Il s’infère de la définition de la transaction énoncée à l’article 2044 du Code civil que ses éléments constitutifs sont au nombre de trois :

• L’existence d’une contestation née ou à naître
• L’existence de concessions réciproques entre les parties
• L’existence d’une intention de mettre fin à un différend

Nous nous focaliserons ici sur l’exigence tenant à l’existence d’une contestation née ou à naître. 

La conclusion d’un accord transactionnel est subordonnée, dit l’article 2044 du Code civil, à l’existence d’une contestation née ou à naître.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre :

• D’une part, par « contestation »
• D’autre part, par « contestation née ou à naître »

?La notion de contestation

La notion de contestation n’est définie par aucun texte. Dans une acception large, comme souligné par le Professeur Louis THIBIERGE, elle désigne une « incertitude ».

Est-ce à dire que des parties qui seraient prises d’un doute sur l’un des éléments de la situation qui les lie seraient fondées à conclure une transaction afin de mettre fin à ce doute ?

C’est ce que prévoit le droit allemand, lequel admet qu’une transaction puisse être régularisée aux fins de mettre un terme à une incertitude.

Tel n’est toutefois pas la conception retenue en droit français de la notion de contestation.

Les auteurs s’accordent à dire que la seule existence d’un doute n’autorise pas des parties à conclure une transaction. Pour justifier la conclusion d’un accord transactionnel, ce doute doit dégénérer en litige.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 3 avril 2007 en jugeant qu’aucune transaction ne pouvait être valablement constatée faute par la partie qui s’en prévalait d’établir l’existence d’une « situation litigieuse » (Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.494).

Ainsi, la conclusion d’une transaction requiert nécessairement l’existence d’un désaccord susceptible d’être porté par les parties devant un juge. Il faut, en d’autres termes, que le différend qui oppose les parties leur ouvre le droit d’agir en justice.

La raison en est que la transaction n’est pas un simple contrat ; elle présente une dimension juridictionnelle puisqu’admise au rang des modes alternatifs de règlement des litiges.

Or sans litige, une transaction devient sans objet ; raison pour laquelle un accord qui viserait à mettre fin à une incertitude ou à une opposition d’intérêts ne pourrait pas être qualifié de transaction.

?La notion de contestation née ou à naître

L’article 2044 du Code civil envisage deux sortes de contestation : celle qui est déjà née et celle qui est à naître.

• La contestation née
  • Une contestation née est celle qui a déjà été portée devant une juridiction, soit qui a donné lieu à un procès.
  • À ce stade, la contestation est donc en voie d’être tranchée par le juge.
  • La conclusion d’une transaction permet aux parties de trouver une issue amiable à leur litige avant que le juge ne rende sa décision.
  • Lorsqu’une transaction intervient dans ce cadre, elle est qualifiée de judiciaire.
  • La question qui immédiatement se pose est de savoir si une transaction peut intervenir à n’importe quel stade de la procédure.
  • Dans le silence des textes sur ce point, il est admis qu’une transaction puisse être conclue à tout moment dans le procès à l’instar de la conciliation (art. 128 CPC).
  • Qu’en est-il lorsque le juge a rendu sa décision ?
  • Dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer les décisions rendues avant-dire droit et les décisions rendues au fond
    • Les décisions rendues avant dire droit
      • L’article 482 du Code de procédure civile prévoit que « le jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée »
      • Il ressort de cette disposition que la décision rendue avant dire droit est celle qui se borne à ordonner une mesure d’instruction (désignation d’un expert) ou une mesure provisoire (mise d’un bien sous séquestre) avant que le litige principal ne soit tranché par le juge saisi au fond.
      • Lorsqu’un jugement avant dire droit a été rendu, il ne fait aucun doute qu’une transaction peut être conclue dans la mesure où le litige principal n’a pas encore été tranché et que donc, par hypothèse, il existe toujours
    • Les décisions rendues au fond
      • Lorsqu’une décision est rendue au fond, elle est pourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, ce qui signifie qu’il n’est plus possible pour les parties de revenir judiciairement sur ce qui a été jugé, sauf exercice de voies de recours.
      • À la question de savoir si une transaction peut être conclue entre les parties postérieurement à une décision rendue au fond, les auteurs sont partagés.
      • D’aucuns soutiennent que cette pratique ne devrait pas être admise.
      • Pour les tenants de cette thèse, dans la mesure où la contestation portée devant le juge a été tranchée, le litige s’en trouve, par voie de conséquence, éteint.
      • Or parce que le litige est éteint, une transaction ne devrait pas pouvoir intervenir faute d’objet.
      • D’autres auteurs, auxquels nous nous rallions, soutiennent le contraire en avançant que des désaccords susceptibles d’être portés devant un juge peuvent subsister entre les parties postérieurement à la décision rendue au fond.
      • On pense, en premier lieu, au désaccord initial qui, bien que tranché par un juge, peut donner lieu à l’exercice d’une voie de recours.
      • La transaction permettra alors d’éviter que la partie succombante n’interjette appel ou se pourvoit en cassation.
      • Des désaccords peuvent également survenir au stade de l’exécution de la décision rendue au fond.
      • Afin de prévenir ces désaccords, on voit mal pourquoi on interdirait aux parties de conclure une transaction.
      • Dans un arrêt du 28 mars 1973, la Cour de cassation l’a d’ailleurs admis (Cass. 2^e civ. 28 mars 1973, 72-10.317).
      • Aussi parce que postérieurement à la décision rendue au fond des désaccords susceptibles d’être portés devant le juge peuvent encore survenir, il y a lieu, selon nous d’admettre, que des transactions puissent être conclues par les parties.

• La contestation à naître
  • La contestation à naître est celle qui intervient avant qu’une action justice n’ait été engagée par une partie.
  • À ce stade, le juge n’a donc pas été saisi ; la contestation, si elle perdure, est toutefois susceptible de conduire une partie à exercer son droit d’agir en justice.
  • Aussi, dans cette hypothèse, la conclusion d’une transaction a-t-elle pour but d’éviter que la contestation ne soit portée devant une juridiction.
  • Lorsqu’elle intervient dans ce cadre, la transaction est qualifiée d’extrajudiciaire.
  • S’agissant de l’objet de la contestation à naître, elle ne peut donner lieu à la conclusion d’une transaction que si celle porte sur un droit actuel.
  • Si donc la contestation porte sur un droit futur, elle ne pourra pas être éteinte au moyen d’un protocole transactionnel.
  • Par droit futur, il faut entendre le droit qui n’est pas encore né, faute de survenance de son fait générateur.
  • Dans un arrêt du 21 mars 1988, la Cour de cassation a, par exemple jugé, s’agissant d’une transaction portant sur l’octroi d’une prestation compensatoire, « qu’aucune procédure de divorce n’étant engagée, les époux ne pouvaient valablement transiger sur leur droit futur à une prestation compensatoire » (Cass. 2^e civ. 21 mars 1988, n°86-16.598).
  • S’agissant de la caractérisation d’une contestation à naître, il y a lieu de distinguer selon qu’elle porte sur un fait juridique ou sur un acte juridique.
    • En présence d’un fait juridique
      • La contestation consistera ici en tout désaccord sur l’existence ou l’exercice d’un droit.
      • Ce désaccord pourra notamment porter sur le droit à indemnisation né du préjudice causé à autrui.
    • En présence d’un acte juridique
      • Il y a lieu ici de distinguer selon que l’on situe au stade de la phase précontractuelle ou au stade de l’exécution du contrat.
        • Au stade de la phase précontractuelle
          • À ce stade, les parties négocient les termes du contrat.
          • Aussi, les désaccords susceptibles d’intervenir dans le cadre des négociations ne peuvent pas donner lieu à une transaction.
          • Il est, en effet, tout à fait normal que des désaccords surviennent pendant la phase de négociation.
          • De même qu’il n’appartient pas aux juges de trancher ces désaccords, les parties ne sont pas fondées à les régler par voie de transaction.
          • Si, en effet, elles trouvent un compromis, celui-ci donnera lieu à l’établissement, non pas d’une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil, mais du contrat dont elles ont négocié les termes.
        • Au stade de l’exécution du contrat
          • Dès lors que le contrat a été conclu, tout désaccord qui surviendrait entre les parties au cours de l’exécution du contrat peut donner lieu à la régularisation d’une transaction.