L’objectif est ici de régler un problème de qualification : à quoi reconnaît-on un contrat de bail ? Une question aussi précise impose une réponse simple : il y a bail dès lors qu’il y a constitution, au profit d’un preneur, d’un droit temporaire de jouissance sur un bien appartenant au bailleur (section 1) en contrepartie d’un loyer (section 2).

Section 1.- Un droit temporaire de jouissance

Le bail confère au preneur un droit personnel de jouissance (§1) sur un bien, mais à charge de restitution ; c’est que cette jouissance est temporaire (§2).

§1.- Un droit de jouissance

Le bail confère au preneur le droit d’utiliser la chose (A). Ce droit est un droit personnel et non un droit réel (B).

A.- Le droit d’utiliser la chose

Utilisation de la chose d’autrui.- Le bail est un contrat d’usage. Le preneur a le droit de se servir de la chose. Rien n’oblige cependant à ce que cette jouissance soit exclusive : le bailleur peut très bien se réserver la possibilité d’utiliser conjointement tout ou partie de la chose (des lieux loués) (v. par ex. : Com., 22 nov. 1966, Bull. civ. IV, n° 446, pour une salle de spectacles). De même, rien n’impose que la jouissance soit continue : il est parfaitement possible, sans que la qualification de bail soit remise en cause, de louer un bien de manière intermittente (v. arrêt préc. : mise à disposition d’une salle de spectacles deux fois par semaine).

Distinction bail/dépôt.- L’existence au profit du preneur d’un droit d’utiliser la chose distingue le bail du dépôt ou du séquestre dans lesquels le dépositaire n’a pas le droit de se servir de la chose, à tout le moins en principe (v. article “Le dépôt”).

La distinction, claire en apparence, révèle parfois de redoutables problèmes de qualification.

Ex. : contrat de parking : le contrat par lequel on « loue » un emplacement de parking est-il un bail ou un dépôt ? Tout dépend de ce qui a été convenu par les parties. Si le contrat prévoit une obligation particulière de garde ou de surveillance de la voiture entreposée sur le parking, il s’agit d’un dépôt. Si le contrat ne prévoit pas de telles obligations, c’est un bail (v. par ex. : Civ. 1^ère, 3 févr. 1982, RTD civ. 1982. 555, obs. Ph. Rémy).

Distinction bail/entreprise.- Mais réciproquement, le droit de jouissance est  le seul droit que le bail confère au preneur. En théorie, la distinction du bail et de l’entreprise est nette. Dans le louage de chose, le bailleur donne la jouissance de la chose (C.civ., art. 1709). Dans le louage d’ouvrage, le locateur sert une prestation de service (C.civ., art. 1710). Mais le monde juridique est moins simple qu’il n’y paraît. Il existe des contrats complexes. Il n’est pas rare que le preneur à bail profite de prestations surnuméraires. La qualification de bail s’impose alors moins facilement. La convention se rapproche du contrat d’entreprise dans lequel l’entrepreneur s’engage à faire quelque chose pour le maître d’ouvrage.

Dans ce cas de figure, il importe de regarder les proportions respectives de la jouissance et du service fourni. Si c’est équivalent, on peut envisager une qualification mixte distributive. Un autre critère peut parfois émerger : la maîtrise de l’objet support du contrat qui, si elle subsiste, rapproche le bail du contrat d’entreprise (ex. mise à disposition d’un cheval pour une randonnée organisée).

Ex. 1 : Hôtellerie : bien souvent, le service fourni par l’hôtelier ne se limite pas à la simple jouissance de la chambre ; il y a en plus le nettoyage de la chambre (les moquettes et les murs…), la blanchisserie, la restauration, voire même parfois la fourniture de soins.

Ex. 2 : Location de voiture avec chauffeur : ici, la mise à disposition de la voiture s’accompagne du service assuré par le chauffeur.

B.- La nature personnelle du droit d’utiliser la chose

1.- Principe

Une créance d’usage.- Le point a pu faire difficulté en doctrine, mais le principe demeure : le droit de jouissance conféré au preneur est un droit personnel et non un droit réel. C’est un droit contre une personne et non sur la chose. Dans le bail, le preneur est titulaire d’une simple créance de mise à disposition. C’est ce qu’énonce l’article 1709 c.civ. lorsqu’il dispose que le bailleur « s’oblige à faire jouir l’autre » de la chose. Il est important de bien le comprendre : le preneur ne possède pas sur la chose de droit assimilable au droit de propriété ou à l’un de ses démembrements. Il n’a pas de droit direct sur la chose. Il ne saurait en jouir et en disposer de la manière la plus absolue (art. 544 c.civ.) : foin d’aliénation. Il n’en dispose que par l’intermédiaire du bailleur. En raison du caractère temporaire de la jouissance de la chose, le preneur est débiteur d’une obligation de restitution, qui est ignorée de la vente. L’article 1730 cciv. dispose en ce sens : la jouissance du preneur ne peut altérer la substance de la chose qu’il doit restituer « telle qu’il l’a reçue ».

 Bail et usufruit.- En ceci réside la différence essentielle entre le bail et l’usufruit : le bail est un droit personnel tandis que l’usufruit est un droit réel. Pour mémoire, « l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance » (art. 578 c.civ.). On sait que l’usufruit est un démembrement du droit de propriété, généralement viager, qui confère à son titulaire l’usus et le fructus d’un bien et laisse au nu-propriétaire l’abusus. Les différences avec le bail sont notables :

– l’usufruitier jouit du bien parce qu’il en a l’usus ; il n’a pas besoin que quelqu’un d’autre mette la chose à sa disposition. À la différence du preneur, qui ne jouit que par l’intermédiaire du bailleur, l’usufruitier jouit par lui-même.

– en vertu du fructus, l’usufruitier a le droit de percevoir les fruits de la chose. Or le loyer est un fruit de la chose. Autrement dit, l’usufruitier peut tout à fait donner à bail la chose pour en percevoir les fruits. Sauf convention contraire, l’usufruitier peut même vendre ou céder son droit à titre gratuit (art. 595, al. 1, c.civ.). Cette liberté de principe contraste avec le caractère restrictif en pratique de la sous-location, qui bien souvent est assez encadrée.

La différence avec un droit d’usage et d’habitation, qui est aussi un droit réel, est la même, à ceci près que le droit d’usage et d’habitation, strictement personnel, ne permet pas à son titulaire de donner la chose à bail.

2.- Éléments de complexité

Arguments de contestation.- Certains éléments de droit positif sont de nature à réveiller la controverse, donnant des arguments à la partie de la doctrine qui défend le caractère réel du droit du preneur à bail.

Certains statuts spéciaux confèrent au preneur un droit au renouvellement du bail particulièrement vigoureux (baux commerciaux et baux ruraux), si bien que l’intéressé a vocation à se maintenir dans les lieux de manière quasiment indéfinie. L’importance de ce droit au renouvellement est telle qu’on le baptise parfois « propriété commerciale » (droit commercial) ou « propriété culturale » (droit rural). Le renforcement du droit du preneur sur la jouissance du bien tend alors à rapprocher ce droit d’un droit réel.

Les baux de longue durée sont traités par le droit civil d’une manière assez proche de celle des droits réels.

Les baux de plus de douze ans doivent être publiés à la conservation des hypothèques (on dit depuis l’ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 portant suppression du régime des conservateurs des hypothèques « au service chargé de la publicité foncière ») comme le serait un droit réel sur un bien (D. n° 55-22 4 janv. 1955, portant réforme de la publicité foncière, art. 28, 1°, b). Autrement dit, ils sont soumis au régime d’opposabilité des actes translatifs de propriété.

Les baux de plus de neuf ans sortent de la catégorie des actes d’administration pour rentrer dans celle des actes de disposition (C. civ. art. 595 ; art. 1718) : l’usufruitier ne peut donc les passer seul, pas plus que le tuteur ; la règle vaut également pour les baux ruraux et commerciaux, considérés comme des actes de disposition.

Au reste, la jurisprudence applique au conflit entre deux locataires successifs les mêmes règles qu’aux conflits de droit réels : prior tempore, potior jure. Le droit accordé par la loi au preneur pourrait être présenté comme un droit réel de fait.

Il faut cependant comprendre qu’aucun de ces arguments n’est décisif aux yeux de la jurisprudence, qui continue de traiter à raison le droit du preneur comme un droit personnel. Encore une fois, le locataire n’est pas un propriétaire : c’est un créancier.

Vraies exceptions.- Ce principe s’accommode ceci étant de véritables exceptions : certains baux confèrent un droit réel au preneur.

Bail emphytéotique : le bail emphytéotique concerne les terrains agricoles. Il est régi par les articles L. 451-1 et suivants du code rural. L’idée est, pour le bailleur, de faire mettre en valeur son terrain par un autre. Pour ce faire, un bail est conclu pour une très longue durée (plus de 18 ans, mais moins de 99), moyennant un loyer – on parle de redevance ou de « canon emphytéotique » – symbolique. Pendant la durée du bail, le preneur doit mettre en valeur et procéder à des améliorations et constructions sur le terrain, ces améliorations restant la propriété du bailleur en fin de contrat.

Bail à construction : introduit par une loi du 16 décembre 1964, le bail à construction est en quelque sorte la version citadine de l’emphytéose. Sa réglementation procède des articles L. 251-1 et suivants du CCH. Ici, le bail est également conclu pour une très longue durée (18 à 99 ans), en contrepartie d’un loyer symbolique. Le preneur s’engage, pendant la durée du contrat « à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien » (CCH, art. L. 251-1). Ces constructions restent, sauf convention contraire, la propriété du bailleur en fin de contrat.

Ces deux baux particuliers génèrent au profit du preneur un droit réel susceptible d’hypothèque. Ils constituent une véritable exception au caractère par principe personnel du droit du preneur sur le bien.

§2.- Une jouissance temporaire

La mise à disposition du bien est temporaire : elle dure un certain temps (A) et se conclut par l’obligation de restituer le bien (B).

A.- Une certaine durée de jouissance

Le temps objet du contrat.- Le bail est un contrat à exécution successive. Ceci l’oppose aux contrats instantanés, telle la vente, qui s’exécutent en un trait de temps. Ici, le bailleur s’engage à procurer un certain temps de jouissance (art. 1709 : le bailleur s’oblige « à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps »). Ce temps de jouissance est, à part entière objet du contrat. Ceci signifie que le temps imparti par le contrat est une durée pendant laquelle le bailleur ne peut pas reprendre son bien ad nutum. Le bailleur, à l’inverse du déposant, ne peut pas reprendre sa chose à première demande. Il doit respecter la durée stipulée au contrat. Celle-ci peut d’ailleurs être aussi bien déterminée qu’indéterminée. Dans le second cas, le bailleur devra résilier le bail (et donc renoncer aux loyers futurs) pour reprendre son bien.

Mais qui dit durée dit nécessairement durée limitée. Le bail doit s’arrêter un jour. Et dans cette optique, le Code civil prohibe les baux perpétuels, c’est à dire les baux qui, de durée supérieure à celle de la vie humaine, reviendraient à assujettir la personne même. Autrement dit, la limitation dans le temps est impérative. Elle n’est cependant pas excessivement contraignante puisque, on vient de le voir, on peut s’engager valablement pour 99 ans.

Bail et convention d’occupation précaire.- Au-delà, et dans le sens opposé, la présence d’une durée permet de distinguer le bail de la convention d’occupation précaire. Cette dernière figure juridique est bien connue en droit commercial : la convention d’occupation précaire est un contrat soumis au droit commun par lequel les parties contractantes reconnaissent à l’occupant un droit de jouissance précaire, révocable « à la prière du propriétaire »[1] mais rémunéré par une contrepartie financière modique. Le caractère modeste de la rémunération de la jouissance précaire est un critère commode distinction, bien que ce ne soit pas le principal.

Le critère de distinction est la fragilité de la situation de l’occupant, auquel nulle durée de jouissance n’est garantie, pour peu que des circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties le justifient. La jurisprudence interdit en effet que la situation précaire du preneur résulte de la seule volonté des parties (v. par ex. Cass. 3^ème civ., 29 avr. 2009, Bull civ. n° 90, visa : art. 2 loi 6 juill. 1989 (bail d’habitation)[2] ; Bull. civ. 89 (bail commercial). Les parties qui seraient désireuses d’échapper au droit au renouvellement, qui est l’alpha et l’omega du bail commercial, doivent justifier la précarité que subit l’occupant par des critères objectifs (par ex. un projet de démolition, de construction ou d’urbanisme, une décision d’expropriation pendante). En somme, la volonté des parties est sûrement nécessairement mais absolument pas suffisante. Le droit craint que la convention ne soit conclue que dans le dessein de frauder les statuts légaux impératifs. Or, il est acquis que la fraude corrompt tout : « sur un plan théorique, elle désigne ce point où l’ordre juridique, pour assurer sa défense et sa primauté, ne se borne plus à sanctionner la contrariété franche et directe à la loi mais atteint aussi l’ensemble des procédés individuels qui, faisant mine de respecter la loi, sont en réalité destinés à la tourner »[3]. Pareil resserrement de la volonté des parties est topique de l’influence de l’ordre public économique et social. La législation sur le louage de chose, spécialement immobilière, est préoccupée par la stabilité du locataire. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 rel. à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises dite Pinel a justement grossi le Code de commerce d’un article L. 145-5-1, qui énonce : « n’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. » (v. récemment Cass. 3^ème civ., 19 nov. 2014, n° 13-20089, RDC 2015, p. 277, note R. Boffa. Convention sur le domaine public typique de ces circonstances particulières justifiant la précarité de la situation car insusceptible de faire l’objet d’un bail commercial consenti par France télécom à la Poste avant que la 1^ère ne devienne une personne morale de droit privé).

B.- La charge d’une restitution

Rendre à l’identique.- Le bail est un contrat de restitution : il oblige le preneur à rendre la chose louée au terme du contrat. Cette restitution doit s’effectuer à l’identique. L’article 1730 c.civ. dispose « s’il a été fait un état des lieux entre le bailleur et le preneur, celui-ci doit la rendre la chose telle qu’il l’a reçue, suivant cet état ». Et l’article 1731 de préciser « s’il n’a pas été fait d’état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparation locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire ». La question ne fait en général aucune difficulté. Elle en fait d’autant moins en droit spécial du bail d’habitation, car la loi exige, sous peine de priver le bailleur de la présomption de l’article 1731 c.civ. (pour autant que cette carence soit de son fait), de procéder à un état des lieux (art. 3, al. 2 loi 6 juill. 1989).

Une conséquence importante doit être tirée de ce principe quant à la nature des choses que l’on peut donner à bail. Il ne peut s’agir en effet d’une chose consomptible, qui se consomme par l’usage qu’on en fait. On ne peut pas louer une cigarette, car le preneur tient du bail le droit de s’en servir et que cet usage lui interdit matériellement de la restituer à l’identique. Un tel contrat n’est pas un bail, mais un prêt de consommation (la restitution d’une cigarette sera bien due, mais ce ne sera jamais celle même qui a été fumée par l’emprunteur).

La restitution de la chose telle qu’elle a été reçue donne encore à penser. Il n’est pas rare que le preneur ait fait quelques réparations, améliorations ou constructions. Il est acquis qu’il peut les récupérer, à charge de ne pas détériorer la chose louée. De même, le propriétaire peut le contraindre à remettre la chose dans son état initial. Mais que dit le droit si ces aménagements sont abandonnés par le preneur ? Peut-il exiger d’en être remboursé ? S’agissant des améliorations en tout genre, la jurisprudence refuse que le bailleur soit condamné à indemniser le preneur : exit l’actio de in rem verso. S’agissant en revanche des plantations, constructions et ouvrages, l’article 555, al. 3 c.civ. s’applique. À défaut de convention réglant le sort de ces travaux, le bailleur doit dans ce cas de figure rembourser le preneur des dépenses faites.

Bail et vente.- C’est d’ailleurs ce qui permet de distinguer le bail et la vente. Les deux organisent la transmission d’une chose contre un prix, mais le preneur doit restituer pendant que l’acheteur, qui devient propriétaire de la chose, peut la garder. On en a donné l’explication juridique plus haut : la vente transfère la propriété de la chose tandis que le bail constitue sur elle un droit personnel et temporaire de jouissance.

Conflits de qualification.- Ces règles simples peuvent toutefois être à l’origine de conflits de qualification. Comment qualifier, par exemple, certaines ventes de fruits ou le contrat de concession de l’exploitation d’une carrière ou d’une mine ? S’agit-il d’un bail portant sur la chose, pour lequel la jurisprudence estime que le preneur a le droit de percevoir les fruits (Cass. ch. Réunies, 17 mars 1904), dans la mesure où il profite de la chose, ou bien s’agit-il d’une vente portant sur les seules productions de la chose ?

– Vente de fruits : Le contrat par lequel on vent les fruits de la terre (par ex. l’herbe de laquelle se nourrira un troupeau) est-il un bail ou une vente ? Tout dépend du point de savoir si le bénéficiaire des fruits cultive ou non la terre pour les produire. S’il cultive, il y a une mise à disposition caractéristique d’un bail ; s’il ne cultive pas, il y a simple vente de fruits (v. pour un contrat finalement qualifié de vente d’herbe : Civ. 3^ème, 11 juin 1986, RTD civ. 1987. 112, obs. Rémy).

– Concession de l’exploitation d’une carrière ou d’une mine : Il y a lieu de soigneusement distinguer ici la notion de fruit de celle de produit. Les fruits n’altèrent pas la substance de la chose dont ils sont issus (ex. un pommier reste toujours un pommier une fois qu’on a récolté les pommes) tandis que la perception des produits la consomment progressivement (ex. forêt de pommiers pour faire des planches : les planches sont les produits des pommiers ; si l’on coupe 1000 planches, il y a moins de pommiers dans la forêt qu’avant la récolte). Ici, l’exploitation d’une carrière ou d’une mine altère la substance de la chose – il faut creuser – et cette altération est incompatible avec l’obligation de restitution à l’identique qui pèse sur le preneur. Il s’agit donc d’une vente de meubles par anticipation et non d’un bail (v. dernièrement : Civ. 3^ème, 12 janv. 2005, CCC 2005, comm. 105).

Section 2.- Le paiement d’un loyer

Un contrat à titre onéreux.- Le bail est fondamentalement un contrat à titre onéreux. L’article 1709 c.civ. exige une contrepartie. La stipulation d’un loyer permet de distinguer le bail du prêt à usage ou commodat (mise à disposition gratuite) (c.civ., art. 1875). Des conflits de frontière peuvent apparaître quand le loyer est très modique. Les qualifications juridiques suivantes sont de prime abord praticables : contrat de louage, convention d’occupation précaire, contrat de prêt à usage. Étant donné que le droit exclut dans le prêt à usage toute contrepartie, même symbolique (v. infra), on qualifie alors, de manière pragmatique, la convention de bail.

Un loyer en nature ?.- L’une des questions intéressantes est celle de savoir si le loyer du bail doit forcément être stipulé en argent. Certaines conventions prévoient par exemple que le loyer sera stipulé soit pour partie en argent et pour partie en nature, soit exclusivement en nature. C’est le cas par exemple lorsqu’à un loyer modique s’associe l’obligation de prodiguer des soins au bailleur ou à un membre de sa famille. C’est le cas également lorsque le contrat ne prévoit pas du tout de loyer en argent, mais une obligation pour le preneur de loger, nourrir, entretenir et soigner l’autre partie. Les deux situations doivent être distinguées.

– Loyer en argent et en nature : La jurisprudence admet sans trop de problèmes qu’une partie du loyer soit stipulée en nature sans pour autant que la qualification de bail du contrat soit remise en cause. Ex. location d’habitation prévoyant un loyer + une obligation de soins, la convention évaluant en argent le coût des soins et son imputation sur le loyer.

– Loyer uniquement en nature : ex. du bail à nourriture : contrat sui generis pour la jurisprudence, exit le bail ; ex. de l’apport en jouissance : jouissance de la chose accordée par l’apporteur contre parts sociales ou actions, exit le bail bien que le régime juridique calqué sur le louage de chose ; ex. du bail à construction dont la loi prévoit que le loyer peut consister en totalité dans l’obligation de construire mise à la charge du preneur = là, c’est un bail, mais c’est la loi qui le dit (C. constr. hab., art. L. 251-1, al. 1^er).

En toute hypothèse, toutes les fois que la loi n’a pas expressément qualifié la convention litigieuse de louage de chose, il importe de rechercher ce qui a été dans la commune intention des parties la prestation caractéristique.

[1] F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 8ème éd., Dalloz, 2007, n° 361.

[2] Vu l’article 2 de la loi du 6 juillet 1989 ; Attendu que les dispositions du titre premier de la loi sont d’ordre public ; qu’elles s’appliquent aux locations de locaux à usage d’habitation principale ou à usage mixte professionnel et d’habitation principale ainsi qu’aux garages, places de stationnement, jardins et autres locaux, loués accessoirement au local principal par le même bailleur ; que toutefois, elles ne s’appliquent ni aux locations à caractère saisonnier, à l’exception de l’article 3-1, ni aux logements foyers, à l’exception des deux premiers alinéas de l’article 6 et de l’article 20-1 ; qu’elles ne s’appliquent pas non plus, à l’exception de l’article 3-1, des deux premiers alinéas de l’article 6 et de l’article 20-1, aux locaux meublés, aux logements attribués ou loués à raison de l’exercice d’une fonction ou de l’occupation d’un emploi, aux locations consenties aux travailleurs saisonniers ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 23 janvier 2007), que par convention du 5 août 1995, M. X… a consenti à M. Y… le droit d’occuper à titre précaire et pour une durée de 18 mois moyennant une indemnité de loyer d’un certain montant, un local d’habitation lui appartenant, M. Y… s’engageant à quitter les lieux ou à acquérir l’immeuble à l’issue de cette période ; que M. X… a assigné en expulsion et paiement d’une indemnité d’occupation les époux Y…, qui ont sollicité la requalification de la convention en bail soumis à la loi du 6 juillet 1989 ;

Attendu que pour accueillir la demande d’expulsion, l’arrêt retient que les époux Y… ne sont demeurés dans les lieux à l’expiration de la période de 18 mois initialement convenue que pour l’exécution de leur engagement de se porter acquéreurs de l’immeuble, qu’ils ne s’y sont ensuite maintenus que contre le gré de M. X… et qu’ils ne peuvent donc se prévaloir des dispositions de la loi du 6 juillet 1989 ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser, s’agissant d’un local d’habitation, l’existence au moment de la signature de la convention, de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties justifiant le recours à une convention d’occupation précaire, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen : CASSE.

[3] C. Pérès, La sanction de la fraude à la loi, note sous Cass. 3ème civ., 1er avr. 2009, pourvoi n° 07-21833, RDC 2009/4, p. 1317, à paraître au bulletin.