Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, il n’en reste pas moins un contrat distinct de l’obligation principale.

Aussi, est-il soumis aux mêmes causes d’extinction que n’importe quel contrat indépendamment de celles susceptibles d’affecter le rapport d’obligation dont il garantit l’exécution.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que « l’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. »

À l’analyse, afin d’appréhender les causes d’extinction par voie principale du cautionnement, il y a lieu de distinguer selon qu’elles intéressent l’obligation de règlement ou l’obligation de couverture.

Pour mémoire cette distinction s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

La distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture révèle qu’il existe deux catégories de causes d’extinction par voie principale du cautionnement :

• Les causes d’extinction qui libèrent totalement et définitivement la caution : ce sont celles qui intéressent l’obligation de règlement, laquelle obligation se retrouve dans tous les cautionnements
• Les causes d’extinction qui ne libèrent la caution que pour l’avenir et laissent subsister la garantie pour les dettes nées antérieurement au fait générateur de l’extinction de cette garantie : ce sont celles qui intéressent l’obligation de couverture, laquelle n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures

Nous nous focaliseront ici à l’une des causes d’extinction de l’obligation de règlement: le paiement.

Bien que le « mode normal d’extinction du cautionnement »[1] soit le paiement effectué par le débiteur principal entre les mains du créancier, le paiement fait par la caution a également pour effet de la libérer de son obligation, sous réserve de satisfaire à un certain nombre de conditions.

I) Les conditions du paiement

A) La validité du paiement

Pour que le paiement réalisé par la caution entre les mains du créancier ait pour effet d’éteindre le cautionnement, encore faut-il qu’il soit valable.

Cela signifie notamment :

• D’une part, que le paiement doit avoir été effectué entre les mains du créancier ou de la personne désignée par lui pour le recevoir ( 1342-2, al. 1^er C. civ.)
• D’autre part, que le créancier ait la capacité de recevoir le paiement ( 1342-2, al. 3^e C. civ.), tout autant que la caution doit avoir la capacité de payer.

Là ne sont pas les seules conditions de validité du paiement ; celui-ci peut être anéanti en raison de sa réalisation en période suspecte (art. L. 632-1 C.com.) ou encore parce que le bien fourni au créancier à titre de paiement n’appartenait pas à la caution.

Quelles que soient les causes d’annulation du paiement, son anéantissement se répercutera sur l’engagement de caution qui sera rétroactivement maintenu (V. en ce sens Cass. com. 14 avr. 1992, n°89-21.863).

B) Le quantum du paiement

Pour que la caution soit libérée de son obligation, elle doit avoir intégralement payé le créancier, faute de quoi elle pourra toujours être appelée en garantie pour la fraction de la dette échue et non payée.

Aussi, en cas de paiement partiel, la caution n’est libérée qu’à due concurrence de ce qu’elle a réglé.

Conformément à l’article 1343-1 du Code civil, dans l’hypothèse où l’obligation garantie porte intérêt, le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts, puis sur le capital.

Par ailleurs, en cas de pluralité de dettes garanties par la caution envers un même créancier, l’article 1342-10 du Code civil confère à cette dernière la faculté d’indiquer celle qu’elle entend acquitter en priorité.

À défaut d’indication, le texte précise que l’imputation a lieu comme suit : d’abord sur les dettes échues, parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter. Il s’agira le plus souvent des dettes les plus onéreuses.

À égalité d’intérêt, l’imputation se fera sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement.

II) Les effets du paiement

Le paiement – valable et intégral – réalisé par la caution entre les mains du créancier a pour effet d’éteindre le cautionnement. Il en résulte que la caution est libérée de son obligation.

Tel n’est toutefois pas le cas du débiteur principal qui reste tenu sur le fondement des deux recours ouverts à la caution qui a payé.

En effet, si conformément à l’article 2288 du Code civil, la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci », l’engagement pris n’est qu’accessoire.

Autrement dit, la caution, lorsqu’elle est appelée en garantie, intervient à titre subsidiaire, ce qui signifie qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.

La caution est seulement tenue à une obligation à la dette ; elle ne s’oblige pas à y contribuer.

Pour cette raison, une fois son obligation de paiement exécutée auprès du créancier, la caution est investie de deux recours contre le débiteur principal :

• D’une part, le recours personnel ( 2308 C. civ.)
• D’autre part, le recours subrogatoire ( 2309 C. civ.)

Tandis que le recours personnel se justifie par le caractère subsidiaire de l’engagement de caution, le recours subrogatoire n’est autre qu’une application, au cautionnement, des règles qui encadrent la subrogation personnelle.

Les deux recours procurent à la caution des avantages différents :

• S’agissant du recours personnel
  • Premier avantage
    • Le recours personnel offrira à la caution la possibilité de recevoir une indemnisation des plus large.
    • Au titre de ce recours, elle pourra, en effet, réclamer au débiteur le paiement :
      • D’une part, de ce qu’elle a payé au créancier
      • D’autre part, des intérêts moratoires produits par la somme qui lui est due par le débiteur, lesquels commencement à courir à compter de la date de paiement du créancier
      • En outre, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle aurait éventuellement subi dans le cadre de l’appel en garantie
      • Enfin, des frais exposés, tant dans le cadre de ses rapports avec le créancier que dans le cadre du recouvrement de sa créance auprès du débiteur
    • C’est là une différence majeure avec le recours subrogatoire qui ne permettra à la caution d’obtenir que le remboursement des sommes qu’elle a payées au créancier.
  • Deuxième avantage
    • Le recours personnel est soumis au délai de prescription de droit commun, lequel court à compter de la date du paiement par la caution du créancier.
    • Tel n’est pas le cas du délai de prescription du recours subrogatoire qui n’est autre que celui applicable à l’action en paiement dont est titulaire le créancier à l’encontre du débiteur principal.
    • Aussi, ce délai est-il susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.
    • À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.
  • Troisième avantage
    • Lorsque la caution exerce son recours personnel à l’encontre du débiteur principal, celui-ci ne peut pas lui opposer les exceptions tirées du rapport qui le lie au créancier et donc de l’obligation principale.
    • Ces exceptions ne sont opposables à la caution que dans le cadre de l’exercice du recours subrogatoire.
    • En étant subrogée dans les droits du créancier, la caution s’expose, en effet, à se voir opposer toutes les exceptions que le débiteur était autorisé à opposer à ce dernier.

• S’agissant du recours subrogatoire
  • Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit.
  • Sont également transmises à la caution au titre de la subrogation opérée par le paiement du créancier toutes les actions contre le débiteur principal (action résolutoire), ainsi que les actions contre les tiers (action en responsabilité).

Au bilan, les recours personnel et subrogatoire présentent des avantages différents dont il devra être tenu compte par la caution avant d’agir contre le débiteur principal.

Reste que, la plupart du temps, afin d’optimiser ses chances de succès, elle exercera les deux recours, lesquels peuvent se cumuler.

Dans un arrêt du 29 novembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que, en application des articles 2305 (devenu 2308) et 2306 (devenu 2309) « la caution peut exercer soit un recours personnel soit un recours subrogatoire ; que ces deux recours ne sont pas exclusifs l’un de l’autre » (Cass. 1^ère civ. 29 nov. 2017, n°16-22.820).

À cet égard, dans cette décision, la Première chambre civile précise que « l’établissement d’une quittance subrogative à seule fin d’établir la réalité du paiement est sans incidence sur le choix de la caution d’exercer son recours personnel ».

Il est ainsi admis que la caution puisse agir contre la caution sur le fondement, tant du recours personnel, que du recours subrogatoire.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, il n’en reste pas moins un contrat distinct de l’obligation principale.

Aussi, est-il soumis aux mêmes causes d’extinction que n’importe quel contrat indépendamment de celles susceptibles d’affecter le rapport d’obligation dont il garantit l’exécution.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que « l’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. »

À l’analyse, afin d’appréhender les causes d’extinction par voie principale du cautionnement, il y a lieu de distinguer selon qu’elles intéressent l’obligation de règlement ou l’obligation de couverture.

==> Obligation de règlement/obligation de couverture

La distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture a été théorisée par Christian Mouly aux fins d’envisager les différentes causes d’extinction du cautionnement et plus spécifiquement d’expliquer celles qui concernent le cautionnement de dettes futures.

Pour mémoire, l’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.

Cette situation se rencontre en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Par souci de protection de la caution qui, par hypothèse, ignore, au jour où elle s’oblige, l’étendue de son engagement, le législateur a prévu des causes d’extinction propres au cautionnement de dettes futures.

Ainsi, l’article 2316 du Code civil prévoit que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un cautionnement a pour objet des dettes futures son extinction ne libère pas nécessairement la caution de son obligation de garantie.

Selon que la dette est née avant ou postérieurement à la fin du cautionnement, la garantie ne produira pas les mêmes effets.

Il s’agit là d’une consécration de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.

En substance cette distinction s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :

• Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
• Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

Aussi, afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c’est le jour de naissance de la créance : les créances nées antérieurement à l’extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d’exigibilité est postérieure.

Au bilan, la distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture révèle qu’il existe deux catégories de causes d’extinction par voie principale du cautionnement :

• Les causes d’extinction qui libèrent totalement et définitivement la caution : ce sont celles qui intéressent l’obligation de règlement, laquelle obligation se retrouve dans tous les cautionnements
• Les causes d’extinction qui ne libèrent la caution que pour l’avenir et laissent subsister la garantie pour les dettes nées antérieurement au fait générateur de l’extinction de cette garantie : ce sont celles qui intéressent l’obligation de couverture, laquelle n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il suit le sort de l’obligation principale.

Aussi, l’extinction de la dette cautionnée a-t-elle vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution qui donc se trouve libérée de son engagement.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que l’obligation de caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie ».

La plupart du temps, l’extinction du cautionnement par voie accessoire procédera d’un désintéressement du créancier en ce sens qu’il aura obtenu satisfaction, soit par voie de paiement, soit par voie de compensation.

Il est néanmoins des cas où l’extinction du cautionnement accessoire opérera alors même que le créancier n’aura pas été désintéressé.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement sans désintéressement du créancier et plus précisément à raison de la prescription de l’action attachée à l’obligation garantie.

==> Principe

Parce que la prescription de l’obligation principale est une exception inhérente à la dette, il est admis que la caution puisse s’en prévaloir.

Pour mémoire, l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293 ».

Dans un arrêt du 14 mars 2000 la Cour de cassation a précisé que la caution pouvait se prévaloir de la prescription quinquennale des actions en paiement des intérêts des sommes prêtées et plus généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts (Cass. 1^ère civ. 14 mars 2000, n°98-11.770)

S’agissant de l’interruption de la prescription, l’article 2246 du Code civil prévoit que « l’interpellation faite au débiteur principal ou sa reconnaissance interrompt le délai de prescription contre la caution. »

Ainsi, la caution est-elle logée à la même enseigne que le débiteur garanti : l’interruption de la prescription lui est pleinement opposable.

La Cour de cassation a fait application de cette règle en matière de déclaration de créance. Dans un arrêt du 26 septembre 2006, elle a effectivement affirmé « que la déclaration de créance interrompt la prescription à l’égard de la caution sans qu’il soit besoin d’une notification et que cet effet se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective » (Cass. com. 26 sept. 2006, n°04-19.751).

À cet égard, il a été jugé que la renonciation du débiteur à se prévaloir d’une prescription acquise était sans incidence sur la situation de la caution qui est libérée de son engagement (V. en ce sens Cass. civ. 2 févr. 1886).

==> Tempérament

L’article 218-2 du Code de la consommation prévoit que « l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. »

Ce délai de prescription s’applique à toutes actions entreprises par un créancier professionnel contre un débiteur consommateur.

La conséquence en est que le créancier qui n’a pas agi dans ce bref délai est forclos, ce qui signifie qu’il ne peut plus actionner en paiement le débiteur.

Lorsque l’obligation prescrite était garantie par un cautionnement, la question s’est posée de savoir si le créancier pouvait malgré tout se retourner contre la caution.

En raison du caractère accessoire du cautionnement, un tel recours devrait lui être refusé.

De façon assez surprenante, tel n’est pas la voie qui a été empruntée par la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 8 octobre 1996, elle a, en effet, estimé que le créancier était parfaitement fondé à poursuivre la caution peu importe que l’action dirigée contre le débiteur principal soit prescrite.

La seule exigence posée par la Première chambre civile est que le créancier ait agi contre la caution dans le bref délai de deux ans, ce qui était le cas dans cette affaire (Cass. 1^ère civ. 8 oct. 1996, n°94-16.633).

Cette position a été abondamment critiquée par la doctrine. À l’analyse, elle est intervenue à une période au cours de laquelle la Cour de cassation avait adopté une approche pour le moins extensive des exceptions personnelles du débiteur, soit celles dont la caution ne pouvait pas se prévaloir à l’encontre du créancier.

Pour mémoire, dans un arrêt du 8 juin 2007, elle avait notamment jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la Haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

Compte tenu de cette modification de l’état du droit opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, il n’est pas exclu que la Cour de cassation revienne sur sa jurisprudence et admette que la caution puisse se prévaloir du bref délai applicable aux actions engagées par un créancier professionnel contre un débiteur consommateur.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

[2] V. en ce sens Ph. Simler, Cautionnement – Extinction par voie accessoire, Lexisnexis, fasc. Jurisclasseur, n°24

[3] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.

[4] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2002, n°1421, p. 1309

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il suit le sort de l’obligation principale.

Aussi, l’extinction de la dette cautionnée a-t-elle vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution qui donc se trouve libérée de son engagement.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que l’obligation de caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie ».

La plupart du temps, l’extinction du cautionnement par voie accessoire procédera d’un désintéressement du créancier en ce sens qu’il aura obtenu satisfaction, soit par voie de paiement, soit par voie de compensation.

Il est néanmoins des cas où l’extinction du cautionnement accessoire opérera alors même que le créancier n’aura pas été désintéressé.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement sans désintéressement du créancier et plus précisément à raison de la remise de dette consentie au débiteur principal.

1. Principe

==> La caution simple

La remise de dette est définie à l’article 1350 du Code civil comme « le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation ».

Ainsi, la remise de dette produit-elle un effet extinctif. Elle délie le débiteur de tout ou partie de son engagement, ce qui revient pour le créancier à renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur, sous réserve d’acceptation de ce dernier.

La question qui alors se pose est de savoir si cet extinctif attaché à la remise de dette se propage au cautionnement garantissant l’obligation sur laquelle elle porte.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1350-2 du Code civil qui prévoit expressément que « la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions. »

La remise de dette profite donc aux cautions qui sont déchargées de leur obligation.

La raison en est que ces dernières ne sauraient être tenues plus sévèrement que le débiteur principal (art. 2296 C. civ.).

Dans l’hypothèse où la remise de dette n’est que partielle, la caution est libérée dans les mêmes proportions que le débiteur.

À cet égard, cette dernière bénéficie également de la présomption de libération du débiteur instituée par l’article 1342-9 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la remise volontaire par le créancier au débiteur de l’original sous signature privée ou de la copie exécutoire du titre de sa créance vaut présomption simple de libération. »

En tout état de cause, pour produire ses effets, la remise de dette doit répondre à plusieurs exigences :

Tout d’abord, parce qu’elle est un contrat elle doit, d’une part, avoir été consentie volontairement par le créancier et, d’autre part, avoir été acceptée par le débiteur.

Ensuite, la remise de dette n’est valable que si le créancier jouit de la capacité de disposer.

Enfin, elle doit être certaine, en ce sens que la volonté des parties ne doit pas être équivoque, étant précise que la jurisprudence admet qu’elle puisse être tacite (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 oct. 1991, n°89-21.871)

==> La caution solidaire

Comme pour la compensation, la question s’est posée de savoir si la caution solidaire pouvait se prévaloir d’une remise de dette consentie par le créancier au débiteur principal.

Tandis que l’ancien article 1287, al. 1^er du Code civil prévoyait que la remise de dette accordée au débiteur principal avait pour effet de libérer les cautions, l’ancien article 1285, al. 1^er retenait, quant à lui, la solution inverse pour des codébiteurs solidaires.

Comment articuler ces deux textes en présence d’un cautionnement solidaire ? La difficulté soulevée était exactement la même que celle rencontrée avec la compensation.

• Soit l’on faisait application de l’article 1287, auquel cas il y avait lieu d’admettre que la caution solidaire puisse se prévaloir de la remise de dette consentie au débiteur principal.
• Soit l’on faisait application de l’article 1285, auquel cas la caution ne pouvait pas se prévaloir de la remise de dette consentie au débiteur principal.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations a retenu la seconde solution, de sorte que, comme pour la compensation, la caution solidaire est autorisée à se prévaloir de la remise de dette octroyée au débiteur principal.

Le nouvel article 1350-2, al. 1^er du Code civil dispose en ce sens que « la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaires. »

L’alinéa 2 précise que si la remise consentie à l’une des cautions solidaires ne libère pas le débiteur principal, elle libère les autres cautions à concurrence de sa part.

Par exception, l’alinéa 3 prévoit que « ce que le créancier a reçu d’une caution pour la décharge de son cautionnement doit être imputé sur la dette et décharger le débiteur principal à proportion ». Les autres cautions ne restent, quant à elles, tenues que déduction faite de la part de la caution libérée ou de la valeur fournie si elle excède cette part.

Cette disposition vise à empêcher le créancier de s’enrichir par le biais du cautionnement, en cumulant la contrepartie de la remise et le paiement par le débiteur principal.

2. Tempérament

Bien que la remise de dette ait, par principe, pour effet de décharger les cautions, il est des situations où, nonobstant la libération du débiteur principal, le cautionnement sera maintenu.

Tel est notamment le cas lorsque le créancier se limitera à renoncer à poursuivre le débiteur en paiement, la question se pose de savoir si cette renonciation profite à la caution.

La Cour de cassation a répondu par la négative dans un arrêt du 22 mai 2007.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que « la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire » (Cass. com. 22 mai 2007, n°06-12.196).

Ainsi, la chambre commerciale refuse-t-elle d’assimiler la remise de poursuites à la remise de dette.

C’est la raison pour laquelle elle n’admet pas que la caution puisse être libérée en cas de renonciation du créancier à son droit d’agir contre le débiteur.

Si l’on se place sur le terrain strict du droit commun des obligations, cette solution est parfaitement justifiée.

Il n’est nullement contestable que le droit de créance – droit substantiel – ne se confond pas avec le droit d’agir en justice.

Cette dichotomie explique, par exemple, pourquoi le paiement d’une obligation prescrite est valable et ne donne pas lieu à répétition de l’indu : la prescription a pour effet d’éteindre non pas la créance, mais l’action.

Appliquée à la remise de poursuites, la distinction entre le droit et l’action, explique, de la même manière, pourquoi l’obligation n’est pas éteinte, ce qui conduit à maintenir l’engagement de caution.

Reste que si l’on se place, cette fois-ci, sur le terrain du cautionnement, la position adoptée par la Cour de cassation est, à certains égards, critiquable.

Elle revient, en effet, à admettre que la caution puisse être tenue plus sévèrement que le débiteur principal. Or cela est contraire au principe posé par l’article 2296 du Code civil.

D’un autre côté, la solution retenue ne heurte aucunement le caractère accessoire du cautionnement qui lie le sort de l’engagement de caution à l’obligation principale.

Sans doute faut-il voir dans ce dernier argument l’élément qui a été décisif dans le raisonnement de la Cour de cassation.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

[2] V. en ce sens Ph. Simler, Cautionnement – Extinction par voie accessoire, Lexisnexis, fasc. Jurisclasseur, n°24

[3] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.

[4] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2002, n°1421, p. 1309

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il suit le sort de l’obligation principale.

Aussi, l’extinction de la dette cautionnée a-t-elle vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution qui donc se trouve libérée de son engagement.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que l’obligation de caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie ».

La plupart du temps, l’extinction du cautionnement par voie accessoire procédera d’un désintéressement du créancier en ce sens qu’il aura obtenu satisfaction, soit par voie de paiement, soit par voie de compensation.

Il est néanmoins des cas où l’extinction du cautionnement accessoire opérera alors même que le créancier n’aura pas été désintéressé.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement sans désintéressement du créancier et plus précisément à raison de la novation de l’obligation garantie.

1. Principe

La novation consiste en un « contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée » (art. 1329 C. civ.)

Il s’agit, autrement dit, d’une modalité d’extinction d’une obligation préexistante par la substitution d’une obligation nouvelle.

Ce mécanisme présente la particularité de lier indivisiblement l’extinction de la première obligation et la création de la seconde.

Autrement dit, la création de l’obligation nouvelle ne peut s’opérer sans extinction de l’obligation primitive.

La novation peut avoir lieu :

• Soit par substitution d’obligation entre les mêmes parties
  • Cette hypothèse se rencontre, par exemple, en cas de modification d’un bail commercial en bail d’habitation

• Soit par changement de débiteur
  • Cette hypothèse correspond à la délégation parfaite, soit à l’opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur
  • Par le jeu de la novation, le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire

• Soit par changement de créancier
  • Cette hypothèse est proche de la cession de créance, à la différence près que le consentement du débiteur est requis et qu’il n’y a pas de transfert de créance au profit du nouveau créancier

Lorsque les conditions sont remplies, la novation a donc pour effet d’éteindre l’obligation ancienne qui est substituée par une obligation nouvelle.

La question qui alors se pose est de savoir si dans l’hypothèse où l’exécution de l’obligation initiale est garantie par un cautionnement, la novation emporte également extinction de cette sûreté.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1334 du Code civil qui prévoit que « l’extinction de l’obligation ancienne s’étend à tous ses accessoires. »

Il ressort de cette disposition que la novation a pour effet d’éteindre les sûretés attachées à l’obligation principale et donc de libérer les cautions.

La décharge de la caution se justifie par l’interdiction d’étendre le cautionnement « au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

Or la novation, en ce qu’elle crée une obligation nouvelle, est susceptible de durcir les termes du contrat initial.

Pour cette raison, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de décharger la caution en cas de novation de l’obligation garantie.

La charge de la preuve pèse toutefois sur cette dernière, en ce sens que c’est à elle qu’il appartiendra de démontrer que les conditions de la novation sont réunies (Cass. com. 5 nov. 1971, n°70-12.319).

Or ces conditions sont rigoureuses, de sorte que, en pratique, la preuve de la novation sera difficile à rapporter.

==> L’élément matériel de la novation

La novation suppose l’extinction et la création corrélatives d’obligations valables

• L’extinction d’une obligation ancienne
  • Parce que la novation est un mode d’extinction de l’obligation, elle suppose que les parties soient liées par un rapport d’obligation préexistant.
  • Il s’en déduit que la novation ne peut avoir lieu que si l’obligation ancienne à laquelle est substituée la nouvelle est valable ( 1^ère civ. 7 nov. 1995, n°92-16.695).
  • Cette règle est désormais énoncée à l’article 1331 du Code civil.
  • Le principe ainsi énoncé est toutefois assorti d’une limite : lorsque la nullité de l’ancienne obligation est relative et donc susceptible de confirmation, la novation peut valoir confirmation ( 1331 in fine C. civ.)
  • Aussi, ce n’est qu’en cas de nullité absolue que la novation sera remise en cause.
  • En toute hypothèse, l’annulation de l’obligation primitive emporte anéantissement rétroactif de l’obligation nouvelle qui est réputée n’avoir jamais été créée.
  • Or sans obligation nouvelle, il ne saurait y avoir novation et donc libération de la caution.
  • À cet égard, il peut être observé que lorsque l’obligation primitive est non pas anéantie, mais seulement prescrite la Cour de cassation a admis que la novation puisse malgré tout produire ses effets ( 3^e civ. 29 oct. 1968).
  • La raison en est que la prescription éteint, non pas l’obligation, mais le droit d’agir.

• La création d’une obligation nouvelle
  • En premier lieu, il ne peut y avoir novation que si l’extinction de l’obligation primitive emporte création d’une obligation nouvelle. C’est ce que l’on appelait en droit romain l’aliquid novi.
  • Plus précisément, l’opération doit consister en un une modification d’un ou plusieurs « éléments constitutifs essentiels [de l’obligation ancienne] qui en changent la nature»[4].
  • Une simple modification des modalités d’exécution de cette obligation serait insuffisante quant à produire un effet novatoire.
  • La jurisprudence refuse ainsi régulièrement de voir dans la prorogation du terme d’une convention une novation (V. en ce sens 1^ère civ. 20 févr. 2001, n°99-13.679).
  • Dans un ancien arrêt rendu le 8 novembre 1875, la Cour de cassation a jugé, de façon plus générale, que pour qu’il y ait novation « il ne suffit pas d’augmenter ou de diminuer la dette, de fixer un terme plus long ou plus court, et d’ajouter ou de retrancher une hypothèque ou une autre sûreté, ou même de changer l’espèce de l’obligation, à moins que les parties n’expriment une intention contraire» ( req. 8 nov. 1875).
  • Ainsi, une simple modification d’un élément secondaire du rapport d’obligation n’opère pas novation.
  • Il en résulte que l’obligation primitive subsiste avec ses accessoires en particulier les sûretés qui en garantissent l’exécution.
  • Pour qu’il y ait novation, la nouveauté ne peut donc pas être minime ; elle doit être suffisamment conséquente pour emporter la disparition de l’ancienne obligation à la faveur de la nouvelle.
  • Ce sera sans aucun doute le cas en présence d’une substitution de créancier ou de débiteur.
  • Lorsque, en revanche, la nouveauté affecte l’obligation elle-même la novation est bien moins évidente.
  • Il s’agit de l’hypothèse où le créancier accepte de recevoir en paiement autre chose qui ce qui était initialement convenu, ce qui rapproche cette situation de la dation en paiement.
  • La novation par changement d’objet s’en distingue pourtant en ce que la dation produit seulement en effet extinctif alors que la novation ne se limite pas à éteindre le rapport d’obligation préexistant, elle fait naître corrélativement une nouvelle obligation.
  • La novation par changement d’objet est, par exemple, admise en cas de modification de la nature du contrat : il peut s’agir de la transformation d’un contrat de dépôt en contre de vente ( com. 30 oct. 1968), ou encore la substitution d’un bail commercial par un bail d’habitation (Cass. 3^e civ. 12 déc. 1968).
  • En deuxième lieu, pour que la qualification de novation soit retenue, la nouveauté apportée ne doit pas être en totale rupture avec le rapport primitif d’obligation : en l’absence de lien entre l’extinction de l’obligation ancienne et la création de l’obligation nouvelle, il s’agira d’une simple succession d’obligations non liées entre elles.
  • Or la novation ne se conçoit qu’en présence d’obligations indissociables : l’obligation créée doit avoir pour cause l’extinction de l’obligation initiale
  • En dernier lieu, à l’instar de l’obligation ancienne, pour que la novation produise ses effets l’obligation nouvelle doit être valable.
  • Dans un arrêt du 14 mai 1996, la Cour de cassation a affirmé, par exemple, que « la novation n’a lieu que si une obligation valable est substituée à l’obligation initiale».
  • Il en résulte qu’en cas d’annulation de la convention novatoire la première obligation retrouve son efficacité.
  • Il en va de même, précise la Chambre commerciale, « lorsque le créancier savait que l’obligation nouvelle était annulable de son propre fait » ( com. 14 mai 1996, n°94-14.625).
  • Il est donc indifférent que la nullité de la seconde obligation résulte d’un dol du créancier : en toute hypothèse la première obligation survit.

==> L’élément intentionnel de la novation

Parce que la novation est un acte grave, en ce qu’elle consiste à substituer une obligation primitive par une obligation nouvelle, pour produire ses effets l’intention des parties doit être certaine.

Cette intention ne saurait toutefois se limiter à l’extinction d’un rapport d’obligation préexistant et à la création d’un nouveau rapport.

Les parties doivent avoir eu, en outre, la volonté de lier indissociablement les opérations d’extinction et de création d’obligation qui se servent mutuellement de cause.

Autrement dit, elles doivent avoir voulu subordonner l’extinction de l’obligation ancienne à la création de l’obligation nouvelle et réciproquement. Cette intention était qualifiée en droit romain d’animus novandi.

L’exigence d’animus novandi est énoncée à l’article 1330 du Code civil qui prévoit que « la novation ne se présume pas ; la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte. »

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 15 janvier 1975 « qu’il n’est pas nécessaire que l’intention de nover soit exprimée en termes formels dès lors qu’elle est certaine » (Cass. 3^e civ. 15 janv. 1975, n°73-13.331).

Il est ainsi admis qu’elle puisse être tacite. Dans un arrêt du 19 mars 1974, la Première chambre civile a jugé en ce sens, après avoir rappelé que « l’acte novatoire ne doit pas nécessairement être passe par écrit », que celui-ci pouvait parfaitement résulter des circonstances de la cause (Cass. 1^ère civ. 19 mars 1974, n°72-12.118).

La Chambre commerciale a encore affirmé que si la novation ne se présume pas, elle peut résulter « des faits et actes intervenus entre les parties » pourvu qu’elle soit certaine (Cass. com. 19 mars 1979, n°77-12.889).

Reste que lorsque la novation ne sera pas clairement exprimée dans l’acte, il sera souvent difficile de sonder l’intention des parties.

Ont-elles voulu substituer une obligation par une autre ou seulement stipuler des obligations successives qui n’entretiennent pas nécessairement de lien entre elles ?

Dans le doute, les obligations souscrites successivement par un débiteur au profit d’un même débiteur seront réputées, non pas se substituer les unes aux autres, mais s’additionner.

Les combinaisons possibles sont nombreuses, raison pour laquelle la preuve de la novation n’est pas aisée à rapporter.

Aussi, la caution sera-t-elle, la plupart du temps, bien en peine d’établir que l’obligation dont elle garantit l’exécution a été novée.

2. Tempérament

Si, en principe, la novation ne laisse pas subsister les accessoires de l’obligation primitive, cette règle n’est nullement impérative.

L’article 1334 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévoit, en effet, que « par exception, les sûretés d’origine peuvent être réservées pour la garantie de la nouvelle obligation avec le consentement des tiers garants. »

Ainsi, les parties sont-elles libres de convenir que les sûretés constituées en garantie de l’obligation ancienne seront transférées sur l’obligation nouvelle.

En réalité, il s’agit moins d’un transfert que de la souscription d’un nouvel engagement pour le garant, dans la mesure où l’obligation initiale est éteinte.

Or s’agissant du cautionnement, son caractère accessoire fait obstacle à ce qu’il survive à l’obligation principale.

C’est la raison pour laquelle, en cas d’accord des parties pour maintenir le cautionnement, bien que l’article 1334 ne le précise pas, un nouvel engagement devra être souscrit par la caution dans les mêmes conditions que l’ancien, soit en observant les conditions requises à titre de validité et à titre de preuve.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

[2] V. en ce sens Ph. Simler, Cautionnement – Extinction par voie accessoire, Lexisnexis, fasc. Jurisclasseur, n°24

[3] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.

[4] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2002, n°1421, p. 1309

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il suit le sort de l’obligation principale.

Aussi, l’extinction de la dette cautionnée a-t-elle vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution qui donc se trouve libérée de son engagement.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que l’obligation de caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie ».

La plupart du temps, l’extinction du cautionnement par voie accessoire procédera d’un désintéressement du créancier en ce sens qu’il aura obtenu satisfaction, soit par voie de paiement, soit par voie de compensation.

Il est néanmoins des cas où l’extinction du cautionnement accessoire opérera alors même que le créancier n’aura pas été désintéressé.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement par désintéressement du créancier et plus précisément à raison de la dation en paiement intervenue entre le débiteur principal et le créancier. 

Pour mémoire, la dation en paiement s’analyse en un mode d’extinction des obligations.

Plus précisément, elle se définit comme « la convention par laquelle le créancier accepte de recevoir en paiement une prestation différente de celle qui était prévue au contrat »[3].

La dation en paiement est envisagée par l’article 1342-4 du Code civil comme l’opération consistant, pour le créancier, à « accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû ».

Concrètement, c’est le fait pour le débiteur d’une obligation ayant pour objet, par exemple une somme d’argent, de s’acquitter de sa dette par l’exécution d’une autre prestation, telle que la délivrance d’une chose ou la fourniture d’un service d’une valeur équivalente.

Lorsque la dation en paiement intervient dans le cadre de l’exécution d’une obligation cautionnée, la question se pose de savoir si elle produit le même effet que le paiement ordinaire, soit la libération de la caution.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 2315 du Code civil prévoyait que « l’acceptation volontaire que le créancier a faite d’un immeuble ou d’un effet quelconque en paiement de la dette principale décharge la caution, encore que le créancier vienne à en être évincé. »

Ainsi, la dation en paiement avait-elle pour effet de libérer la caution de son engagement (Cass. 1^ère civ., 13 juin 1979, n°78-12.030) quand bien même elle s’avérait finalement inefficace pour le créancier (V. en ce sens Cass. com. 28 janv. 1997, n°94-19.347).

La caution était donc susceptible d’être déchargée de son obligation, tandis que l’obligation principale était maintenue en raison de l’inefficacité de la dation en paiement.

Cette règle se justifiait par la nécessité de protéger les cautions des risques engendrés par la dation en paiement qui a toujours été appréhendée avec méfiance par le législateur.

Lorsque, en effet, le créancier consent à être réglé par le débiteur par voie de dation en paiement, il est un risque qu’il se fasse évincer du bien qu’il a acceptée en paiement. Ce bien peut notamment appartenir à un tiers ou encore avoir été remis à des fins frauduleuses.

En acceptant la dation en paiement, le créancier fait ainsi courir un risque à la caution dont le sort est étroitement lié au paiement du débiteur.

Pour cette raison, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de ne pas soumettre la caution aux aléas attachés à l’efficacité de la dation en paiement.

Bien qu’accueillie favorablement par la doctrine, cette faveur faite aux cautions n’a pas été reconduite par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Aussi, désormais, il y a lieu de considérer que l’inefficacité de la dation en paiement et plus précisément l’éviction du créancier du bien qu’il a accepté en paiement devrait pouvoir être opposée à la caution qui donc, en pareille circonstance, suivra le sort réservé au débiteur principal.

Autrement dit, à l’instar de ce dernier, la caution ne sera libérée de son obligation qu’à la condition que la dation en paiement soit valable et libératoire.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

[2] V. en ce sens Ph. Simler, Cautionnement – Extinction par voie accessoire, Lexisnexis, fasc. Jurisclasseur, n°24

[3] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.

[4] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2002, n°1421, p. 1309

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il suit le sort de l’obligation principale.

Aussi, l’extinction de la dette cautionnée a-t-elle vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution qui donc se trouve libérée de son engagement.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que l’obligation de caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie ».

La plupart du temps, l’extinction du cautionnement par voie accessoire procédera d’un désintéressement du créancier en ce sens qu’il aura obtenu satisfaction, soit par voie de paiement, soit par voie de compensation.

Il est néanmoins des cas où l’extinction du cautionnement accessoire opérera alors même que le créancier n’aura pas été désintéressé.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement par désintéressement du créancier et plus précisément à raison de la compensation intervenue entre le débiteur principal et le créancier. 

1. Règles de droit commun

La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».

Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.

Outre l’exigence de réciprocité des créances, l’article 1347-1 du Code civil prévoit que la compensation ne peut avoir lieu qu’en présence de « deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »

Par ailleurs, sous l’empire du droit antérieur à la réforme du régime général des obligations instituée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’ancien article 1290 du Code civil disposait que « la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives. »

Une lecture littérale de ce texte suggérait que la compensation produisait ses effets entre les débiteurs automatiquement, c’est-à-dire sans qu’il leur soit besoin de s’en prévaloir.

La jurisprudence avait néanmoins adopté une solution radicalement opposée. Très tôt, elle a, en effet, estimé que, pour jouer, la compensation devait être expressément invoquée par le débiteur (V. en ce sens Cass. req. 11 mai 1880).

Relevant l’existence d’une discordance entre la règle énoncée à l’article 1294 du Code civil et la jurisprudence, le législateur a mis fin au débat, à l’occasion de la réforme du régime général des obligations, en précisant au nouvel article 1347, al. 2^e du Code civil que la compensation « s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies. ».

Il a ainsi été opté pour la thèse de l’absence d’automaticité de la compensation. La compensation n’opère donc plus de plein droit ; pour jouer elle doit être invoquée par le débiteur qui se prévaut de l’extinction de son obligation.

2. Application au cautionnement

==> La caution simple

À l’instar d’un paiement simple, lorsque la compensation est invoquée, elle a pour effet d’éteindre, rétroactivement, les obligations réciproques.

Il en résulte que, en présence d’une obligation cautionnée, la compensation devrait avoir pour effet de libérer la caution à la date même où ses conditions se trouvent réunies.

L’ancien article 1294, al. 1^er du Code civil prévoyait en ce sens que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal ».

La question s’est alors posée de savoir si, pour que la caution puisse se prévaloir de la compensation, elle devait avoir été, au préalable, invoquée par le débiteur principal ?

Au regard de la solution retenue par la Cour de cassation s’agissant des effets de la compensation dans les rapports entre le créancier et le débiteur, on aurait pu le penser.

Néanmoins, la jurisprudence a estimé qu’il n’y avait pas lieu de transposer cette exigence aux rapports entre le créancier et la caution, au motif que l’ancien article 1294 ne subordonnait nullement l’extinction du cautionnement à l’invocation de la compensation par le débiteur principal.

À cet égard, la Cour de cassation est allée plus loin en admettant que la caution puisse opposer au créancier la compensation à laquelle le débiteur principal avait pourtant renoncé (V. en ce sens Cass. com. 26 oct. 1999, n°96-12.571).

Alors que cette règle était bien fixée en jurisprudence, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 est venue semer le doute en substituant l’ancien article 1294 par l’article 1347-6 qui prévoyait que « la caution peut opposer au créancier la compensation intervenue entre ce dernier et le débiteur principal. »

La formule ainsi retenue était pour le moins malheureuse, dans la mesure où, comme relevé par les commentateurs du texte, l’utilisation du terme « intervenue » pourrait laisser penser que, si la compensation n’a pas été invoquée par le débiteur ou le créancier, la caution ne saurait s’en prévaloir.

Si donc, pour opérer, la compensation doit avoir été invoquée, cela signifie que la caution, en présence d’un débiteur inactif, sinon négligent, serait privée de la possibilité de se libérer de son obligation, alors même que la compensation est constitutive d’une exception inhérente à la dette et qui, à ce titre, doit pouvoir être opposée au créancier.

La formulation retenue par le législateur conduisait manifestement au résultat contraire, raison pour laquelle, il a été décidé de modifier l’article 1347-6 du Code civil, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Reprenant mot pour mot les termes de l’ancien article 1294 du Code civil, le nouvel article 1347-6 prévoit que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. »

Ainsi, est-il expressément énoncé par cette disposition que la caution est autorisée à se prévaloir de la compensation dès lors que ses conditions sont réunies, alors même qu’elle n’a pas été préalablement invoquée par le débiteur.

==> La caution solidaire

Très tôt, la question s’est posée de savoir si, à l’instar de la caution simple, la caution solidaire pouvait se prévaloir de la compensation qui serait intervenue entre le créancier et le débiteur principal.

Sous l’empire du droit antérieur, les textes étaient ambigus :

• D’un côté, l’alinéa 1^er de l’ancien article 1214 du Code civil autorisait la caution à opposer « la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal»,
• D’autre côté, l’alinéa 3^e de ce même texte interdisait au débiteur solidaire d’opposer « la compensation de ce que le créancier doit à son codébiteur.»

En présence d’un cautionnement solidaire comment concilier ces deux dispositions ?

De deux choses l’une :

• Soit l’on faisait application de la règle régissant l’obligation solidaire, auquel cas la caution solidaire ne pouvait pas se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur principal
• Soit l’on faisait prévaloir la règle applicable à la caution, auquel cas, en cas d’engagement solidaire, il lui était permis de se prévaloir de la compensation

Entre ces deux approches, la Cour de cassation a opté pour la seconde dans un arrêt du 1^er juin 1983.

Aux termes de cette décision elle a jugé que « la caution, même solidaire, a la faculté d’opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui, comme la compensation, sont inhérentes à la dette » (Cass. 1^ère civ. 1^er juin 1983, n°82-10.749).

Cette solution a, par suite, été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations.

Après avoir rappelé que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal », le nouvel article 1347-6 du Code civil précise que « le codébiteur solidaire peut se prévaloir de la compensation de ce que le créancier doit à l’un de ses coobligés pour faire déduire la part divise de celui-ci du total de la dette. »

Ainsi, désormais, est-il admis que la caution solidaire puisse se prévaloir, comme la caution simple, de la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur principal.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

[2] V. en ce sens Ph. Simler, Cautionnement – Extinction par voie accessoire, Lexisnexis, fasc. Jurisclasseur, n°24

[3] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.

[4] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2002, n°1421, p. 1309

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il suit le sort de l’obligation principale.

Aussi, l’extinction de la dette cautionnée a-t-elle vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution qui donc se trouve libérée de son engagement.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que l’obligation de caution « s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie ».

La plupart du temps, l’extinction du cautionnement par voie accessoire procédera d’un désintéressement du créancier en ce sens qu’il aura obtenu satisfaction, soit par voie de paiement, soit par voie de compensation.

Il est néanmoins des cas où l’extinction du cautionnement accessoire opérera alors même que le créancier n’aura pas été désintéressé.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement par désintéressement du créancier et plus précisément à raison du paiement du créancier. 

Le paiement du créancier est le « mode normal d’extinction du cautionnement »[1] ; il est sa principale cause.

Pour mémoire, la caution ne s’est obligée à payer la dette du débiteur qu’« en cas de défaillance de celui-ci » (art. 2288 C. civ.), de sorte qu’elle n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.

Si donc le débiteur paye, soit exécute son obligation à l’égard du créancier, il s’ensuit nécessairement la libération de la caution de son engagement.

Pour produire son effet extinctif, encore faut-il que le paiement du créancier réponde à certaines exigences d’une part et soit prouvé d’autre part.

1. Les conditions du paiement

Pour que paiement du créancier ait pour effet d’éteindre le cautionnement, il doit satisfaire à un certain nombre de conditions qui tiennent :

• D’une part, à l’auteur du paiement
• D’autre part, à la validité du paiement
• En outre, aux effets du paiement
• Enfin, au montant du paiement

1.1 L’auteur du paiement

Pour que le paiement du créancier emporte extinction du cautionnement, il doit être réalisé par le débiteur principal lui-même ou son représentant.

Lorsque, en effet, le paiement est effectué par un tiers, la caution n’est pas libérée de son obligation (V. en ce sens Cass. com. 17 déc. 1985, n°84-14.057).

La raison en est qu’un tel paiement a pour effet, lorsque les conditions sont remplies, de subroger le tiers dans les droits du créancier

Or la subrogation, qu’elle soit légale ou conventionnelle, présente cette particularité de maintenir, nonobstant le désintéressement du créancier, le rapport d’obligation initial, de sorte que la dette du débiteur n’est pas éteinte.

Le débiteur principal étant désormais tenu envers le tiers solvens, il en va de même de la caution qui n’est pas déchargée de son obligation et qui donc est susceptible d’être actionnée en paiement par ce dernier.

En application de l’article 1346-5 du Code civil, la subrogation est opposable à la caution dès le paiement du créancier, sans qu’il y ait lieu de lui notifier le changement de créancier.

1.2 La validité du paiement

Pour que la caution soit libérée de son obligation, le paiement du créancier doit être valable (V. en ce sens Cass. com. 22 oct. 1996, n°94-14.570).

Cela signifie notamment :

• D’une part, que le paiement doit avoir été effectué entre les mains du créancier ou de la personne désignée par lui pour le recevoir ( 1342-2, al. 1^er C. civ.)
• D’autre part, que le créancier ait la capacité de recevoir le paiement ( 1342-2, al. 3^e C. civ.), tout autant que le débiteur doit avoir la capacité de payer.

Là ne sont pas les seules conditions de validité du paiement ; celui-ci peut être anéanti en raison de sa réalisation en période suspecte (art. L. 632-1 C.com/.) ou encore parce que le bien fourni au créancier à titre de paiement n’appartenait pas au débiteur.

Quelles que soient les causes d’annulation du paiement, son anéantissement se répercutera sur l’engagement de caution qui sera rétroactivement maintenu (V. en ce sens Cass. com. 14 avr. 1992, n°89-21.863).

1.3 Les effets du paiement

Pour emporter extinction du cautionnement, le paiement du créancier ne doit pas seulement être valable, il doit encore avoir pour effet de libérer le débiteur principal.

Autrement dit, ce dernier ne doit plus être obligé envers le créancier, ce qui suppose que celui-ci ait été valablement désintéressé.

Quid dans l’hypothèse où le créancier refuserait le paiement du débiteur principal ? Est-ce à dire que l’engagement de caution serait maintenu et donc suspendu à l’acceptation du créancier ?

Il convient, sans aucun doute, d’apporter une réponse positive à cette question, l’extinction du cautionnement étant subordonné, par principe, au paiement du créancier.

Toutefois, le débiteur n’est pas totalement démuni ; il dispose d’une solution pour contraindre le créancier à recevoir le paiement, à tout le moins à se libérer de son obligation.

Pour ce faire, il lui faut mettre en œuvre la procédure prévue aux articles 1345 à 1345-3 du Code civil

En application de l’article 1345 du Code civil, cette procédure est ouverte à tout débiteur confronté à un créancier qui « à l’échéance et sans motif légitime, refuse de recevoir le paiement qui lui est dû ou l’empêche par son fait ».

Lorsque cette condition est remplie, le débiteur devra observer deux étapes :

• Première étape
  • Le débiteur doit mettre en œuvre le créancier d’accepter le paiement ou d’en permettre l’exécution.
  • À cet égard, la mise en demeure du créancier arrête le cours des intérêts dus par le débiteur et met les risques de la chose à la charge du créancier, s’ils n’y sont déjà, sauf faute lourde ou dolosive du débiteur.
  • En revanche, elle n’interrompt pas la prescription.

• Seconde étape
  • L’obligation porte sur une somme d’argent ou sur la livraison d’une chose
    • Si l’obstruction n’a pas pris fin dans les deux mois de la mise en demeure, le débiteur peut, lorsque l’obligation porte sur une somme d’argent, la consigner à la Caisse des dépôts et consignations ou, lorsque l’obligation porte sur la livraison d’une chose, séquestrer celle-ci auprès d’un gardien professionnel.
    • Si le séquestre de la chose est impossible ou trop onéreux, le juge peut en autoriser la vente amiable ou aux enchères publiques. Déduction faite des frais de la vente, le prix en est consigné à la Caisse des dépôts et consignations.
    • La consignation ou le séquestre libère le débiteur à compter de leur notification au créancier.
  • L’obligation porte sur autre chose qu’une somme d’argent ou que la livraison d’une chose
    • La consignation ou le séquestre libère le débiteur à compter de leur notification au créancier.

La procédure de mise en demeure du créancier permet ainsi au débiteur principal de se libérer de son obligation et par voie de conséquence de délier la caution de son engagement.

1.4 Le quantum du paiement

a. Le paiement intégral

Pour que la caution soit libérée, par voie accessoire, de son obligation, le débiteur doit avoir intégralement payé le créancier, faute de quoi il ne sera pas désintéressé.

Or s’il n’est pas totalement désintéressé, il sera toujours fondé à appeler en garantie la caution pour la fraction de la dette échue et non payée.

Aussi, lorsque l’obligation principale porte sur une somme d’argent, le créancier doit avoir été payé à hauteur du montant de la dette garantie. Lorsqu’elle porte sur une chose, celle-ci doit avoir été livrée au créancier. Enfin, lorsque l’obligation cautionnée porte sur un service, celui-ci doit avoir été fourni par le débiteur.

b. Le paiement partiel

Lorsque le cautionnement garantit une dette déterminée, en cas de paiement partiel il est admis que la caution n’est libérée qu’à due concurrence de ce qui a été réglé (V. en ce sens Cass. com. 29 mai 1979, n°77-15.696).

Si, dans l’hypothèse le paiement partiel ne soulève pas de difficulté particulière, il en va différemment lorsque ce paiement :

• Soit porte sur une dette partiellement cautionnée
• Soit intervient en présence d’une pluralité de dettes échues dont une seule est cautionnée.

==> Le paiement partiel d’une dette partiellement cautionnée

Lorsque le paiement partiel porte sur une dette partiellement cautionnée, la question se pose de l’imputation de ce paiement.

De deux choses l’une :

• Soit l’on impute le paiement partiel du débiteur sur la fraction de la dette cautionnée, auquel cas la caution est susceptible d’être libérée de son obligation
• Soit l’on impute le paiement partiel du débiteur sur la fraction de la dette non cautionnée, auquel cas la caution demeure tenue envers le créancier

Dans le silence des textes, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

Très tôt la Cour de cassation a statué en faveur du créancier, considérant qu’il y avait lieu d’imputer le paiement partiel du débiteur en priorité sur la fraction non cautionnée de la dette (V. en ce sens Cass. req. 8 jujn 1901).

Dans un arrêt du 28 janvier 1997, la Chambre commerciale a ainsi jugé que « lorsque le cautionnement ne garantit qu’une partie de la dette, il n’est éteint que lorsque cette dette est intégralement payée, les paiements partiels faits par le débiteur principal s’imputant d’abord, sauf convention contraire, non alléguée en l’espèce, sur la portion non cautionnée de la dette » (Cass. com. 28 janv. 1997, n°94-19.347).

Elle a réitéré cette solution dans un arrêt du 12 janvier 2010 en précisant que lorsque le créancier était déchu de son droit aux intérêts en raison d’un manquement à l’obligation d’information annuelle, l’imputation du paiement partiel doit être cantonnée à la fraction relative au principal de la dette (Cass. com. 12 janv. 2010, n°09-11.710).

Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation a encore considéré que, dans l’hypothèse où des cautions solidaires garantissent des fractions distinctes d’une même dette, il y a lieu d’imputer les paiements partiels, non pas sur la fraction de la dette garantie par chacune, mais sur les fractions non couvertes par leurs engagements respectifs.

La conséquence en est, en cas de poursuite par le créancier d’une seule caution, qu’elle est susceptible d’être condamnée au paiement de l’intégralité de son obligation (Cass. com. 27 mars 2012, n°11-13.960).

Plusieurs justifications ont été avancées par les auteurs au soutien de la règle d’imputation des paiements partiels sur la fraction non cautionnée de la dette.

D’aucuns soutiennent qu’elle aurait pour fondement la fonction de garantie du cautionnement, tandis que d’autres estiment qu’elle puise sa source dans la règle subordonnant le paiement partiel du débiteur à l’acceptation du créancier (art. 1342-4, al. 1^er C. civ.).

À l’analyse, l’ordonnance du n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations n’a apporté aucune réponse qui permettrait de trancher le débat.

Bien que, encore aujourd’hui, la position adoptée par la jurisprudence demeure sans fondement textuel, elle est approuvée par la doctrine majoritaire qui y voit la marque de l’équité et du bon sens[2].

À cet égard, les parties demeurent libres de déroger à la règle en stipulant une clause dans l’acte de cautionnement qui prévoirait que le paiement partiel du débiteur s’imputerait en priorité sur la fraction cautionnée de la dette.

==> Le paiement partiel en présence d’une pluralité de dettes dont une seule est cautionnée

Lorsque le paiement partiel intervient en présence d’une pluralité de dettes échues dont une seule est cautionnée, la question de l’imputation des paiements se pose à nouveau.

En pareille circonstance, plusieurs options sont susceptibles d’être envisagées :

• Le paiement partiel peut être imputé sur la seule dette cautionnée, ce qui aurait pour conséquence de libérer la caution
• Le paiement partiel peut, à l’inverse, être imputé prioritairement sur les dettes échues non cautionnées, auquel cas l’engagement de caution est maintenu

Quelle solution retenir ? Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à l’article 1342-10 du Code civil qui prévoit que :

• D’une part, le débiteur de plusieurs dettes peut indiquer, lorsqu’il paie, celle qu’il entend acquitter (alinéa 1^er).
• D’autre part, à défaut d’indication par le débiteur, l’imputation a lieu comme suit : d’abord sur les dettes échues ; parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter (alinéa 2^e).
• Enfin, à égalité d’intérêt, l’imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement (alinéa 2^e in fine).

Il ressort de cette disposition que, en présence d’une pluralité de dette échue, c’est au débiteur qu’il revient d’indiquer sur quelle dette il y a lieu d’imputer le paiement partiel.

En l’absence d’instruction fournie, l’imputation se fera « sur les dettes que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter ».

La question qui alors se pose est de savoir quelle est la dette que le débiteur a le plus intérêt d’acquitter : est-ce la dette qui est garantie ou celle qui ne l’est pas.

Pour la doctrine, suivie par la jurisprudence, il s’agit de la dette cautionnée. En s’acquittant prioritairement de cette dette, son paiement libère la caution, ce qui le prémunit d’un éventuel recours en remboursement (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 29 oct. 1963 ; Cass. 1^ère civ. 19 janv. 1994, n°92-12.585).

Cette règle n’est toutefois pas d’application absolue. La Cour de cassation a admis que dans certaines circonstances, le débiteur pouvait trouver un intérêt à acquitter une dette autre que celle cautionnée en raison soit de sa garantie par une sûreté de meilleur rang (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°88-10.205), soit de son caractère plus onéreux (Cass. com. 16 mars 2010, n°0912.226).

Par ailleurs, la liberté d’imputation des paiements conférée au débiteur en présence d’une pluralité de dettes ne saurait être exercée en fraude des droits de la caution, faute de quoi l’imputation litigieuse lui serait inopposable.

Enfin, les règles énoncées par l’article 1342-10 du Code civil sont supplétives de sorte que les parties sont libres de stipuler dans l’acte de cautionnement que le paiement partiel du débiteur s’imputera prioritairement sur les dettes échues non cautionnées (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 18 oct. 2017, n°16-23.978).

Dans un arrêt du 29 octobre 1968 la Cour de cassation a précisé que « une imputation postérieure au payement ne peut faire revivre des suretés éteintes par suite de l’imputation légale » (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 1968).

Il en résulte que, une fois l’imputation réalisée sur une dette désignée par le débiteur, il n’est plus possible de revenir sur ce choix.

La dette sur laquelle a été imputé le paiement partiel est irrévocablement éteinte, ce qui emporte extinction définitive des sûretés dont elle était assortie.

2. La preuve du paiement

Dans l’hypothèse où le créancier appelle la caution en garantie, c’est à cette dernière de rapporter la preuve du paiement réalisé par le débiteur principal.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt rendu en date du 22 avril 1997 (Cass. com. 22 avr. 1997, n°95-15.019).

Parce que le paiement est un fait juridique, la preuve peur être rapportée par tout moyen (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-14.618).

Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. La règle est énoncée à l’article 1342-8 du Code civil.

[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196

[2] V. en ce sens Ph. Simler, Cautionnement – Extinction par voie accessoire, Lexisnexis, fasc. Jurisclasseur, n°24

[3] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.

[4] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2002, n°1421, p. 1309

Il est des cas où plusieurs cautions se seront engagées aux fins de garantir une même dette. On dit qu’elles sont cofidéjusseurs.

La plupart du temps, ces cautions auront renoncé au bénéfice de division de sorte qu’elles sont solidaires.

Il en résulte que le créancier est fondé, en cas de défaillance du débiteur, d’actionner l’une d’elles en paiement pour le tout.

La caution qui aura payé dispose alors de deux options :

• Première option
  • Elle peut décider de se retourner contre le débiteur principal sur le fondement des recours personnel et subrogatoire prévus aux articles 2308 et 2309 du Code civil

• Seconde option
  • Elle peut choisir de se retourner contre les autres cautions à concurrence de leurs parts respectives, afin que le poids définitif de la dette soit supporté par l’ensemble des cofidéjusseurs.

Nous ne nous focaliserons dans cette étude que sur la seconde option qui est envisagée à l’article 2312 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part. »

Dans un arrêt du 21 novembre 1973, la Cour de cassation a précisé que la renonciation par la caution à son recours contre le débiteur principal ne lui faisait pas perdre le droit d’exercer un recours contre ses cofidejusseurs (Cass. 1^ère civ. 21 nov. 1973, n°70-13.061).

Cette renonciation aura seulement pour effet de libérer le débiteur à concurrence de la part contributive de la caution qui en est à l’origine.

En tout état de cause, lorsque la caution choisit de se retourner contre ses cofidéjusseurs, elle dispose des mêmes recours que ceux qui lui sont conférés contre le débiteur principal, soit :

• Le recours personnel
• Le recours subrogatoire

Nous nous focaliserons ici sur le recours personnel.

Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit par les autres garants.

En revanche, le recours subrogatoire présente l’inconvénient pour la caution solvens de ne pas pouvoir réclamer à ses cofidéjusseurs, outre le remboursement des sommes qu’elle a payées, les frais exposés dans le cadre de la procédure qui l’a opposé au créancier. L’objet de son recours est strictement cantonné à ce qu’elle a payé.

Autre inconvénient pour la caution solvens, elle pourra se voir opposer par ses cofidéjusseurs les exceptions que ces dernières pouvaient opposer au créancier, à tout le moins celles inhérentes à la dette (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)

I) Fondement du recours

L’article 2312 du Code civil reconnaît expressément à la caution solvens un recours subrogatoire à l’encontre de ses cofidéjusseurs.

Ainsi le paiement effectué par la caution entre les mains du créancier produit l’effet d’une subrogation

Par subrogation il faut entendre, selon le Doyen Mestre, « la substitution d’une personne dans les droits attachés à la créance dont une autre est titulaire, à la suite d’un paiement effectué par la première entre les mains de la seconde ».

Il ressort de la définition de la subrogation personnelle qu’il s’agit là d’une opération pour le moins singulière.

En principe, le paiement effectué, même par un tiers, a seulement pour effet d’éteindre le rapport d’obligation.

Pourtant, par le jeu de la subrogation, ledit rapport subsiste à la faveur du subrogé qui dispose d’un recours contre les coobligés du créancier (au cas particulier les cofidéjusseurs).

C’est précisément ce mécanisme que l’on retrouve dans l’opération de cautionnement, l’article 2312 du Code civil reconnaissant à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier après avoir payé tout ou partie de ce qui était dû par ses cofidéjusseurs.

II) Domaine du recours

==> Principe

L’article 2312 du Code civil ouvre le recours subrogatoire à toutes les cautions, peu importe qu’il s’agisse d’une caution simple, solidaire ou encore que l’engagement souscrit présente un caractère civil ou commercial.

En application de l’article 2325, al. 2^e du Code civil, le recours subrogatoire est également reconnu à la caution réelle, soit à la personne qui a consenti au créancier une sûreté réelle sur son patrimoine en garantie de la dette d’autrui.

==> Tempérament

Si le recours subrogatoire est ouvert, de plein droit, à la caution qui a payé le créancier, cette dernière est autorisée à y renoncer.

Cette renonciation, qui peut intervenir, tant au jour de la souscription du cautionnement qu’au stade de son exécution, s’analysera alors en une libéralité consentie au débiteur principal.

Pour produire ses effets, la renonciation devra avoir été exprimée par la caution ; elle ne se présume pas.

III) Conditions du recours

A) Les conditions tenant au paiement du créancier

==> Un paiement valable et libératoire

Conformément à l’article 2312 du Code civil, l’exercice du recours subrogatoire par la caution contre le débiteur principal est subordonné au paiement du créancier.

C’est là la condition première de la subrogation qui s’analyse en une variété de paiement.

À cet égard, cette condition tenant au paiement est expressément énoncée à l’article 1346 du Code civil qui prévoit que la subrogation légale ne peut jouer qu’au profit de celui qui « paie ».

Le texte ajoute une condition que ne précise pas l’article 2312, soit que le paiement doit, pour produire son effet subrogatoire, libérer « envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que le paiement effectué par la caution doit avoir pour effet de libérer ses cofidéjusseurs envers le créancier, ce qui suppose que ce paiement soit valable et libératoire.

• Un paiement valable
  • D’une part, pour être valable, le paiement doit avoir été payé entre les mains, soit du créancier, soit de son représentant.
  • D’autre part, conformément à l’article 1342-2 du Code civil, le créancier doit avoir la capacité de recevoir le paiement.
  • À défaut, le paiement n’est pas valable, sauf à ce que le créancier en ait tiré profit

• Un paiement libératoire
  • Pour ouvrir droit au recours subrogatoire, le paiement effectué par la caution ne doit pas seulement être valable, il doit encore être libératoire.
  • Plus précisément, il doit avoir pour effet de libérer le débiteur principal et les cofidéjusseurs de leurs obligations respectives envers le créancier.

B) Les conditions tenant à la prescription du recours

Parce que le recours subrogatoire consiste pour la caution à exercer l’action même du créancier, elle dispose du même délai pour agir que ce dernier contre le débiteur.

Autrement dit, le délai de prescription dans lequel est enfermé le recours de la caution contre ses cofidéjusseurs n’est autre que celui applicable à l’obligation principale (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 avr. 2018, n°17-13.501).

C’est là un inconvénient majeur du recours subrogatoire dans la mesure où le délai de prescription est susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.

À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.

IV) Montant du recours

==> Principe

L’article 2312 du Code civil prévoit que la caution qui a payé le créancier dispose d’un recours contre « les autres, chacune pour sa part ».

La précise « chacune pour sa part » suggère que la caution solvens doit diviser ses poursuites entre toutes les cautions.

À cet égard, dans l’hypothèse où l’une des cautions serait insolvable, cette insolvabilité devra être supportée par l’ensemble des cofidéjusseurs solvables.

Illustrons ce cas de figure par un exemple : supposons que sur cinq cautions qui garantissent une même dette, l’une d’elles est notoirement insolvable.

La caution qui a payé le créancier devra alors diviser ses poursuites contre ses cofidéjusseurs, non pas en cinq, mais en quatre.

==> Mise en œuvre

S’agissant du calcul du montant de la part contributive de chaque caution, il y a lieu de distinguer deux situations :

• Les cautions se sont toutes engagées pour le même montant
  • Dans cette hypothèse, la division se fait par part virile, soit une part égale pour chaque caution, laquelle part est obtenue en divisant le montant de la dette payée par la caution solvens par le nombre de cofidéjusseurs solvables.
  • À supposer, par exemple, que trois cautions se soient engagées à garantir une dette de 120.000 euros, la part virile est égale à 120.000 / 3, soit à 40.000 euros.

• Les cautions se sont engagées pour des montants différents
  • Dans cette hypothèse, la part contributive de chaque caution est proportionnelle au montant de son engagement.
  • Dans un arrêt du 2 février 1982, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la fraction de la dette devant être supportée par chacune des cautions à la suite de ce recours doit être déterminée en proportion de leur engagement initial» ( 1^ère civ. 2 févr. 1982, n°80-14.764).
  • Pour exemple, trois cautions se sont respectivement engagées à hauteur de 40.000 euros, 90.000 euros et 120.000 euros en garantie d’une dette de 120.000 euros
  • Pour déterminer la part contribution de chaque caution il convient :
    • D’abord, d’additionner les montants des engagements souscrits, soit 40.000 + 90.000 + 120.000 = 250.000 euros
    • Ensuite, de rapporter chaque engagement pris individuellement au montant total obtenu.
      • Soit, 40.000 / 250.000 euros, 90.000 / 250.0000 et 120.000 / 250.000 euros
    • Enfin, d’appliquer la proportion obtenue au montant de la dette garantie.
      • Soit 4/25^e de 120.000 euros (19.200 euros), 9/25^e de 120.000 euros (43.200 euros) et 12/25^e de 120.000 euros (57.600 euros)
  • Dans un arrêt du 18 février 1997, la Cour de cassation a précisé que le montant total des parts contributives de chaque caution ne pouvait pas être supérieur au montant de la dette principale.
  • Elle justifie sa position en rappelant le principe général selon lequel « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur et que le cautionnement qui excède la dette est réductible à la mesure de l’obligation principale» ( com. 18 févr. 1997, n°95-10.840).

V) Effets du recours

En application de l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation « transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier. »

La subrogation produit ainsi un effet translatif ; la créance du créancier subrogeant fait l’objet d’une transmission à la faveur de la caution subrogée.

Cette opération opère un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre à l’instar de la cession de créance. La caution se retrouve donc substituée dans les droits du titulaire originaire de la créance.

La conséquence en est que la caution ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le subrogeant au moment de la subrogation.

À cet égard, en application de l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation ne se limite pas à transmettre la créance au solvens subrogé (la caution), elle lui transmet également les accessoires de cette créance.

A) La créance principale

La subrogation a donc pour principal effet de transmettre à la caution subrogée la créance principale.

Toutefois, comme précisé par l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation n’opère qu’à concurrence des sommes payées au créancier.

Autrement dit, la caution n’est subrogée dans les droits du créancier que dans la limite de ce qu’elle a payé.

C’est là une grande différence avec le recours personnel qui autorise la caution à réclamer au débiteur au-delà des sommes réglées au créancier, telles que les frais exposés dans ses rapports avec le créancier ou le débiteur ou encore des dommages et intérêts.

B) Les accessoires de la créance

==> Les droits transmis à la caution

En application de l’article 1346-4 du Code civil, outre la créance principale, la subrogation transmet à la caution les accessoires de la créance.

Les accessoires transmis comprennent notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.

La loi n’opérant aucune distinction entre les droits susceptibles d’être transmis par l’effet de la subrogation, la jurisprudence en a déduit que la caution pouvait se prévaloir des privilèges de toutes natures tels que, par exemple, le privilège du Trésor public (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516) ou encore le superprivilège des salaires (Cass. com. 3 juin 1982, n°80-15.573).

Après avoir hésité sur le sort de la clause de réserve de propriété, la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 15 mars 1988 qu’elle devait être regardée comme un accessoire transmissible au titre de la subrogation.

Au soutien de sa décision elle a affirmé que « la subrogation conventionnelle a pour effet d’investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu’il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement » (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687).

La Cour de cassation a adopté la même solution pour les actions de justice attachées à la créance principale.

Dans un arrêt du 7 décembre 1983 elle a ainsi décidé que « le paiement avec subrogation, s’il a pour effet d’éteindre la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé, qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » (Cass. 1^ère civ. 7 déc. 1983, n°82-16.838).

Lorsque la créance transmise à la caution est garantie par une sûreté réelle, la question s’est posée de savoir si l’exigence de publication – sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes – au fichier immobilier des subrogations aux hypothèques (art. 2425 C. civ.) était une condition d’opposabilité aux tiers de la subrogation résultant du paiement de la caution.

Dans un premier temps, la troisième chambre civile et la chambre commerciale se sont opposées sur cette question.

• D’un côté la Troisième chambre civile avait considéré dans un arrêt du 2 février 1982 que « la publicité prévue par l’article 2149, alinéa 1er, du code civil, est obligatoire et nécessaire pour rendre la subrogation et la transmission de l’hypothèque opposable aux tiers» ( 3^e civ. 2 févr. 1982, n°80-14.689)
• D’un autre côté, la Chambre commerciale avait jugé que la subrogation qui emporte modification dans la personne du créancier de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, a « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive, avec tous ses avantages et accessoires», de sorte qu’elle produit ses effets de plein droit à l’égard des tiers ( com. 7 déc. 1981, n°80-16.284).

Cette opposition entre la Troisième chambre civile et la Chambre commerciale s’est finalement dénouée par un ralliement de la première à la position de la seconde.

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, la Troisième chambre civile a, en effet, considéré, après avoir relevé que la subrogation litigieuse dont se prévalait la caution comportait modification dans la personne du titulaire de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, qu’elle avait bien « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires » (Cass. 3^e civ. 16 juill. 1987, n°85-10.541)

==> L’exclusion des droits attachés à la personne

L’article 1346 dispose que la subrogation n’opère pas de transmission « des droits exclusivement attachés à la personne du créancier ».

Il s’agit de tous les droits consentis par un cofidéjusseur au subrogeant en considération de sa personne, soit qui présentent un caractère intuitu personae.

Sont également visées toutes les prérogatives qui sont strictement attachées à la qualité du créancier subrogeant.

Il en va ainsi, par exemple, des prérogatives de puissance publique dont est titulaire le Trésor (Cass. com. 9 févr. 1971, n°69-14.147).

S’agissant du privilège des AGS, si la Cour de cassation a tranché dans un sens favorable à sa transmission à la caution dans un arrêt du 25 avril 1984 (Cass. soc. 24 avr. 1984, n°82-16.683), la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a condamné cette solution en insérant un article 3253-21 dans le Code du travail qui prévoit que « Le mandataire judiciaire reverse immédiatement les sommes qu’il a reçues aux salariés et organismes créanciers, à l’exclusion des créanciers subrogés, et en informe le représentant des salariés. »

C) Le sort des intérêts

La question s’est posée de savoir si la caution subrogée pouvait réclamer à ses cofidéjusseurs le remboursement des intérêts conventionnels produits par l’obligation principale postérieurement au paiement.

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.

Au soutien de sa décision, elle a rappelé que la subrogation était à la mesure du paiement de sorte que « le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a acquittée, lesquels, en vertu du second, courent de plein droit à compter du paiement » (Cass. com. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-12.703).

Ainsi, la caution n’est-elle fondée à réclamer à ses cofidéjusseurs que les seuls intérêts moratoires produits par la créance qu’elle a payée au créancier, lesquels commencent à courir à compter du paiement.

La Première chambre civile a réitéré cette solution sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 18 mars 2003 (Cass. 1^ère civ. 18 mars 2003, n°00-12.209).