?Essor des modes alternatifs de règlement des conflits

Lorsque survient un différend entre justiciables, la saisine du juge constitue toujours un échec pour ces derniers.

Car en effet, porter son litige devant une juridiction c’est renoncer à son pouvoir de décision à la faveur d’une tierce personne.

Plus précisément, c’est accepter de faire dépendre son sort d’un aléa judiciaire, lequel est susceptible de faire pencher la balance dans un sens ou dans l’autre.

Certes, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction des éléments de preuve produits par les parties. Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera, en définitive, selon son intime conviction.

Or cette intime conviction du juge est difficilement sondable. Il y a donc bien un aléa qui est inhérent à toute action en justice, ce qui est de nature à placer les parties dans une situation précaire dont elles n’ont pas la maîtrise.

Au surplus, quelle que soit la décision entreprise par le juge – le plus souvent après plusieurs années de procédure – il est un risque qu’elle ne satisfasse aucune des parties pour la raison simple que cette décision n’aura, par hypothèse, pas été voulue par ces dernières.

Est-ce à dire que la survenance d’un litige condamne nécessairement les parties à une relégation au rang de spectateur, compte tenu de ce qu’elles n’auraient d’autre choix que de subir une solution qui leur aura été imposée ?

À l’analyse, la conduite d’un procès n’est pas la seule solution qui existe pour éteindre un litige ; il est une autre voie susceptible d’être empruntée.

Cette voie réside dans le choix de ce que l’on appelle les modes alternatifs de règlement des conflits désignés couramment sous l’appellation générique de MARC.

Les MARC désignent tous les modes de règlement des conflits autres que le mode contentieux judiciaire traditionnel. Ils offrent la possibilité aux parties, seules ou avec l’aide d’un tiers, assistées ou non d’un avocat, d’être acteurs de leur propre litige.

Depuis le milieu des années 1990, les MARC connaissent un essor considérable en France, le législateur ayant adopté une succession de mesures tendant à en assurer le développement auprès des justiciables jusqu’à, dans certains cas, les rendre obligatoires.

Aujourd’hui, il existe une grande variété de MARC : arbitrage, conciliation, médiation, convention de procédure participative, transaction…

Les dernières réformes en date qui ont favorisé le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits ne sont autres que :

• La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a notamment introduit l’obligation de réaliser une tentative amiable de résolution du litige préalablement à la saisine de l’ancien Juge d’instance
• La loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a renforcé les obligations de recours à la conciliation ou à la médiation en conférant notamment au juge le pouvoir d’enjoindre les parties de rencontrer un médiateur

Plus récemment encore, le décret n°2023-686 du 29 juillet 2023 a créé deux nouveaux outils procéduraux visant à favoriser la résolution amiable des litiges devant le Tribunal judiciaire : l’audience de règlement amiable et la césure du procès civil.

Dans sa décision rendue le 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel a affirmé que la démarche du législateur visant à réduire le nombre des litiges soumis au juge participe de la poursuite de l’objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

Parmi les modes alternatifs de règlement des conflits, qui constituent autant d’alternatives au procès, il en est trois qui ont été particulièrement mis en avant à l’occasion des dernières réformes entreprises par le législateur : il s’agit de la conciliation, de la médiation et de la procédure participative.

Nous nous focaliserons ici sur la médiation.

?Évolution

À la différence de la conciliation qui prend ses racines dès la Révolution française, la médiation est un mode alternatif de règlement des litiges d’apparition relativement récente.

Le premier texte à avoir institué la médiation en France n’est autre que la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Elle a été complétée par un décret n°96-652 du 22 juillet 1996 qui a introduit dans le Code de procédure civile les articles 131-1 à 131-15.

Ces dispositions confèrent notamment au juge le pouvoir de désigner une tierce personne, après avoir obtenu l’accord des parties, pour procéder soit à une tentative de conciliation préalable, soit à une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre les parties.

La médiation est ainsi désormais envisagée comme un mode alternatif de résolution d’un litige dans un cadre judiciaire.

Guy Canivet, ancien Premier Président de la Cour de cassation a dit de cette introduction de la médiation dans le Code de procédure civile qu’elle révélait l’émergence d’« une conception moderne de la justice, une justice qui observe, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social ».

Consécutivement à l’adoption de la loi du 8 février 1995, la médiation s’est, par suite, particulièrement développée sous l’impulsion de l’Union européenne qui a cherché à favoriser les modes alternatifs de règlement des litiges.

Après avoir été envisagée comme un instrument de règlement amiable des litiges dans le cadre judiciaire, la médiation a vu son domaine être étendu pour devenir une alternative à la saisine du juge.

Les États membres se sont ainsi accordés, au cours du Conseil européen de Vienne des 11 et 12 décembre 1998, puis au cours du Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, à créer des procédures de substitution extrajudiciaires.

C’est dans ce contexte qu’a été adopté par la Commission européenne, le 19 mars 2002, un Livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial.

La directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, est inspirée de ces travaux.

En substance cette directive a été adoptée aux fins d’encourager le recours à la médiation, regardée comme « une solution extrajudiciaire économique et rapide aux litiges en matière civile et commerciale ».

Cette directive a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011, laquelle a donné lieu à l’adoption du décret d’application n°2012-66 en date du 20 janvier 2012.

Ce décret a notamment introduit dans le Code de procédure civile un livre V consacré à la résolution amiable des différends en dehors de toute procédure judiciaire.

Là ne s’est pas arrêté le développement de la médiation. Le législateur européen a poursuivi ce qu’il avait entrepris en 2008 en adoptant la directive 2013/11/UE du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

L’objectif affiché par ce texte était d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en faisant en sorte qu’ils puissent, à titre volontaire, introduire des plaintes contre des professionnels auprès d’entités appliquant des procédures de règlement extrajudiciaire des litiges indépendantes, impartiales, transparentes, efficaces, rapides et équitables.

La directive du 21 mai 2013 généralise, en somme, le recours à la médiation en ce qu’elle devient une véritable alternative au règlement judiciaire des litiges de consommation.

Cette directive a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, laquelle a introduit dans le livre 1^er du Code de la consommation un titre V dédié à « la Médiation des litiges de consommation ».

La transposition de la directive du 21 mai 2013 s’est achevée par l’adoption du décret n°2015-1382 du 30 octobre 2015 pris en application de l’ordonnance du 20 août 2015.

Ce dispositif de médiation relatif aux litiges de consommation a été complété par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, laquelle comporte des dispositions qui visent à sécuriser le cadre juridique de l’offre en ligne de résolution amiable des différends.

En effet, compte tenu du développement des plateformes en ligne qui se sont spécialisées dans la fourniture de services de résolution des différends ne faisant pas appel à la justice étatique, il est apparu nécessaire de mettre en adéquation les offres proposées et la demande du public en matière de conciliation, de médiation ou d’arbitrage en ligne, dans un cadre sécurisé.

Aussi, est-il désormais imposé aux sites internet qui fournissent des prestations en ligne d’aide à la résolution amiable des différends de s’assurer que les personnes physiques opérant pour leur compte respectent des conditions d’impartialité, de compétence et de diligence et d’assurer l’information des parties lorsque la médiation est proposée à l’aide d’un algorithme.

Au bilan, il ressort de l’ensemble de ces textes qui se sont succédé sur une période de près de 20 années que le domaine de la médiation est aujourd’hui des plus larges. Il peut y être recouru tant au cours d’une instance que, en dehors du cadre judiciaire.

En parallèle, la médiation est devenue un élément central du dispositif de résolution des litiges de consommation, l’obligation étant faite au professionnel de s’y soumettre en cas de sollicitation d’un consommateur.

?Notion

La médiation est définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative comme « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. »

Le législateur a ainsi opté pour définition large de la médiation dont l’objet est, selon la Cour de cassation, de « procéder à la confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur » (Cass. 2^e civ. 16 juin 1993, n°91-332).

Compte tenu du vaste champ d’application de la médiation, il peut apparaître difficile de la distinguer d’un autre mode de règlement alternatif des litiges : la conciliation.

Bien que toutefois très proche de la conciliation, la médiation s’en distingue sur plusieurs points :

• L’intervention d’une tierce personne
  • À la différence de la conciliation, la médiation requiert nécessairement l’intervention d’un tiers.
  • La médiation ne se conçoit, en effet, que lorsque, dans leur recherche d’accord, les parties sont assistées par une tierce personne : le médiateur.
  • À cet égard, tant l’article 21 de la loi du 8 février 1995 que l’article 3 de la directive du 21 mai 2008 envisagent la médiation comme un mode de résolution des litiges orchestré par un médiateur.
  • Tel n’est pas le cas de la conciliation qui ne suppose pas nécessairement l’intervention d’un conciliateur.
  • L’article 128 du CPC prévoit en ce sens « les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance. »

• L’implication de la tierce personne désignée
  • Lorsque la conciliation est conduite par une tierce personne, le conciliateur a pour mission de proposer une solution aux parties, alors que le médiateur est chargé de conduire les parties à trouver une solution d’elles-mêmes.
  • Le tiers n’est ainsi pas impliqué de la même manière dans la conciliation et dans la médiation.

• Le rôle du juge
  • Tandis qu’en matière de conciliation, le juge peut décider d’exercer la fonction de conciliateur et donc de procéder lui-même à la conciliation des parties, tel n’est pas le cas pour la médiation.
  • En effet, le juge ne peut pas procéder lui-même à une médiation ; il doit nécessairement s’en remettre à un tiers qui endosse le statut de médiateur.

• Le coût du mode alternatif de résolution du litige
  • Lorsque les parties sollicitent l’intervention d’un médiateur, le service fourni est payant, dans la mesure où ce dernier exerce une profession libérale.
  • Il n’en va pas de même en cas de sollicitation d’un conciliateur qui, parce qu’il est un auxiliaire de justice bénévole, fournit un service purement gratuit.
  • L’article R. 131-12 du Code de l’organisation judiciaire prévoit en effet que les conciliateurs de justice ont « pour mission, à titre bénévole, de rechercher le règlement amiable d’un différend ».

?Règles applicables

Qu’il s’agisse de la médiation judiciaire ou de la médiation conventionnelle, ces deux formes de médiation sont soumises aux dispositions de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

L’article 21-1 de ce texte prévoit en ce sens que « la médiation est soumise à des règles générales qui font l’objet de la présente section, sans préjudice de règles complémentaires propres à certaines médiations ou à certains médiateurs. »

Le cadre normatif de la médiation est ainsi constitué d’un tronc commun (la loi du 8 février 1995) et de dispositions spéciales qui s’articulent autour de la distinction entre la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle.

Section1 : Règles communes applicables à toutes les formes de médiation

I) Le domaine de la médiation

Le domaine de la médiation est des plus étendu. En effet, ce mode alternatif de règlement des litiges est abordé dans un titre qui relève du Livre 1^er du Code de procédure civile.

Or ce livre s’intitule : « dispositions communes à toutes les juridictions ». Il s’en déduit que la médiation est susceptible d’intervenir devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire.

À cet égard, le domaine de la médiation ne se limite pas au cadre judiciaire, puisqu’il peut y être recouru en dehors de l’instance. La médiation peut, en effet, être conventionnelle. Elle sera alors régie notamment par les dispositions qui relèvent du livre V du Code de procédure civile consacré à la résolution amiable des différends.

S’agissant du domaine tenant à l’objet de la médiation il est, quant à lui, plus limité, en ce sens que tous les litiges ne peuvent pas être résolus au moyen d’une médiation.

L’article 21-4 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative prévoit, en effet, que « l’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition. »

Ainsi, à l’instar de la conciliation ou de la transaction, la médiation ne peut porter que sur les seuls droits disponibles.

Par disponible, il faut entendre positivement un droit dont on peut disposer et plus précisément un droit qui ne relève pas de la catégorie des droits qui sont dits « hors du commerce ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir comment reconnaître les droits « hors du commerce » et ceux qui ne le sont pas.

Par hypothèse, la ligne de démarcation serait celle qui distingue les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.

Tandis que les premiers sont des droits appréciables en argent et, à ce titre, peuvent faire l’objet d’opérations translatives, les seconds n’ont pas de valeur pécuniaire, raison pour laquelle on dit qu’ils sont hors du commerce ou encore indisponibles.

Ainsi, selon cette distinction, une conciliation ne pourrait porter que sur les seuls droits patrimoniaux. Pour mémoire, ils se scindent en deux catégories :

• Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
• Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Quant aux droits extrapatrimoniaux, qui donc ne peuvent faire l’objet d’aucune transaction, on en distingue classiquement trois sortes :

• Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
• Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
• Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)

II) Le statut du médiateur

L’article 3 de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale définit le médiateur comme « tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener. »

En premier lieu, il ressort de cette définition que le médiateur peut être « tout tiers sollicité » sans autre précision quant à la nature ou à la qualité de la personne qui exerce la fonction de médiateur.

Il s’en déduit qu’il peut s’agir, tant d’une personne physique, que d’une personne morale, ce qui est confirmé par les articles L. 131-4 et L. 1532 du CPC.

À cet égard, l’un et l’autre texte prévoient, dans les mêmes termes, que « lorsque le médiateur est une personne morale, il désigne, avec l’accord des parties, la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation ».

En second lieu, il apparaît que la fonction de médiateur est accessible au plus grand nombre dans la mesure où son exercice ne requiert pas, sauf pour la médiation familiale^[1], de justifier d’un diplôme particulier.

Est-ce à dire qu’il peut être accédé au statut de médiateur sans conditions ? Il n’en est rien.

Pour exercer la fonction de médiateur, les textes exigent de satisfaire à des conditions d’honorabilité, de qualification, d’expérience et d’aptitude au regard de la mission confiée.

À cet égard, les conditions requises diffèrent sensiblement, selon que le médiateur intervient dans le cadre d’une médiation judiciaire (art. L. 131-5 CPC) ou dans le cadre d’une médiation conventionnelle (art. 1533 CPC).

III) Conduite de la médiation

A) Principes directeurs

L’article 21-2 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 prévoit que « le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence, indépendance et diligence. »

Il s’infère de cette disposition que la médiation obéit à des principes directeurs qui se rapprochent trait pour trait de ceux gouvernant le procès, à savoir l’impartialité, la compétence, l’indépendance et la diligence.

Ces principes sont définis par le Code de conduite européen pour les médiateurs comme suit :

• Impartialité
  • L’action du médiateur doit en permanence être impartiale et doit être vue comme telle.
  • Aussi, le médiateur doit-il s’engager à servir toutes les parties d’une manière neutre et équitable.
  • Cela implique qu’il ne doit jamais prendre position pour une l’une ou l’autre partie.

• Compétence
  • Pour exercer sa mission, le médiateur doit disposer des connaissances suffisantes et de la qualification requise au regard de la nature du différend dans le cadre duquel il a vocation à intervenir.
  • Autrement dit, il doit être en capacité d’éclairer et de guider utilement les parties dans la recherche d’un accord amiable.
  • Concrètement, cela qui suppose que le médiateur qu’il ait une aptitude à comprendre le contexte juridique et qu’il possède une connaissance des techniques de médiation ainsi que des compétences en communication.

• Indépendance
  • Le médiateur doit agir, aussi longtemps que dure la médiation, en toute indépendance.
  • Cela signifie que, avant d’entamer ou de poursuivre sa médiation, le médiateur doit divulguer toutes les circonstances qui sont de nature à affecter son indépendance ou entraîner un conflit d’intérêts ou qui sont susceptibles d’être considérées comme telles.
  • Ces circonstances peuvent être :
    • toute relation d’ordre privé ou professionnel avec une des parties,
    • tout intérêt financier ou autre, direct ou indirect, dans l’issue de la médiation, ou le fait que le médiateur, ou un membre de son cabinet, a agi en une qualité autre que celle de médiateur pour une des parties.
  • Lorsque l’une de ces circonstances se présente le médiateur ne peut accepter ou poursuivre la médiation que s’il est certain de pouvoir la mener en toute indépendance et en toute neutralité afin de garantir une impartialité totale et à condition que les parties donnent leur consentement exprès.

• Diligence
  • L’exigence de diligence qui pèse sur les médiateurs signifie qu’ils doivent agir avec soin, attention et promptitude dans l’exercice de leurs fonctions pour servir les intérêts des parties.
  • Concrètement cela implique que le médiateur respecte les délais convenus, maintienne une communication claire avec les parties et veille à ce que le processus de médiation progresse de manière ordonnée.

B) Confidentialité de la médiation

?Principe

L’article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative prévoit que « sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. »

Il en résulte, précise le texte, que « les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties. »

Ainsi, le médiateur est-il tenu au secret professionnel, lequel couvre, tant les informations partagées dans le cadre du processus de médiation, que le fait même qu’une médiation doit avoir lieu ou a eu lieu.

À cet égard, il peut être observé que, en pratique, avant d’engager le processus de médiation, les parties signent généralement un accord de médiation qui comporte une clause de confidentialité. Cet accord souligne l’engagement des parties et du médiateur à se soumettre au principe de confidentialité.

Dans un arrêt du 9 juin 2022, la Cour de cassation a jugé que « l’atteinte à l’obligation de confidentialité de la médiation impose que les pièces produites sans l’accord de la

partie adverse, soient, au besoin d’office, écartées des débats par le juge » (Cass. 2^e civ., 9 juin 2022, n°19-21.798).

?Tempéraments

Par exception, le secret professionnel auquel est tenu le médiateur peut être levé :

• Soit en cas d’accord des parties ;
• Soit en présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne ;
• Soit, lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution

Section 2 : Règles spéciales applicables à la médiation judiciaire

Classiquement, on distingue deux sortes de médiations, car obéissant à des règles différentes : la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle.

• La médiation judiciaire
  • Il s’agit de celle qui relève de l’office du juge, lequel a notamment pour mission d’accompagner les parties dans la recherche d’un compromis.
  • Cette forme de médiation est régie par :
    • Par un droit commun, constitué de règles énoncées aux articles 131-1 à 131-15 du CPC.
    • Par des règles spéciales propres à chaque procédure applicable devant les juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif.

• La médiation conventionnelle
  • Il s’agit de la médiation qui intervient en dehors de toute instance.
  • Cette forme de médiation est régie par :
    • Par un droit commun, constitué de règles énoncées aux articles 1532 à 1535 du CPC.
    • Par des règles spécifiques propres à certains types ou certaines formes de médiations telle que celle relative aux litiges de consommation ou la médiation en ligne.

Nous nous focaliserons ici sur la médiation judiciaire.

Dans un arrêt du 16 juin 1993, la Cour de cassation a présenté la médiation comme « une modalité d’application de l’article 21 du Code de procédure civile » (Cass. 2^e civ. 16 juin 1993, n°91-15.332).

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « il entre dans la mission du juge de concilier les parties. »

La médiation ne constituerait donc pas un simple accessoire à l’instance. Elle s’analyserait, au contraire, comme une composante de la mission assignée au juge.

À cet égard, les dernières réformes portant sur la procédure civile se sont en particulier concentrées sur la promotion des modes alternatifs de règlement des conflits. Aussi, peut-il être désormais être recouru à la médiation dans de nombreux cas.

I) L’initiative de la médiation judiciaire

A) La médiation initiée par le juge

1. Principes généraux

La médiation entrant dans la mission du juge (art. 21 CPC), il lui est reconnu la faculté d’en être à l’initiative tout au long de l’instance.

Si, en principe, l’adoption d’une mesure de médiation par le juge est soumise à l’accord des parties, ce dernier peut, toutefois, s’il l’estime nécessaire, la leur imposer.

?Principe : la proposition de médiation

L’article 127 du CPC prévoit que « le juge peut proposer aux parties qui ne justifieraient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige une mesure de conciliation ou de médiation. »

Il ressort de cette disposition que le juge saisi d’un litige peut proposer aux parties une mesure de médiation.

L’adoption d’une telle mesure est subordonnée, dit le texte, à la réunion de deux conditions :

• Première condition
  • Le juge ne peut proposer une mesure de médiation aux parties que si elles ne justifient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige.
  • Autrement dit, le juge doit constater qu’aucune recherche d’accord amiable n’a été engagée par les parties préalablement à sa saisine.
• Seconde condition
  • Bien que l’article 127 du CPC ne le dise pas explicitement, l’adoption d’une mesure de médiation par le juge ne peut se faire que si les parties y consentent.
  • L’exigence de cet accord des parties est expressément formulée par l’article 22 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

?Exception : l’injonction à la médiation

L’article 127-1 du CPC prévoit que « à défaut d’avoir recueilli l’accord des parties prévu à l’article 131-1, le juge peut leur enjoindre de rencontrer, dans un délai qu’il détermine, un médiateur chargé de les informer de l’objet et du déroulement d’une mesure de médiation ».

Il ressort de cette disposition, issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022, que le juge est investi du pouvoir d’ordonner aux parties d’entreprendre une médiation, s’il n’est pas parvenu à recueillir leur accord.

L’article 22-1 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative précise que le juge pourra emprunter la voie de l’injonction lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible.

En tout état de cause, comme énoncé par l’article 127-1 du CPC, l’injonction délivrée aux parties par le juge de rencontrer un médiateur constitue « une mesure d’administration judiciaire ».

Il en résulte qu’elle est insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours.

2. Règles spéciales

Si les dispositions du Code de procédure civile, qui régissent la médiation judiciaire, ont, en principe, vocation à s’appliquer en toutes matières, il est dérogé à la règle pour les conflits familiaux.

Ce type de conflits relève, en effet, de ce que l’on appelle la médiation familiale, laquelle obéit à un régime particulier.

À cet égard, il peut être recouru à la médiation notamment dans le cadre d’une procédure de divorce ou dans le cadre d’un conflit relatif à l’exercice de l’autorité parentale.

• La mise en œuvre de la médiation familiale dans le cadre d’une procédure de divorce
  • L’article 255 du Code civil prévoit que le juge peut :
    • Soit proposer aux époux une mesure de médiation, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.
    • Soit enjoindre aux époux, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation.
  • Ainsi, en matière de médiation familiale, le juge est-il investi du pouvoir de proposer ou d’imposer aux parties la rencontre d’un médiateur.
  • L’article 1071 du CPC précise que « la décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 […] n’est pas susceptible de recours. »

• La mise en œuvre de la médiation familiale dans le cadre d’un litige relatif à l’exercice de l’autorité parentale
  • Dans cette hypothèse, le juge dispose sensiblement des mêmes pouvoirs que ceux qui lui sont attribués dans le cadre d’une procédure de divorce.
  • L’article 373-2-10 du Code civil lui confère, en effet, le pouvoir de soit proposer aux parties une mesure de médiation, soit les enjoindre de rencontrer un médiateur.
    • Le juge propose aux parties une mesure de médiation
      • Cette faculté est prévue par le deuxième alinéa de l’article 373-2-10 du Code civil qui dispose que « à l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation, sauf si des violences sont alléguées par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des parents sur l’autre parent, et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder, y compris dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale ».
    • Le juge impose aux parties une mesure de médiation
      • Cette faculté est envisagée au troisième alinéa de l’article 373-2-10 du Code civil qui énonce que le juge « peut de même leur enjoindre, sauf si des violences sont alléguées par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des parents sur l’autre parent, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. »
  • L’article 1071, al. 3^e du CPC précise que la décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours.

B) La médiation imposée par la loi

La loi n°2011-1862 du 13 décembre 2011 a instauré à titre expérimental un dispositif dérogeant à l’article 373-2-10 du Code civil qui, pour mémoire, confère au juge le pouvoir de proposer ou d’imposer aux parties une mesure de médiation dans le cadre d’un conflit relatif à l’exercice de l’autorité parentale.

Ce dispositif expérimental prévu par le législateur consiste à rendre obligatoire la tentative de médiation préalablement à la saisine du juge pour certaines affaires familiales.

Ce dispositif qui prenait fin le 31 décembre 2019 a été reconduit par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

L’article 7 de ce texte prévoit que la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale pour les litiges intéressant :

• Soit l’exercice de l’autorité parentale
• Soit la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant
• Soit les stipulations contenues dans la convention homologuée

Le manquement à cette obligation est sanctionné par l’irrecevabilité de la demande, laquelle peut être soulevée d’office par le juge.

Le recours obligatoire à la médiation familiale préalable n’est toutefois pas obligatoire, dit le texte, dans trois cas :

• Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du Code civil ;
• Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;
• Si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

L’expérimentation de la tentative de médiation familiale préalable obligatoire devait initialement durer jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la loi, soit jusqu’au 31 décembre 2019. Elle a fait l’objet de trois prorogations :

• une prorogation d’un an, soit jusqu’au 31 décembre 2020 par l’article 242 de la loi n°2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020.
• une prorogation de deux ans, soit jusqu’au 31 décembre 2022, en loi de finances pour 2021 par l’article 237 de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021.
• une prorogation de deux ans, soit jusqu’au 31 décembre 2024, par l’article 188 de la loi n°2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023

La liste des tribunaux judiciaires concernés par cette expérimentation est fixée par l’arrêté du 16 mars 2017 pris par le Garde des sceaux désignant les juridictions habilitées à expérimenter la tentative de médiation préalable obligatoire à la saisine du juge en matière familiale.

Aujourd’hui, 11 tribunaux sont aujourd’hui concernés, il s’agit de ceux de Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Évry, Montpellier, Nantes, Nîmes, Pontoise, Rennes, Saint-Denis de la Réunion et Tours.

II) L’objet de la médiation judiciaire

L’article 131-2 du CPC prévoit que « la médiation porte sur tout ou partie du litige ».

Il ressort de cette disposition qu’il peut être recouru à la médiation pour traiter soit le litige tout entier, tel que soumis au juge, soit seulement certains aspects du désaccord des parties.

L’objectif recherché ici est de permettre au juge d’évacuer, autant que possible, tous les chefs de litiges susceptibles de faire l’objet d’un accord amiable.

Dans le cadre d’un litige complexe, il peut, en effet, exister plusieurs points de désaccord en jeu. La médiation offre alors la flexibilité nécessaire pour aborder ces différents chefs de litige pris séparément ou dans leur ensemble.

La décision de recourir à une médiation globale ou partielle dépend de divers facteurs, tels que la complexité du litige, les relations entre les parties, les ressources disponibles pour la médiation, et les intérêts ou objectifs spécifiques des parties.

En optant pour une médiation partielle, les parties peuvent souvent résoudre des aspects clés de leur litige de manière plus efficace et moins conflictuelle, tout en laissant le soin au juge de trancher les questions plus contentieuses ou complexes.

III) Déroulement de la médiation judiciaire

A) La désignation d’un médiateur

La médiation présente la particularité, et c’est là une différence notable avec la conciliation, de ne pas pouvoir être conduite par le juge lui-même.

Aussi, la médiation implique-t-elle nécessairement la désignation par le juge d’un médiateur auquel il appartiendra d’aider les parties à trouver une solution amiable à leur différend.

1. Faculté de désignation

En application des articles 127 et 127-1 du CPC, le juge peut donc :

• Soit proposer aux parties une mesure de médiation
• Soit enjoindre les parties de rencontrer un médiateur

Dans les deux cas, il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire conféré au juge qu’il peut choisir d’exercer ou de ne pas exercer.

Reste que, en pratique, il optera pour ce choix, lorsqu’il estimera qu’une solution au litige est susceptible d’être rapidement trouvée.

2. Moment de la désignation

En application des articles 22 et 22-1 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, la faculté de désignation d’un médiateur peut être exercée par le juge « en tout état de la procédure, y compris en référé ».

Ainsi, la médiation est-elle susceptible d’intervenir à tous les stades de l’instance, l’opportunité de proposer ou d’imposer aux parties l’intervention d’un médiateur relevant, en tout état de cause, du seul pouvoir du juge.

3. Le choix du médiateur

L’exercice de la fonction de médiateur judiciaire est subordonné à la satisfaction d’un certain nombre de conditions définies à l’article 131-5 du CPC.

À cet égard, pour faciliter le travail des juges chaque Cour d’appel dresse une liste des médiateurs en exercice à laquelle ces derniers peuvent se référer.

a. Les conditions d’obtention du statut de médiateur judiciaire

L’article 131-5 du CPC prévoit que pour exercer la fonction de médiateur judiciaire, la personne physique susceptible d’être désignée par le juge doit répondre à un certain nombre de conditions :

• Elle ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n°2 du casier judiciaire ;
• Elle ne doit pas avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;
• Elle doit posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ;
• Elle doit justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ;
• Elle doit présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation.

Il peut être observé que l’activité de médiation peut être exercée par les avocats, lesquels sont de plus en plus nombreux à proposer ce service à leurs clients.

À cet égard, l’article 21 du décret n°2023-552 du 30 juin 2023 portant code de déontologie des avocats dispose que « la profession d’avocat est compatible avec les fonctions […] de médiateur ».

Dans le même sens, l’article 6.3.1 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (RIN) prévoit que l’avocat peut recevoir des missions de justice. À ce titre, il peut notamment être investi d’une mission de médiateur.

Si la compatibilité de la profession d’avocat avec la fonction de médiateur ne soulève pas de difficulté, elle n’en a pas moins donné lieu à un contentieux tranché par la Conseil d’État.

Par un arrêt du 25 octobre 2018, la haute juridiction administrative a, en effet, annulé la décision de modification du RIN visant à subordonner l’exercice par un avocat de la fonction de médiateur à son référencement auprès du Centre national de médiation des avocats (CE, 25 oct. 2018, n° 411373).

Elle justifie sa décision en avançant notamment que cette modification, qui aurait pour effet de porter atteinte à la liberté d’exercice de la profession d’avocat, n’a pas de fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d’Etat prévus par l’article 53 de la loi du 31 décembre 1971, et ne peut davantage être regardée comme une conséquence nécessaire d’une règle figurant au nombre des traditions de la profession.

b. L’établissement d’une liste des médiateurs judiciaires

i. Modalités d’établissement et de diffusion de la liste des médiateurs

?Établissement de la liste

L’article 22-1-A de la loi n°95-125 du 8 février 1995 prévoit qu’il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel.

Pris en application de cette disposition, le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 prévoit que :

• D’une part, la liste comporte une rubrique spéciale pour les médiateurs familiaux et une rubrique spéciale pour les services en ligne fournissant des prestations de médiation.
• D’autre part, elle est dressée tous les trois ans et peut être modifiée à tout moment, si nécessaire, par ajout, retrait ou radiation.
• Enfin, la validité de l’ensemble des inscriptions, y compris celles auxquelles il a été procédé postérieurement à la publication de la liste, prend fin trois ans après cette publication.

?Diffusion de la liste

La liste des médiateurs dressée par chaque Cour d’appel est mise à la disposition du public sur le site internet de la cour d’appel ou, à défaut, du ministère de la justice.

Par ailleurs, les juridictions, les conseils départementaux de l’accès au droit ainsi que les services d’accueil unique du justiciable, situés dans le ressort de la cour d’appel, doivent informer le public par tous moyens de l’existence de cette liste.

ii. Conditions d’inscription sur la liste des médiateurs

?Conditions de droit commun

Les conditions d’inscription sur cette liste ont été définies par le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017.

À cet égard, ces conditions diffèrent selon que le candidat à l’inscription est une personne physique ou une personne morale.

• Les conditions d’inscription applicables aux personnes physiques
  • L’article 2 du décret du 9 octobre 2017 prévoit qu’une personne physique ne peut être inscrite sur la liste des médiateurs près la cour d’appel que si elle réunit, indépendamment de celles requises par des dispositions propres à certains domaines particuliers et de celles spécialement prévues à l’article 131-5 du code de procédure civile pour l’exécution d’une mesure de médiation, les conditions suivantes :
    • Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
    • Ne pas avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;
    • Justifier d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation.

• Les conditions d’inscription applicables aux personnes morales
  • Une personne morale exerçant l’activité de médiateur ne peut être inscrite sur la liste des médiateurs de la cour d’appel que si elle réunit les conditions suivantes :
    • Ses dirigeants remplissent les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 2 ;
    • Ses statuts prévoient qu’elle peut accomplir des missions de médiation ;
    • Chaque personne physique qui assure l’exécution des mesures de médiation doit satisfaire aux conditions prévues à l’article 2.

?Conditions propres à la médiation en ligne

L’article 3-1 du décret du 9 octobre 2017 précise que la personne qui propose un tel service ne peut être inscrite sur la liste des médiateurs de la cour d’appel que si elle fournit les pièces justifiant que les conditions mentionnées aux articles 4-1 et 4-3 de la loi du 18 novembre 2016 susvisée sont remplies.

• L’article 4-1 prévoit que les personnes physiques ou morales proposant, de manière rémunérée ou non, un service en ligne de conciliation ou de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, administrative et pénale, sont soumises aux obligations relatives à la protection des données à caractère personnel et, sauf accord des parties, de confidentialité. Le service en ligne délivre une information détaillée sur les modalités selon lesquelles la résolution amiable est réalisée.
• L’article 4-3 prévoit que les services en ligne mentionnés aux articles 4-1 et 4-2 ne peuvent avoir pour seul fondement un traitement algorithmique ou automatisé de données à caractère personnel. Lorsque ce service est proposé à l’aide d’un tel traitement, les parties doivent en être informées par une mention explicite et doivent expressément y consentir. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par le responsable de traitement à toute partie qui en fait la demande. Le responsable de traitement s’assure de la maîtrise du traitement et de ses évolutions afin de pouvoir expliquer, en détail et sous une forme intelligible, à la partie qui en fait la demande la manière dont le traitement a été mis en œuvre à son égard.

iii. Constitution du dossier d’inscription

Un arrêté du garde des sceaux fixe la liste des pièces jointes à la demande d’inscription qui justifient le respect des conditions d’inscription à la liste.

De son côté, le Premier président de la cour d’appel fixe les modalités de dépôt des demandes d’inscription, qui peuvent être envoyées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par courrier électronique à une adresse dédiée.

Le conseiller de la cour d’appel chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et de coordonner leur action dans le ressort de la cour d’appel, instruit la demande et vérifie que le candidat remplit les conditions requises.

Il peut recevoir le candidat et recueillir tout renseignement sur les mérites de celui-ci ainsi que tous les avis qui lui paraissent nécessaires.

iv. Publication de la liste et renouvellement

L’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel dresse la liste des médiateurs en matière civile, commerciale et sociale au cours du mois de novembre, en vue d’une publication au 1er janvier de l’année qui suit.

Cette assemblée peut déléguer l’établissement de la liste à la commission restreinte.

En tout état de cause, l’assemblée générale ou, le cas échéant, la commission restreinte se prononce après avoir entendu le conseiller chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs.

Par ailleurs, à l’expiration du délai de trois ans, la liste est intégralement renouvelée. Les personnes désirant être inscrites à nouveau déposent une demande au moins six mois avant l’expiration de leur inscription. Celle-ci est instruite conformément aux dispositions des articles 4 et 5.

v. Radiation de la liste

La radiation d’un médiateur est prononcée par l’assemblée générale des magistrats du siège ou, le cas échéant, par la commission restreinte, sur le rapport du conseiller chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs, après avis du procureur général, dès lors que l’une des conditions prévues aux articles 2 à 3-1 cesse d’être remplie ou que le médiateur a méconnu de manière caractérisée les obligations qui s’appliquent à l’exercice de la médiation.

Le médiateur concerné est invité à faire valoir ses observations.

L’intéressé peut solliciter sa radiation ou son retrait à titre temporaire. La décision de radiation ou de retrait temporaire est prise par le premier président après avis du procureur général.

vi. La décision de refus d’inscription, de retrait ou de radiation de la liste

?Motivation et notification de la décision

La décision de refus d’inscription, de retrait ou de radiation prise sur le fondement des articles 2, 3 et 8 est motivée.

La décision est notifiée à l’intéressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La personne morale à laquelle appartient l’intéressé en est informée.

?Voies de recours

La décision de refus d’inscription ou de radiation ne peut donner lieu qu’à un recours devant la Cour de cassation. Ce recours doit être motivé à peine d’irrecevabilité.

Il est formé dans un délai d’un mois, par déclaration au greffe de la Cour de cassation ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à ce greffe.

Le délai court, à l’égard du procureur général, du jour de la notification du procès-verbal de l’assemblée générale ou, le cas échéant, de la commission restreinte établissant la liste des médiateurs civils et commerciaux et des médiateurs familiaux et à l’égard du médiateur, du jour de la notification de la décision.

vii. Prestation de serment

Lors de leur première inscription sur la liste ou de leur réinscription après radiation, les médiateurs doivent prêter serment devant la cour d’appel sur la liste de laquelle ils sont inscrits.

La formule du serment est la suivante :

« Je jure d’exercer ma mission de médiateur en mon honneur et conscience et de ne rien révéler ou utiliser de ce qui sera porté à ma connaissance à cette occasion ».

Pour une personne morale, le serment est prêté par son président ou son représentant légal, même si ce dernier est membre d’une profession judiciaire ou juridique réglementée. Chacun des médiateurs pouvant être désigné par cette personne morale doit prêter serment.

Les membres, y compris à titre honoraire, des professions juridiques et judiciaires réglementées sont dispensés de serment pour leur inscription en tant que personne physique.

4. La décision de désignation du médiateur

a. Contenu de la décision

Selon que la mesure de médiation adoptée par le juge est facultative ou obligatoire, le contenu de la décision rendue ne sera pas le même.

?La mesure de médiation est facultative

La mesure de médiation est facultative lorsque son adoption procède d’une proposition formulée par le juge aux parties, lesquelles sont libres de l’accepter ou de la refuser.

Pour le cas où cette proposition a été acceptée par les parties, l’article 131-6, al. 1^er du CPC prévoit la décision qui ordonne la médiation doit mentionner :

• L’accord des parties de rencontrer un médiateur
• La désignation du médiateur
• la durée initiale de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience.

En outre, la décision ordonnant la médiation doit fixer :

• D’une part, le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible
• D’autre part, le délai dans lequel les parties qu’elle désigne procéderont à son versement, directement entre les mains du médiateur. Si plusieurs parties sont désignées, la décision précise dans quelle proportion chacune effectuera le versement.

?La mesure de médiation est obligatoire

La mesure de médiation est obligatoire lorsqu’elle est imposée aux parties nonobstant l’absence d’accord de ces dernières.

Dans cette hypothèse, l’article 127-1 du CPC prévoit que la décision prise par le juge d’enjoindre les parties de rencontrer un médiateur doit mentionner :

• La désignation d’un médiateur chargé d’informer les parties de l’objet et du déroulement d’une mesure de médiation
• Le délai dans lequel la rencontre du médiateur doit intervenir

b. Notification de la décision

L’article L. 131-7al. 1^er du CPC prévoit que dès le prononcé de la décision désignant le médiateur, le greffe de la juridiction en notifie copie par lettre simple :

• aux parties
• au médiateur

c. Effets de la décision

?Interruption de certains délais en appel

L’article 910-2 du CPC prévoit que, dans le cadre d’une procédure d’appel, les délais impartis pour conclure et former appel incident sont interrompus :

• D’une part, par la décision qui enjoint aux parties de rencontrer un médiateur en application de l’article 127-1 (mesure de médiation obligatoire)
• D’autre part, par la décision qui ordonne une médiation en application de l’article 131-1 (mesure de médiation facultative).

Par un arrêt du 20 mai 2021, la Cour de cassation a précisé que seule la décision d’ordonner une médiation interrompt les délais pour conclure et non la simple convocation des parties par le médiateur à une réunion d’information (Cass. 2^e civ. 20 mai 2021, n°20-13-912).

En tout état de cause, comme énoncé par l’article 910-2 du CPC, l’interruption des délais « produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur. »

?Absence de dessaisissement du juge

L’article 131-2 du CPC prévoit que, en aucun cas, la médiation « ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires ».

Il en résulte que le juge conserve le contrôle de la mesure de médiation dont l’exécution demeure sous son autorité et plus généralement de l’instance.

Aussi, le juge est-il toujours investi du pouvoir d’adopter toute mesure qui vise à mettre en état l’affaire, le cas échéant en parallèle de la médiation qui suit son cours.

À cet égard, comme prévu par l’article 131-10 du CPC le juge peut mettre fin d’office à la médiation lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis ou lorsqu’elle est devenue sans objet.

d. Voies de recours

En application de l’article 131-15 du CPC, la décision ordonnant une mesure de médiation constitue une mesure d’administration judiciaire.

La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 5 avril 2023, aux termes duquel elle a affirmé que « la décision d’ordonner une médiation judiciaire, qui ne peut s’exécuter qu’avec le consentement des parties, est une mesure d’administration judiciaire » (Cass. soc., 5 avr. 2023, n°21-25.323).

Il en va de même pour la décision enjoignant les parties de rencontrer un médiateur (art. 127-1 CPC).

La conséquence en est qu’elles sont toutes deux insusceptibles de faire l’objet d’une voie de recours. Elles s’imposent donc aux parties, sans que celles-ci puissent les contester.

B) La mission du médiateur

1. Le contenu de la mission du médiateur

L’article 131-1, al. 1^er du CPC prévoit que « le médiateur désigné par le juge a pour mission d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. »

Il ressort de cette disposition que la mission assignée au médiateur est de favoriser la recherche d’un compromis entre les parties.

L’objectif visé est que ce compromis se dégage naturellement du dialogue entre les parties, lesquelles expriment tour à tour leur point de vue et leurs arguments.

Le médiateur a pour rôle d’écouter les parties et de les accompagner dans la recherche d’une solution amiable.

Pour ce faire, il pourra notamment suggérer aux parties de se consentir des concessions réciproques, mais également les inviter à trouver un accord qui serait assis sur l’équité.

En tout état de cause, le médiateur judiciaire doit toujours demeurer neutre et impartial. Il ne doit jamais prendre parti, ni donner d’avis juridique. Sa mission se limite à conduire les parties à trouver un accord sans proposer directement de solution.

Aussi, contrairement à un juge ou à un arbitre, le médiateur ne rend pas de décision. Les parties conservent le contrôle sur l’issue de la médiation.

Si aucun accord ne se dégage des échanges intervenant entre les parties et qu’il constate une situation de blocage, le médiateur peut rappeler les avantages de l’adoption d’une solution amiable.

En revanche, il doit s’abstenir de pousser les parties à rechercher un compromis coûte que coûte.

Si l’affaire est trop complexe, ou si elle met en cause un principe d’ordre public, il ne doit pas hésiter à en informer les parties et en référer au juge afin qu’il mette fin à sa mission.

Par ailleurs, s’il estime que le compromis dégagé par les parties n’est pas équitable, le médiateur doit en aviser les parties.

2. La durée de la mission du médiateur

?Principe

• La durée initiale de la mission
  • L’article 131-3 du CPC prévoit que la durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois à compter du jour où la provision à valoir sur la rémunération du médiateur est versée entre les mains de ce dernier.
  • Il peut être observé que la durée de la mission du médiateur doit être fixée dans la décision prise par le juge ordonnance la médiation (art. 131-6 CPC).

• La durée renouvelable de la mission
  • L’article 131-3 du CPC précise que la mission du médiateur peut être renouvelée une fois, pour une même durée, soit trois mois, à la demande du médiateur.

?Exception

L’article 22-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative prévoit que les dispositions régissant la durée de la mission du médiateur ne sont pas applicables « lorsque le juge ordonne la médiation dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. »

Il en résulte que, pour cette matière, la mission du médiateur peut avoir une durée qui excède les six mois.

C) La rémunération du médiateur au titre de sa mission

C’est là une différence majeure avec la conciliation, la médiation n’est pas gratuite. Le médiateur exerçant une profession libérale, le service qu’il fournit est payant.

Aussi, la conduite de sa mission lui ouvre droit à rémunération dont le montant et le règlement sont régis par le Code de procédure civile.

À cet égard, dans un arrêt du 22 mars 2007, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « le montant de la rémunération du médiateur ne peut dépendre de la circonstance que les parties sont ou non parvenues à un accord » (Cass. 2^e civ. 22 mars 2007, n°06-11.790).

1. La fixation de la rémunération du médiateur

Il peut être observé que la fixation de la rémunération du médiateur s’opère en deux temps :

?Premier temps : fixation de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur

En application de l’article 131-6 du CPC, dès la décision ordonnant la médiation, le juge doit fixer le montant de la provision mentionnée à l’article 131-3 à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible.

Il doit également désigner la partie à laquelle il incombe de verser la provision (art 22-2, al. 4^e de la loi n°95-125 du 8 février 1995).

Dans le même temps, doit être fixé le délai dans lequel les parties que la décision désigne procéderont au versement de la provision.

Si plusieurs parties sont désignées, la décision ordonnant la médiation doit préciser dans quelle proportion chacune doit effectuer le versement.

À cet égard, le versement de la provision doit se faire directement entre les mains du médiateur.

Conformément à l’article 131-7 du CPC, c’est au médiateur qu’il revient d’informer les parties sur les modalités de versement de la provision qui lui est due.

Il peut être observé que le versement de la provision au médiateur marque le point de départ du délai qui lui est imparti pour remplir la mission qui lui a été confiée par le juge (art. 131-3 CPC).

Ce n’est donc que lorsqu’il a reçu paiement de sa provision que le médiateur convoquera les parties (art 131-7 CPC).

Dans l’hypothèse toutefois, où la partie désignée serait bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, elle est dispensée du versement de la provision, à la condition d’apporter une justification au médiateur.

Enfin, l’article 131-6, al. 3^e du CPC précise que « à défaut de versement intégral de la provision dans le délai prescrit, la décision est caduque et l’instance se poursuit. »

?Second temps : fixation de la rémunération définitive du médiateur

• Principe
  • Conformément à l’article 131-13, al. 1^er du CPC, à l’issue de la mission du médiateur, il y a lieu de fixer le montant de la rémunération qui lui est définitivement due.
  • En principe, la fixation du montant définitif se fait en accord avec les parties.
  • L’article 131-13, al. 1^er in fine précise que l’accord sur la rémunération du médiateur peut être soumis à l’homologation du juge afin de le rendre exécutoire dans les conditions prévues à l’article 1565 du CPC.

• Exception
  • À défaut d’accord des parties sur la rémunération définitive du médiateur, elle est fixée par le juge (art. 131-13, al. 2^e CPC).
  • Deux situations sont alors susceptibles de se présenter :
    • Le montant de la rémunération définitive est inférieur au montant demandé par le médiateur
      • Dans cette hypothèse, le juge invitera le médiateur à formuler ses observations.
      • S’il y a lieu, le médiateur doit restituer aux parties la différence entre le montant de la provision versée et celui de sa rémunération.
    • Le montant de la rémunération définitive est supérieur à la provision versée
      • Dans cette hypothèse, le juge ordonnera le versement de sommes complémentaires après déduction de la provision.
      • Dans le même temps, il doit désigner la ou les parties qui en ont la charge.
      • L’alinéa 6 de l’article 131-13, al. 6^e du CPC précise qu’« une copie exécutoire de la décision est délivrée au médiateur, sur sa demande. »
      • La délivrance de cette copie exécutoire vise à permettre au médiateur de faire diligenter par un huissier de justice des mesures d’exécution forcée aux fins de recouvrer sa créance en cas de non-paiement du complément de rémunération qui lui serait dû.
  • Il peut être observé que les règles encadrant la fixation de la rémunération du médiateur sont directement inspirées de celles qui régissent la rémunération de l’expert judiciaire.

2. La charge des frais de la médiation

L’article 131-13, al. 4^e du CPC prévoit que « la charge des frais de la médiation est répartie conformément aux dispositions de l’article 22-2 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative ».

Aussi, est-ce vers la disposition visée par ce texte qu’il y a lieu de se reporter. La lecture de cette disposition conduit à distinguer selon que l’aide juridictionnelle est octroyée à l’une des parties.

• Aucune partie ne bénéficie de l’aide juridictionnelle
  • Dans cette hypothèse, le principe posé par l’article 22-2 de la loi du 8 février 1995 est qu’il revient aux parties de déterminer librement la répartition des frais de médiation.
  • En cas de désaccord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties.

• L’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle
  • Dans cette hypothèse, le troisième alinéa de l’article 22-2 de la loi du 8 février 1995 prévoit que la répartition de la charge des frais de la médiation est établie selon les règles prévues à l’alinéa 2 du même article.
  • Il en résulte que les frais de médiation doivent être répartis à parts égales entre les parties, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties.
  • En tout état de cause, les frais incombant à la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle sont à la charge de l’État, sous réserve des dispositions de l’article 50 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.

D) Les modalités de déroulement de la médiation

?Acceptation par le médiateur de sa mission

Pour mémoire, en application de l’article 131-7 du CPC dès le prononcé de la décision désignant le médiateur, le greffe de la juridiction en notifie copie par lettre simple aux parties et au médiateur.

Le médiateur doit alors :

• D’une part, faire connaître sans délai au juge son acceptation
• D’autre part, informer les parties des modalités de versement de la provision à valoir sur sa rémunération

?Convocation des parties

L’article 131-7, al. 3^e du CPC prévoit que, dès qu’il a reçu la provision qui lui est due, Le médiateur convoque les parties.

?Assistance des parties

L’article 131-7, al. 4^e du CPC prévoit que « les parties peuvent être assistées devant le médiateur par toute personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction qui a ordonné la médiation. »

En procédure orale devant le Tribunal judiciaire il s’agira donc des personnes figurant sur la liste énoncée à l’article 762 du CPC.

En matière de procédure écrite en revanche, la représentation par avocat est obligatoire, de sorte que seul un avocat pourra assister les parties dans le cadre de la médiation.

?Pouvoirs du médiateur

Le médiateur est investi de pouvoirs relativement importants dans la mesure où il a faculté :

• D’une part, d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose (art. 131-1, al. 2^e CPC)
• D’autre part, entendre les tiers pour les besoins de la médiation à la condition que les parties et la personne auditionnée y consentent (art. 131-8, al. 1^er CPC)

En revanche, conformément à l’article 131-8 du CPC, le médiateur, ne dispose d’aucun pouvoir d’instruction, ni ne peut être commis par le juge, au cours de l’instance dans laquelle il intervient, pour effectuer une mesure d’instruction.

?Confidentialité

L’article 131-14 du CPC rappelle que les informations dont a connaissance le médiateur dans le cadre de sa mission sont couvertes par le secret professionnel.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance. »

?Information du juge sur les difficultés rencontrées

Dans la mesure où la médiation ne dessaisit pas le juge, celui-ci demeure compétent pour connaître de tous les événements susceptibles d’affecter l’évolution du litige qui lui est soumis.

Aussi, l’article 131-9 du CPC prévoit qu’il appartient au médiateur de tenir le juge strictement informé de toutes les difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission.

Une fois informé des difficultés éventuellement rencontrées, le juge pourra, en application de l’article 131-2 du CPC, notamment prendre toutes les mesures d’instruction qui lui apparaîtront nécessaires.

?La fin de la médiation

• Fin anticipée de la mission du médiateur
  • En application de l’article 131-10 du CPC, il peut être mis fin de façon anticipée à la mission du médiateur
    • Soit sur la demande de l’une des parties
    • Soit à l’initiative du médiateur
    • Soit d’office par le juge lui-même lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis ou lorsqu’elle est devenue sans objet
  • Dans tous les cas, l’affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • À cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l’instance.
  • Le médiateur est alors informé de la décision.
  • Devant la Cour de cassation, l’affaire est appelée à la date d’audience fixée par le président de la formation à laquelle elle a initialement été distribuée.

• Fin à l’échéance de la mission du médiateur
  • L’article 131-11 du CPC prévoit que, à l’expiration de sa mission, le médiateur doit informer par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose.
  • Le jour fixé, l’affaire revient devant le juge.
  • Devant la Cour de cassation, cette information est communiquée par le médiateur avant la date d’audience fixée par le président de la formation.

E) L’issue de la médiation

• Le succès de la médiation
  • Lorsque les parties parviennent à trouver un accord, l’article 131-12 du CPC prévoit que cet accord, même partiel, peut être soumis par les parties ou par la plus diligence d’entre elles, à l’homologation du juge.
  • Comme énoncé par l’article 21-5 de la loi du 8 février 1995, cette homologation vise à conférer à l’accord « force exécutoire ».
  • Dans un arrêt du 18 juillet 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « le juge n’est pas tenu d’homologuer l’accord qui lui est soumis par les parties mais doit vérifier qu’il préserve les droits de chacune d’elles » (Cass. soc. 18 juill. 2001, n°99-45.534).
  • S’agissant des règles procédurales applicables à la demande d’homologation, il s’agit de celles relevant de la matière gracieuse (art. 131-12, al. 2^e CPC).
  • Quant à la saisine du juge, elle se fait par voie de requête, laquelle lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience (art. 131-12, al. 1^er CPC).
  • Aussi, le juge ne sera pas tenu de convoquer les parties avant de statuer sur la demande d’homologation (art. 28 CPC).
  • Une telle requête pourra ainsi être présentée avant l’audience de rappel de l’affaire, pour éviter aux parties d’avoir à se déplacer à cette audience.

• L’échec de la médiation
  • La médiation débouchera sur un échec lorsque les parties ne seront pas parvenues à trouver un accord.
  • Dans cette hypothèse, parce que le juge est demeuré saisi durant toute la mission du médiateur, l’affaire doit revenir devant lui et l’instance reprend son cours
  • Lorsqu’il aura été mis fin à la médiation de façon anticipée, l’article 131-11 précise que l’affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • À cette audience, après avoir mis fin à la mission de médiateur, le juge prononce la poursuite de l’instance.
  • Le médiateur est alors informé de la décision prise par le juge.
  • Devant la Cour de cassation, l’affaire est appelée à la date d’audience fixée par le président de la formation à laquelle elle a initialement été distribuée.

IV) L’effet de la médiation

A) Effets de la tentative de médiation

Le principal effet de la tentative de médiation est d’interrompre la prescription et les délais pour agir en justice.

L’article 2238 du Code civil prévoit en ce sens que « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation […] ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation […]. »

L’alinéa 2 de ce texte précise que le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée.

B) Effets de l’accord de médiation

Lorsque, dans le cadre d’une instance en cours, les parties parviennent à trouver un accord dans le cadre d’une mesure de médiation, se pose la question des effets de cet accord.

À l’analyse, ces effets diffèrent selon que l’accord a ou non été homologué par le juge.

1. L’accord non homologué par le juge

?Force obligatoire

Lorsque l’accord conclu entre les parties n’a pas été homologué par le juge, ses effets se limitent à ceux que l’on reconnaît à n’importe quel contrat.

Aussi, est-il pourvu de ce que l’on appelle la force obligatoire qui prend sa source à l’article 1103 du Code civil. Cette disposition prévoit que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

Parce que l’accord amiable est pourvu de la force obligatoire, il ne peut être modifié ou révoqué qu’avec l’accord des deux parties.

L’article 1193 du Code civil énonce en ce sens que « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise. »

Par ailleurs, il peut être observé que la force obligatoire attachée à l’accord de médiation non homologué par le juge ne joue qu’entre les seules parties, en application du principe de l’effet relatif des conventions.

?Force exécutoire

La conclusion d’un accord amiable dans le cadre d’une médiation judiciaire ne lui confère pas automatiquement la force exécutoire.

En effet, tout dépend des modalités de formalisation de l’accord :

• L’accord amiable a été conclu par voie d’acte notarié
  • Dans cette hypothèse, l’accord amiable sera automatiquement pourvu de la force exécutoire.
  • L’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit en effet que les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.

• L’accord amiable a été conclu par voie d’acte sous signature privée
  • Principe
    • Les actes sous signature privée sont, par principe, dépourvus de toute force exécutoire, quand bien même il a été conclu dans le cadre d’une médiation judiciaire.
    • Pour obtenir l’exécution forcée des engagements stipulés dans l’acte, les parties doivent nécessairement saisir le juge aux fins qu’il confère à l’accord une force exécutoire.
  • Tempéraments
    • Lorsqu’un acte sous seing privé a été établi dans le cadre d’une médiation judiciaire, les parties disposent d’une option procédurale pour que l’accord constaté dans l’acte se voit conférer la force exécutoire.
    • Les parties peuvent, en effet, faire contresigner cet acte par leurs avocats respectifs.
    • En effet, depuis l’adoption de la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, la saisine du juge aux fins d’homologation n’est plus la seule voie possible pour conférer une force exécutoire à l’accord de médiation.
    • Ce texte a, en effet, créé une nouvelle voie qui consiste pour les parties à faire contresigner l’accord de médiation par leurs avocats respectifs, ce qui lui confère la valeur de titre exécutoire.
    • L’article L. 111-3, 7° du Code des procédures civiles d’exécution prévoit en ce sens que « les transactions et les actes constatant un accord issu d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative, lorsqu’ils sont contresignés par les avocats de chacune des parties et revêtus de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente. »
    • Il ressort de ce texte que pour que l’accord de médiation puisse se voir reconnaître la valeur de titre exécutoire en dehors de l’intervention du juge deux conditions doivent être remplies
      • D’une part, l’accord doit avoir été signé par l’avocat de chacune des parties, ce qui implique que chaque partie soit individuellement représentée.
      • D’autre part, l’accord doit avoir été visé par le greffe auquel il appartient d’apposer la formule exécutoire
    • Lorsque ces deux conditions sont remplies, l’accord de médiation vaut titre exécutoire.
    • En cas d’inexécution par une partie de ses obligations, l’autre partie peut faire diligenter des mesures d’exécution forcée par voie d’huissier de justice.

?Absence d’effet extinctif

À la différence d’une transaction, l’accord issu d’une médiation ne produit aucun effet extinctif, en ce sens qu’il ne met pas fin définitivement au litige.

En effet, cet accord n’a pas pour effet d’éteindre le droit d’agir en justice des parties.

Ces dernières demeurent toujours libres, postérieurement à la conclusion de l’accord, de saisir le juge aux fins de lui faire trancher des prétentions qui auraient le même objet.

Si l’accord issu d’une médiation non homologué par le juge est dépourvu de tout effet extinctif, les parties disposent de deux options pour y remédier :

• La conclusion d’une transaction
  • Afin de mettre définitivement fin au litige qui les oppose, les parties peuvent opter pour la conclusion de l’accord dans les formes et conditions d’une transaction.
  • Pour rappel, l’article 2044 du Code civil définit la transaction comme « un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».
  • Il s’infère de cette définition que pour valoir transaction, l’accord conclu par les parties devra :
    • D’une part, exprimer dans l’acte leur volonté d’éteindre le litige qui les oppose
    • D’autre part, stipuler des concessions réciproques
  • Lorsque ces conditions sont remplies, la conclusion d’une transaction fait obstacle à toute saisine postérieure du juge, à tout le moins s’agissant de prétentions qui auraient le même objet.

• Le désistement d’action
  • Pour mettre fin définitivement au litige, les parties pourront également opter pour un désistement mutuel d’action.
  • Pour mémoire, le désistement d’action consiste à renoncer, non pas à une demande en justice, mais à l’exercice du droit substantiel objet de la demande.
  • Il en résulte que le titulaire de ce droit se prive, pour la suite, de la possibilité d’exercer une action en justice.
  • En pareil cas, il y a donc renonciation définitive à agir en justice sur le fondement du droit auquel il a été renoncé.
  • En application de l’article 384 du CPC, « l’extinction de l’instance est constatée par une décision de dessaisissement. »

2. L’accord homologué par le juge

?Force obligatoire

Parce qu’il s’analyse en un contrat, l’accord de médiation homologué par le juge est pourvu de la force obligatoire, ce qui implique que les engagements pris par les parties, aux termes de cet accord, s’imposent à elles.

Cette force obligatoire ne joue toutefois qu’entre les parties ; en application du principe de l’effet relatif des conventions, l’accord ne saurait créer d’obligation à la charge des tiers.

?Force probante renforcée

En constatant l’accord amiable conclu par les parties, le juge lui confère la valeur d’acte authentique.

Dans un arrêt du 31 mars 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les constatations faites par les juges dans leurs décisions concernant les déclarations faites devant eux par les parties font foi jusqu’à inscription de faux » (Cass. com. 31 mars 1981, n°79-10.952).

En ayant la valeur d’acte authentique, l’accord amiable est doté d’une force probante renforcée, dans la mesure où il fait foi jusqu’à inscription en faux.

?Force exécutoire

Lorsque l’accord conclu dans le cadre d’une médiation judiciaire est homologué par le juge il est pourvu de la force exécutoire.

L’article 21-5 de la loi 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative prévoit en ce sens que « sans préjudice du 7° de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution, l’accord auquel parviennent les parties peut être soumis à l’homologation du juge, qui lui donne force exécutoire. »

Aussi, les parties ont-elles tout intérêt à faire homologuer les accords auxquels elles seraient parvenues par le juge.

À cet égard, il peut être observé que tant que l’affaire est inscrite au rôle de la juridiction, le juge demeure compétent pour connaître des éventuelles difficultés d’exécution ou d’interprétation de l’accord amiable.

La Cour de cassation a statué en ce sens pour une transaction dans un arrêt du 12 juin 1991 (Cass. 2^e civ. 12 juin 1991, n°90-14.841).

?Absence d’autorité de la chose jugée

L’homologation de l’accord amiable par le juge ne lui confère pas l’autorité de la chose jugée.

Il en résulte que les parties demeurent toujours libres, postérieurement à la conclusion de l’accord, de saisir le juge aux fins de lui faire trancher des prétentions qui auraient le même objet.

Aussi, si elles souhaitent mettre définitivement fin au litige qui les oppose, les parties doivent :

• Soit conclure leur accord dans les formes et conditions d’une transaction à laquelle est attaché, par nature, un effet extinctif
• Soit opérer mutuellement un désistement d’action, ce qui aura pour effet d’éteindre l’instance

Dans les deux cas, néanmoins, l’article 384 du CPC précise que l’extinction de l’instance doit être constatée par une décision de dessaisissement rendue par le juge.