Modèle d’assignation au fond par-devant le Tribunal judiciaire (sans représentation obligatoire)

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L’AN DEUX MILLE […]
ET LE

 

 

À LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], à [ville de naissance], de nationalité [pays], de profession [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

 La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

 

Ayant pour avocat:

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile et qui se constitue sur la présente assignation et ses suites

 

J’AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

 

DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], à [ville de naissance], de nationalité [pays], de profession [profession], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

 La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], prise en la personne de son représentant légal domicilié, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

 

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heures]

Par-devant le Tribunal judiciaire de [ville], [chambre], siégeant en la salle ordinaire de ses audiences au Palais de justice de [ville], sis [adresse]

 

ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

Que, en application des articles 753 et 762 du Code de procédure civile il est tenu :

==> Soit de se présenter à cette audience, seul ou assisté de l’une des personnes suivantes:

  • Un avocat
  • Le conjoint ;
  • Le concubin ;
  • La personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Un parent ou allié en ligne directe ;
  • Un parent ou allié en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • Une personne exclusivement attachée à son service personnel ou à son entreprise.

==> Soit de se faire représenter par un avocat, ou par l’une des autres personnes ci-dessus énumérées, à condition qu’elle soit munie d’un pouvoir écrit et établi spécialement pour ce procès.

Que l’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

Qu’à défaut de comparaître à cette audience ou à toute autre à laquelle l’examen de cette affaire serait renvoyé, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

 

TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, indiqué au défendeur les dispositions du Code de procédure civile suivantes :

Article 817

Lorsque les parties sont dispensées de constituer avocat conformément aux dispositions de l’article 761, la procédure est orale, sous réserve des dispositions particulières propres aux matières concernées.

Article 827

Le juge s’efforce de concilier les parties.

Article 830

A défaut de conciliation constatée à l’audience, l’affaire est immédiatement jugée ou, si elle n’est pas en état de l’être, renvoyée à une audience ultérieure. Dans ce cas, le greffier avise par tous moyens les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date de l’audience.

Article 832

Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil peut être formée par courrier remis ou adressé au greffe. Les pièces que la partie souhaite invoquer à l’appui de sa demande sont jointes à son courrier. La demande est communiquée aux autres parties, à l’audience, par le juge, sauf la faculté pour ce dernier de la leur faire notifier par le greffier, accompagnée des pièces jointes, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

 L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées.

 Il est encore rappelé la disposition du Code civil suivante :

 Article 1343-5

Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

 Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.

Il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.

La décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

Toute stipulation contraire est réputée non écrite.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.

Il est enfin indiqué, en application des articles 56 et 828 du Code de procédure civile :

Que, le demandeur [consent/ ne consent pas] à ce que la procédure se déroule sans audience en application de l’article L. 212-5-1 du Code de l’organisation judiciaire.

Que les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

 

 

[table id=293 /]

==> Condition de recevabilité de la demande tenant à l’exigence de recours à un mode de résolution amiable des différends préalablement à la saisine du juge

Issue de l’article 4 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, l’article 750-1 du Code de procédure civile dispose que, devant le Tribunal judiciaire, « à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice doit être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire. »

Il ressort de cette disposition que pour un certain nombre de litiges, les parties ont l’obligation de recourir à un mode de résolution amiable des différends.

Sont visées :

  • Les demandes qui tendent au paiement d’une somme inférieure à 5.000 euros
  • Les demandes relatives à un conflit de voisinage (actions visées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du COJ)

[Si exigence de tentative de règlement amiable du litige]

Conformément à l’article 750-1 du Code de procédure civile, préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] a tenté de résoudre amiablement le litige en proposant, dans le cadre d’une [conciliation menée par un conciliateur de justice / de médiation / de procédure participative] à [identité du défendeur] de [préciser les diligences accomplies] :

Toutefois, cette tentative de règlement amiable n’a pas abouti pour les raisons suivantes : [préciser les raisons de l’échec]

[Si dispense de tentative de règlement amiable du litige]

En application de l’article 750-1 du Code de procédure civile, préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] n’a pas tenté de résoudre amiablement le litige pour la raison suivante :

  • L’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord
  • L’exercice d’un recours préalable était obligatoire
  • l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable est justifiée par un motif légitime
  • Le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation
  • Le litige est relatif au crédit à la consommation, au crédit immobilier, aux regroupements de crédits, aux sûretés personnelles, au délai de grâce, à la lettre de change et billets à ordre, aux règles de conduite et rémunération et formation du prêteur et de l’intermédiaire

 

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

 

II) DISCUSSION

Il s’agit ici d’exposer les prétentions formulées auprès de la Juridiction saisie en développant une argumentation juridique articulée autour de moyens en fait et en droit.

Les prétentions formulées par le demandeur doivent être présentées au moyen d’un plan, lequel vise à faciliter la lecture de l’acte par le juge.

Deux situations peuvent être distinguées :

  • Les prétentions formulées par le demandeur sont cumulatives, car d’égale importance
  • Les prétentions formulées par le demandeur sont alternatives, car d’inégale importance

==> Les prétentions du demandeur sont cumulatives

Dans cette hypothèse, il conviendra de présenter les prétentions selon une logique chronologique, en les ordonnant, par exemple, de la plus pertinente à celle qui a le moins de chance d’être retenue par le Juge, en terminant par celles relatives à l’exécution provisoire (si justifiée), aux frais irrépétibles et aux dépens

I) Sur la demande

II) Sur la demande B

III) Sur la demande C

 […]

IV) Sur l’exécution provisoire

V) Sur les frais irrépétibles et les dépens

==> Les prétentions du demandeur sont alternatives

Dans cette hypothèse, il conviendra de présenter les prétentions selon une logique hiérarchique :

I) A titre principal, sur la demande A

II) A titre subsidiaire, sur la demande B

III) A titre infiniment subsidiaire, sur la demande C

 […]

IV) En tout état de cause

A) Sur la demande D

B) Sur les frais irrépétibles et les dépends

==> Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] le paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

==> Sur l’exécution provisoire

Il n’y a pas lieu de solliciter le bénéfice de l’exécution provisoire qui, en application de l’article 514 du CPC, est désormais de droit pour les décisions de première instance.

 

 

[table id=294 /]

Vu les articles […]
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal judiciaire de [ville] de :

Déclarant la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,

I) A titre principal

  • CONSTATER que […]
  • DIRE ET JUGER que […]

 En conséquence,

  • ORDONNER […]
  • PRONONCER […]
  • CONDAMNER

II) A titre subsidiaire

[…]

III) A titre infiniment subsidiaire

[…]

IV) En tout état de cause

  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile

 

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT


Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présente assignation :

Modèle de conclusions aux fins d’adoption d’une mesure d’instruction par-devant le Juge de la mise en état près le Tribunal de grande instance

 

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[N°] Chambre [intitulé]
N° R.G. : [X]
Affaire : [nom du demandeur] C/ [nom du défendeur]
Conclusions notifiées le [date] par RPVA
Audience du [date] à [heure]

 

[table id=319 /]

 

POUR :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

CONTRE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

EN PRÉSENCE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

[table id=304 /]

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Sur l’adoption d’une mesure d’instruction

  1. En droit

L’article 771, 5° du CPC dispose que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction. »

De toute évidence, cette disposition fait directement écho aux articles 143 et suivants du CPC qui régissent les mesures d’instruction susceptible d’être prises dans le cadre du procès civil

En particulier, l’article 143 du CPC dispose que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible.»

L’article 144 précise que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

En application de ces textes, le juge de la mise en état dispose de toute liberté pour prescrire une mesure d’instruction.

Dans la mesure où la loi ne pose aucune limite, les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient légalement admissibles.

Ces mesures peuvent consister en :

  • La désignation d’un expert
  • La désignation d’un huissier de justice
  • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

 L’article 147 du CPC l’autorise à conjuguer plusieurs mesures d’instruction. Il peut ainsi, à tout moment et même en cours d’exécution, décider de joindre toute autre mesure nécessaire à celles qui ont déjà été ordonnées. Le juge peut encore accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.

Bien qu’il dispose de toute latitude pour prescrire des mesures d’instruction, l’article 147 du CPC intime au Juge de limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux.

2. En l’espèce

 

[…]

 

==> En conséquence, il est donc demandé au Juge de la mise en état d’ordonner à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la notification de la décision à intervenir.

B) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts et faire valoir ses droits, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

[table id=294 /]

 

Vu les articles 771,5° du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Juge de la mise en état près le Tribunal de Grande Instance [ville] de :

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

  • DÉCLARER la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,
  • ORDONNER à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros]par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la notification de la décision à intervenir.
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile

[OU]

  • RÉSERVER les dépens

 

Le [Date]

SIGNATURE DE L’AVOCAT

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT


Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien des présentes conclusions :

La vente – Les choses susceptibles d’être vendues

La vente peut porter sur des biens corporels, immeubles ou meubles, d’espèce ou de genre. Elle peut porter également sur des biens incorporels. En dépit des réserves auxquelles invite le droit des biens, les créances, les parts sociales, les fonds de commerce, les clientèles, les droits peuvent être l’objet d’un contrat de vente.

Il faut préciser les attributs naturels (section 1) et juridiques (section 2) de la chose objet du contrat de vente.

Section 1.- Les attributs naturels de la chose objet du contrat

La vente n’est possible qu’autant que la chose existe (1) et qu’elle est identifiée (2).

1.- L’existence de la chose

La (relative) difficulté en la matière réside dans la question de savoir quel sort réserver aux ventes portant sur une chose qui n’existe plus (a) ou qui n’existe pas encore (b) ?

a.- La vente d’une chose périe

Est ici visée la chose qui n’existe plus au moment de la vente (la disparition après la vente doit être appréhendée au regard du transfert des risques qu’emporte le contrat de vente).

L’article 1601 c.civ. opère une distinction :

  • si la chose « était périe en totalité » avant même la vente, celle-ci est nulle. La règle doit être étendue à la disparition des qualités essentielles de la chose (voy. à propos de betteraves pourries par le gel : Cass. Req., 5 févr. 1906, DP 1907, I, 468). Plus que la vente de biens corporels, cette disposition est susceptible de toucher les créances cédées lorsque celles-ci sont éteintes ;
  • « si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la vente, ou de demander la partie conservée en faisant déterminer le prix par ventilation » (art. 1601, al. 2, c.civ.).

Ces dispositions ne semblent pas faire obstacle à un contrat de vente aléatoire dans lequel les parties, connaissant toutes deux l’aléa pesant sur la chose, ignorent néanmoins si celle-ci existe encore.

b.- La vente d’une chose future

« Les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation » disposait l’ancien article 1130 c.civ. tandis que l’article 1163 nouv. c.civ. dispose : « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future ». Ce cas particulier est également bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ). Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats. « La cession globale des œuvres futures est nulle » par exemple (art. L. 131-1, C. propr. intell. in Livre 1 – Le droit d’auteur). Et la loi d’aménager les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.

En ce dernier cas, il faut distinguer :

  • selon que le vendeur a garanti l’existence du bien : la vente est résolue et le vendeur engage sa responsabilité ;
  • selon que le contrat a été passé aux risques et périls de l’acheteur : ce dernier est alors tenu au paiement du prix.

2.- L’identification de la chose

« Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée » (art. 1129 anc. c.civ.). L’article 1163 nouv. c.civ. dispose désormais : La prestation, qui est l’objet de l’obligation, doit être possible et déterminée.

La vente d’un corps certain ne soulève pas de difficulté. La vente de choses de genre n’est possible que si celles-ci sont déterminées ou déterminables. La détermination, antérieure ou postérieure à la vente, peut avoir lieu « au poids, au compte, ou à la mesure » (art. 1585 c.civ.). La vente peut également avoir lieu « en bloc » (art. 1586 c.civ.). Le caractère déterminé ou déterminable des choses de genre ne restreint pas le domaine de la vente, mais joue un rôle essentiel quant à l’effet principal de celle-ci : le transfert de propriété (v. infra).

Section 2.- Les attributs juridiques de la chose objet du contrat

Les qualités juridiques que revêt la chose tiennent à elle-même (1) et à son lien avec celui qui la vend (2). Ces deux conditions sont posées successivement aux articles 1698 et 1699 du Code civil.

1.- Une chose « dans le commerce »

« Tout ce qui est dans le commerce, peut être vendu » (art. 1598 c.civ. ; comp. art. 1128 anc. c.civ. : Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions).

Il sera fait remarquer que la commercialité de la chose est une condition de validité des contrats en général qui a été supprimée par la loi n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a réformé le droit commun des contrats, le régime général et la preuve des obligations. Une raison a été avancée au soutien de cette suppression : le repli de l’extrapatrimonialité. En bref, il semblerait que le juge n’ait plus besoin d’un outil de mise hors jeu des conventions portant sur une chose hors patrimoine. L’argument donne à penser. Ce n’est pas parce que la pratique d’une règle est de moindre intensité que ladite règle a forcément perdu toute densité normative. Il n’est pas exclu du tout que, le moment venu, le champ de l’extrapatrimonialité ne croisse à nouveau. Auquel cas, l’ancien article 1128 c.civ. aurait été des plus utiles au juge soucieux de la police du contrat (ou à tout le moins d’une certaine police du contrat). Reste l’article 1598 c.civ. dont il faudra alors étendre le domaine d’application au prix d’une compréhension du participe « vendu » des moins strictes… Ou bien alors prier le législateur de déclarer par un texte spécial telle ou telle chose inaliénable, ce qui est des moins praticables et bien hypothétique. Pour mémoire : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. » Pourquoi cela ? Eh bien parce que « c’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application » (Portalis, Discours préliminaire, 21 janv. 1801).

Le plus souvent, l’inaliénabilité d’une chose est prévue par la loi (a), plus rarement par un contrat (b).

a.- L’inaliénabilité légale

L’inaliénabilité de certaines choses est motivée par la proctection de la personne et des droits personnels (a1), de l’ordre public (a2) et des droits patrimoniaux des tiers (a3). S’y ajoute l’inaliénabilité des biens relevant du droit public (a4).

a.1.- La protection de la personne et des droits personnels

Il s’agit de protéger le corps et les droits de la personne : la nullité découlant de l’inaliénabilité de la chose est absolue.

  • La protection du corps

Au premier rang des choses inaliénables figure « le corps humain, ses éléments et ses produits [qui] ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » (art. 16-1, al. 3, c.civ.) ; « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou ses produits sont nulles » (art. 16-5, c.civ.). À ce titre – et au titre également de l’article 16 c.civ. –, sont interdites les ventes d’enfants ainsi que les conventions de mère porteuse. Est nulle également la convention ayant pour objet la cession à titre onéreux d’un bout de peau tatoué (TGI Paris, 3 juin 1969, D. 1970, 136), comme le serait la vente d’un cadavre (Cass. 1ère civ., 16 oct. 2010, n° 09-67.456, Bull. civ. I, 174). Ces dispositions ne font pas obstacle au « don gratuit » d’éléments ou de produits du corps humain, dans des conditions variant selon les conséquences qui en résultent pour le donneur.

  • La protection des droits

Sont inaliénables les droits politiques (Cass. 1ère civ., 27 févr. 2013, n° 10-19.133) comme les attributs de la personne humaine, tel le nom patronymique lorsque le cessionnaire est une personne physique (Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163, Bull. civ. IV, 95). À la différence des clientèles commerciales – comprises dans le fonds de commerce qui, lui, peut être cédé –, les clientèles civiles furent longtemps exclues du commerce au prétexte qu’elles sont attachées à la personne même du praticien (médecin, avocat not.). La jurisprudence admettait en revanche la licéité des clauses de présentation par lesquelles le prédécesseur présentait la clientèle à son successeur. La jurisprudence a évolué et, quoiqu’une telle vente sans propriété paraisse curieuse, elle admet que « la cession de la clientèle médicale […] n’est pas illicite […], à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient » (Cass. 1ère civ., 7 nov. 2000, n° 98-17.731, Bull. civ. I, 283).

a.2.- La protection de l’ordre public

Les cessions de certaines choses dangereuses – de tous ordres – sont également nulles, sauf à être strictement réglementées (armes, drogues, explosifs, agents pathogènes…). Lorsqu’elle n’est pas spécialement prévue par la loi ou le règlement à raison de la nature même de ces choses, la mise hors commerce résulte d’une disposition générale du Code de la consommation (art. L. 423-4, al. 1er nouv. c.consom. / art. L. 221-1-4 anc.) ou d’une intervention du juge : « la vente est dépourvue d’objet lorsqu’elle porte sur des choses hors du commerce telles que des produits périmés » (Cass. com., 16 mai 2006, n° 04-19.785).

a.3.- La protection des droits des tiers

La nullité de la vente est parfois un moyen indirect de lutte contre des pratiques réprimées pénalement ; ainsi, « la marchandise contrefaite ne peut faire l’objet d’une vente » (Cass. com., 24 sept. 2003, n° 01-11.504, Bull. civ. IV, 147).

a.4.- Les biens relevant du droit public

Les biens relevant du domaine public sont naturellement placés hors commerce. En revanche, la question de savoir si le titulaire d’une autorisation octroyée par l’État est libre ou non de la céder à un tiers est plus délicate. Tout dépend en effet des raisons qui ont conduit l’autorité publique à délivrer l’autorisation :

  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la chose (un établissement de restauration, une voiture, une chaîne de télévision…), cette autorisation est transmissible à titre d’accessoire de la chose cédée ;
  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la personne qui la demandait, elle est incessible.

b.- L’inaliénabilité conventionnelle

L’inaliénabilité conventionnelle prive le propriétaire d’un attribut du droit de propriété (l’abusus) et caractérise, à ce titre, une atteinte à un droit fondamental. L’article 900-1 c.civ., qui régit les clauses d’inaliénabilité contenues dans les libéralités, ne peut être plus explicite : ces clauses « ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime ». Il y a vraisemblablement lieu d’élargir le principe, quelle que soit la nature de l’acte en cause (Cass. 1ère civ., 31 oct. 2007, n° 05-14.238, Bull. civ. I, 337). Lorsque la loi envisage de telles clauses, elle envisage également leur caractère temporaire (art. L. 227-13, c.com. : Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans).

2.- Une chose appartenant au vendeur

Une personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’elle n’en a elle-même (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habe).

Des difficultés émergent à raison du droit du vendeur sur la chose : sa propriété est parfois « partielle » (a) et parfois inexistante (b).

a.- La propriété « partielle » du vendeur

Le vendeur peut n’être que « partiellement » propriétaire de la chose, soit parce que des tiers disposent de droits concurrents de même nature sur la chose – c’est le cas de l’indivision (1) –, soit parce que le vendeur ne dispose sur elle que d’un démembrement de la propriété (2).

a.1.- L’indivision

Plusieurs personnes en indivision sont propriétaires d’un même bien. Les conditions dans lesquelles ce bien peut être cédé et celles dans lesquelles l’un des propriétaires indivis peut céder sa quote-part dans l’indivision sont différentes.

  • La cession du bien indivis

La cession du bien indivis exige le consentement unanime des indivisaires, sauf si :

le bien est un meuble et sa vente a pour finalité de payer les dettes et les charges de l’indivision (art. 815-3, 3° c.civ.) ;

la vente a été autorisée par décision de justice (art. 815-5-1, al. 1, c.civ.).

Dans ces deux derniers cas, il faut que les deux tiers des indivisaires se soient prononcés en ce sens.

La cession d’un bien indivis hors ces conditions n’est pas nulle, mais seulement inopposable aux autres indivisaires. Son efficacité est subordonnée au résultat du partage : si le bien vendu revient entre les mains du vendeur, la vente est parfaite ; à défaut, elle est caduque (Cass. 1ère civ., 9 mai 1978, n° 76-12.646, Bull. civ. I, 183).

  • La cession de la quote-part dans l’indivision

Née du droit des successions, l’indivision est marquée d’un fort intuitu personae. Si « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision » (art. 815 c.civ.) il convient de ne pas imposer à ceux qui demeurent dans l’indivision la présence inopportune d’un étranger : un droit de préemption leur est donc reconnu (art. 815-14 c.civ.).

a.2.- Le démembrement de propriété

L’usufruitier ou le nu-propriétaire ne peut céder davantage de droits qu’il n’en possède. Il en résulte que :

  • la cession de l’usufruit est possible (art. 595, al. 1er, c.civ.) sans que cette cession altère en rien l’étendue du droit d’usufruit. S’il est viager sur la tête du premier usufruitier, le décès de celui-ci, et non celui du cessionnaire, emportera sa disparition ;
  • la cession de la nue-propriété est également possible. Si elle intervient sans l’accord de l’usufruitier, elle « ne modifie pas le droit de ce dernier, qui continue à jouir de son usufruit sur le bien, s’il n’y a pas expressément renoncé » (art. 621 c.civ.).
  • Lorsque le démembrement de propriété intervient dans un contexte familial, il s’accompagne fréquemment d’une clause d’inaliénabilité : l’intuitu personae qui caractérise l’opération en constitue le motif légitime et le caractère viager de l’usufruit grevé établit le caractère temporaire de la clause (comp. Cass. 1re, 8 janv. 1975, n° 73-11.648, Bull. civ. I, 8).

b.- La propriété inexistante du vendeur

« La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à dommages-intérêts lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fut à autrui » (art. 1599 c.civ.). Davantage que les effets de la règle (2), ce sont ses conditions d’application (1) qui appellent des précisions.

b.1.- Les conditions de la vente

L’article 1599 du Code civil ne vise que les hypothèses dans lesquelles le vendeur ne dispose d’aucun droit sur la chose.

Échappent donc à ces dispositions les situations dans lesquelles le vendeur, sans être propriétaire au moment de la vente du bien, a vocation à le devenir. Tel sera le cas toutes les fois que le transfert de propriété aura été repoussé le temps qu’une condition soit réalisée (au sens de l’article 1304 nouv. c.civ.). Dans le cas particulier, « la vente de la chose sur laquelle le vendeur ne possède qu’un droit conditionnel n’est pas la vente de la chose d’autrui, et […] elle est seulement soumise à la même condition que le droit du vendeur » (Cass. 3ème civ., 20 juin 1973, n° 72-12.719, Bull. civ. III, 433).

Il n’y a guère que lorsque le vendeur demeure libre d’entrer ou non en propriété du bien qu’il s’engage à revendre que la nullité doit être retenue, non sur le fondement de l’article 1599 du Code civil, mais sur la potestativité de la condition affectant la vente (Cass. 3ème civ., 13 oct. 1993, n° 91-15.424, Bull. civ. III, 121 // art. 1304-2 nouv. c.civ.).

b.2.- Les effets de la vente

Il convient de distinguer les effets de l’annulation de la vente de la chose d’autrui de l’attribution définitive du bien.

  • Le sort de la vente

La nullité de l’article 1599 du Code civil ne peut être invoquée que par l’acheteur, à l’exclusion du véritable propriétaire, tiers au contrat de vente (Cass. 3ème civ., 9 mars 2005, n° 03-14.916, Bull. civ. III, 63). L’action se prescrit par 5 ans. La nullité peut être couverte, soit que le propriétaire ratifie la vente, soit que le vendeur devienne propriétaire.

La nullité ne fait pas obstacle à l’indemnisation de l’acheteur qui ignorait que la vente portait sur la chose d’autrui (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, n° 95-17.480, Bull. civ. II, 114 // art. 1599 c.civ.).

  • Le sort du bien

Le bien demeuré entre les mains de son propriétaire ne pose aucune difficulté. Lorsque l’acquéreur en est devenu détenteur, il faut concilier les droits de ce dernier avec ceux du propriétaire.

Le propriétaire dispose d’une action en revendication, dont l’exercice est indifférent au prononcé éventuel de la nullité prévue à l’article 1599 du Code civil (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, préc.). A noter toutefois qu’en fait d’immeuble, l’acquéreur de bonne foi se prévaudra peut-être de la théorie de l’apparence s’il établit que le vendeur était le propriétaire apparent du bien (Cass. 1ère civ., 12 janv. 1988, n° 86-12.218, Bull. civ. I, 7).

Le pacte de préférence : formation et mise en oeuvre

Le pacte de préférence est « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter » (art. 1123, al. 1er c.civ.).

1.- La formation du pacte de préférence

À l’instar de la promesse de vente, le cocontractant éventuel est connu. Une différence notable : les conditions essentielles du contrat ne sont pas encore fixées. Prévu contractuellement dans l’intérêt exclusif du bénéficiaire, le droit de préférence se distingue du droit de préemption institué par la loi dans l’intérêt général. Le pacte de préférence figure le plus souvent en accessoire d’un autre contrat.

Parce que le pacte de préférence n’implique pas nécessairement la formation du contrat final – le promettant peut toujours refuser de contracter –, ses conditions de validité sont allégées au regard de celles de la promesse unilatérale : ni l’absence de capacité de disposer du promettant au jour de la conclusion du pacte ni la détermination du prix (Cass. 1ère civ. 6 juin 2001, n° 98-20.673, Bull. civ. I, 166 – Cass. 3ème civ., 15 janv. 2003, n° 01-03.700, Bull. civ. III, n° 9), qui peut cependant être encadrée, ne conditionnent sa formation. Il n’est pas davantage nécessaire qu’un délai soit stipulé (Cass. 1ère 6 juin 2001, préc.). Pour pallier toute débat relativement à l’existence d’un engagement perpétuel et la reconnaissance d’une faculté de résiliation unilatérale, il est toutefois recommandé de stipuler un délai.

2.- La mise en œuvre du pacte de préférence

Le pacte de préférence ne produit pleinement ses effets que lorsque le promettant décide de conclure le contrat objet du pacte.

Avant la décision de conclure le contrat

Le promettant n’est tenu à rien. Si le contrat projeté est un contrat de vente, le propriétaire-promettant conserve ses prérogatives sur la chose. Il est même admis qu’il en dispose à titre gratuit, anéantissant ainsi la promesse consentie par lui. En revanche, le pacte ne permet pas au promettant « de créer une situation juridique propre à en annihiler les effets », telle la conclusion d’un contrat de bail ouvrant un droit de préemption au preneur (Cass. 3ème civ., 10 mai 1984, n° 82-17.079, Bull. civ. III, 96).

Quant au bénéficiaire du pacte, il est libre de céder à un tiers son droit de préférence. La cession devra alors satisfaire les conditions des articles 1322 et s. nouv. c.civ. (art. 1690 anc.) – Cass. 3ème civ., 4 janv. 1995, n° 92-21.449, Bull. civ. III, 8).. Quant à la liberté de cession, elle sera réduite à la portion congrue si le pacte a été consenti intuitu personae.

Après la décision de conclure le contrat

Lorsque la décision de conclure le contrat a été prise par le promettant, le pacte s’apparente à une promesse de contrat et il est bien su que « l’acceptation de l’offre de contrat (vente) formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut contrat (vente) » (Cass. 3ème civ., 22 sept. 2004, n° 02-21.441, Bull. civ. III, 157).

Si la rédaction du pacte est imprécise, des difficultés surgissent néanmoins à propos des modalités d’information du bénéficiaire par le promettant ou du délai laissé au bénéficiaire pour accepter (Cass. 3ème civ., 29 janv. 2003, n° Bull. civ. III, n° 24).

Enfin, une difficulté voisine de celle présentée par la promesse unilatérale (voy. l’article « La promesse unilatérale de vente : effets ») est soulevée lorsque le promettant viole son engagement en concluant avec un tiers.

Le tiers de bonne foi est protégé dans les mêmes conditions (Cass. 3ème civ., 24 mars 1999, n° 96-16.040, Bull. civ. III, 80), sans préjudice de la responsabilité du promettant envers le bénéficiaire et le paiement de dommages et intérêts compensatoires. A noter que le droit à réparation serait plus énergique dans le cas particulier que celui qui est accordé par la loi à la victime d’une rupture fautive des pourparlers. Dans ce dernier cas (pour mémoire), la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. (art. 1122, al. 2). Différence notable (et demi) en droit du pacte de préférence : le bénéficiaire pourrait se prévaloir de l’intérêt attendu du contrat ! L’emploi du conditionnel est recommandé, car la loi est proprement silencieuse à ce sujet. C’est que l’on doit cette précision au seul rapporteur du projet de loi de ratification au Sénat (F. Pillet, Rapport, Sénat, 1ère lect., n° 22, 11 oct. 2017, p. 41).

La mauvaise foi du tiers, entendue comme la connaissance du pacte et celle de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir, ouvre au bénéficiaire, nonobstant l’indemnisation du préjudice subi, la faculté d’obtenir l’annulation du contrat passé en violation du pacte ainsi que sa « substitution à l’acquéreur » (Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Bull. civ., n° 4). Reste alors au bénéficiaire à démontrer cette mauvaise foi.

À noter enfin que l’article 1123, al. 3 c.civ. permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. Et la loi de préciser que l’interpellation interrogatoire doit indiquer qu’à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire est privé de son droit de demander la nullité et la substitution. À la lecture du texte, l’hypothèse de travail ne semble pas des plus compliquées. À la réflexion, rien n’est moins sûr.

1er chef de difficulté : la stipulation d’une clause de confidentialité. Elle interdit au bénéficiaire de révéler à un tiers intéressé l’existence du pacte. Partant, précisément en raison du silence gardé, elle prive ledit bénéficiaire de l’action en nullité et de celle en substitution. Sauf à faire obstacle à l’efficacité de l’interpellation interrogatoire, on doit pouvoir conclure à la levée du secret… Et de prier alors le bénéficiaire de ne délivrer qu’une information la plus circonstanciée qui soit.

2ème chef de difficulté : l’observance d’un délai raisonnable. Rien de très praticable ni sécurisant. Certes, la nature de l’opération importera beaucoup, les circonstances qui ont entouré la conclusion du pacte également. Cela étant, l’éventualité d’une constatation judiciaire est à redouter. Pour s’en prévenir, il s’agirait de laisser une durée de réponse suffisamment longue pour que le grief tiré d’une éventuelle pression qui aurait été mise en imposant un délai relativement bref ne puisse prospérer.

3ème chef de difficulté : l’effet de l’interpellation interrogatoire pour le cas où le délai est jugé non raisonnable. Concrètement, est-ce que le silence qui aura été gardé par le bénéficiaire putatif – celui qui est interpellé par un tiers intéressé – le prive de ses actions en nullité et en substitution ? Une nouvelle fois, sauf à faire obstacle au jeu de l’article 1123 c.civ., la négative semble devoir s’imposer.

(…)

Promesse unilatérale de vente : effets

La promesse unilatérale de vente produit ses effets à l’endroit du promettant (1) et du bénéficiaire (2). Voy. sur les conditions, l’article « Promesse unilatérale de vente : les conditions et les accessoires ».

1.- Les effets de la promesse à l’égard du promettant

Le promettant est tenu des termes de sa promesse durant le délai stipulé ou, si elle est à durée indéterminée, jusqu’à ce qu’il la dénonce. Des difficultés naissent cependant en cas de violation de cette obligation par le promettant, lorsque celui-ci rétracte son consentement avant le terme de la promesse ou lorsqu’il contracte avec un tiers, rendant dès lors impossible la conclusion du contrat avec le bénéficiaire. Il en est ainsi lorsque, en violation d’une promesse de vente, le promettant cède le bien durant la période d’option à un autre acquéreur.

  • La rétractation

S’il ne fait pas de doute que la rétractation est fautive, la discussion est vive sur la sanction qu’il convient d’y attacher : s’agit-il de désintéresser le bénéficiaire en lui octroyant des dommages-intérêts, ou bien celui-ci peut-il prétendre à la conclusion du contrat final ?

Jusqu’à présent, la Cour de cassation décide que tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, l’obligation du promettant ne constitue qu’une obligation de faire, laquelle ne peut être l’objet d’une exécution forcée (art. 1142 anc. c.civ.). Ce n’est pas à dire que le principe n’ait pas été battu en brèche à plusieurs occasions (voy. not. Cass. 3ème civ., 11 mai 2005, n° 03-21.136). Ceci étant dit, les choses sont désormais bien dites par le législateur. Aux termes de l’article 1121 nouv. c.civ. « Le créancier d’une obligation peut (…) en poursuivre l’exécution en nature ».

La levée de l’option postérieure à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir (Cass. 3ème civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199, Bull. civ. III, 174 ; comp. Cass. 3ème civ., 6 sept. 2011, n° 10-20.362). Il n’y a d’exception à ce principe que si les parties ont expressément prévu la formation du contrat en cas de rétractation (Cass. 3ème civ., 27 mars 2008, n° 07-11.721). Il est peu de dire que la doctrine est critique. L’article 1124, al. 2 nouv. c.civ. dispose désormais que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».

Lorsque l’option a été levée, la vente est formée. Le bénéficiaire peut réclamer l’exécution forcée, pourvu que celle-ci soit possible (art. 1221 nouv. c.civ.). La disparition de la chose y fait obstacle, comme semblerait le faire la cession du bien à un tiers en violation de la promesse…encore que l’article 1124, al. 3, nouv. c.civ. dispose que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nulle ».

  • La conclusion du contrat avec un tiers

Il faut décider si le bénéficiaire peut obtenir l’annulation de la vente consentie au tiers ; à cette fin, la bonne ou la mauvaise foi de ce dernier joue.

Lorsque le tiers est de bonne foi – laquelle se présume –, le bénéficiaire ne peut obtenir l’annulation de la vente ni obtenir l’exécution forcée (art. 2272, al. 2 ensemble art. 2274, c.civ.). Est de bonne foi le tiers qui ignorait que l’acte conclu avec le promettant intervenait en violation d’une promesse de vente, sans que puisse lui être opposée, en matière immobilière, l’éventuelle publication de la promesse de vente.

Lorsque le tiers est de mauvaise foi, le bénéficiaire dispose d’une option :

  • soit il choisit la résolution de la promesse de vente et l’indemnisation de son préjudice par le promettant et le tiers ;
  • soit il opte pour l’annulation de la vente passée en violation de la promesse, puis l’exécution forcée de la vente en application de la promesse.

Ces solutions s’appliquent, mutatis mutandis, à l’égard du sous-acquéreur du bien.

Le troisième alinéa de l’article 1124 nouv. c.civ. reprend ces idées : « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Comprenez qu’il est valable s’il est conclu avec un tiers de bonne foi.

2.- Les effets de la promesse à l’égard du bénéficiaire

Les effets de la promesse unilatérale varient selon que le bénéficiaire lève ou non l’option durant le délai. La levée de l’option rend parfait le contrat final qui est réputé conclu à compter de ce jour et non, de manière rétroactive, à compter de la conclusion de la promesse. La levée s’opère solo consensu, à moins que les parties aient préalablement convenu de certaines formalités (Cass. 3ème civ., 7 janv. 1987, n° 85-14.930, Bull. civ. III, 7). À défaut de levée d’option, le délai de la promesse expire et le promettant se trouve libéré. Si une indemnité d’immobilisation a été prévue, le promettant la conserve – ou la réclame si elle n’a pas déjà été payée (Cass. 3ème civ., 11 mai 2004, n° 03-10.845).

La promesse unilatérale de vente : les conditions et les accessoires

Les rédacteurs du Code civil ne se sont pas préoccupés de la préparation du contrat de vente pas plus qu’ils n’ont édicté de règles propres à la négociation du contrat (voy. l’article « La vente – la négociation du contrat »). La réforme du droit commun des contrats a été l’occasion de compléter la législation sur ce point. Les articles 1112 à 1112-2 c.civ. disent les règles qui doivent présider à la phase exploratoire de n’importe quel contrat. Les articles 1123 et 1124 c.civ. règlementent désormais le pacte de préférence et la promesse unilatérale de  contrat.

Mais revenons à la vente. Les mots « promesse de vente » sont bien employés dans le titre réservé à ce contrat spécial, mais ce n’est qu’à titre incident et sans que le régime ne soit fixé (art. 1589 c.civ.). La pratique a fait émergé des contrats sui generis dont la jurisprudence, au fil des ans, a si finement précisé le régime qu’ils s’apparentent désormais à des contrats nommés. S’ils peuvent être passés en vue de la conclusion d’un contrat de vente, il n’est pas rare qu’ils aménagent la formation d’autres contrats (contrat d’entreprise notamment). Leurs objets exacts diffèrent : il s’agit de s’engager à négocier, à préférer une personne si la décision de contracter est prise, ou à contracter. Ils sont réunis par la doctrine sous les termes « avant-contrats », « contrats préparatoires » ou « contrats préalables ». Qualifications qui ne seront pas reprises par le législateur à l’occasion de la réforme précitée.

L’article 1124, al. 1, c.civ. dispose que « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l’autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Tout est dit : la promesse de vente est donc un contrat. Elle se distingue à cet égard de l’offre, qui est une manifestation de volonté unilatérale destinée à créer (en cas d’acceptation bien entendu) des effets de droit.

Appliquée à la vente, où son usage est fort répandu (notamment en matière immobilière), la promesse émane du vendeur – promesse unilatérale de vente – ou de l’acheteur – promesse unilatérale d’achat.

1.- Les conditions de la promesse unilatérale de vente

La promesse unilatérale doit contenir les éléments essentiels du contrat projeté – la chose et le prix. Dans le cas contraire, il s’agira au mieux d’une invitation à entrer en pourparlers. Les conditions tenant à la capacité et au consentement du promettant sont appréciées au jour de la conclusion de la promesse de vente. Ces mêmes conditions afférentes au bénéficiaire le seront au jour de la levée de l’option.

À la chose et au prix s’ajoute un troisième élément, le terme de la promesse, c’est-à-dire la date à laquelle l’engagement du promettant disparaît. Les parties sont libres de fixer un terme extinctif à l’option, accompagné le cas échéant d’une clause de prorogation (Cass. 3ème civ., 8 sept. 2010, n° 09-13.345, Bull. civ. III, 153). Le terme peut être certain ou incertain. Une fois le terme arrivé à échéance, la promesse est caduque (Cass. com., 19 oct. 1971, n° 70-11.165, Bull. civ. IV, 499).

Dans le silence des parties, la promesse est à durée indéterminée. Le promettant y met fin à tout moment (prohibition des engagements perpétuels oblige), pourvu qu’il ait préalablement mis le bénéficiaire en demeure de lever ou décliner l’option dans un délai raisonnable (Cass. 3ème civ., 24 avr. 1970, n° 68-10.536, Bull. civ. IV, 279). La doctrine majoritaire admet que le bénéfice de la promesse s’éteint par la prescription de 5 années prévue à l’article 2224 c.civ.. Outre le terme extinctif, les parties peuvent convenir d’un terme suspensif d’option, durant lequel le bénéficiaire ne peut exprimer son consentement ni la vente être formée (Cass. com., 30 janv. 1996, n° 94-17.339).

Comme la vente, la promesse de vente est par principe un contrat consensuel. Cependant, pour des raisons fiscales – à savoir éviter la dissimulation d’une partie du prix – l’article 1840-A du Code général des impôts et, à sa suite, l’article 1589-2 c.civ. frappent de nullité la promesse de vente portant sur un dissimmobilier, sur des parts sociales de sociétés immobilières, sur un fonds de commerce ou un droit au bail, dès lors qu’elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours de sa conclusion (et non les 10 jours suivant la levée de l’option). La promesse d’achat, quant à elle, n’est soumise à aucune condition de forme.

2.- Les accessoires de la promesse unilatérale de vente

La promesse est rarement nue : les parties incluent une indemnité d’immobilisation, une condition suspensive ou prévoient une clause de substitution. La loi, en outre, réglemente dans certaines circonstances les stipulations accompagnant les promesses d’achat.

L’indemnité d’immobilisation

L’indemnité d’immobilisation est la somme que doit le bénéficiaire de l’option en contrepartie de l’engagement ferme que prend le promettant. Dit autrement, elle est « le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse » (Cass. 1ère civ., 5 déc. 1995, n° 93-19.874, Bull. civ. I, 452). Son insertion dans la promesse modifie la nature de celle-ci : le contrat n’est plus unilatéral, mais synallagmatique. Et si le montant du dédit est tel que, de fait, le bénéficiaire n’a d’autre choix que de lever l’option, la promesse unilatérale se mue en promesse synallagmatique, et donc en contrat parfait (Cass. com., 20 nov. 1962, Bull. civ. IV, 470).

L’indemnité d’immobilisation ne doit pas être confondue avec le dédit qui autorise, en contrepartie de son versement, à se délier de son engagement. Précisément, le bénéficiaire ne s’est engagé à rien. Elle ne constitue pas davantage une clause pénale, laquelle suppose une inexécution. Elle échappe aux dispositions de l’article 1231-5 c.civ. (art. 1152 anc.) autorisant la réfaction par le juge de la clause pénale dont le montant est manifestement excessif ou dérisoire (Cass. 3ème civ., 5 déc. 1984, n° 83-12.895, Bull. civ. III, 208). Rien n’interdit néanmoins aux parties de prévoir que l’indemnité d’immobilisation augmentera à mesure que se prolonge la réflexion du bénéficiaire (Cass. 3ème civ., 5 déc. 1984, préc.). Que le bénéficiaire ne lève pas l’option, et l’indemnité d’immobilisation demeure acquise au promettant. Qu’il la lève, et le montant de l’indemnité s’imputera sur le prix.

La condition suspensive

L’insertion d’une condition suspensive (art. 1304, al. 2 c.civ.) dans une promesse n’est pas rare, notamment dans les ventes immobilières. La loi l’impose même lorsque le futur acheteur prévoit de payer le prix au moyen d’un prêt (art. L. 312-15 et s. c.consom.). Le jeu simultané de la promesse et de la condition ne soulève guère de difficulté, pourvu qu’il soit observé que la condition affecte l’avant-contrat et non le contrat lui-même.

En cas de défaillance de la condition – refus du prêt sans faute de l’emprunteur (art. 1304-3, al. 1 c.civ.) –, la promesse est caduque (art. 1304-6, al. 4 c.civ.). La loi prévoit alors spécialement que l’indemnité d’immobilisation doit être remboursée (art. L. 312-16, al. 2 c.consom.), sauf pour le bénéficiaire à avoir renoncé au bénéfice de la condition dans le délai de l’option (Cass. 3ème civ., 28 avr. 2011, n° 10-15.630). En cas de réalisation de la condition, la promesse – et non le contrat final – est parfaite : le bénéficiaire dispose pleinement de son droit d’option. S’il renonce à la formation du contrat final, il perd l’indemnité d’immobilisation éventuellement stipulée.

Il ne faut pas exclure, enfin, qu’à raison de maladresses rédactionnelles, l’articulation des délais d’option et de réalisation de la condition soit délicate ou impossible (Cass. 3ème civ., 9 févr. 2011, n° 10-14.399).

La clause de substitution

Les parties peuvent convenir que le bénéficiaire de la promesse de vente a la faculté, durant la période d’option, de se substituer un tiers. La nature juridique de l’opération ainsi réalisée est incertaine. La Cour de cassation admet, quoi qu’il en soit, qu’il ne s’agit ni d’une cession de créance soumise à l’article 1321 c.civ. (anc. art. 1690) ni d’une cession de la promesse soumise aux articles 1589-2 et 1840-1 du Code général des impôts (Cass. 3ème civ., 19 mars 1997, n° 95-12.473, Bull. civ. III, n° 68). Il n’en va pas différemment des clauses de substitution glissées dans les promesses synallagmatiques de vente (Cass. 3ème civ., 12 avr. 2012, n° 11-14.279, Bull. civ. III, n° 60).

La substitution a pour effet de permettre à un tiers à la promesse de profiter de celle-ci, mais ne dépouille pas pour autant le bénéficiaire d’origine : en dépit de la substitution, ce dernier peut lever l’option pour son propre compte et, surtout, demeure débiteur de l’éventuelle indemnité d’immobilisation (Cass. 3ème civ., 27 avr. 1998, n° 86-17.337, Bull. civ. III, 83).

Il faut enfin signaler que l’usage des clauses de substitution est cantonné par le législateur, pour des raisons fiscales : est ainsi nulle la cession à titre onéreux de la promesse de vente portant sur un immeuble, lorsque cette cession est consentie par un professionnel de l’immobilier (art. 52, L. n° 93-122, 29 janv. 1993).

Les spécificités légales de la promesse d’achat

Le Code de la construction et de l’habitation (art. L. 271-1 et s.) et le Code civil (art. 1589-1, C. civ.) contiennent plusieurs mesures protectrices de l’acheteur d’un immeuble d’habitation. Le premier instaure, au profit du promettant non professionnel, un délai de rétractation de 7 jours. Le second sanctionne par la nullité la promesse d’achat d’un bien immobilier « pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement, quelle qu’en soit la cause et la forme ».

La vente – la négociation du contrat

Au quotidien, le consommateur conclut de très nombreux contrats de vente, qui se forment aussitôt le consentement donné ou, pour le dire autrement, dès que l’intention de contracter est extériorisée (par des mots et/ou bien par des gestes). Il arrive aussi que l’accord des parties au contrat ne soit donné qu’une fois seulement des négociations terminées. Il en va ainsi toutes les fois que la proposition qui est faite par l’un des partenaires en première intention n’est pas de nature à constituer la base d’un contrat.

Le législateur de 1804 ne s’est pas préoccupé de la phase exploratoire du contrat. C’est à la Cour de cassation qu’il est revenu de fixer l’alpha et l’omega en la matière. La réforme du droit commun des contrats a été l’occasion d’introduire dans le Code civil quelques dispositions sur le sujet (art. 1112 et s.).

Cette phase précontractuelle est saisie par la norme générale de comportement, à savoir l’article 1240 c.civ. Toute faute dommageable commise dans les négociations est de nature à autoriser la condamnation de son auteur au paiement de dommages et intérêts extra-contactuels (art. 1112, al. 2 c.civ.). Il y a une bonne raison à cela : c’est que la période est gouvernée par l’obligation générale de négocier de bonne foi (art. 1112 c.civ. ensemble art. 1104 : « Les contrats doivent être négociés (…) de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public »).

Rompre les pourparlers ne pose aucune difficulté en soi. Car une liberté est garantie à tout un chacun : s’engager ou non. L’article 1102 c.civ. dispose en ce sens : « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter ». En revanche, les mobiles qui ont poussé un partenaire à s’inscrire dans le processus de contractualisation et/ou les modalités de la rupture des négociations peuvent constituer en faute leur auteur.

Ex.1 Poursuivent de négociations sans intention réelle de conclure en « entretenant de manière illusoire l’espoir d’une cession ».

Ex.2 Rupture des négociations avec légèreté, peu important l’absence de mauvaise foi ou d’intention de nuire, la légèreté étant notamment appréciée au regard des efforts et investissements demandés, au cours des négociations, par l’auteur de la rupture à son interlocuteur.

La vente : vue générale

La vente présente quatre caractères. Elle est un contrat synallagmatique (chaque partie s’engage à l’endroit de l’autre) et commutatif (le prix est regardé comme l’équivalent du bien vendu). Elle est encore, aux termes de l’alinéa 1er de l’article 1582 c.civ., un contrat translatif à titre onéreux : « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. »

1.- La vente est un contrat translatif

La vente opère transfert de la propriété du bien vendu. Elle se distingue ainsi de contrats voisins.

1.1.- Objet de la vente

La vente a pour effet principal le transfert de propriété d’un bien. Avec la formation du contrat, l’acquéreur devient titulaire d’un droit réel s’exerçant directement sur la chose. Les conditions du transfert de propriété varient. Celui-ci est en principe réalisé par l’échange des consentements, mais les parties sont libres d’en aménager l’époque. Elles peuvent faire dépendre la formation du contrat de l’expiration d’un terme ou d’un événement donné (terme ou condition). Elles peuvent séparer dans le temps l’époque de la formation de la vente de l’époque du transfert de propriété (clause de réserve de propriété). Elles sont même admises à organiser le caractère temporaire du transfert de propriété. La vente à réméré, prévue à l’article 1659 c.civ., est ainsi un « pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement » des frais et loyaux coûts de la vente, des réparations nécessaires et de celles qui ont augmenté la valeur du fonds (art. 1673 c.civ.).

1.2.- Singularité de la vente

En théorie, la distinction du contrat de vente parmi les autres contrats ne soulève guère de difficulté. En pratique, les activités humaines se rangent rarement dans des cases, et la confusion est souvent possible.

a.- Contrat de vente vs contrats de mise à disposition

La vente n’est pas un bail (voy. l’article « Le bail de droit commun – les obligations du bailleur »), pas un crédit-bail, pas un prêt (voy. les articles « Le prêt à usage – notion » et « Le prêt de consommation – notion »). Un transfert de propriété est organisé pour la première (droit réel – droit sur une chose). Un droit de jouissance est accordé pour les seconds (droit personnel – droit contre une personne).

Un mot sur le crédit-bail. C’est une opération par laquelle une personne (le crédit-bailleur) acquiert un chose à la demande d’une seconde personne (le crédit-preneur) qui la lui loue. C’est une technique commode d’acquisition des matériels nécessaires à l’activité professionnelle du crédit-preneur. Et le contrat de bail d’être assorti, à son terme, d’une promesse unilatérale de vente. Sous réserve de l’application des dispositions légales propres à cette opération financière (art. L. 313-7 et s., C. mon. fin.) et des dispositions jurisprudentielles spéciales, il convient de faire une application distributive. Le régime du bail régit la première phase de l’opération, celui de la vente la seconde.

b.- Contrat de vente vs contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles » (art. 1710, C. civ. – Voy. l’article « Le contrat d’entreprise – vue générale »). Le contrat de vente et le contrat d’entreprise sont des contrats onéreux. La nature de la prestation due par le créancier du prix les distingue. Dans un cas, ce dernier perd la propriété d’un bien qu’il délivre (obligation de donner). Dans l’autre cas, il s’engage à l’accomplissement d’une prestation (obligation de faire).

Dans les faits, la frontière est poreuse. D’une part, celui qui accomplit une prestation est souvent amené à donner (le plombier répare l’évier à l’aide d’un joint qui lui appartient, mais qu’il laisse en la puissance du client). D’autre part, l’obligation de faire implique parfois la réalisation puis la transmission d’une chose (bibliothèque sur mesure, composition d’un tableau…). Pour décider de la qualification, la Cour de cassation s’en est d’abord tenue au principal et à l’accessoire : « le contrat par lequel une personne fournit à la fois son travail et des objets mobiliers doit être analysé juridiquement comme une vente dès lors que le travail en constitue l’accessoire » (Cass. 1ère civ., 27 avr. 1976, n° 74-14.436, Bull. civ. I, 143). Un autre critère a depuis été substitué : il ne saurait y avoir de vente dès lors que « le contrat [porte] non sur des choses déterminées à l’avance mais sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers exprimés par le donneur d’ordre » (Cass. 1ère civ., 14 déc. 1999, n° 97-19.620, Bull. civ. I, 340).

2.- La vente est un contrat onéreux

2.1.- Identité

La vente implique une contrepartie pécuniaire. A défaut, l’acte encourt la nullité ou bien alors la situation juridique des parties au contrat sera requalifiée par le juge. Si ce dernier devait caractériser une intention libérale alors c’est de libéralité dont il serait question (art. 893 et s. c.civ.). Les enjeux de la (re)qualification sont importants. Ils tiennent non seulement aux conditions de validité de l’acte, mais encore aux modalités de son exécution et à ses conséquences fiscales. La libéralité est en effet plus frappée que la vente. La tentation est alors grande de maquiller l’opération…

En l’absence de contrepartie, la disqualification de la vente est évidente. La chose est plus délicate lorsque la contrepartie a bien été stipulée, mais semble dérisoire (ex. vente pour un euro symbolique) ou sans commune mesure avec la valeur réelle du bien cédé. Il faut scruter les intentions du vendeur, vérifier l’animus donandi, pour décider de la qualification.

2.2.- Distinction

La vente n’est pas la seule institution juridique où la propriété d’un bien est transférée moyennant une contrepartie. Mais, contrairement à ces autres contrats, l’acheteur s’acquitte d’une somme d’argent.

Contrat de vente vs contrat d’échange

La proximité est grande entre le contrat de vente et le contrat d’échange (art. 1702 c.civ. : « contrat par lequel les parties se donnent une chose pour une autre »). Elle est tellement grande que le Code civil renvoie expressément à la vente pour tracer le régime de l’échange (arts. 1703 et 1707 c.civ.). En pratique, l’échange s’accompagne parfois du paiement d’une somme d’argent – une soulte – destinée à compenser la différence de valeur entre les deux biens qui en sont l’objet. En dépit de ces liens, les difficultés de qualification sont rares.

Contrat de vente et contrat d’apport en société

Les associés d’une société peuvent convenir d’apporter à celle-ci non seulement de l’argent, mais encore des biens de toutes natures (art. 1843-3 c.civ.). Si la société jouit de la personnalité morale, elle en devient propriétaire. A défaut de personnalité morale, les biens sont placés en indivision entre les associés. En tout état de cause, la propriété des biens apportés est transférée. En contrepartie, l’associé apporteur obtient des parts sociales (ou des actions) lui donnant, au sein de la société, des droits politiques et financiers. La confusion entre la vente et l’apport en société est peu probable, en dépit de l’attrait de l’une sur l’autre. Car c’est à l’aune du contrat de vente que sont définies les garanties dues par l’apporteur à la société (art. 1843-4, al. 3, c.civ.).

 

Le mandat : vue générale et théorie générale

Définition.- Contrat de services, contrat d’intermédiaire, le mandat est une convention « aux mille visages » (Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque). C’est « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (art. 1984 c.civ.). Au sens le plus large, le mandat est un « contrat par lequel on commet le soin d’une affaire à quelqu’un qui s’en charge » (Littré). Une définition plus juridique, et plus restrictive, est proposée par le Vocabulaire juridique : « acte par lequel une personne donne à une autre de faire quelque chose pour elle et en son nom. Plus spécifiquement, le mandat est un contrat révocable au gré du mandant par lequel celui-ci confère à une personne, qui en accepte la charge, le pouvoir et la mission d’accomplir pour elle et en son nom, à titre de représentant, un acte juridique ». Malgré ces précisions, le contrat de mandat reste « un mystère ». De quel « acte juridique » est-il question ? Quel est ce « quelque chose » que la personne du mandant donne pouvoir à une autre de faire ?

L’interprétation littérale de l’article 1984 c.civ. présente le mandat comme une opération réalisée en deux temps : un acte par lequel le mandant donne « pouvoir » ; en vue de « faire quelque chose.

Acte par lequel une personne donne […] le pouvoir.- Le Code civil ne fait pas référence à l’existence d’un contrat. Il paraît donc pas exclure l’existence de mandats non conventionnels tels que les « mandats légaux » (ex. celui des parents relativement aux biens de l’enfant mineur – art. 382 c.civ.) ou judiciaires (ex. celui des administrateurs  – art. L. 811-1 c.com. – ou celui des mandataires judiciaires – art. L. 812-1 c.com. – relativement aux entreprises en difficulté). Cependant, la source légale du mandat n’exclut pas toujours la formation in fine d’un véritable contrat (voy. par ex. arts. 408, 815-3, 1432 c.civ.). En tout état de cause, la majorité de la doctrine entend le mandat comme un contrat de représentation.

De faire quelque chose.- La personne du mandant donne pouvoir au mandataire de « faire quelque chose ». La formule est ambiguë. Elle pourrait donner à penser que le mandat se caractérise par l’accomplissement d’actes quelconque, même matériels, rendant alors la distinction avec le contrat d’entreprise problématique (voy. l’article intitulé « Le contrat d’entreprise – vue générale »). À dire vrai, l’article 1984 c.civ. signifie seulement que le mandat fait naître une obligation de faire. Reste à déterminer quelle est la nature de l’acte à accomplir. En général, il est entendu en doctrine que le mandat se définit comme le pouvoir d’effectuer des actes juridiques. Ces actes juridiques peuvent être de différentes natures. Il peut s’agir d’actes unilatéraux (payer, donner congé, renoncer, confirmer, formuler une demande en justice ou administrative, publier une hypothèque), d’actes collectifs (constituer une société ou une association) ou de contrats. Selon l’opinion dominante, sans acte(s) juridique(s), il ne paraît pas possible de qualifier l’acte de contrat de mandat. Ce n’est pas dire qu’un mandataire est interdit d’effectuer certains actes matériels. Il en va ainsi de l’activité des sociétés de ventes volontaires meubles aux enchères publiques (https://www.conseildesventes.fr). L’important c’est que ces derniers actes restent accessoires.

Acte juridique.- On peut s’interroger sur l’opportunité qu’il y a à faire de l’accomplissement d’actes juridiques un critère du mandat. Cet abandon aurait le mérite de simplifier la situation. Certains actes sont, par exemple, difficiles à cataloguer. Ainsi du paiement qui est tantôt un acte juridique, tantôt un fait juridique en fonction de l’obligation dont il entraîne l’extinction (G. Loiseau, Réflexion sur la nature juridique du paiement : JCP G 2006, I, 171). Même difficulté de qualification juridique de l’acte de réception de marchandises (voy. not. l’article « Le contrat d’entreprise : les obligations du client »). En outre, dans de nombreux cas, le mandataire effectue à la fois des actes juridiques et des actes matériels sans que le critère de l’accessoire ne soit opératoire. Ex. :  L’architecte qui conclut des marchés et dirige les travaux. Le transporteur qui déplace la marchandise et réclame le paiement au destinataire. Autre ex. : Le courtier ne peut pas, en principe, accomplir des actes juridiques pour son client car il se limite au rapprochement des parties sans conclure l’acte qu’elles passeront elles-mêmes. Pourtant, la Cour de cassation n’exclut pas la qualification de mandat dans certaines hypothèses (V. par exemple, Cass. com., 13 mai 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n° 82 ; RTD civ. 2003, p. 727, n° 5, obs. P.-Y. Gautier). Par ailleurs, il n’est pas facile de dire avec précision ce qui différencie un acte juridique d’un acte matériel (V. L. Mayer, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, thèse dactylographiée : Paris I, 2007, n° 153 et s. qui raisonne en deux temps afin de tenter, tout d’abord, une distinction entre fait juridique et acte matériel, puis entre acte matériel et acte juridique). Est-ce qu’il faut entendre acte matériel comme synonyme de fait juridique ? Au sein même de l’article 1984 c.civ., il n’est pas expressément question d’un acte juridique (même si les exemples des articles 1988 et 1989 c.civ. concernent des actes juridiques) mais de « faire quelque chose » pour autrui. Quant à la représentation conventionnelle, est-elle déterminante ? Il y a matière à hésitation. C’est que, à l’origine, cette notion n’était pas au cœur du contrat de mandat ?

Évolution contemporaine du mandat.- Le mandat a évolué sous plusieurs aspects. Il est, tout d’abord, l’objet d’une diversification. Le mandat est un « contrat vivant ». Il est au cœur de la vie des affaires de la vie familiale, de la vie des personnes, de la vie intellectuelle, de la vie judiciaire…

Il est, ensuite, l’objet d’une professionnalisation. Autrefois contrat à titre gratuit, conclu dans le contexte amical ou familial, il devient désormais un acte à titre onéreux. Des agents de toute sorte, régis par un ensemble de dispositions spéciales, concluent désormais des mandats rémunérés. Que l’on songe aux agents de voyages, aux agents d’assurance, aux agents immobiliers, aux agents commerciaux, aux agents artistiques, aux agents de publicité ; autant d’exemples qui illustrent la construction de « l’agency » à la française. L’agent d’affaires est aujourd’hui l’archétype du mandat professionnel. Cette professionnalisation est étroitement liée au développement du monde des services et du pôle tertiaire de notre économie. L’une des singularités de ces agents est qu’ils agissent parfois au nom et toujours pour le compte d’autrui, tout en conservant une part d’indépendance, amenant une partie de la doctrine à défendre une notion nouvelle d’intermédiation (V. not. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Chr. Jamin, t. 485 : LGDJ, 2007). Cette indépendance justifie qu’ils accomplissent tant des actes juridiques, considérés par la doctrine majoritaire et la jurisprudence de la Cour de cassation comme la caractéristique du mandat, que des actes matériels, généralement perçus comme extérieurs au mandat. Petit contrat à l’origine, il est devenu « un grand » parmi les grands (l’un des deux grands selon le professeur le Tourneau). Il ne faut pas croire pour autant que le mandat de bienfaisance a disparu de notre droit. Au contraire, il connaît, comme un mouvement de balancier, un regain d’intérêt dans les législations les plus récentes. On pense au mandat donné à une personne de confiance en matière médicale (art. L. 1111-6 c. santé publ.) ou, dans une certaine mesure, au mandat de protection future (art. 477 c.civ.). Enfin, le mandat devient un « contrat à tout faire » (Ph. le Tourneau), en ce sens qu’il est souvent à l’appui d’autres conventions dont il permet la conclusion ou l’exécution. Il est en quelque sorte une matrice contractuelle. Les pools bancaires, l’ingénierie financière sont autant d’exemples du mandat « accessoire d’une opération juridique complexe » (D. Rambure-Barathon, Le mandat, accessoire d’une opération juridique complexe : Thèse Paris I, Dactyl., 1981). Le succès économique du mandat est à l’origine de certains excès terminologiques. Le législateur est ainsi tenté de voir du mandat partout au détriment de la rigueur juridique (exemple « mandat pur et simple de payer une somme déterminée » pour la lettre de change et le chèque alors qu’il ne s’agit que d’un ordre de payement ; promoteur immobilier qualifié de mandat d’intérêt commun (art. 1831-1 c.civ.) alors que son régime semble bien plus complexe).

Droit comparé du mandat.- Le mandat appartient, dans le droit de common law, à la théorie de l’agency. Il s’agit d’une opération à trois personnes comprenant « the principal » (mandant), « the agent » (mandataire) et « the third » parties (les tiers). The law of agency est beaucoup plus étendu que le droit français de la représentation. Le droit anglais, réticent à l’idée de définir ne donne aucune définition de l’agency. L’idée est la suivante : « Il y a agency lorsqu’un mandant (principal) donne pouvoir (authority) à un mandataire (agent) d’agir activement et notamment de passer des contrats au nom du mandant avec des tiers (third parties) » (O. Moréteau). Le mandataire, comme en droit français, s’efface derrière la personne du mandant. Il n’est qu’un intermédiaire. Cependant, sa responsabilité peut être engagée soit par le mandant, soit par les tiers.

La doctrine allemande a progressivement distingué le mandat de la représentation. La représentation est un mécanisme d’imputation des actes (Vertretung) alors que la relation contractuelle entre les parties est un comportement humain (Grundverhältnis). Pour en convaincre, le mandat (Auftrag) est traité dans le BGB au § 662 comme la gestion gratuite d’une affaire (unentgeltliche Geschäftsbesorgung). Malgré quelques incohérences, le critère du mandat semble être, comme en droit romain, la gratuité (C. Witz, op. cit., n° 25 et s.). La représentation est quant à elle régie par les § 164 à 181 du BGB (Titre V du Livre I). Lorsque la source n’est pas légale mais découle d’un acte juridique, deux types d’actes sont distingués : celui par lequel est confié au mandataire le soin de représenter le mandant ; celui par lequel le mandataire exécute le mandat (§ 164 Effet de la déclaration du représentant (1) « Toute déclaration de volonté faite par une personne, dans les limites de son pouvoir de représentation, au nom du représenté, produit directement ses effets au profit et à l’encontre du représenté. Il est sans importance que la déclaration soit faite expressément au nom du représenté ou qu’il résulte des circonstances qu’elle doit être faite en son nom », trad. F. Sturm, éditions Jupiter. – V. déjà, R. von Jhering, De la coopération aux actes juridiques d’autrui, trad. A. Meulenaere : in Etudes complémentaires de l’Esprit du droit romain, étude n° VI, p. 113). Le droit allemand distingue ainsi le rapport interne (Grundverhältnis), acte par lequel est octroyé le pouvoir de représentation, et le rapport externe (Aussenverhältnis), qui renvoie à l’opération que doit accomplir le représentant à l’égard du tiers (sur cette distinction, K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts : Beck, 8e éd. 1997, AT, § 47, n° 13 et s. – H. Brox, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs : Carl Heymanns Verlag, 27e éd. 2003, AT, n° 51. En français, V. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand : LGDJ, 2e éd. 2004, spéc. n° 98 et s., p. 74 et s. – C. Witz, Droit privé allemand : Litec, 1992, n° 509 et s., p. 393 et s.).

Cela emporte trois séries de conséquences. Tout d’abord, le mandat est un lien contractuel entre les parties indépendant de la représentation. Il est donc possible qu’il y ait représentation avec un lien contractuel autre que le mandat tel qu’un louage de service (contrat de travail) ou un louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Ensuite, le contrat de mandat et la représentation ont des domaines distincts. Le débiteur peut être tenu d’une obligation de faire des actes juridiques et matériels. Seuls les actes juridiques engageront le créancier. Enfin, pour déterminer l’étendue du pouvoir du représentant, il ne faut pas avoir égard à la relation contractuelle mais à l’acte par lequel on établit la représentation (sur ces trois points, Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 63, p. 41).

Cette façon de raisonner va influencer le Code suisse des obligations de 1911 (P. Engel, Contrats de droit suisse : Ed. Staempfli, 1992, Berne, p. 446 et s. – M. Mustafa, La distinction du mandat et du contrat d’entreprise en droit suisse : Thèse Genève, 1958). Au départ, le mandat est défini de manière négative comme un contrat portant sur un service ou une affaire qui n’est ni un louage d’ouvrage ni un louage de service (P. Engel, op. cit., p. 446). La représentation est régie par les articles 32 et suivants du Code des obligations suivant en cela les réflexions du droit allemand. Une distinction est ainsi réalisée entre la relation juridique qui existe entre le représenté et le représentant, par laquelle on détermine les droits et les obligations de chaque partie, et la procuration au sens propre qui précise « si et dans quelle mesure les actes accomplis par le [représentant] au nom [du représenté] sont opposables à ce dernier » (P. Engel, Traité des obligations en droit suisse : éd. Ides et calendes, 1973, p. 79).

La même séparation existe en droit italien. Le Code civil italien (1942) distingue le mandat et la représentation. L’article 1703 définit le mandat par l’obligation pour le mandataire de faire des actes juridiques pour le compte d’autrui. Pour savoir s’il y a lieu et dans quelle mesure il y a lieu d’imputer ces actes sur le mandant, il faut se référer à l’existence d’un pouvoir de représentation régi par les articles 1387 et suivants du Code civil.

En droit français, en revanche et de manière paradoxale, les relations qui naissent entre tous les acteurs juridiques du mandat (mandant, mandataire et tiers) sont conçues comme formant un ensemble (sur la comparaison du modèle français et du modèle allemand, M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques : LGDJ, 1982, spéc. n° 320 et s.). Pourtant une distinction entre relation interne et relation externe figure, en filigrane, dans les principes du droit européen du contrat (Pedc). En effet, l’article 3 : 101 Pedc dispose que « le présent chapitre (chapitre 3 : pouvoir de représentation) régit le pouvoir d’un représentant ou d’un autre intermédiaire d’obliger le représenté en vertu d’un contrat avec un tiers ». C’est ainsi l’acte de représentation qui est ici encadré, moins que le contrat de mandat (V. not. G. Rouhette avec le concours de I. De Lambertie, D. Tallon et Cl. Witz, Principes du droit européen du contrat : Société de législation comparée, 1998, spéc. p. 157 et s.). Les PDEC distinguent la représentation directe (art. 3 : 102 [1]) lorsque le représentant agit au nom du représenté, et la représentation indirecte (art. 3 : 102 [2]) lorsqu' »un intermédiaire agit sur les instructions et pour le compte, mais non au nom d’un représenté ». Dans ce deuxième cas, seul « l’intermédiaire » est engagé par ses actes. Cette distinction entre les deux formes de représentation n’est pas reprise, formellement du moins, dans les principes Unidroit, ni dans l’avant-projet de Code européen des contrats ou dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription. En outre, le projet de cadre commun de référence supprime cette distinction qu’il juge inutile (pour une étude d’ensemble, B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud [dir.], Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs, Association Henri Capitant et Société de Législation Comparée, vol. 7 : éd. Société de législation comparée, 2008, spéc. p. 285 et s.).

Le critère douteux du mandat (la représentation).- La notion de représentation est au cœur du débat et du contentieux relatifs au mandat. Il convient, en premier lieu, de relativiser la représentation comme critère du mandat, afin, en deuxième lieu, de pouvoir concevoir l’existence de mandats sans représentation.

Le critère du contrat de mandat ?

La notion de représentation – La représentation recouvre, dès les origines, une connotation religieuse. Est-il possible de représenter Dieu ? (sur cette question, V. Deroche, Entre Rome et l’Islam. Les Chrétiens d’Orient : Sedes, 1996, spéc. p. 214 et s.). Prohibée par la religion musulmane, la représentation de Dieu est perçue comme une nécessité par les Chrétiens. « Elle est nécessaire car seule la représentation permet d’exprimer le mystère de l’incarnation alors que le langage humain ne le peut pas » (Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 1, p. 2). Il y aurait ainsi une part de magie dans la représentation (V. G. Gurvitch, La magie et le droit, Préf. Fr. Terré : rééd. Dalloz, 2004).

Sur le plan étymologique, la représentation a pour racine latine repraesentare qui signifie l’action de mettre la chose sous les yeux de l’observateur (Le Robert, Dictionnaire historique de la langue française, V° Représentation). La représentation consiste donc à rendre présent. L’étymologie ne doit pas dissimuler la polysémie du mot. Le Littré ne relève pas moins de 18 sens (sur cette polysémie, V. Ph. Didier, th. préc., n° 3 et s., p. 2 et s.). À l’égard du contrat de mandat, la définition de la représentation qui importe est celle qui se présente comme le fruit d’une évolution historique. Représenter c’est l’action de faire un acte au nom et pour le compte d’autrui, en vertu d’un pouvoir.

Dès le départ, la doctrine a adopté une conception restrictive de la représentation en niant quasiment le rôle du représentant (V. not. le tribun Tarrible : « la personne du mandataire disparaît comme un échafaudage devenu inutile après la construction de l’édifice » : Jurispr. Gén. Dalloz, V° Mandat, travaux préparatoires, n° 15). La représentation, dont le modèle est le mandat, repose entièrement sur la personne du mandant dont le mandataire, transparent, ne fait qu’exprimer la volonté (J.-B. Duvergier, t. IV, n° 272 : « Lorsque [le mandataire] accomplit la mission qu’il a reçue, ce n’est pas lui qui agit, c’est le mandant »). Cette conception volontariste voire robinsoniste de la représentation (E. Gaillard, La représentation et ses idéologies en droit privé français, in La représentation : Revue Droits, n° 6, 1987, p. 91 et s., spéc. p. 93. – Ph. Didier, th. préc., n° 10, p. 6), a dû être tempérée lorsque la personne représentée est incapable de manifester une telle volonté. Certains auteurs tels que G. Ripert et J. Boulanger ont alors tenté de proposer deux formes de représentation : une première qui aurait pour objet la volonté du représenté ; une seconde ayant pour objet l’intérêt du représenté (G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil, t. II, Obligations, droits réels : LGDJ, 1957, n° 214). Malgré les critiques que l’on peut formuler à l’encontre d’une telle distinction, dès les origines les débats doctrinaux se concentrent sur ce nœud gordien de la représentation et ce, plus spécialement, en matière conventionnelle.

La représentation est présentée, à l’époque de J.-B. Duvergier et encore de nos jours, comme un élément déterminant du mandat. Cependant, une fois ce postulat posé, il est difficile de déterminer la place qu’il convient de lui attribuer. S’agit-il d’un élément essentiel, naturel ou accidentel. Essentiel, il serait impossible de concevoir un mandat sans représentation. Naturel, le mandat est toujours présumé reposer sur ce mécanisme de représentation mais il peut parfois faire défaut. Accidentel, il dépendrait entièrement des stipulations contractuelles. En somme, si le mandat est difficile à appréhender, c’est en raison de la complexité même du mécanisme de représentation. Un rapide rappel historique s’impose.

Élément essentiel ou naturel ? – À l’origine, la représentation n’était pas un élément essentiel du mandat mais un élément naturel. Les premiers signes du mandat apparaissent à Rome sous le nom de procurator. Le pater familias se faisait aider de ses esclaves dans la gestion de ses affaires. Devant l’absence plus fréquente du pater familias, cette aide devint plus fréquente en contrepartie de quoi les esclaves, ayant bien géré les affaires du pater familias, devenaient des affranchis tout en continuant à rester dans la famille où ils continuaient leur gestion. Progressivement, cette pratique s’est banalisée et les familles ont fait appel à des affranchis extérieurs. Se met alors en place un mécanisme de remplacement appelé la procuratio sanctionnée par une actio negotiorum gestorum (G. Le Bras, L’évolution générale du procurateur en droit privé romain des origines au IIIe siècle : Thèse, Paris, 1922, spéc. p. 30 et s.). Le procurator est un administrateur général des biens d’autrui qui est rémunéré en nature ou en espèce (J.-H. Michel, Quelques observations sur l’évolution du procurator en droit romain, in Mélanges Macqueron : Université Aix-Marseille, 1970, p. 519 et s.). La procuratio a étendu son champ d’application avec l’apparition d’une procuratio ad litem puis d’une procuratio spéciale et non plus d’administration générale.

C’est par la suite qu’est apparu le contrat de mandat. À l’opposé de la procuratio, le mandat était au départ pourvu d’un objet spécial (R. Monier, Manuel de droit romain, 5e éd. 1954, réimpression 1970, t. II, p. 181 et s.) pour, ensuite, voir son objet s’élargir. Dès cette époque, procuratio et mandat se rapprochent pour finalement être confondus au sein du Code Justinien (A. Watson, Contract of mandate in Roman law, Oxford, 1961, p. 60 et s.).

On perçoit à travers l’objet du mandat la grande hétérogénéité du concept à l’époque romaine. On a l’impression d’un contrat fourre-tout. Tout est susceptible d’être l’objet d’un mandat : déposer des vêtements à laver, accompagner quelqu’un en un lieu indiqué, réparer une chose. Le mandat ne peut être conçu à l’époque que comme le fait de confier « quelque chose à faire » (P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain : par F. Senn, 8e éd. 1929, p. 618). Il s’agit d’un « service » (A.-E. Giffard et R. Villers, Droit romain et ancien droit français [Obligations] : Précis Dalloz, 4e éd. 1976, n° 131). Difficile à ce titre de distinguer le mandat du louage si ce n’est en soulignant le caractère essentiellement gratuit du mandat (C. Giverdon, L’évolution du contrat de mandat : thèse Paris, 1947, n° 61 et s., p. 41 et s.). Cependant, non seulement cette gratuité à l’époque romaine est discutable (Ph. Didier, th. préc., n° 48 et s., p. 32 et s.) mais en outre, avec l’évolution de la société française, la gratuité devient naturelle et non plus essentielle (Ph. Le Tourneau, De l’évolution…, op. cit., spéc. p. 157).

En définitive, conclure un mandat à l’époque romaine revient à confier une mission à quelqu’un sans qu’une relation avec un tiers soit nécessaire, même si elle est possible. Surtout, peu importe les moyens mis en oeuvre, actes matériels ou actes juridiques, ce qui importe est le but assigné au mandataire.

Quant à la représentation, c’est-à-dire le pouvoir d’engager autrui, elle faisait défaut en tant que telle à Rome. On la retrouve sous la forme limitée d’une double action en justice attribuée au tiers contre le « représentant » (fils ou esclave) et contre le « représenté » (le paterfamilias) (P.-F. Girard, op. cit., p. 709 et s.). Mais il ne s’agit pas encore d’une véritable représentation car le fils ou l’esclave est personnellement engagé. Sous l’Ancien régime, le mandat disparaît. Reste uniquement la procuration, spécialement en justice, dans la pratique médiévale (J.-L. Gazzaniga, Mandat et représentation dans l’ancien droit, in La représentation : Revue Droits, p. 21 et s., spéc. p. 23). Cette procuration en justice, d’abord exceptionnelle, s’étend pour devenir le principe tout en restant dépourvue de toute représentation (J. Brissaud, Manuel d’histoire du droit français : Paris, 1904, p. 1446 et s.).

Il faut attendre les post-glossateurs, avec notamment Bartole, pour que la représentation trouve toute sa place dans le mandat. En élargissant l’objet du mandat, il se rapproche de la procuration et s’échappe progressivement du modèle romain (F. Cagninacci, Le mandat dans la doctrine française de l’Ancien Régime XIIIe-XVIII : Thèse Nancy, 1959, p. 163 et s.). Bartole lance l’idée d’un mandat avec représentation. Cette idée est réceptionnée, en France, par un arrêt du Parlement de Paris en 1551 (L.-E. Barthélémy, Du mandat en droit romain et en droit civil français : Thèse Toulouse, 1886, p. 122). Ce mécanisme gagne, tout d’abord, le procès avec le mandat ad litem pour être, par la suite, généralisé à tous les mandats. Désormais le principe est inversé. Le mandataire ne s’engage plus en principe personnellement. Il y a dans le mandat une représentation de principe dès le 16e siècle.

Reste à savoir si la représentation est devenue à cette époque un élément essentiel. À l’analyse des définitions proposées par Domat et Pothier (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel : t. XV, sect. 1, § 1 : la procuration est « l’acte par lequel celui qui ne peut vaquer lui-même à ses affaires donne pouvoir à un autre de le faire pour lui, comme s’il était présent : soit qu’il faille simplement gérer, et prendre soin de quelque biens ou de quelque affaire, ou que ce soit pour traiter avec d’autres » ; Pothier, Traité du mandat, 1781, article préliminaire : le mandat [qu’il différencie de la gestion d’affaire uniquement en ce qu’elle ne serait pas un contrat] est le contrat par « lequel l’un des contractants confie la gestion d’une ou de plusieurs affaires pour la faire en sa place et à ses risques, à l’autre contractant qui s’en charge gratuitement et s’oblige à lui rendre compte »), la représentation n’est pas de l’essence du mandat. Elle n’en est qu’un élément naturel.

En conclusion, à la veille du Code civil, tout mandat ne suppose pas représentation.

Dès le 19e siècle, la représentation passe du statut d’élément naturel à celui d’élément essentiel (sur le rapprochement des techniques sous la forme d’une attraction, V. R. Perrot, De l’influence de la technique sur le but des institutions juridiques : Thèse Paris, Sirey, 1947, spéc. n° 28, p. 45 et 46). Ce faisant, le droit français est à contre-courant de l’ensemble de ses voisins européens qui, à la même époque, distinguent sous l’influence du droit allemand le mandat et la représentation (V. supra).

Dans les premiers projets de Cambacérès, la représentation est négligée au profit de la gestion des affaires d’autrui qui se présente comme l’élément central du contrat de mandat (A. Fenet, t. I, p. 92, art. 12 ; p. 135, art. 261 ; p. 319, art. 1063 ; p. 136). Inspiré des réflexions de Domat et Pothier, l’article 1984 c.civ. dispose que « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandat et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire ». Les termes de cette disposition laissent entendre qu’aucune distinction n’est opérée entre mandat et représentation. Pourtant, dans la présentation que faisait le tribun Tarrible du projet, où les mêmes termes y figuraient, il précisait que « le mandat a fréquemment pour objet des traités avec des tierces personnes », ce qui signifie, a contrario, pas exclusivement (A. Fenet, t. XIV, p. 602. Sur cette remarque, V. Ph. Didier, th. préc., n° 73, p. 46 et s. qui souligne l’influence dans la rédaction du Code civil Prussien de 1794). Les premiers commentateurs du Code civil, fidèles à Pothier, vont assimiler représentation et mandat (Merlin de Douai, Répertoire de Jurisprudence : 4e éd., t. 8, 1813, V° Notaires, § VI, p. 631) et la Cour de cassation dans un arrêt de la Chambre civile du 27 janvier 1812 est également en ce sens (Cass. civ., 27 janv. 1812 : Journal des audiences 1812, p. 216, aff. Anjubault).

La doctrine moderne se compose de deux clans. Le premier, mené par les idées dites révolutionnaires de J.-B. Duvergier (J.-B. Duvergier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, t. 19 du traité de Toullier, t. 4 de la continuation : Paris, 1837, n° 270 et s., p. 307 et s.), relayé par la suite par Ch. Aubry et Ch. Rau, fait de la représentation le critère moderne du mandat (C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 3, 3e éd. 1856, § 344 et s.). Selon J.-B. Duvergier, « celui qui loue son travail, agit en son nom ; les actes qu’il fait émanent de sa volonté et de sa capacité personnelle. Au contraire, le mandataire agit au nom du mandant ; c’est la capacité et la volonté du mandant qui donnent force et effet à ses actes » (J.-B. Duvergier, op. cit., n° 272, p. 313). Les soubassements volontaristes de cette explication moderne sont manifestes (V. E. Gaillard, La représentation et ses idéologies…, op. cit., spéc. p. 93 et 94 : « tout entière construite sur le modèle du mandat et de la représentation volontaire, la représentation efface la volonté du représentant, conçu comme un simple exécutant, et magnifie la volonté, réelle ou supposée, du représenté, seul sujet de droits subjectifs et seul personnage conçu dans la permanence par le droit privé français classique »).

L’autre clan persiste à faire reposer le critère du mandat sur la nature des faits qui en sont l’objet, le mandat appartenant à l’ordre non marchand (sur les critiques formulées contre J.-B. Duvergier, M. Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code. De l’échange et du louage, t. 2 : 3e éd. 1859, n° 805 et s.). Les arts libéraux insusceptibles d’évaluation en argent sont l’objet d’un mandat à la différence des arts mécaniques (en ce sens, M. Troplong, Ibid, n° 792 et s.).

La doctrine dite paradoxalement « moderne » l’emporte (J. Valéry, Des caractères distinctifs du contrat de mandat dans le Code civil : Thèse Aix-Marseille, 1898, p. 57 et s., qui reprend la démonstration de J.-B. Duvergier ; adde, Fr. Laurent, Principes de droit civil français, t. 27, Bruxelles : 2e éd. 1877, n° 334, p. 376) avec le soutien de la jurisprudence. Par un arrêt de principe du 14 avril 1886 la Cour de cassation prend le parti de l’École dite moderne. Au fondement de l’article 1984 du Code civil, elle a jugé que : « le caractère essentiel de ce contrat [le mandat] consiste dans le pouvoir donné au mandataire de représenter le mandant […] ». La représentation est alors sacralisée comme critère du mandat.

La conclusion de M. Ph. Didier est alors éclairante : « En reprenant l’évolution du mandat, on mesure tout le chemin parcouru par celui-ci. Il apparaît ainsi qu’il s’est pendant longtemps développé indépendamment de la représentation. La liaison de ces deux éléments n’a été que tardive. Elle ne semble s’être faite qu’accidentellement. Ce n’est que parce que la distinction des activités mécaniques et des activités libérales a décliné que s’est posé le problème du critère du mandat. Le choix fait par Duvergier de la représentation comme critère du mandat ne nous apparaît ainsi que comme une solution par élimination. Sa proposition n’a pas été une réponse à une attente mais résulte uniquement de l’impossibilité de conserver d’autres critères » (Ph. Didier, th. préc., n° 77, p. 50 ; dans le même esprit « accidentel », Ch.-W. Chen, Apparence et représentation en droit positif français, Paris, t. 340 : LGDJ 2000, n° 26 et s., p. 21 et s.).

Le lien entre représentant et mandat – Malgré ce constat, dans la doctrine contemporaine, le lien entre représentation et mandat a la peau dure (V. not. P. Puig, th. préc., spéc. n° 137, p. 205 : « la définition du mandat implique en effet la représentation : le mandataire agit pour le compte de son mandant et « en son nom ». Il est toujours permis de regretter une définition aussi étroite, même de la critiquer, mais le fait est que la notion de représentation est au cœur de l’opération visée à l’article 1984 du Code civil, dont elle constitue l’essence » ; dans le même sens, Ph. le Tourneau, Mandat : Rép. civ. Dalloz, 2000, n° 68 et s., p. 13 et s. – Ph. Pétel, Le contrat de mandat : Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1994, p. 2. – M. Storck, th. préc., n° 130 et s., p. 97 et s. – P.-H. Antonmattéi et J. Raynard, Droit civil. Contrats spéciaux : Litec, 5e éd. n° 457, p. 343, l’accomplissement d’actes juridiques est de l’essence du mandat. – Chr. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. 1re partie conditions de formation, t. II : Economica, 6e éd. 2007, n° 153 et s., p. 134 et s.). La représentation n’est pas uniquement conventionnelle. Elle peut être légale ou judiciaire.

À l’analyse des pratiques contractuelles, il serait pourtant opportun d’aller au-delà du mandat réduit au seul critère de la représentation. À ce titre, de manière plus originale, un certain courant doctrinal, citant le prête-nom et la commission, défend l’existence de mandats sans représentation (sur cette question, M.-L. Izorche, À propos de « mandat sans représentation » : D. 1999, chron. p. 369 et s. – A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux. Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux. V. déjà en ce sens Troplong, Du mandat. Contra, Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux). En effet, a priori, les termes de l’article 1984 c.civ. ne s’y opposent pas. Agir pour le compte et au nom d’autrui n’exige pas la représentation. Agir au nom d’autrui ce n’est « rien d’autre pour une personne qu’entrer en relations avec un tiers en lui faisant savoir qu’elle s’affuble du nom d’autrui pour ce faire » (N. Dissaux, th. préc., n° 248, p. 108). Cette acception ouvre des perspectives importantes pour le mandat qui peut être conçu comme une forme d’intermédiation, voire le modèle de l’intermédiation, sans pour autant qu’il y ait représentation.

À dire vrai, c’est la représentation elle-même qui ne peut être maintenue dans son statut d’élément essentiel au mandat. Par un effet boule de neige, la nature des actes accomplis devient alors indifférente. La défense d’un mandat sans représentation ou pourvu d’une conception plus large de la notion de représentation peut se fonder sur une série d’arguments. Il est, tout d’abord, possible de distinguer, comme en droit allemand, la procuration, acte juridique unilatéral, qui crée la représentation, et le contrat de base (mandat, entreprise, dépôt) (sur cette distinction, V. supra. Dans le même sens, V. F. Leduc, Deux contrats en quête d’identité. Les avatars de la distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise, in Etudes G. Viney : LGDJ, 2008, p. 595 et s., spéc. p. 626). Il est également possible de jouer sur le terme de « pouvoir ». Le pouvoir consiste à exercer les droits subjectifs d’autrui. En ce sens, le mandataire est habilité à exercer les droits du mandant qui l’a habilité (F. Leduc, op. cit., p. 627). Le mandat serait ainsi un « contrat par lequel une personne, le mandant, confère à une autre personne, le mandataire, le pouvoir d’exercer ses droits subjectifs, en prenant des décisions qui s’imposeront à lui, que celles-ci se traduisent concrètement par l’accomplissement d’actes juridiques ou matériels » (F. Leduc, op. cit., p. 628). Alors que dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur reçoit la mission d’exécuter la volonté du maître d’ouvrage, il y a mandat si on « décide pour autrui ». Il y a entreprise lorsqu’il s’agit « d’exécuter la volonté d’autrui ». Même si la distinction paraît subtile, elle a le mérite de ne pas s’arrêter aux deux postulats selon lesquels, d’une part, le mandat présuppose la représentation et, d’autre part, le mandataire est celui qui accomplit des actes juridiques. L’échange d’argumentations n’est pas épuisé et le débat n’est pas clos.

Dans ce contexte, la lumière peut être faite sur ce qu’il est convenu d’appeler des mandats « sans représentation ».

 Les mandats « sans représentation ». Il existe certaines hypothèses où la qualification de mandat est problématique. Il en est ainsi du contrat de commission et de la convention de prête-nom. Si l’on applique le critère de la représentation, faisant défaut, la qualification de mandat est exclue. Si la représentation n’est plus conçue comme un élément essentiel du mandat, ou du moins s’il l’on adhère à l’idée d’une représentation « indirecte » ou « imparfaite », il est alors possible de défendre la qualité de mandataire du prête-nom ou du commissionnaire (A. Bénabent, op. cit., n° 694 et s., p. 476. – Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 659 et s., p. 552 et s. – Contra, N. Dissaux, th. préc., n° 251 et s., p. 112 et s. : l’auteur rejette la qualification de mandat car, dans le contrat de commission, le commissionnaire refuse de donner l’identité de la personne pour le compte de laquelle il agit et, dans le prête-nom, le tiers ignore l’existence même de la personne pour le compte de laquelle le prête-nom agit. Ces deux contrats ne sont pas des mandats non pas parce qu’il n’y aurait pas représentation, ce qui importe peu. Ils ne sont pas simplement des mandats car ils n’agissent pas au nom d’un mandant).

Les composantes du mandats.- Plusieurs éléments viennent structurer la convention de mandat. Il s’agit d’une convention aux multiples facettes puisqu’elle est consensuelle ou solennelle, tacite ou expresse, unilatérale ou synallagmatique, accessoire ou principale, à titre gratuit ou à titre onéreux, civile ou commerciale, générale ou spéciale, conclue intuitu personae ou sans considération de la personne.

Comment rédiger une assignation: méthodologie?

[table id=281 /]

 

L’AN DEUX MILLE […]

ET LE

À LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], demeurant à [adresse]

 

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

 

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Lequel se constitue sur la présente assignation et ses suites

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

J’AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

 

[Si Tribunal de grande instance]

DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

 La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Par-devant le Tribunal de Grande Instance de [ville], séant dite ville [adresse]

[Si Tribunal d’instance]

SIGNIFIE ET EN TETE DE CELLE DES PRÉSENTES, LAISSE COPIE À :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

 La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

DES PIÈCES VISÉES À L’ASSIGNATION :

ET A MEME REQUÊTE, DEMEURE ET ÉLECTION DE DOMICILE QUE DESSUS, J’AI HUISSIER DE JUSTICIE SUSDIT ET SOUSSIGNÉ, DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

 La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heure]

Par-devant le Tribunal de commerce de [ville], séant dite ville, [adresse]

[Si Tribunal de commerce]

DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

 Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

 La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heure]

Par-devant le Tribunal de commerce de [ville], séant dite ville, [adresse]

ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

[Si Tribunal de grande instance]

Que dans un délai de quinze jours, à compter de la date du présent acte, conformément aux articles 56, 752 et 755 du code de procédure civile, il est tenu de constituer avocat pour être représenté par-devant ce tribunal.

[Si Tribunal d’instance]

Que, en application des articles 827 et 827 du Code de procédure civile il est tenu :

==> Soit de se présenter à cette audience, seul ou assisté de l’une des personnes suivantes :

  • Un avocat ;
  • Le conjoint ;
  • Le concubin ;
  • La personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Un parent ou allié en ligne directe ;
  • Un parent ou allié en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • Une personne exclusivement attachée à son service personnel ou à son entreprise.

==> Soit de se faire représenter par un avocat, ou par l’une des autres personnes ci-dessus énumérées, à condition qu’elle soit munie d’un pouvoir écrit et établi spécialement pour ce procès.

Que l’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

[Si Tribunal de commerce]

Que, en application de l’article 853 du Code de procédure civile, les parties se défendent elles-mêmes ou ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

[Pour toutes les juridictions]

Qu’à défaut, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

 

TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, rappelé au défendeur les articles du Code de procédure civile reproduits ci-après :

[Reproduire les articles exigés par les textes selon la juridiction saisie]

 

[table id=283 /]

 

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

À titre de remarque liminaire, il convient de distinguer :

  • La prétention qui est le contenu de la demande
  • Le moyen qui est le raisonnement façonné pour justifier la demande
  • L’argument qui est un élément de fait ou de droit qui structure le moyen
  1. Exposé des prétentions

Il s’agit ici d’exposer les prétentions formulées auprès de la Juridiction saisie en développant une argumentation juridique articulée autour de moyens en fait et en droit.

2. Hiérarchisation des prétentions

Lorsque plusieurs prétentions sont formulées par le demandeur, il y a lieu de les hiérarchiser en identifiant :

  • La demande principale
    • Il s’agit de la demande qui exprime la prétention la plus importance, soit celle qui prime sur toutes les autres
    • Le juge doit dès lors examiner la demande principale avant de statuer sur les demandes subsidiaires
  • Les demandes subsidiaires
    • Il s’agit des demandes alternatives, en ce sens qu’elles ne doivent être examinées par le Juge que dans l’hypothèse où il déciderait de ne pas faire droit à la demande principale
  • Les demandes accessoires
    • Il s’agit de demandes complémentaires qui se rattachent aux demandes principales et subsidiaires
    • Elles sont formulées, le plus souvent, en tout état de cause
    • Ces demandes consistent, par exemple, à réclamer la condamnation de la partie adverse aux dépens et au paiement des frais irrépétibles au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

3. Présentation des prétentions

Les prétentions formulées par le demandeur doivent être présentées au moyen d’un plan, lequel vise à faciliter la lecture de l’acte par le juge.

Deux situations peuvent être distinguées :

  • Les prétentions formulées par le demandeur sont cumulatives, car d’égale importance
  • Les prétentions formulées par le demandeur sont alternatives, car d’inégale importance

==> Les prétentions du demandeur sont cumulatives

Dans cette hypothèse, il conviendra de présenter les prétentions selon une logique chronologique, en les ordonnant, par exemple, de la plus pertinente à celle qui a le moins de chance d’être retenue par le Juge, en terminant par celles relatives à l’exécution provisoire (si justifiée), aux frais irrépétibles et aux dépens

  • Sur la demande A
  • Sur la demande B
  • Sur la demande C

                   […]

  • Sur l’exécution provisoire
  • Sur les frais irrépétibles et les dépens

==> Les prétentions du demandeur sont alternatives

Dans cette hypothèse, il conviendra de présenter les prétentions selon une logique hiérarchique :

I) A titre principal, sur la demande A

II) A titre subsidiaire, sur la demande B

III) A titre infiniment subsidiaire, sur la demande C

                            […]

 IV) En tout état de cause

  1. Sur la demande D
  2. Sur les frais irrépétibles et les dépends

4. Formulation des prétentions

La rédaction d’une assignation ou d’un jeu de conclusions obéit à deux règles fondamentales :

  • La nécessité de recourir au syllogisme juridique aux fins de justifier les prétentions
  • L’obligation de viser les pièces produites au soutien de chaque prétention

==> Sur la nécessité de recourir au syllogisme juridique aux fins de justifier les prétentions

Qu’il s’agisse d’une assignation ou de conclusions, les écritures judiciaires doivent formuler expressément les prétentions ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée.

Autrement dit, chaque moyen développé au soutien d’une prétention doit être formulé sous la forme d’un raisonnement juridique façonnée au moyen d’un syllogisme.

Le syllogisme consiste en un raisonnement logique qui met en relation trois propositions :

  • La majeure: l’énoncé de la règle de droit applicable
  • La mineure: l’énoncé des faits du litige
  • La conclusion: l’application de la règle de droit aux faits

Exemple :

  • Tous les hommes sont mortels (majeure)
  • Or Socrate est un homme (mineure)
  • Donc Socrate est mortel (conclusion)

Les deux prémisses sont des propositions données et supposées vraies : le syllogisme permet d’établir la validité formelle de la conclusion, qui est nécessairement vraie si les prémisses sont effectivement vraies.

==> Sur l’obligation de viser les pièces produites au soutien de chaque prétention

Toutes les demandes et tous les arguments soulevés en demande et en défense doivent être prouvés par celui qui les allègue (articles 4 et 9 du CPC).

C’est la raison pour laquelle, toutes les pièces produites au cours des débats doivent être communiquées à la partie adverse dans les formes requises.

  • Obligation de communication des pièces
    • L’article 132 du Code de procédure civile prévoit que
      • D’une part, la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance.
      • D’autre part, la communication des pièces doit être spontanée.
  • Obligation de viser les pièces et de les numéroter
    • L’article 753, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que chacune des prétentions doit être fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation.
  • Obligation d’établir un bordereau de pièces
    • L’article 753, al. 1er in fine du Code de procédure civile prévoit que, un bordereau énumérant les pièces justifiant les prétentions doit être annexé à l’assignation.

5. Exécution provisoire, frais irrépétibles et dépens

Pour conclure la discussion, il convient de ne pas omettre de solliciter :

  • L’exécution provisoire si elle est compatible avec la demande formulée
  • La condamnation du défendeur au paiement des frais irrépétibles
  • La condamnation du défendeur aux entiers dépens

==> Sur l’exécution provisoire

Elle peut être de droit ou facultative :

  • L’exécution provisoire est de droit ( 514, al. 1er du CPC)
    • Il en va notamment ainsi pour :
      • Les ordonnances de référé,
      • Les ordonnances prises en la forme des référés
      • Les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance
      • Les décisions qui ordonnent des mesures conservatoires
      • Les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au créancier.
  • L’exécution provisoire est facultative ( 515 du CPC)
    • L’exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d’office lorsque trois conditions sont réunies :
      • Elle doit être nécessaire
      • Elle doit être compatible avec la nature de l’affaire
      • Elle ne doit pas être interdite par la loi
    • L’exécution provisoire peut être ordonnée pour tout ou partie de la condamnation
    • Par ailleurs, elle peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations.

==> Sur les dépens

Les dépens sont régis aux articles 695 et suivants et Code de procédure civile.

  • Notion
    • Les dépens sont les frais nécessaires à la conduite du procès dont le montant est fixé, soit par voie réglementaire, soit par décision judiciaire
    • Les dépens sont énumérés à l’article 695 du Code de procédure civile
    • Il s’agit de frais répétibles, en ce sens qu’ils sont supportés par la partie perdante
  • Les frais compris dans les dépens
    • Les dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution comprennent :
      • Les droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les greffes des juridictions ou l’administration des impôts à l’exception des droits, taxes et pénalités éventuellement dus sur les actes et titres produits à l’appui des prétentions des parties ;
      • Les frais de traduction des actes lorsque celle-ci est rendue nécessaire par la loi ou par un engagement international ;
      • Les indemnités des témoins ;
      • La rémunération des techniciens ;
      • Les débours tarifés ;
      • Les émoluments des officiers publics ou ministériels ;
      • La rémunération des avocats dans la mesure où elle est réglementée y compris les droits de plaidoirie ;
      • Les frais occasionnés par la notification d’un acte à l’étranger ;
      • Les frais d’interprétariat et de traduction rendus nécessaires par les mesures d’instruction effectuées à l’étranger à la demande des juridictions dans le cadre du règlement (CE) n° 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile et commerciale ;
      • Les enquêtes sociales ordonnées en application des articles 1072, 1171 et 1221 ;
      • La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l’article 388-1 du code civil ;
      • Les rémunérations et frais afférents aux mesures, enquêtes et examens requis en application des dispositions de l’article 1210-8.
  • La charge des dépens
    • Principe : la partie succombant au procès
      • L’article 696 du CPC prévoit que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.
    • Tempéraments : responsabilité des auxiliaires de justice
      • L’article 697 dispose que les avocats, anciens avoués et huissiers de justice peuvent être personnellement condamnés aux dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution accomplis en dehors des limites de leur mandat.
      • L’article 698 énonce encore que les dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution injustifiés sont à la charge des auxiliaires de justice qui les ont faits, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. Il en est de même des dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution nuls par l’effet de leur faute.

 ==> Sur les frais irrépétibles

Les frais irrépétibles sont régis par l’article 700 du Code de procédure civile.

  • Notion
    • Les frais irrépétibles se définissent négativement comme ceux, non tarifés, engagés par une partie à l’occasion d’une instance non compris dans les dépens prévus par l’article 695 du nouveau Code de procédure civile.
    • L’originalité de l’article 700 du Code de procédure civile tient au fait que, par définition, les frais irrépétibles sont ceux dont la partie gagnante ne peut obtenir le remboursement.
    • Or, ce texte a justement pour objet de lui permettre d’obtenir, à titre de compensation, une indemnisation forfaitaire de ses frais non compris dans les dépens (honoraires d’avocat, frais de transport et de séjour pour les besoins du procès, frais d’expertise amiable, etc.)
  • Conditions
    • L’existence d’une instance
      • L’article 700 du nouveau Code de procédure civile a une portée très générale dans la mesure où il concerne toutes les juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale, rurale ou prud’homale (article 749 du nouveau Code de procédure civile).
      • Il est toutefois limité aux instances contentieuses et contradictoires.
    • La succombance de l’une des parties
      • L’article 700 du nouveau Code de procédure civile désigne la partie que le juge a la faculté de condamner au paiement d’une indemnité au titre des frais irrépétibles : il s’agit, en principe, de la partie tenue au paiement des dépens de l’instance dans les procédures avec dépens.
      • Ainsi, c’est normalement la charge des dépens qui va permettre au juge de déterminer la partie qui va devoir supporter la charge des frais irrépétibles.
      • À titre dérogatoire, dans les procédures gratuites ou sans dépens, la « partie perdante » pourra, le cas échéant, être condamnée par le juge à supporter la charge des frais irrépétibles.
      • La partie qui doit supporter l’intégralité des dépens ne peut demander d’indemnité pour frais irrépétibles.
    • L’existence de frais non compris dans les dépens
      • En principe, il s’agit de dépenses effectuées à l’occasion de l’instance par une partie non comprises dans les dépens.
      • Il n’est pas nécessaire que les dépenses aient été effectuées au moment de la demande.
      • En pratique, le justiciable n’est donc pas tenu de produire en justice une facture acquittée à l’appui de la demande de remboursement de ses frais irrépétibles.
    • La présentation d’une demande au titre des frais irrépétibles
      • À la différence de la condamnation aux dépens, le juge n’est pas tenu de statuer sur les frais irrépétibles, s’il n’est pas saisi d’une demande en ce sens.
      • En cas de désistement d’instance au principal, la demande formée au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile par le demandeur peut être maintenue.
      • Réciproquement, ce désistement ne fait pas obstacle à une demande du défendeur en paiement des frais irrépétibles.
  • Frais concernés
    • Les frais irrépétibles comprennent notamment :
      • Les honoraires d’avocat
      • Les frais de déplacement, de démarches, de voyage et de séjour
      • Les frais engagés pour obtenir certaines pièces ;
      • Les honoraires versés à certains consultants techniques amiables (brevet, informatique, etc.) ou experts amiables

==> Formulation de la demande

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] le paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’exécution provisoire n’étant pas incompatible avec la nature de l’affaire pendante par-devant le Tribunal de céans, elle sera ordonnée dans la décision à intervenir.

 

[table id=284 /]

Il est de principe que le juge ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Cette règle impose, autrement dit, aux parties de synthétiser leurs prétentions dans un « dispositif » introduit par la formule « par ces motifs ».

Le dispositif constitue, en quelque sorte, la conclusion du raisonnement juridique.

A cet égard, le juge ne sera tenu de se prononcer que sur les termes de ce dispositif, soit sur les prétentions qui y sont énoncées.

Il est d’usage que le dispositif soit rédigé en ces termes :

Vu les articles […]

Vu la jurisprudence

Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de Grande Instance de [ville] :

I) À titre principal

  • CONSTATER que […]
  • DIRE ET JUGER que […]

 En conséquence,

  • ORDONNER […]
  • PRONONCER […]
  • CONDAMNER

II) À titre subsidiaire

[…]

III) À titre infiniment subsidiaire

[…]

IV) En tout état de cause

  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens
  • ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir

 

SOUS TOUTES RESERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

 

DEMANDE FONDÉE SUR LES PIÈCES SUIVANTES :