?Vue générale

Dans son acception courante le serment se définit comme l’« affirmation ou promesse en prenant à témoin Dieu, ou ce que l’on regarde comme saint, comme divin.»^[1].

Le serment présente ainsi la particularité de comporter une dimension spirituelle, sinon divine. À cet égard, le mot « serment » vient du latin « sacramentum », soit la promesse faite en prenant à témoin Dieu, un être ou un objet sacré.

En prêtant serment, le jureur s’en remet en quelque sorte à une puissance supérieure qui, en cas de parjure, est susceptible de lui infliger un châtiment dont les conséquences sont bien plus graves que celles attachées aux lois humaines.

Ce qui se joue avec le serment, c’est, au-delà des sanctions civiles et pénales auxquelles s’expose le jureur, son honneur, sa dignité, sa réputation et, plus encore, selon certaines croyances, son sort après la mort.

Quelles que soient les croyances ou valeurs sur lesquelles repose le serment, comme souligné par un auteur, « le plus petit commun dénominateur du mot serment réside dans l’expression solennelle d’une parole »^[2].

Classiquement, on distingue deux sortes de serments : le serment promissoire et le serment probatoire.

• S’agissant du serment promissoire
  • Le serment promissoire est défini comme « l’engagement de remplir les devoirs de sa charge ou de son état selon les règles déontologiques (serment professionnel des magistrats, avocats, médecins, etc.), soit dans la promesse d’accomplir au mieux l’acte qui est demandé (le témoin juge de dire la vérité, l’expert d’agir avec conscience et objectivité »^[3].
  • Ce type de serment vise ainsi à prendre un engagement pour le futur et plus précisément à promettre d’adopter une conduite conforme à celle attendue par l’autorité devant laquelle on prête serment.

• S’agissant du serment probatoire
  • Le serment probatoire est défini comme « la déclaration par laquelle un plaideur affirme, d’une manière solennelle et devant un juge, la réalité d’un fait qui lui est favorable »^[4].
  • Ce serment, qualifié également de judiciaire, se distingue du serment promissoire en ce que consiste, non pas à s’engager pour le futur, mais à attester de la véracité d’un fait passé.

Nous ne nous focaliserons ici que sur le serment probatoire dont l’origine est lointaine.

?Origines du serment probatoire

Le serment est l’un des modes de preuve les plus anciens. Dès l’Antiquité il a été utilisé comme un moyen de résoudre les litiges et d’établir la vérité.

Il a notamment occupé une place importante dans le système judiciaire de la Rome antique. On y distinguait trois sortes de serments probatoires :

• Le serment nécessaire
  • Celui-ci consistait pour une partie à intimer, au cours du procès, à son adversaire de prêter serment.
  • Le prêteur intervenait alors pour contraindre ce dernier à s’exécuter.
  • S’il prêtait serment, il était réputé de bonne foi, ce qui avait pour effet de rendre irrecevable la prétention du demandeur.
  • Si, au contraire, la partie à laquelle le serment était déféré refusait de se soumettre à l’invitation qui lui était faite il perdait le procès ; d’où le caractère nécessaire du serment.

• Le serment volontaire
  • Ce serment ne pouvait résulter que d’un pacte conclu entre les parties, lequel pacte pouvait intervenir, tout autant en dehors du procès, qu’au cours de l’instance.
  • La seule exigence était que les parties s’entendent sur le recours à ce mode de preuve.
  • Le serment volontaire avait pour effet de mettre définitivement un terme au litige.

• Le serment supplétoire
  • En cas d’insuffisance de preuve, le juge avoir le pouvoir de déférer à une partie de prêter serment.
  • Il ne pouvait toutefois être utilisé que pour des actions bien délimitées.

Ce dispositif de preuve, construit autour du serment, a, par suite, été repris au Moyen-Âge, lorsque les juristes ont redécouvert le droit romain.

On connaissait à cette époque trois sortes de serments :

• Le serment décisoire
  • Il s’agit du serment qui était déféré par une partie à l’autre dans le cadre d’une instance pour en faire dépendre la décision de la cause. Il était analysé comme un pacte, une transaction conclue entre les parties.

• Le serment supplétoire
  • Il s’agit ici du serment déféré par le juge à une partie. Cette faculté conférée au juge était toutefois enfermée dans des conditions strictes.

• Le serment purgatoire
  • Il s’agit d’un serment, issu des traditions franques, qui permettait à un plaideur de se disculper d’une accusation lorsque la preuve de son innocence était impossible à rapporter

Bien que le serment comportât sous l’Ancien Régime une dimension éminemment religieuse, ce mode de preuve est reconduit par les rédacteurs du Code civil.

La sécularisation du droit a seulement eu pour effet d’écarter le serment purgatoire du système probatoire.

Le serment décisoire et le serment supplétoire ont quant à eux été introduits dans le Code Napoléon.

?Le serment probatoire dans le Code civil

Le serment comme mode de preuve est régi aux articles 1357 à 1369 du Code civil. Là ne sont pas les seules dispositions qui traitent du serment. Celui-ci est également encadré, pour l’aspect procédural, par les articles 317 à 322 du Code civil.

À la différence de l’aveu, qui a fait l’objet d’une définition à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le serment n’a pas fait l’objet du même traitement.

Pour certains auteurs, il ne s’agit nullement d’un oubli. Pour eux, « la définition générale du serment aurait peut-être été inopportune, puisque ses usages ne se limitent pas au seul terrain probatoire »^[5].

Il faut en effet compter avec le serment promissoire qui remplit une fonction totalement étrangère au serment probatoire ; d’où le choix qui a été fait par le législateur

En tout état de cause, ce qui frappe lorsque l’on envisage le serment comme mode de preuve institué par le Code civil, c’est qu’il heurte le principe général d’interdiction de preuve à « soi-même » énoncé par l’article 1363 de ce même Code.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « nul ne peut se constituer de titre à soi-même. »

Cela signifie que pour être recevable, une preuve ne saurait émaner de la partie qui s’en prévaut.

C’est pourtant ce que fait le plaideur auquel le serment est déféré : il affirme un fait qui lui est favorable au soutien de sa propre prétention.

Le serment ne devrait dès lors pas être admis comme mode de preuve. Reste que le législateur en a décidé tout autrement. La raison en est que le serment ne repose plus seulement sur les croyances religieuses des justiciables, qui ne craignent plus désormais d’encourir des sanctions divines.

À une époque où la société s’est laïcisée, le serment repose sur un dispositif de sanctions pénales de nature à dissuader les plaideurs de se parjurer.

À cet égard, l’article 437-17 du Code pénal prévoit que « le faux serment en matière civile est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. »

?Serment décisoire et serment supplétoire

Faute de définir le serment probatoire, l’article 1384 du Code civil énonce les deux sortes de serment admis comme mode de preuve.

Cette disposition prévoit que le serment peut être, soit décisoire, soit supplétoire :

• Le serment décisoire
  • Il s’agit de celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause (art. 1384 C. civ.) :
    • Si le plaideur auquel le serment est déféré accepte le « défi », alors il gagne le procès.
    • Si en revanche, il renonce à prêter serment craignant notamment la sanction attachée au parjure, alors il succombe.
  • La particularité du serment décisoire est qu’il « peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit et en tout état de cause. »
  • Autrement dit, il peut intervenir aux fins de prouver, tant un acte juridique, qu’un fait juridique.
  • À cet égard, à l’instar de l’aveu judiciaire, le serment décisoire présente l’avantage de lier le juge à la déclaration du plaideur.
  • Il devra donc tenir pour vrai ce que ce dernier déclare, à tout le moins dès lors la déclaration porte sur un fait personnel, soit d’un fait qu’il a personnellement vécu ou constaté (art. 1385-1 C. civ.).

• Le serment supplétoire
  • Il s’agit de celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou à l’autre des parties.
  • Contrairement au serment décisoire, le serment supplétoire ne peut pas jouer en toutes matières ; il obéit à des conditions de recevabilité énoncées à l’article 1386-1 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « le juge ne peut déférer d’office le serment, soit sur la demande, soit sur l’exception qui y est opposée, que si elle n’est pas pleinement justifiée ou totalement dénuée de preuves. »
  • Autrement dit, le juge ne pourra recourir au serment supplétoire que pour parfaire son intime conviction.
  • Il s’agit, en quelque, sorte d’une mesure d’instruction qui ne peut ni pallier la carence de preuves, ni intervenir pour combattre une preuve parfaite.
  • La recevabilité du serment décision est ainsi conditionnée à la vraisemblance de la prétention qu’il vise à confirmer ou infirmer.
  • Si cette condition est remplie, le juge pourra y recourir afin d’établir la réalité du paiement discutée par les parties.

Nous nous focaliserons ici sur le seul serment supplétoire.

I) Économie générale du serment décisoire

A) Notion

Le serment supplétoire est présenté par l’article 1386, al.1^er du Code civil comme le serment que le juge peut déférer à l’une des parties.

À la différence du serment décisoire, le serment supplétoire, qualifié également de serment déféré d’office, procède de l’initiative, non pas d’une partie, mais du juge.

C’est le juge qui, ici, est, à la manœuvre et qui détermine s’il y a lieu de déférer ou non un serment à l’une des parties.

À cet égard, le serment supplétoire est défini classiquement comme le « serment que le juge peut, dans le doute, déférer d’office à l’une des parties au procès en d’une meilleure connaissance de la cause, dont il apprécie souverainement la valeur probante […] et qui constitue […] une simple mesure d’instruction »^[6].

Aussi, le juge pourra être porté à recourir au serment supplétoire lorsque les preuves fournies par les parties s’avéreront insuffisantes.

Au fond, le serment supplétoire vise à compléter les éléments de preuve produits aux débats et éclairer le juge sur les faits litigieux.

B) Nature

Le serment déféré d’office s’analyse en une mesure d’instruction ; raison pour laquelle il relève du monopole du juge.

Seul le juge est donc investi du pouvoir de déférer le serment supplétoire à l’une des parties.

Il ne pourra toutefois exercer cette faculté que si les conditions énoncées par l’article 1386-1 du Code civil sont réunies.

II) Conditions du serment supplétoire

?Conditions tenant aux pouvoirs du juge

Tout d’abord, le serment supplétoire est réservé à l’usage du juge. Plus précisément, il relève de son pouvoir discrétionnaire, comme jugé par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 juillet 1968 (Cass. 3^e civ. 4 juill. 1968).

Cela signifie :

• D’une part, que le juge est investi du pouvoir d’apprécier souverainement l’opportunité de recourir au serment supplétoire
• D’autre part, que le juge n’est pas tenu de motiver son refus de déférer le serment supplétoire à une partie.

Ensuite, le juge est libre de déterminer la partie à laquelle il entend déférer le serment supplétoire, sauf disposition légale contraire.

L’article 1716 du Code civil qui prévoit, par exemple, que « lorsqu’il y aura contestation sur le prix du bail verbal dont l’exécution a commencé, et qu’il n’existera point de quittance, le propriétaire en sera cru sur son serment, si mieux n’aime le locataire demander l’estimation par experts »

À l’inverse, l’article 1386, al. 2^e du Code civil interdit à l’autre partie de référer le serment à celle à laquelle il a été déféré par le juge.

Enfin, le juge ne choisit pas seulement la partie à laquelle il entend déférer le serment supplétoire, il détermine également les faits sur lequel celui-ci devra porter.

Plus précisément, comme prévu par l’article 318 du Code de procédure civile, c’est à lui de définir les faits pertinents « sur lesquels il sera reçu ».

?Conditions tenant à la mise en œuvre du serment supplétoire

L’article 1386-1 du Code civil prévoit que « le juge ne peut déférer d’office le serment, soit sur la demande, soit sur l’exception qui y est opposée, que si elle n’est pas pleinement justifiée ou totalement dénuée de preuves. »

Il ressort de cette disposition que la faculté pour le juge de déférer le serment à une partie n’est pas absolue ; elle est subordonnée au respect d’une condition de recevabilité.

Pour que le juge puisse déférer à une partie le serment, il est nécessaire que la demande soit, au moins, partiellement fondée, ou « pas totalement dénuée de preuve ».

Autrement dit, il doit exister un commencement de preuve rendant vraisemblable les faits allégués.

Aussi, le serment supplétoire ne saurait être utilisé par le juge aux fins de pallier la carence totale des parties dans l’administration de la preuve (V. en ce sens Cass. soc. 26 janv. 1981, n°79-11.091).

Cette mesure d’instruction vise seulement à obtenir un complément de preuve, lorsque les preuves jusque-là produites sont insuffisantes.

III) Force probante du serment supplétoire

L’article 1386, al. 3 du Code civil prévoit que la valeur probante du serment supplétoire est laissée à l’appréciation du juge.

Cela signifie que le juge n’est pas contraint de tenir pour vrai le fait sur lequel le serment a été déféré. Il lui appartient seulement, en toute conscience, d’apprécier la valeur et la portée du serment, peu importe qu’il ait été prêté ou refusé.

Le juge demeure toujours libre de lui reconnaître ou de lui dénier une force probante (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1975, n°73-11.059 ; Cass. com. 4 oct. 1988, n°86-13.156).

Aussi cette force probante dépend-elle entièrement de l’intime conviction du juge. C’est là une différence majeure avec le serment décisoire qui s’impose à ce dernier.

Il n’en reste pas moins que la partie qui a juré dans le cadre d’un serment supplétoire s’expose à une sanction pénale (art. 434-17 C. pén.).

1. Dictionnaire Littré ?
2. D. Guével, « Preuve par serment », JurisClasseur, Code civil, art. 1384 à 1386-1, n°2 ?
3. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1825, p. 625 ?
4. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction au droit, éd. LGDJ, 1990, n°660, p. 635. ?
5. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1273, p. 1121. ?

6. G. Cornu, Vocabulaire Juridique, éd. Puf, 2005, V. Serment, p. 844 ?