in bonis, dont les droits ne sont pas affectés par l’ouverture de la procédure collective, ne pourront toutefois pas prétendre à la répartition de l’actif commun dans le cadre de cette procédure.
        • Cela signifie qu’ils ne pourront être payés qu’en dernier, soit une fois tous les créanciers de la procédure désintéressés sur la masse commune, quand bien même ils seraient titulaires d’une sûreté réelle sur un bien commun.
        • Du statut de créancier hypothécaire, ils sont ainsi rétrogradés au rang de créancier « sous-chirographaire»[1], puisque réglés après les créanciers chirographaires admis à la procédure.
        • Pratiquement, cela reviendra, le plus souvent, à les priver de la possibilité d’être remplis de leurs droits.
        • Il est, en effet, extrêmement courant qu’une procédure collective se solde par une insuffisance d’actif.
      • Troisième enseignement
        • Parce que les créanciers de l’époux in bonis seront réglés en dernier s’ils ne se manifestent pas auprès des organes de la procédure, ils ont tout intérêt à déclarer leurs créances lorsqu’ils ont connaissance de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du conjoint.
        • La reconnaissance de ce droit s’infère directement de la décision rendue par la Cour de cassation le 14 mai 1996.
        • Elle a, par suite, été réitérée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 février 2004, aux termes duquel elle a jugé que « le créancier personnel de l’un des époux maître de ses biens qui bénéficie d’une hypothèque sur un immeuble commun pour garantir sa créance peut, s’il a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de l’autre époux, prétendre aux répartitions faites dans cette procédure collective» ( com. 25 févr. 2004, n°01-03620).
        • La déclaration de créance faite par les créanciers de l’époux in bonis ne leur conférera pas plus de droits que ceux dont sont titulaires les créanciers de la procédure.
        • Ils sont, en effet, assujettis à la même discipline collective, ce qui implique qu’ils seront réglés selon l’ordre de paiement défini par les organes de la procédure.
  • Quatrième étape
    • Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation est allée particulièrement loin s’agissant des effets produits par la procédure collective ouverte à l’encontre d’un époux à l’égard du conjoint in bonis.
    • Dans cette décision, elle a, en effet, estimé, « qu’il résulte de la combinaison des articles 1413 du Code civil et L. 622-9 du Code de commerce qu’en cas de liquidation judiciaire d’un débiteur marié sous le régime de la communauté, les biens communs inclus dans l’actif de la procédure collective sont administrés par le seul liquidateur qui exerce pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur dessaisi concernant son patrimoine ; qu’il s’ensuit que les pouvoirs de gestion des biens communs normalement dévolus au conjoint in bonis en vertu des articles 1421 et suivants du Code civil ne peuvent plus s’exercer» ( Com. 4 oct. 2005, n°04-12610).
    • Ainsi, en cas de liquidation judiciaire le conjoint in bonis est purement et simplement dessaisi de son pouvoir de gestion des biens communs qu’il tient des articles 1421 et suivants du Code civil.
    • Pour la chambre commerciale, le liquidateur est seul habilité à procéder aux opérations de liquidation de l’actif commun aux fins d’apurer le passif de la procédure.
    • Cette position, qui emporte des effets particulièrement graves à l’endroit du conjoint in bonis, a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 mai 2012.
    • Dans cette décision, la chambre commerciale a jugé que « le liquidateur est chargé de répartir le prix de vente des immeubles inclus dans l’actif de la liquidation judiciaire, fussent-ils des biens communs, et que les droits de chaque époux sur l’actif de la communauté ne peuvent être individualisés durant celle-ci» ( com. 22 mai 2012, n°11-17391).
    • Pour la chambre commerciale, parce que les mesures prises dans le cadre de la procédure portent sur une même masse de biens, l’exercice des droits dont est titulaire l’époux in bonis est suspendu aux mesures prises dans le cadre de la procédure à l’encontre de son conjoint.
    • À cet égard, dans un arrêt du 10 mai 2006, elle a étendu le dessaisissement dont est frappé le conjoint in bonis s’agissant de son pouvoir de gestion des biens communs, aux gains et salaires, alors même que, en application de l’article 1414 du Code civil, ils sont exclus du gage des créanciers du conjoint ( 1ère civ. 10 mai 2006, n°04-15184).
    • C’est là la marque, en l’état de la jurisprudence, de la primauté du droit des entreprises en difficulté sur le droit des régimes matrimoniaux.

Au bilan, il apparaît que l’évolution de la jurisprudence tend vers un alignement du régime applicable aux créanciers de l’époux in bonis sur le régime auxquels sont soumis les créanciers de la procédure.

Bien que cet alignement se justifie au regard de la nécessité de ne pas ruiner les chances de réussite de la procédure collective ouverte à l’encontre du conjoint, elle n’en est pas moins critiquable à maints égards.

Pour Isabelle Dauriac, « le crédit, y compris hypothécaire, du conjoint in bonis ressort irrémédiablement affecté de la collision du droit des entreprises en difficulté et de l’article 1413 »[2].

Parce que les solutions adoptées par la jurisprudence « sont de nature à discréditer davantage encore le régime de la communauté » certains auteurs suggèrent d’étendre la procédure collective au conjoint commun en biens ce qui « permettrait du moins à celui-ci de bénéficier de ses bienfaits, spécialement en cas de clôture pour insuffisance d’actif »[3].

[1] V. en ce sens A. Martin-serf, « Être ou ne pas être dans la procédure collective », RJ com. 1996

[2] I. Dauriac, Les régimes matrimoniaux et le PACS, éd. LGDJ, 2010, n°494, p. 304

[3] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°416, p. 324.

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Les dettes propres présentent la particularité d’être réparties, au plan de l’obligation à la dette, entre les différentes masses de biens selon le principe de corrélation entre l’actif et le passif.

Cette corrélation n’est toutefois pas absolue. Si elle l’était, le droit de gage des créanciers ne devrait comprendre que les biens propres du débiteur. Or la loi du 23 décembre 1985 a, par soucis de préservation de l’intérêt des tiers, étendu ce droit de gage aux revenus de l’époux souscripteur, lesquels revenus sont des biens communs.

La corrélation entre l’actif et le passif qui avait été instauré par la loi du 13 juillet 1965 est ainsi désormais rompue.

I) Domaine

L’article 1410 du Code civil prévoit que « les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage, ou dont se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur échoient durant le mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu’en arrérages ou intérêts. »

Il ressort de cette disposition que sont propres, au plan de l’obligation à la dette :

  • D’une part, les dettes présentes au jour du mariage
  • D’autre part, les dettes grevant les successions et libéralités
  • Enfin, les arrérages ou intérêts attachés à une dette personnelle

==> S’agissant des dettes présentes au jour du mariage

En application de l’article 1410 du Code civil les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage leur sont propres.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les dettes qui relèvent de cette catégorie.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à la date du fait générateur de la dette. Sont considérées comme des dettes présentes au jour du mariage, les dettes qui ont été contractées antérieurement à la célébration du mariage.

Le critère auquel il convient de se référer, c’est donc la date de naissance de la dette, laquelle ne doit pas être confondue avec la date d’exigibilité.

Pour mémoire, une dette présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, une dette peut être née antérieurement au jour du mariage et ne devenir exigible qu’après la célébration de l’union.

Dans cette hypothèse, selon que l’on retient comme critère la date de naissance de la dette ou sa date d’exigibilité, l’article 1410 du Code civil trouvera ou non à s’appliquer.

Pour la Cour de cassation, il convient de se référer à la seule date du fait générateur de la dette et non à sa date d’exigibilité (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 17 juin 1986 ; Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-21964).

Lorsqu’il s’agit d’une dette contractuelle, c’est à la date de conclusion du contrat qu’il conviendra de se reporter pour déterminer s’il s’agit d’une dette présente au jour du mariage.

Pour les dettes délictuelles, la dette naît au jour de la réalisation du dommage et non à la date de condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Aussi, est-il indifférent que le jugement en condamnation de l’époux ait été rendu au cours du mariage, pourvu que le dommage se soit produit antérieurement à sa célébration (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 mars 1989, 86-18786).

==> S’agissant des dettes grevant les successions et libéralités

Envisagées par l’article 1410 du Code civil sur le même plan que les dettes présentes au jour du mariage, les dettes grevant les successions et libéralités demeurent également propres aux époux.

Le caractère propre de ces dettes tient ici, non pas à la date de leur fait générateur, mais à leur rattachement à une succession ou à une libéralité.

Lorsqu’ainsi un époux perçoit une succession, les dettes qui lui sont transmises par l’effet de la dévolution successorale, sont propres, peu importe que la succession ait été ouverte postérieurement à la célébration du mariage.

C’est ainsi la nature de la dette qui lui confère son caractère propre. Au nombre des dettes susceptibles de grever une succession ou des libéralités on compte notamment, les frais funéraires, les conditions et charges attachés à une donation ou à un legs, ou encore les dettes nées du chef du de cujus.

==> S’agissant des arrérages et intérêts attachés à une dette personnelle

L’article 1410 du Code civil prévoit que les dettes présentes au jour du mariage et les dettes grevant les successions et libéralités sont propres, tant en capitaux qu’en arrérages ou intérêts.

Cette disposition assujettit ainsi les arrérages, qui ne sont autres que les sommes versées à échéance périodique au titre d’une rente ou d’une pension et les intérêts produits par une dette au principe de l’accessoire.

Si donc une dette est qualifiée de personnelle en application de l’article 1410 du Code civil, les arrérages et intérêts se rapportant à cette dette lui empruntent son caractère propre.

II) Droit de poursuite

A) Principe

==> L’étendue du gage des créanciers

L’article 1411 du Code civil prévoit que « les créanciers de l’un ou de l’autre époux, dans le cas de l’article précédent, ne peuvent poursuivre leur paiement que sur les biens propres et les revenus de leur débiteur. »

Il ressort de cette disposition que, s’agissant des dettes personnelles, le gage des créanciers est cantonné à deux catégories de biens appartenant à l’époux débiteur :

  • Ses biens propres
  • Ses revenus

Au plan de l’obligation à la dette, le principe de corrélation entre l’actif et le passif est ainsi assorti d’une limite.

Si, en effet, ce principe était appliqué de façon stricte, les dettes personnelles ne seraient exécutoires que sur les seuls biens propres de l’époux.

Lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, le législateur a toutefois inclus dans le gage des créanciers les revenus, lesquels ne sont autres que des biens communs.

Force est, dès lors, de constater que la corrélation entre l’actif et le passif est ici imparfaite : une dette personnelle peut être poursuivie, non seulement sur les propres du débiteur, mais encore sur une fraction de la masse commune.

La principale raison avancée de l’extension du droit de poursuite des créanciers aux revenus réside dans la volonté du législateur de préserver les intérêts des tiers.

Lorsque, en effet, ces derniers ont contracté avec un époux avant la célébration du mariage, les revenus de celui-ci étaient compris dans leur droit de gage.

Parfois même, c’est l’existence de ces revenus qui auront déterminé leur volonté de contracter avec l’époux. Tel sera notamment le cas du banquier pour lequel les sources de revenus de l’emprunteur sont déterminantes.

Aussi, serait-il inéquitable, sinon injuste, que le mariage ait pour effet d’amputer le gage du créancier.

Pour cette raison et afin de rétablir l’équilibre, il est apparu nécessaire de réintégrer les revenus dans le périmètre des biens saisissables au titre de l’exécution d’une dette personnelle.

==> La notion de revenus saisissables

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers personnels d’un époux, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

  • Les gains et salaires
    • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
      • Les rémunérations du travail
      • Les substituts de rémunérations du travail
  • Les revenus de propres
    • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
      • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
      • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1411 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

  • au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
  • au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint n’est pas applicable à une saisie qui serait pratiquée sur un fondement différent (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039).

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1411 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit une dette personnelle, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

  • Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
  • Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

En résumé, au plan de l’obligation à la dette, le gage des créanciers comprend, s’agissant d’une dette personnelle, les biens suivants :

B) Tempérament

En application de l’article 1411 du Code civil, les dettes personnelles d’un époux sont exécutoires notamment sur ses biens propres.

En cas d’exercice de poursuites, la réalisation de ce gage suppose néanmoins que le créancier poursuivant soit en mesure d’identifier les biens qu’il est autorisé à saisir.

Si, pour les immeubles, cette identification ne soulèvera pas de difficulté en raison des formalités que requière toute opération immobilière, elle peut se révéler particulièrement délicate lorsqu’elle porte sur des meubles.

En effet, la vie conjugale implique que les époux mettent en commun leur mobilier. Sous l’effet du temps, les meubles qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui relèvent de la communauté.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution de la propriété des biens qui ont été confondus.

C’est la raison pour laquelle le législateur a institué une règle qui, lorsqu’existe une incertitude sur la propriété d’un bien, fait présumer ce bien appartenir à la communauté.

Si, comme souligné par Gérard Cornu, cette présomption de propriété, constitue pour le couple marié sous le régime légal, une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute », du point de vue des créanciers personnels des époux, elle est susceptible de constituer un véritable obstacle au recouvrement de leurs créances.

En application de cette présomption de communauté, c’est à eux que revient la charge de prouver le caractère propre des biens mobiliers qu’ils entendent saisir, preuve qui, en cas de confusion de mobilier, sera extrêmement compliquée à rapporter.

Parce que cette situation est de nature à faire courir le risque pour les créanciers que les époux tirent avantage de la présomption de communauté aux fins de soustraire des biens compris dans leur gage, le législateur a institué une règle qui vise à neutraliser cette présomption.

L’article 1411, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que les créanciers personnels d’un époux « peuvent, néanmoins, saisir aussi les biens de la communauté quand le mobilier qui appartient à leur débiteur au jour du mariage ou qui lui est échu par succession ou libéralité a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402. »

Ainsi, en cas de confusion de mobilier, le gage des créanciers personnels d’un époux est étendu au mobilier commun.

Celui-ci peut donc être saisi, alors même que les dettes personnelles d’un époux ne sont, en principe, exécutoires que sur ses biens propres et ses revenus.

La situation de confusion de mobilier a ici pour effet, non seulement de neutraliser la présomption de communauté, mais encore de la renverser : les meubles communs qui se confondent avec du mobilier propre sont réputés être des biens propres.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a précisé que c’est à l’époux débiteur qu’il appartenait de prouver l’absence de confusion de mobilier (Cass. 1ère civ. 16 2000, n°98-17.409).

Cette preuve ne sera rapportée que si ce dernier est en mesure d’identifier les biens meubles qui lui appartiennent en propre et auxquels la saisie doit être cantonnée.

S’il n’y parvient pas, le créancier poursuivant sera fondé à saisir l’ensemble du mobilier du couple touché par la confusion.

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Lorsque les époux optent pour le régime de la communauté réduite aux acquêts, leur engagement ne se limite pas à créer une union des biens. Leur choix a également pour conséquence la création d’une union des dettes.

Ces deux unions présentent, en apparence, une symétrie parfaite, en ce sens que les compositions actives et passives du patrimoine du couple s’articulent autour de trois masses qui se font face :

  • Sur le plan de l’actif, le patrimoine du couple comporte deux masses de biens propres et une masse de biens communs
  • Sur le plan du passif, le patrimoine du couple comporte deux masses de dettes propres et une masse de dette commune

Parce que le patrimoine est l’émanation de la personnalité juridique et que, à ce titre il est indivisible, il se caractérise par l’existence d’une corrélation entre l’actif et le passif.

Cela signifie que l’ensemble des dettes qui figurent dans un patrimoine sont exécutoires sur l’ensemble des biens qui composent ce patrimoine.

Immédiatement la question alors se pose est de savoir si cette corrélation qui se retrouve dans n’importe quel patrimoine opère entres les masses actives et les masses passives qui composent les patrimoines du couple marié sous le régime légal.

Autrement dit, chaque masse de biens répond-t-elle de la masse de dettes qui lui est symétriquement opposée ?

I) Problématique

L’application de la théorie du patrimoine devrait conduire à répondre positivement à cette question.

Cela est sans compter néanmoins sur la particularité dont est frappée la communauté : elle est dépourvue de toute personnalité juridique.

Il en résulte qu’elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif.

Une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Aussi, les créanciers d’une dette commune disposeront, en toute hypothèse et, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

Pour remédier à cette absence de corrélation entre les masses actives et les masses passives qui composent le patrimoine du couple marié sous le régime légal, il a fallu élaborer un système de répartition du passif répondant à deux exigences :

  • Première exigence: le système mis en place doit permettre de répartir le passif entre plusieurs débiteurs selon que la dette est souscrite dans l’intérêt exclusif d’un époux, de la communauté ou de l’ensemble du ménage
  • Seconde exigence: le système mis en place doit intégrer l’absence de personnalité juridique de la communauté et donc l’impossibilité de lui faire supporter seule une dette commune

Ces deux exigences ont conduit le législateur articuler les règles de répartition du passif autour de la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette

II) Obligation à la dette et contribution à la dette

La distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette permet de répondre à la double question :

  • Quelle masse active de biens répond de la dette contractée par un époux et qui donc constitue le gage des créanciers ?
  • Quelle masse active de biens doit supporter la charge définitive de la dette, une fois le créancier désintéressé ?

La première question est traitée dans le cadre de l’obligation à la dette, tandis que la seconde question intéresse la contribution à la dette.

==> L’obligation à la dette

L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de gage des tiers s’agissant des dettes contractées auprès d’eux par les époux au cours du mariage.

Autrement dit, elle répond à la question de savoir sur quelle masse de biens un créancier du couple marié peut exercer ses poursuites.

Le gage de celui-ci se limite-t-il aux biens propres de l’époux débiteur ou comprend-il également les biens communs du couple, voire les biens propres du conjoint ?

Exemple :

  • Un époux se porte acquéreur d’un véhicule sans avoir obtenu, au préalable, le consentement de son conjoint.
  • La question qui immédiatement se pose est de savoir si, en cas de défaut de paiement de l’époux contractant, le vendeur pourra poursuivre le recouvrement de sa créance sur les biens communs du couple, voire sur les biens propres du conjoint qui est tiers à l’opération.
  • Pour le déterminer il convient de se reporter aux règles qui président à l’obligation à la dette.

L’obligation à la dette intéresse donc les rapports entre les tiers et les époux.

Ainsi qu’il l’a été vu, parce que la communauté est dépourvue de toute personnalité juridique, dans le cadre de l’obligation à la dette, la gage des créanciers comprendra toujours le patrimoine propre d’au moins un époux.

Il ne limitera jamais à la masse commune quand bien même la dette a été souscrite dans l’intérêt exclusif de la communauté.

Selon la nature de la dette contractée, les créanciers disposeront, si l’on met de côté le statut spécial des gains et salaires et des revenus de propres, de trois alternatives :

  • Exercer leurs poursuites sur le seul patrimoine propre de l’époux souscripteur
  • Exercer leurs poursuites sur le patrimoine propre de l’époux souscripteur et sur les biens communs
  • Exercer leurs poursuites sur l’ensemble des masses de biens qui composent le patrimoine du couple, soit sur les deux masses de propres et les sur les biens communs

La détermination de l’étendue du gage du créancier n’est que la première étape de l’opération de répartition du passif.

L’obligation à la dette permet seulement d’identifier la masse de biens qui supporte le passif provisoire contracté par les époux.

Elle ne permet pas de déterminer le patrimoine qui a vocation à répondre du passif définitif. Cette question intéresse la contribution à la dette.

==> La contribution à la dette

La contribution à la dette permet d’identifier la masse de biens qui, une fois les créanciers désintéressés, devra supporter la charge définitive de la dette.

Autrement dit, elle détermine la part contributive de chaque patrimoine quant au passif contracté par les époux.

La charge de ce passif doit-elle être définitivement supportée par le patrimoine propre de l’époux souscripteur de la dette ou est-ce que la communauté doit également contribuer à la prise en charge de cette dette ?

Exemple :

  • À l’issue d’une action en responsabilité délictuelle engagée contre lui, un époux est condamné au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’il a causé à un tiers
  • La dette ainsi contractée est réglée au moyen de deniers communs.
  • La question qui alors se pose est de savoir laquelle des trois masses de biens devra définitivement supporter l’appauvrissement résultant du paiement de la dette.
  • Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter aux règles qui intéressent la contribution à la dette.

La contribution à la dette intéresse donc, non pas les relations que les époux nouent avec les tiers, mais les rapports qu’ils entretiennent entre eux.

À l’analyse, il peut être observé que la masse de biens qui supportera le passif provisoire au titre de l’obligation à la dette ne coïncidera pas toujours avec celle qui a vocation à répondre du passif définitif au titre de la contribution à la dette.

Pour exemple, il ne sera pas rare qu’une dette contractée par un époux dans son intérêt exclusivement personnel soit réglée avec des deniers communs.

Dans cette hypothèse, si le passif provisoire est réglé par la communauté, le passif définitif devra être supporté par le patrimoine propre de l’époux souscripteur de la dette.

Compte tenu de l’absence de correspondance susceptible de s’opérer entre le patrimoine qui supporte le passif provisoire et le patrimoine sur lequel pèse le poids du passif définitif, on distingue trois catégories de dettes inscrites au passif du couple marié sous le régime légal :

  • Les dettes propres sous le double rapport de l’obligation et de la contribution.
    • Il s’agit des dettes qui sont exécutoires sur les seuls biens propres de l’époux débiteurs et qui sont définitivement supportées par son patrimoine personnel
    • Tel est le cas des dettes contractées antérieurement à la célébration du mariage ou encore de celles transmises dans le cadre d’une succession.
  • Les dettes communes quant à l’obligation et propres quant à la contribution
    • Il s’agit des dettes contractées par un époux dans son intérêt exclusif mais qui sont exécutoires sur les biens communs.
    • Lorsque la dette aura été réglée avec des deniers communs, la communauté aura droit à récompense, la charge définitive du passif devant être supporté par le seul patrimoine de l’époux souscripteur.
  • Les dettes communes sous le double rapport de l’obligation et de la contribution
    • Il s’agit des dettes qui peuvent être poursuivies sur les biens communs et qui ont été souscrites dans l’intérêt de la communauté.
    • Dans l’hypothèse où elles seraient réglées avec des biens propres d’un époux, celui-ci aura droit à récompense, le passif définitif devant être supporté par la seule communauté.

En résumé, il y a lieu de bien distinguer la répartition du passif selon que l’on se trouve au niveau de l’obligation à la dette ou au niveau de la contribution à la dette.

  • S’agissant de l’obligation à la dette
    • Selon que la dette est propre ou commune, le droit de gage du créancier sera plus ou moins étendu
      • Une dette propre ne sera exécutoire que sur le patrimoine personnel de l’époux souscripteur, sans possibilité pour le créancier poursuivant de saisir les biens communs
      • Une dette commune pourra, en revanche, être poursuivie :
        • D’une part, sur les biens propres de l’époux souscripteur
        • D’autre part, sur les biens communs
      • Il peut être observé que, au plan de l’obligation à la dette, il ne peut exister de dette qui soit purement personnelle ou purement commune.
      • En effet, s’agissant d’une dette personnelle, le créancier pourra toujours saisir les biens propres de l’époux souscripteur ainsi que ses revenus. Or les revenus sont des biens communs.
      • Quant aux dettes communes, faute pour la communauté d’être dotée de la personnalité juridique, elles seront toujours exécutoires sur les biens propres de l’époux qui a engagé les biens communs.
      • Aussi, n’existe-t-il pas de dette commune qui ne puisse être poursuivie que sur la seule masse commune, tout autant qu’il n’est pas de dette personnelle qui soit exécutoire sur les seuls biens propres.
  • S’agissant de la contribution à la dette
    • Il s’agit, à ce stade, de déterminer sur laquelle des trois masses de biens la dette doit être supportée à titre définitif.
    • En premier lieu, selon que le patrimoine qui a répondu de cette dette à titre provisoire coïncidera ou non avec le patrimoine qui doit définitivement en supporter la charge, un droit à récompense est susceptible de naître au profit de l’un ou l’autre patrimoine.
      • S’il s’agit d’une dette commune et qu’elle a été réglée avec des deniers propres, un droit à récompense sera dû à l’époux auquel ces deniers appartiennent
      • S’il s’agit d’une dette propre et qu’elle a été réglée avec des deniers communs, c’est la communauté qui aura droit à récompense
      • Si, en revanche la dette est propre et qu’elle a été réglée avec les deniers propres de l’époux souscripteur, aucun droit à récompense ne naîtra. Il en va de même pour une dette commune qui serait réglée avec des deniers communs.
    • En second lieu, il peut être observé que le rééquilibrage des patrimoines ne se traduira pas toujours par la naissance d’un droit à récompense.
    • Lorsque, en effet, la dette souscrite est propre et qu’elle a été réglée avec des deniers propres du conjoint de l’époux débiteur, c’est le mécanisme des créances entre époux qui jouera.
    • En effet, les créances entre époux naissent dès lors que des mouvements de valeurs interviennent entre les deux masses de biens propres des époux.
    • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.

III) Les principes directeurs

Si la mobilisation de la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette constitue une étape nécessaire, sinon cruciale, dans la conduite de l’opération de répartition du passif, elle n’est pas suffisante.

En effet, elle permet seulement de définir un ordre de répartition de la dette contractée :

  • D’abord, la dette est affectée à titre provisoire à un patrimoine qui constitue le gage des créanciers
  • Ensuite, la dette est affectée à titre définitif à un patrimoine qui ne coïncidera pas nécessairement avec le patrimoine qui a supporté le passif provisoire

Une fois défini cet ordre de répartition, reste à répartir le passif entre les différentes masses.

Autrement dit, il s’agit de déterminer à quel patrimoine la dette contractée doit être affectée, d’une part, au plan de l’obligation et, d’autre part, au plan de la contribution.

À l’analyse, la clé de répartition du passif retenue par le législateur est le produit d’une recherche de plusieurs équilibres :

  • Au plan de l’obligation à la dette
    • Le législateur a voulu trouver un équilibre entre les intérêts des créanciers et les intérêts des époux
    • L’époux qui contracte la dette doit, a minima, en supporter la charge sur ses biens propres.
    • Toute la question est alors de savoir dans quelle mesure les biens communs doivent-ils être engagés
  • Au plan de la contribution à la dette
    • Il a fallu trouver un équilibre entre la répartition des biens et l’affectation des dettes entre les différents patrimoines.
    • Plus précisément, il est apparu nécessaire de créer une correspondance entre les charges supportées par un patrimoine et les avantages dont il profite

Cette recherche d’équilibres, tant au plan de l’obligation à la dette, qu’au plan de la contribution à la dette, a conduit le législateur à adopter un dispositif de répartition du passif qui repose sur deux principes directeurs :

  • Un principe de corrélation entre pouvoir de gestion et passif
  • Un principe de corrélation entre l’actif et le passif

==> Le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et passif

Le principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le passif intéresse principalement l’obligation à la dette.

Selon ce principe, le pouvoir de gestion dont est investi un époux sur une masse de biens a pour corollaire l’affectation de ce patrimoine au gage des créanciers. Autrement dit, le pouvoir de gérer, implique le pouvoir d’engager.

À l’inverse, il se déduit de ce principe que les biens propres d’un époux ne peuvent jamais être engagés pour les dettes exécutoires sur une masse de biens sur laquelle il n’exerce aucun pouvoir.

Le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et passif emporte deux conséquences :

  • Première conséquence
    • Parce que les époux sont investis d’un pouvoir de gestion exclusive de leurs biens propres, toute dette personnelle qu’ils contractent n’est exécutoire que sur cette seule masse de biens
  • Seconde conséquence
    • Parce que les époux sont investis d’un pouvoir de gestion, a minima, concurrente sur les biens communs, toute dette qu’ils contractent de leur propre chef engage les biens communs

Bien que permettant de comprendre la clé de répartition du passif provisoire ces deux conséquences doivent être tempérées.

En effet, la corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement n’est pas toujours absolue.

Il est, en effet, des cas où un époux sera investi du pouvoir d’engager des biens, alors qu’il ne dispose sur ces biens d’aucun pouvoir. Tel est le cas des économies déposées par le conjoint sur son compte personnel et sur lesquelles la loi lui reconnaît un pouvoir de gestion exclusive.

==> Le principe de corrélation entre l’actif et le passif

À la différence du principe précédemment évoqué, le principe de corrélation entre l’actif et le passif intéresse moins l’obligation à la dette, que la contribution à la dette.

Ce principe participe de l’idée que le patrimoine qui correspondance doit exister entre les charges supportées par un patrimoine et les avantages dont il profite.

Il s’agit d’une application de la règle ubi emolumentum, ibi et onus esse debet, soit là où est l’avantage, là doit être la charge.

Pratiquement, cette règle signifie que la charge définitive d’une dette doit être supportée par la masse de biens qui a profité de la dépense.

Il en résulte deux conséquences :

  • Première conséquence
    • Lorsqu’un bien tombe en communauté, cette dernière doit supporter le passif définitif qui est attaché à ce bien
  • Seconde conséquence
    • Lorsqu’un bien échappe à la communauté, les dettes dont il est grevé doivent être supportées à titre définitif par l’époux auquel ce bien appartient en propre

À l’instar de la corrélation entre pouvoir de gestion et passif, la corrélation entre l’actif et le passif n’est jamais absolue.

En effet, lorsque, par exemple, un époux contracte une dette personnelle n’engagera pas seulement ses biens propres. Il engagera également ses revenus, lesquels sont des biens communs.

De la même manière, lorsqu’une dette est souscrite dans l’intérêt de la communauté, elle ne sera jamais exécutoire sur la seule masse commune. Le créancier pourra toujours exercer ses poursuites sur les biens propres de l’époux du chef duquel cette dette est née.

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==> Ratio legis

Au cours du mariage les époux sont conduits à accomplir des actes de gestion et de disposition sur leurs biens propres. Ces actes pourront notamment consister à remplacer un bien propre par un autre bien.

Il en sera ainsi lorsqu’un époux emploiera des fonds personnels pour financer une acquisition ou encore lorsqu’il aliénera un bien propre et affectera le produit de la vente au rachat d’un autre bien.

Parce qu’il s’agit d’acquisitions réalisées à titre onéreux au cours du mariage, en application du principe posé à l’article 1401 du Code civil, les biens acquis devraient, en toute rigueur, tomber en communauté.

Reste qu’une application trop rigide de ce principe aux opérations envisagées ici serait de nature à priver, de fait, les époux de la faculté de gérer librement leurs biens propres.

Si en effet, tout acte visant à remplacer un propre par un autre bien est susceptible de faire tomber le bien acquis en communauté, les époux y renonceront par souci de préservation de la consistance de leur patrimoine personnel.

La communauté instituée sous le régime légal a certes été pensée comme ayant vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent la sphère patrimoniale des époux.

Il a néanmoins toujours été admis que son pouvoir d’attraction devait être cantonné pour que puisent subsister, voire se développer les patrimoines propres, faute de quoi le système mis en place aurait un effet repoussoir.

Aussi, afin d’éviter que les prétendants au mariage ne se détournent du régime légal à la faveur d’un autre régime matrimonial, fallait-il leur permettre de conserver leur patrimoine propre nonobstant les changements susceptibles d’affecter sa consistance.

Pour ce faire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de déroger au principe d’inscription à l’actif commun des biens acquis à titre onéreux au cours du mariage s’agissant des actes accomplis par les époux visant à remplacer un bien propre par un autre.

L’article 1406, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres, ainsi que les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

L’article 1407, al. 1er ajoute que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de ces dispositions que, en cas de subrogation réelle portant sur un bien propre, le bien nouvellement acquis reste propre.

==> La subrogation réelle

Pour mémoire, la subrogation réelle consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, à une indemnité d’assurance ou encore à une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement dans un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogi, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien propre, les droits de l’époux propriétaire de ce bien sont inchangés : le nouveau bien reste propre.

L’article 1406 distingue néanmoins selon que la subrogation opère de plein droit ou selon que ses effets sont subordonnés à une manifestation de volonté.

Nous nous focaliserons ici sur la seconde forme de subrogation.

Alors que la subrogation réelle opère de plein droit en cas de remplacement d’un propre par une créance ou une indemnité ainsi qu’en cas d’acquisition d’un bien en échange d’un propre, il est des cas où, pour produire ses effets, la subrogation supposera une manifestation de volonté, faute de quoi le bien acquis tombera en communauté.

Ce cas de figure est envisagé à l’article 1406, al. 2e in fine du Code civil qui prévoit que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle […] les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par emploi et remploi.

  • S’agissant de l’emploi
    • Cette opération consiste à affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien.
    • Ces fonds sont susceptibles d’avoir des provenances différentes :
      • Ils peuvent avoir pour origine une succession ou une libéralité
      • Ils peuvent également avoir été acquis avant le mariage
      • Ils peuvent encore provenir de la perception de créances propres, telles que les créances et pensions incessibles ou les créances de dommages et intérêts allouées en réparation d’un préjudice corporel ou moral
    • À l’analyse, pour que l’opération d’emploi soit caractérisée, le caractère propre des fonds affectés à l’acquisition d’un bien doit nécessairement tenir, soit à leur nature, soit à leur origine.
    • Dans le cas contraire, et plus précisément lorsque les fonds employés proviennent de la vente d’un bien propre, on parlera alors de remploi.

  • S’agissant du remploi
    • L’opération de remploi consiste à utiliser le produit de la vente d’un bien propre pour l’acquisition d’un nouveau bien.
    • À la différence de l’opération d’emploi, les fonds employés ici jouent le rôle d’intermédiaire.
    • Le remplacement du bien propre vendu par le bien acquis n’est pas direct : il comporte une phase de transition – monétaire – consistant en la perception d’un prix, lequel prix est par suite réinvesti.
    • La qualification de propre passe d’un bien à l’autre par l’effet de deux subrogations réelles qui se succèdent :
      • Première subrogation réelle
        • Elle intervient lorsque le bien propre est remplacé par une créance de prix, laquelle créance donne lieu, lors de son règlement, à la perception d’une somme d’argent
        • Dans cette phase, la subrogation réelle opère de plein droit conformément à l’article 1406, al. 1er du Code civil
      • Seconde subrogation réelle
        • Elle intervient lorsque la somme d’argent perçue au titre de la vente du bien propre est affectée à l’acquisition d’un nouveau bien.
        • Dans cette phase, pour que la subrogation opère, soit que le caractère propre de la somme d’argent réemployée se reporte sur le bien acquis, des formalités de remploi doivent être accomplies, faute de quoi la subrogation sera sans effet.
    • L’opération de remploi se singularise ainsi par sa première phase et rejoint l’opération d’emploi dans sa seconde phase.

Le point commun entre les opérations d’emploi et de remploi réside donc dans l’existence d’une phase monétaire dans le processus d’acquisition du bien[1].

Autrement dit, tant en cas d’emploi, qu’en cas de remploi, l’acquisition du bien a pour contrepartie le règlement d’un prix au moyen de deniers. Tantôt ces deniers sont propres, tantôt ils sont issus de la vente d’un bien propre.

À l’analyse, la substitution de biens réalisée par la subrogation subordonnée à une manifestation de volonté s’opère dans le sens inverse de celle envisagée dans les cas où la subrogation produit ses effets de plein droit.

Il ne s’agit pas ici de remplacer un propre aux fins d’octroi d’une somme d’argent ou d’un bien en nature, mais d’employer une somme d’argent en vue d’acquérir un bien.

Lorsque dès lors c’est une opération d’emploi ou de remploi qui est à l’œuvre, la subrogation réelle est impuissante à produire ses effets, soit à maintenir le bien acquis dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.

Pour que cette subrogation puisse jouer, ce dernier devra satisfaire les conditions énoncées aux articles 1434 et 1435 du Code civil.

I) Les conditions de l’emploi et du remploi

A) Les éléments de l’emploi et du remploi

==> Des deniers propres

L’opération d’emploi ou de remploi sera caractérisée lorsque les deniers employés sont propres.

La provenance de ces deniers est indifférente, pourvu qu’ils appartiennent personnellement à l’époux acquéreur. Aussi, leur caractère propre peut tenir, tant à leur nature, qu’à leur origine.

À cet égard, c’est parce qu’ils peuvent également provenir de la vente d’un bien propre que les opérations d’emploi et de remploi sont assujetties au même régime juridique.

Dans un arrêt du 5 janvier 1999, la Cour de cassation est venue préciser qu’il n’était pas nécessaire que les deniers propres affectés à l’acquisition d’un nouveau bien soient ceux-là même qui ont figuré dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur au jour du mariage ou au moment de leur perception

Dans cette affaire, où les deniers provenaient de la vente d’un propre, la Première chambre civile a estimé en ce sens qu’« il suffit que ces deniers représentent le prix ou la valeur de l’aliénation d’un bien propre de l’époux, sans qu’il soit nécessaire que ces deniers soient exactement ceux provenant de cette aliénation » (Cass. 1ère civ. 5 janv. 1999, n°96-11512).

La solution s’explique par la fongibilité de la monnaie. Il importe donc peu que les deniers propres aient été mélangés avec des fonds communs. Un tel mélange est insusceptible de les faire tomber en communauté.

Pour que le bien acquis ne rejoigne pas le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, le conjoint devra démontrer, soit que les fonds employés ne lui ont jamais appartenu en propre, soit qu’ils ont déjà fait l’objet d’un emploi ou d’un remploi, de sorte que son droit de les affecter à l’acquisition d’un bien propre est épuisé.

==> Des deniers affectés à l’acquisition d’un bien

Pour opérer, l’emploi ou le remploi doivent avoir pour effet l’acquisition d’un bien nouveau.

Dans le silence des textes, ce bien peut tout autant être un meuble, qu’un immeuble. La provenance de ce bien est également indifférente. Il importe peu, notamment, que ce bien ait été acquis par un époux auprès de son conjoint.

Cette solution était déjà admise sous l’empire du droit antérieur à la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 où la vente entre époux était prohibée sauf le cas où la cession faite par le mari à sa femme avait « une cause légitime, telle que le remploi […] ».

B) La déclaration d’emploi et de remploi

L’article 1434 du Code civil prévoit que « l’emploi ou le remploi est censé fait à l’égard d’un époux toutes les fois que, lors d’une acquisition, il a déclaré qu’elle était faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre, et pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi. »

Il ressort de cette disposition que pour produire ses effets, l’opération d’emploi ou de remploi est subordonnée à l’accomplissement d’une formalité par l’époux acquéreur consistant en double déclaration.

1. L’auteur de la double déclaration

La double déclaration d’emploi ou de remploi ne peut émaner que de l’époux au profit duquel l’emploi ou le remploi est effectué.

La raison en est qu’il s’agit, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mai 1998, d’un acte unilatéral.

Aussi, l’emploi ou le remploi précise-t-elle « n’est pas subordonné au consentement du conjoint » (Cass. 1ère civ. 19 mai 1998, n°95-22083). L’intervention du tiers contractant n’est pas plus exigée, puisque tout autant étranger à l’opération.

À l’analyse, le caractère unilatéral de l’acte d’emploi ou de remploi se justifie par l’indépendance patrimoniale conférée aux époux par l’article 225 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels. »

L’emploi ou le remploi de deniers propres n’échappe pas à la règle. Cette opération ne requiert pas le consentement du conjoint, raison pour laquelle la double déclaration d’emploi ou de remploi ne peut émaner que du seul époux acquéreur.

2. Le contenu de la double déclaration

L’article 1434 du Code civil prévoit donc que pour produire ses effets, l’opération d’emploi ou de remploi doit être assortie de l’accomplissement d’un acte consistant en double déclaration :

  • Première déclaration
    • La première déclaration a pour objet l’origine des deniers employés
    • Plus précisément l’époux acquéreur doit déclarer que l’acquisition qu’il réalise est « faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre».
    • Bien que la Cour de cassation n’exige pas que l’origine exacte des fonds soit mentionnée dans l’acte, l’important étant que les deniers employés soient déclarés comme propres (V. en ce sens 1ère civ. 9 oct. 1984), afin de prévenir toute difficulté il est recommandé que l’époux acquéreur précise s’ils proviennent d’une succession, d’une libéralité ou encore de la vente d’un propre.
  • Seconde déclaration
    • La seconde déclaration qui doit être effectuée par l’époux acquéreur a pour objet l’affectation des deniers propres à l’acquisition d’un bien d’un bien propre.
    • C’est là le sens de l’article 1434, lorsqu’il énonce que l’époux doit mentionner que l’acquisition qu’il réalise est faite « pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi. »
    • L’époux acquéreur doit ainsi expressément manifester sa volonté de conserver le bien acquis au moyen de deniers propres dans son patrimoine personnel.

3. La forme de la double déclaration

La double déclaration d’emploi ou de remploi ne requiert l’observation d’aucune forme particulière, ni la mention d’aucune formule sacramentelle.

La seule exigence qui s’infère de l’article 1434 du Code civil tient à l’existence d’une manifestation de volonté expresse et non équivoque émanant de l’époux acquéreur.

Il en résulte que la double déclaration ne saurait être implicite, ni incomplète. Une déclaration portant uniquement sur la provenance des fonds ou sur la volonté d’affecter lesdits fonds à l’affectation d’un bien propre est insuffisante.

En cas de déclaration implicite ou incomplète, l’article 1434 du Code civil prévoit que l’emploi ou le remploi ne peut produire ses effets qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord.

4. Le moment de la double déclaration

a. Principe

Il ressort de l’article 1434 du Code civil que la double déclaration d’emploi ou de remploi doit figurer dans l’acte d’acquisition.

Il en résulte que c’est à la date d’établissement de cet acte que l’époux acquéreur doit manifester sa volonté d’affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien qu’il entend conserver dans son patrimoine personnel.

En toute rigueur, une déclaration d’emploi ou de remploi tardive devrait être dépourvue de tout effet. Le bien acquis devrait, par voie de conséquence, tomber en communauté, quand bien même son acquisition a été financée par des deniers propres.

Il est néanmoins admis, sous certaines conditions, que l’emploi ou le remploi puisse être régularisé a posteriori, tout autant que la loi reconnaît qu’il puisse, à l’inverse, être réalisée par anticipation.

b. Exceptions

==> L’emploi ou le remploi par anticipation

  • Principe
    • L’article 1435 du Code civil prévoit que « si l’emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre, sous la condition que les sommes attendues du patrimoine propre soient payées à la communauté dans les cinq ans de la date de l’acte. »
    • L’hypothèse envisagée par cette disposition est celle de l’acquisition d’un bien par un époux financée par des fonds propres qu’il ne percevra que postérieurement à cette acquisition et notamment lorsque le bien qui lui appartient en propre sera vendu. Dans cette configuration, l’acquisition précède l’aliénation.
    • Pour réaliser l’opération, ce sont donc des deniers communs qui vont être utilisés par l’époux acquéreur. La communauté sera néanmoins remboursée lorsque ce dernier aura encaissé les fonds propres attendus.
  • Conditions
    • Deux conditions doivent être réunies pour que l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation produise ses effets :
      • La formalisation d’une double déclaration
        • L’opération d’emploi ou de remploi n’échappe pas à l’exigence de double déclaration.
        • L’époux acquéreur doit mentionner dans l’acte d’acquisition :
          • D’une part, l’origine des fonds propres qu’il va percevoir postérieurement à l’acquisition
          • D’autre part, son intention d’affecter ces fonds à l’acquisition d’un bien propre
        • Dans, un arrêt du 27 mars 2007, la Cour de cassation a précisé que la validité de la déclaration de remploi par anticipation faite par un époux n’est pas subordonnée au consentement du conjoint ( 1ère civ. 27 mars 2007, n°05-16434).
        • Cette double déclaration s’analyse donc en un acte unilatéral.
      • Le remboursement de la communauté
        • L’article 1435 du Code civil exige expressément que la communauté soit remboursée dans un délai de 5 ans à compter de l’acte d’acquisition pour que l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation produise ses effets.
        • Si cette condition ne soulève pas de difficulté lorsque le délai de 5 ans expire au cours du mariage, plus délicate est l’hypothèse où la communauté fait l’objet d’une dissolution avant l’expiration de ce délai.
        • Pour certains, dans la mesure où la composition des masses doit être fixée au jour de la dissolution de la communauté, l’opération de remploi par anticipation ne pourrait pas produire ses effets.
        • Pour d’autres, ce serait une situation injuste pour l’époux acquéreur qui se verrait dépossédé de la propriété d’un bien qui devrait lui revenir de droit.
        • À l’examen, tout dépend de la teneur des effets que l’on prête à l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation.
  • Effets
    • L’emploi ou le remploi par anticipation a pour effet de maintenir dans le patrimoine personnel d’un époux un bien acquis au moyen de fonds communs mais financé par des deniers propres qu’il percevra postérieurement à l’acquisition.
    • Tant que la communauté n’a pas été remboursée de l’avance de fonds réalisée, la question se pose de la qualification du bien : est-ce un bien commun ou un bien propre ?
    • L’article 1435 prévoit que l’opération d’emploi ou de remploi n’opère que sous condition d’un remboursement de la communauté.
    • Mais de quelle condition parle-t-on ?
    • S’agit-il d’une condition suspensive ou résolutoire ? De la réponse à cette question dépend la qualification du bien acquis durant la période qui précède le remboursement.
      • L’opération de remploi est sous condition suspensive
        • Pour mémoire, la condition suspensive est celle qui suspend la naissance de l’obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.
        • Aussi, dans l’hypothèse où l’opération de remploi est sous condition suspensive, le bien acquis est réputé commun tant que le remboursement de la communauté n’est pas intervenu
        • Ce n’est que si cette condition suspensive se réalise que le bien sera réputé être propre depuis la date de l’acte d’acquisition
      • L’opération de remploi est sous condition résolutoire
        • La condition résolutoire est celle qui, si elle se réalise, menace de disparition une obligation qui existe déjà.
        • Dans l’hypothèse où l’opération de remploi est sous condition résolutoire, le bien acquis est réputé propre alors même que le remboursement de la communauté n’est pas encore intervenu.
        • Si, en revanche, cette condition ne se réalise pas, le bien tombera en communauté.
    • Les auteurs sont partagés sur les effets de l’opération d’emploi ou de remploi. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est jamais prononcée.
    • Pour une partie de la doctrine, un élément de réponse est apporté par l’article 1435 du Code civil lorsqu’il énonce que « si l’emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre»
    • S’agit-il là d’une invitation à appréhender le bien comme propre dès la formalisation de la double déclaration de remploi par anticipation ? Si tel est le cas, l’opération serait donc assortie d’une condition résolutoire.

==> L’emploi ou le remploi a posteriori

  • Principe
    • Si pour produire ses effets la déclaration d’emploi ou de remploi doit être formalisée dans l’acte d’acquisition, l’article 1434 du Code civil admet que l’inobservation de cette exigence puisse être régularisée postérieurement.
    • Cette tolérance a, pour la première fois, été envisagée par la Cour de cassation dans un arrêt Potier de la Morandière rendu en date du 17 mai 1938 ( req. 17 mai 1938).
    • Elle a, par suite, été consacrée par la loi du 13 juillet 1965. L’article 1434 prévoit en ce sens que « à défaut de [double] déclaration dans l’acte, l’emploi ou le remploi n’a lieu que par l’accord des époux, et il ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques.»
    • Ainsi, est-il permis aux époux de conférer le caractère propre à un bien dont l’acquisition n’a été assortie d’aucune déclaration d’emploi ou de remploi. C’est ce que l’on appelle le remploi a posteriori.
  • Condition
    • Tandis que la déclaration d’emploi ou de remploi figurant dans l’acte d’acquisition suffit à elle seule à maintenir le bien acquis dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, lorsqu’elle fait défaut, une condition supplémentaire doit être satisfaite pour parvenir au même résultat.
    • L’article 1434 prévoit, en effet, que, faute de double déclaration dans l’acte d’acquisition, l’emploi ou le remploi a posteriori est subordonné à l’accord des deux époux.
    • Dans le silence des textes, la formalisation de cet accord ne requiert aucun formalisme.
    • Aussi, est-il admis qu’il puisse être tacite ou implicite (V. en ce sens 1ère civ. 4 nov. 1975, n°74-12537).
    • Dans un arrêt du 3 novembre 1983, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « il résulte de l’article 1434, alinéa 1er, nouveau du code civil que, dans les rapports entre époux, il y a remploi, malgré l’absence de la double déclaration, du moment que les époux z… eu la volonté de le réaliser, cette volonté pouvant résulter d’un acte postérieur, tant que fonctionne le régime» ( 1ère civ. 3 nov. 1983, n°82-13221).
    • Il ressort de cette décision que l’absence de déclaration d’emploi ou de remploi dans l’acte d’acquisition d’un bien financé au moyen de deniers propres peut être régularisée tant que la communauté n’est pas dissoute.
  • Effets
    • L’emploi ou le remploi a posteriori a pour effet de conférer au bien sur lequel il porte un caractère propre.
    • Cette qualification n’opère toutefois qu’entre les époux.
    • L’article 1434 in fine du Code civil prévoit en ce sens que l’emploi ou le remploi a posteriori « ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques. »
    • Autrement dit, l’opération est inopposable aux tiers pour lesquels le bien demeure commun en l’absence de double déclaration figurant dans l’acte d’acquisition.
    • La raison en est que l’emploi ou le remploi ne saurait préjudicier aux tiers qui étaient légitimement en droit de penser que le bien acquis était tombé en communauté.
    • Leur gage ne saurait, dans ces conditions, se voir amputer après qu’ils ont contracté avec les époux.
    • D’où le principe d’inopposabilité aux tiers du remploi a posteriori posé à l’article 1434 du Code civil.
    • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers : la jurisprudence considère que ne relèvent pas de cette catégorie les héritiers de l’époux intervenu à l’acte d’emploi ou de remploi.
    • L’emploi ou le remploi a posteriori est donc pleinement opposable à ces derniers ( 1ère civ. 25 sept. 2013, n°12-21280).

5. La force probante de la double déclaration

Comme vu précédemment, la double déclaration figurant dans l’acte d’acquisition d’un bien financé au moyen de deniers propres suffit, à elle seule, à faire produire ses effets à l’opération d’emploi ou de remploi.

Est-ce à dire que, une fois cette condition remplie, le caractère propre du bien acquis ne peut plus être remis en cause ?

Il n’en est rien. La déclaration d’emploi ou de remploi ne fait que présumer l’appartenance du bien au patrimoine personnel de l’époux acquéreur. Cette présomption est simple de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire.

Il appartiendra donc au conjoint qui souhaite la contester de démontrer qu’elle est mensongère et notamment d’établir que les fonds utilisés n’étaient pas propres ou qu’ils avaient déjà été affectés à l’acquisition d’un autre bien propre acquis antérieurement.

6. La sanction de l’absence de double déclaration

Pour répondre à la question de savoir quelle est la sanction applicable en cas d’absence de déclaration d’emploi ou de remploi, deux approches peuvent être envisagées :

  • Première approche
    • Cette approche consiste à appréhender l’exigence de déclaration d’emploi ou de remploi comme une règle de preuve.
    • Aussi, en cas d’inobservation de cette exigence, l’époux acquéreur aurait toujours la faculté de prouver que les deniers employés étaient propres Il pourrait ainsi renverser la qualification du bien acquis tombé en communauté faute de déclaration d’emploi ou de remploi.
  • Seconde approche
    • Cette approche consiste, à l’inverse, à appréhender l’exigence de déclaration d’emploi ou de remploi comme une règle de fond.
    • Cela signifie que dès lors que cette déclaration fait défaut, le bien acquis tombe définitivement en communauté sans possibilité pour l’époux d’établir qu’il s’agit d’un bien propre.
    • La déclaration s’analyserait ici, en quelque sorte, en une condition de validité de l’opération d’emploi ou de remploi.

Ces deux approches interrogent ainsi sur la nature de l’exigence posée par l’article 1434. La double déclaration d’emploi ou de remploi est-elle exigée ad probationem ou ad validitatem ?

Il ressort de la jurisprudence, que la Cour de cassation a opté pour la seconde approche. Dans un arrêt du 20 septembre 2006, la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « la règle du remploi […] a le caractère d’une règle de fond » (Cass. 1ère civ. 20 sept. 2006, n°04-18384).

Dans un arrêt du 25 février 2009, elle a encore plus explicitement jugé, au visa de l’article 1434 du Code civil, « qu’il résulte de ce texte qu’à défaut de la double déclaration d’origine et d’intention, lors d’une acquisition réalisée avec des deniers propres à un époux marié sous le régime de la communauté, les biens acquis ne prennent, par subrogation, la qualité de propres, dans les rapports entre époux, que si ceux-ci sont d’accord pour qu’il en soit ainsi ; que cette règle a le caractère d’une règle de fond » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2009, n°08-12137).

Ainsi, en l’absence de formalisation de la déclaration d’emploi ou de remploi, le bien acquis tombe définitivement en communauté, quand bien même l’époux acquéreur parviendrait à rapporter la preuve du caractère propre des deniers employés.

Tout au plus, il pourra régulariser le défaut de déclaration en se repliant sur le remploi a posteriori. Il lui faudra néanmoins obtenir l’accord de son conjoint, faute de quoi cette forme de remploi est privée de tout effet.

II) Les effets de l’emploi et du remploi

Si l’opération d’emploi ou de remploi a, par l’effet de la subrogation réelle, pour conséquence de maintenir le bien acquis avec des deniers propres dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, il est un cas où il tombera malgré tout en communauté.

A) Principe

==> Le jeu de la subrogation réelle

Lorsque les conditions énoncées aux articles 1434 et 1435 du Code civil sont réunies, l’emploi ou le remploi produit les mêmes effets que la subrogation réelle de plein droit. Et pour cause, l’emploi et le remploi sont une forme de subrogation réelle.

Aussi, ont-ils pour effet de transmettre au bien qui se substitue aux fonds utilisés le caractère propre de ces derniers.

==> Le moment de la subrogation réelle

La subrogation produit ses effets à des dates qui diffèrent selon que l’emploi ou le remploi intervient au moment d’établissement de l’acte d’acquisition ou selon qu’il intervient par anticipation ou a posteriori.

  • L’emploi ou le remploi intervient au moment de l’établissement de l’acte d’acquisition
    • Dans cette hypothèse, la subrogation réelle opère immédiatement, soit au même moment que la régularisation de l’acte d’acquisition.
    • Le bien intègre alors concomitamment le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.
  • L’emploi ou le remploi intervient par anticipation
    • Dans cette hypothèse, selon que l’on considère que le remploi par anticipation est sous condition suspensive ou sous condition résolutoire la subrogation interviendra à des dates différentes.
      • Si l’on estime que le remploi par anticipation est sous condition suspensive, alors le bien acquis n’intégrera le patrimoine personnel de l’époux acquéreur qu’une fois la communauté remboursée, ce dans la limite de 5 années
      • Si l’on estime, au contraire, que le remploi par anticipation est sous condition résolutoire, alors le bien acquis rejoindra le patrimoine personnel de l’époux acquéreur à la date d’établissement de l’acte d’acquisition.
    • Pour l’heure, la question n’est toujours pas tranchée en jurisprudence
  • L’emploi ou le remploi intervient a posteriori
    • Dans cette hypothèse, la subrogation opérera à la date où les époux sont tombés d’accord quant au maintien du bien acquis sans qu’aucune déclaration d’emploi ou de remploi n’ait été faite dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.
    • Reste que les effets de cette subrogation seront pour le moins limités dans la mesure où elle inopposable aux tiers.

B) Tempérament

L’article 1436 du Code civil prévoit que « quand le prix et les frais de l’acquisition excèdent la somme dont il a été fait emploi ou remploi, la communauté a droit à récompense pour l’excédent. Si, toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l’époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf la récompense due à l’époux. »

Il ressort de cette disposition que selon que lorsque la communauté a contribué au financement du bien acquis au moyen de deniers propres, le maintien de ce bien dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur dépend de la proportion dans laquelle cette contribution est intervenue.

Le texte distingue deux situations :

  • Le montant de la contribution de la communauté est inférieur ou égale à la valeur du bien acquis
  • Le montant de la contribution de la communauté est supérieur la valeur du bien acquis

Ainsi, la contribution de la communauté dans le financement du bien acquis par emploi ou remploi a une véritable incidence sur la qualification de ce bien.

La question qui subsidiairement se pose est alors de savoir quels sont les éléments de calcul qui doivent être pris en compte pour déterminer la part contributive de la communauté.

1. Les incidences de la contribution de la communauté à l’acquisition du bien

==> Le montant de la contribution de la communauté est inférieur ou égal à la valeur du bien acquis

L’article 1436 du Code civil prévoit donc que lorsque la part contributive de la communauté dans l’acquisition du bien acquis par un époux avec ses deniers propres est minoritaire, ce bien reste dans son patrimoine personnel.

La communauté aura néanmoins droit à récompense dont l’assiette correspond à la fraction du prix qu’elle a financé.

==> Le montant de la contribution de la communauté est supérieur à la valeur du bien acquis

L’article 1436 du Code civil prévoit que « Si, toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l’époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf la récompense due à l’époux. »

Ainsi, par exception au principe de maintien des biens acquis par emploi ou remploi dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, cette disposition fait-elle tomber en communauté le bien dont l’acquisition a majoritairement été financée par la communauté.

C’est là une application de la règle Major pars trahit ad se minorem, qui signifie littéralement « la plus grande partie attire à elle la moindre ».

Le législateur a, en effet, considéré que dans l’hypothèse où la part contributive de la communauté était supérieure à la valeur du bien acquis par emploi ou remploi, l’opération devait lui profiter.

La raison en est que l’opération s’analyse ici moins comme une substitution de biens dans le patrimoine propre de l’époux acquéreur, que comme l’acquisition d’une valeur nouvelle justifiant qu’on lui attribue la qualification d’acquêt.

En contrepartie de la perte de la propriété du bien qu’il a acquis au moyen de deniers propres, l’époux a droit à récompense.

2. La détermination de la part contributive de la communauté

Tandis que certains frais, en sus du prix d’acquisition du bien, doivent être inclus dans le calcul de la part contributive de la communauté, d’autres doivent en être exclus.

==> Les éléments de calcul qui doivent être inclus dans le calcul de la part contributive

Pour déterminer la part contributive de la communauté, il y a lieu de se reporter à l’article 1436 du Code civil qui intègre dans son calcul deux éléments :

  • Le prix d’acquisition du bien
  • Les frais d’acquisition du bien

Par frais d’acquisition, il faut entendre ceux immédiatement exposés lors de l’acquisition du bien, tels que les commissions et autres émoluments perçus par les intermédiaires et les officiers ministériels ou encore les taxes et redevances.

Aussi, un bien dont le prix est fixé à 100 euros et dont les frais d’acquisition s’élèvent à 10 euros restera dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur dès lors que la part contributive de la communauté n’excède pas 55 euros, soit (100+10) / 2.

Si en revanche, cette part contributive dépasse ce seuil, alors le bien acquis tombera en communauté, quand bien même il aura été financé, pour partie, au moyen de deniers propres.

==> Les éléments de calcul qui doivent être exclus du calcul de la part contributive

Deux éléments doivent être exclus du calcul de la part contributive de la communauté :

  • Les intérêts d’emprunt
    • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a jugé que les intérêts d’un emprunt souscrit par la communauté pour contribuer au financement du bien, ne devaient pas être inclus dans les frais d’acquisition (V. en ce sens 1ère civ. 5 mars 2008, n°07-12392)
    • Dans ces conditions, ils ne peuvent pas être pris en compte dans le calcul de la part contributive de la communauté
  • Les frais exposés pour l’acquisition ou l’amélioration du bien propre aliéné
    • Il n’est pas rare que la communauté ait contribué, pour partie, à l’acquisition ou à l’amélioration du bien dont le prix de vente a été réemployé.
    • Dans cette hypothèse, on s’est demandé si cette contribution passée devait être prise en compte dans le calcul de la contribution au financement du nouveau bien.
    • Par un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.
    • Elle a jugé en ce sens « qu’il résulte de l’article 1436 du Code civil que la contribution de la communauté ne comprend que les sommes ayant servi à régler partie du prix d’acquisition du bien nouveau, à l’exclusion des fonds utilisés pour l’achat et pour la conservation du bien ancien » ( 1ère civ. 15 juin 1994, n°92-20201).

[1] V. en ce sens F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°353, p. 282.

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Lorsqu’un époux acquiert au cours du mariage un droit au bail d’aucuns se sont demandé si ce droit ne devait pas être exclu de la masse commune, dans la mesure où il s’agit là d’un droit de créance consenti en considération de la personne de son titulaire.

C’est là une caractéristique du contrat de bail : l’intuitus personae y est particulièrement marqué.

Pour cette raison, il est admis qu’il y avait lieu, par principe, de reconnaître au droit au bail la qualification de bien propre.

Reste que selon que ce droit au bail porte sur un local à usage d’habitation ou sur un local à usage professionnel le statut du locataire diffère.

Le régime applicable n’est pas le même selon qu’il s’agit d’un bail d’habitation, un bail commercial, un bail professionnel ou encore un bail rural.

La question qui alors se pose est de savoir s’il est des statuts de baux qui n’auraient pas une incidence sur le sort du droit au bail acquis par un époux au cours du mariage.

Pour le déterminer, envisageons les baux les plus couramment conclus :

  • Le bail d’habitation
    • Lorsqu’un époux marié sous le régime légal conclu un bail à usage d’habitation, la titularité de ce bail est réglée par l’article 1751 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. »
    • Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est titulaire d’un bail qui assure le logement de la famille, la titularité de ce bail est étendue à son conjoint.
    • Bien que logée dans la partie du Code civil dédiée aux baux des maisons et des biens ruraux, la règle énoncée à l’article 1751 relève du régime primaire impératif puisque, comme précisé par le texte, elle est applicable « quel que soit» le régime matrimonial des époux.
    • Il s’agit donc là d’une disposition à laquelle il ne saurait être dérogé par convention contraire et notamment par l’établissement d’un contrat de mariage.
    • Et il est indifférent que les époux aient opté pour un régime de communauté ou un régime de séparation de biens. La règle de cotitularité du bail prévaut.
    • Cette règle attribue donc le droit au bail aux deux époux.
    • Ainsi que le relève un auteur, est ainsi instituée une sorte d’« indivision forcée atypique»[1].
    • Cette thèse semble avoir été consacrée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 janvier 1993, a affirmé que l’article 1751 du Code civil « crée une indivision, conférant à chacun des époux des droits et obligations identiques, notamment l’obligation de payer des loyers et accessoires» ( 3e civ. 27 janv. 1993, n°90-21.825).
  • Le bail commercial
    • Parce que le bail commercial est librement cessible ( L. 145-16 C. civ.) il est des contrats de baux celui où l’intuitus personae est le moins marqué.
    • En outre, il est reconnu au bail commercial une véritable valeur patrimoniale, à telle enseigne qu’il constitue l’un des principaux éléments du fonds de commerce.
    • Pour cette raison sa qualification devrait être dictée par celle attribuée au fonds exploité par un époux.
    • Autrement dit, lorsque le fonds de commerce est commun, le droit au bail devrait tomber en communauté et lorsque le fonds de commerce constitue un bien propre sa titularité ne devrait pas être partagée.
    • À l’analyse, telle n’est pas la solution qui semble avoir été retenue par la jurisprudence.
    • Dans un arrêt du 28 mai 2008, la Cour de cassation a jugé que « même si [l’épouse] était copropriétaire du fonds de commerce, elle n’avait pas la qualité de co-preneur du bail commercial, dès lors que son époux était seul titulaire de ce bail» ( 3e civ. 28 mai 2008, n°07-12277).
    • Pour la troisième chambre civile, la copropriété d’un fonds de commerce est donc sans incidence sur la titularité du bail commercial.
    • Dit autrement, la qualité de co-preneur ne dépend pas de la propriété du fonds ou du droit au bail.
    • Abondamment commentée par la doctrine, cette solution a récemment été reconduite par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 décembre 2020 ( 3e civ. 17 sept. 2020, n°19-18435).
  • Le bail rural
    • À la différence du bail commercial, le bail rural est incessible ce qui n’est pas sans lui conférer un statut particulier.
    • Il s’agit d’un contrat de bail où l’intuitus personnae est particulièrement marqué.
    • Très tôt, la jurisprudence en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu d’exclure le bail rural de la masse commune.
    • Dans un arrêt du 27 février 1958 elle a jugé en ce sens que « le bail commercial, strictement personnel au preneur, incessible et auquel est déniée toute valeur patrimoniale, ne saurait entrer en communauté» ( soc. 27 févr. 1958).
    • Cette solution a, par suite, été renouvelée à plusieurs reprises (V. en ce sens 1ère civ. 8 avr. 2009, n°07-14227).
    • Reste qu’elle est fondée sur le caractère incessible du bail rural.
    • Or cette incessibilité connaît un recul avec l’émergence d’un nouveau bail rural, introduit par la loi n°2006-11 du 5 janvier 2006, qui autorise le preneur à céder son droit au bail hors du cadre familial (V. en ce sens L. 418-1 et s. C. rur.)
    • La position adoptée par la jurisprudence serait-elle la même en présence d’un tel bail ?
    • La question est ouverte, faute de décision rendue pour l’heure.
  • Le bail professionnel
    • Le bail professionnel présente la particularité d’être conclu pour l’exercice d’une activité qui n’est ni commerciale, ni rurale ni artisanale.
    • Le local loué est affecté à l’exercice d’une activité civile qui, le plus souvent, consistera en une profession libérale.
    • Pour la doctrine, la titularité de ce bail dépend de son caractère cessible.
    • S’il peut être librement cédé, il est admis qu’il devra être traité comme un acquêt.
    • Si, en revanche, il est incessible il restera propre à l’époux auquel il a été consenti.
    • Certains auteurs ont également avancé que lorsque le bail professionnel peut être rattaché à un fonds d’exercice libéral dont l’existence est désormais reconnue ( 1ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731) sa qualification doit suivre le même sort que ce fonds, ce, par analogie avec le bail commercial, accessoire d’un fonds de commerce.
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Lorsqu’un époux participe à un jeu de hasard ou à un concours, il est susceptible de percevoir un gain.

La question qui alors se pose est de savoir si ce gain lui appartient en propre ou s’il tombe en communauté.

Pour le déterminer, la doctrine opère une distinction entre les jeux de hasard et les jeux-concours :

  • S’agissant des jeux du hasard
    • Ils présentent la particularité de ce que l’espérance du gain résulte de la voie du sort.
    • Autrement dit, le gagnant est désigné par le seul hasard,
    • Tel est le cas du loto ou encore d’une loterie
  • S’agissant des jeux-concours
    • Ils consistent en une épreuve qui mobilise la sagacité, le savoir et plus généralement les aptitudes des joueurs
    • Dans cette hypothèse, la chance peut certes avoir un rôle à jouer ; néanmoins les gagnants sont sélectionnés, moins de la voie du sort, que de la qualité des résultats obtenus dans les épreuves auxquelles ils ont été soumis
    • Il en va ainsi d’un jeu-concours qui repose sur une épreuve sportive ou mobilise facultés intellectuelles des candidats

Quelles conséquences tirer de cette distinction ?

En présence d’un jeu-concours, qui donc fait appel aux aptitudes physiques ou intellectuelles des candidats, il y aurait lieu de considérer que le gain perçu provient de l’industrie des époux.

Dans ces conditions, il conviendrait de soumettre ce gain au même régime que celui applicable aux gains et salaires. Or il est désormais unanimement admis que les gains et salaires tombent en communauté, ce, dès leur perception (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343).

En présence d’un jeu de hasard, il s’infère de la jurisprudence que la qualification du bien dépendrait de la nature des deniers employés pour acquérir le titre de jeu, lequel ouvre droit, à l’issue d’un tirage au sort, à l’attribution d’un bien en nature ou d’une somme d’argent.

Si les deniers employés sont communs, alors le gain fortuit tomberait en communauté. Si en revanche les fonds appartiennent en propre au joueur, le gain resterait propre.

Une partie de la doctrine justifie cette solution en arguant que le mécanisme de la subrogation réelle aurait vocation à jouer.

En somme, cette subrogation réaliserait un remplacement du prix du titre de jeu par le gain perçu par le joueur.

Reste que lorsque ce gain est sans commune mesure avec le prix du billet de loterie, l’opération se concilie mal avec l’exigence de substitution qui implique une sorte d’équivalence entre le bien remplacé et le nouveau bien.

Quoi qu’il en soit, telle a été la solution retenue par le Tribunal de grande instance de Créteil qui, dans une décision du 19 janvier 1988, a jugé, s’agissant de l’emploi de fonds issus de la pension de retraite d’une femme mariée à l’acquisition d’un billet de loto, que « le gain qui en provient participe de la même nature et compose dès lors potentiellement la masse active de la communauté » (TGI Créteil, 19 janv. 1988).

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour d’appel de Versailles a encore décidé, s’agissant d’une demande de réintégration dans la masse commune d’un gain du loto, que « l’achat du ticket gagnant en vue du tirage du 12 décembre 2012 est antérieur à la procédure de divorce engagée en mai 2013 ; que Delphine V. n’établit pas qu’elle a participé au tirage du Loto avec des fonds propres ; que dès lors les fonds gagnés constituent des biens communs » (CA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736).

Une solution identique a été retenue par la Cour d’appel de Dijon dans un arrêt du 8 déc. 2016 (CA Dijon, 8 déc. 2016, n°16/00532).

Si donc le gain fortuit emprunte la qualification des deniers qui ont financé l’acquisition du titre du jeu, pour que ce gain appartienne en propre au joueur, celui-ci devra, avoir employé des fonds propres, encore que cela ne soit pas suffisant.

En effet, un bien acquis avec des fonds personnels n’endosse la qualification de bien propre qu’à la condition que l’acquéreur marié sous le régime légal ait accompli des formalités d’emploi ou de remploi, conformément aux articles 1433 et 1434 du Code civil.

L’acquisition d’un titre de jeu avec des deniers propres n’échappent pas à la règle, elle devra s’accompagner d’une déclaration qui consistera à mentionner dans l’acte d’acquisition :

  • D’une part, l’origine des deniers utilisés, ce qui permet de justifier de leur caractère propre
  • D’autre part, l’affectation des fonds à l’acquisition d’un bien propre

Faute de déclaration d’emploi ou de remploi, le titre de jeu acquis, et par voie de conséquence le gain fortuit, tomberont en communauté sauf à ce qu’une déclaration d’emploi ou de remploi soit régularisée postérieurement à l’acquisition.

Dans cette hypothèse, elle supposera l’accord des deux époux. Lorsque la déclaration d’emploi ou de remploi a valablement été accomplie, le bien acquis sera propre.

À l’analyse, la condition tenant à la déclaration d’emploi ou de remploi ne sera jamais remplie. On voit mal un époux accomplir cette formalité lors de l’achat d’un billet de loterie.

Il s’agit là d’un cas d’école, à telle enseigne que, en pratique, le gain fortuit tombera systématiquement en communauté.

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Les biens qui composent l’actif de la communauté, que l’on appelle couramment acquêts, sont énumérés à l’article 1401 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Si l’on s’en tient à une lecture littérale de ce texte, seuls les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage seraient constitutifs d’acquêts.

Cette approche – restrictive – ne rend néanmoins pas compte de l’étendue de l’actif commun, tel que réglée par le droit positif.

A l’examen, la masse commune comprend, outre les biens provenant d’un acquisition à titre onéreux, les biens provenant:

  • de l’industrie des époux
  • des revenus des propres
  • du jeu de l’accession
  • du jeu de la subrogation

Nous nous focaliserons ici sur les deux dernières catégories d’acquêts.

I) Les biens provenant du jeu de l’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

S’agissant d’un bien qualifié de commun sous le régime légal, il est admis que la théorie de l’accession puisse jouer.

Dans cette hypothèse, elle est susceptible de conduire à étendre la propriété à tout ce qui s’unit et s’incorpore au bien commun. La conséquence en est que le nouveau bien – augmenté – sera commun.

Les règles de l’accession diffèrent néanmoins selon que l’incorporation intéresse des immeubles ou des meubles.

  • S’agissant de l’accession mobilière
    • Elle ne jouera que dans des hypothèses résiduelles d’incorporation qui ne sont pas réglées par une convention, ni n’entrent en concours avec l’effet acquisitif attaché à la possession.
    • C’est seulement dans cet espace, qui n’est pas que théorique, mais qui demeure restreint, que les règles énoncées aux articles 565 et suivants du Code civil ont vocation à s’appliquer.
    • À cet égard, ces dispositions ne règlent que l’incorporation d’un meuble à un autre meuble.
    • Lorsqu’un meuble est incorporé à un immeuble, ce sont les règles de l’accession immobilière qui ont vocation à s’appliquer.
  • S’agissant de l’accession immobilière
    • L’accession immobilière correspond à l’hypothèse où une chose mobilière ou immobilière est incorporée à un immeuble, de telle sorte qu’une union se crée entre les deux biens qui en formeront plus qu’un seul et même bien.
    • Le Code civil distingue selon que l’accession immobilière est le résultat d’un phénomène naturel ou selon qu’elle procède de l’intervention de la main de l’homme.

Outre les règles générales qui encadrent l’accession mobilière et immobilière, il peut être observé que le régime légal envisage un cas spécifique d’accession pour les éléments qui composent un fonds de commerce inscrit à l’actif commun.

Il ressort de l’article 1404, al. 2e du Code civil que, échappent à la qualification de biens propres, « les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux [qui sont] l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »

Cette précision n’est pas sans intérêt compte tenu de la nature du fonds de commerce qui, pour mémoire, est une universalité de fait et qui, par voie de conséquence, ne peut être appréhendée que comme un tout et non comme un ensemble de biens pris séparément.

II) Les biens provenant du jeu de la subrogation

La perte de la propriété d’un bien est une situation pour le moins courante à laquelle est susceptible d’être confronté le couple marié.

Cette perte peut avoir pour cause, la destruction du bien, sa péremption, son égarement ou plus simplement sa vente.

Parfois, la disparition sera compensée par son remplacement par un autre. Dans cette hypothèse, se posera alors la question de la qualification du nouveau bien.

Pour y répondre, il convient de se reporter au mécanisme de subrogation réelle. Cette opération consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, à une indemnité d’assurance ou encore à une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement dans un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogi, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien commun, les droits de la communauté sont inchangés : le nouveau bien reste commun.

À cet égard, à la différence de la subrogation qui intéresse des biens propres, la subrogation qui a pour objet un bien relevant de la masse commune ne requiert l’accomplissement d’aucune formalité particulière.

Elle opère, en effet, de plein droit, sans qu’il soit besoin aux époux de régulariser une déclaration d’emploi ou de remploi.

L’absence de formalités se justifie par la présomption de communauté énoncée par l’article 1402 du Code civil qui a pour effet d’intégrer dans la masse commune tout bien meuble ou immeuble dont la propriété en propre ne peut pas être rapportée.

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