Une disposition est consacrée dans le code civil au formalisme de la transaction. L’article 2044 prévoit, en effet, que « ce contrat doit être rédigé par écrit. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cet écrit est exigé ad validitatem ou seulement ad probationem.

Parce que la transaction est un contrat consensuel, il a très tôt été admis que l’établissement d’un écrit n’était, en aucune façon, une condition de validité de la transaction (Cass. req., 2 août 1927).

Dans un arrêt du 18 mars 1986, la Cour de cassation a notamment affirmé que « l’écrit prévu par l’article 2044 du Code civil n’est pas exigé pour la validité du contrat de transaction dont l’existence peut être établie selon les modes de preuve prévus en matière de contrats par les articles 1341 et suivants du Code civil ».

Ainsi, l’exigence d’écrit formulée à l’article 2044 du Code civil est seulement une règle de preuve et non une règle de fond.

Cette solution a été réitérée récemment par la Deuxième chambre civile dans un arrêt du 21 janvier 2021 aux termes duquel elle a affirmé que « l’écrit prévu par l’article 2044 du Code civil n’étant pas exigé pour la validité du contrat de transaction, mais seulement à des fins probatoires » (Cass. 2e civ., 21 janv. 2021, n°19-20.724).

La conséquence en est que l’absence d’écrit au sens de l’article 1364 du Code civil n’entachera pas la transaction de nullité. Celle-ci pourra par exemple se déduire d’un échange de lettres missives (Cass. 1^ère civ., 18 févr. 2015, n° 13-27.465).

En revanche, la conclusion d’une transaction ne pourra pas se déduire du comportement des parties, de sorte qu’elle ne pourra pas être présumée.