Les règles de répartition de la charge de la preuve (art. 1353 C. civ. et art. 9 CPC)

==> Charge de la preuve et charge de l’allégation

Contrairement à une idée répandue, la charge de la preuve « n’existe pas en tant que telle dans le procès »[1].

Comme relevé par Motulsky, cette charge n’est autre que le « prolongement » de ce que l’on appelle la charge de l’allégation laquelle se définit comme « la nécessité pour toute partie faisant valoir un droit subjectif en justice d’alléguer, sous peine d’être déboutée de sa prétention, toutes les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de ce droit »[2].

Ainsi, la charge de l’allégation – trop souvent occultée – participe de la première étape du raisonnement judiciaire, la charge de la preuve n’intervenant qu’en cas de contestation d’une allégation.

Pour cette raison, il y a lieu de bien distinguer la charge de la preuve de la charge de l’allégation la première étant susceptible d’être rendue inutile par la seconde.

  • La charge de l’allégation des faits
    • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application.
    • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder».
    • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
    • Car rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur»[3].
    • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.
  • La charge de la preuve des faits
    • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
    • À cet égard, comme souligné par Motulsky « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur]»[4].
    • Aussi est-ce uniquement dans cette circonstance que la question de la charge de la preuve se posera.
    • Toujours selon Motulsky, la charge de la preuve s’analyse donc au fond comme « la nécessité pour chacune des parties, de fonder, sous peine de perdre le procès par des moyens légalement admis la conviction du juge quant à la vérité de celles parmi les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de droit par elle réclamé, qui ont été valablement contestées par son adversaire»

==> Charge de la preuve et risque de preuve

La charge de la preuve présente un enjeu majeur, sinon prépondérant dans le procès. Elle permet, en effet, de déterminer qui du demandeur ou du défendeur devra, le premier, rapporter la preuve de ce qu’il allègue.

Or il est admis que la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve supporte le risque de perdre le procès. C’est ce que l’on appelle le « risque de preuve ». Ce principe est exprimé par l’adage actore non probante reus absolvitur qui signifie « l’incapacité du demandeur à rapporter la preuve de son allégation absout le défendeur ».

L’existence d’un lien entre la charge de la preuve et le risque pour une partie de succomber au procès a été parfaitement mise en exergue par Motulsky qui, dans sa thèse, explique que « lorsque la conviction du juge est établie, dans un sens ou dans l’autre, il est, en somme, indifférent de savoir à laquelle des deux parties incombait la tâche de la provoquer. Mais quand la balance reste en suspens, quand la vérité, même cette vérité restreinte que permet la procédure, ne peut pas être découverte, c’est alors qu’il importe de déterminer sur qui pèse le fardeau de la preuve. Comme le juge n’a pas (ou n’a plus en droit moderne) la ressource de renoncer à prendre parti et qu’il doit, dès lors, toujours se prononcer pour l’une et contre l’autre des parties, la carence de celle qui se trouve sous le coup de cette charge suffit à entraîner une décision favorable à son adversaire »[5].

Ainsi, la charge de la preuve est-elle étroitement liée au risque de perte du procès dans la mesure où si la partie sur laquelle elle pèse ne parvient pas à établir son allégation, le juge, qui a obligation de trancher le litige, n’aura d’autre choix, en cas de doute persistant, de la débouter de ses prétentions.

On rappellera à cet égard la règle idem est non esse non probari, qui, pour mémoire, signifie littéralement : c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas pouvoir être prouvé.

==> Répartition de la charge probatoire

Compte tenu de la place – centrale – qu’occupe la charge de la preuve dans le procès la question qui immédiatement se pose est de savoir comment déterminer sur quelle partie pèse cette charge.

À l’analyse, cette question est pour le moins réductrice car elle suggère que la recherche de preuves serait l’affaire des seules parties. Or il n’en est rien. Comme relevé par Mustapha Mekki, « la notion de charge de la preuve ne rend pas suffisamment compte de la complexité du processus »[6].

Selon cet auteur, il s’agit plutôt d’une « charge de la vraisemblance »[7]. Car en effet, dans un procès, prouver ne suffit pas pour obtenir gain de cause ; il faut encore convaincre le juge.

Il faut donc compter sur un troisième acteur qui est certes censé être neutre et auquel il est fait interdiction de « fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat » (art. 7 CPC). On ne saurait toutefois faire comme s’il n’existait pas, ne serait-ce que parce que la décision finale est prise par lui.

Le rôle à jouer du juge dans le procès est d’autant plus important qu’il dispose, depuis la grande réforme de la procédure civile opérée par le décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975, de pouvoirs étendus lui permettant notamment d’intervenir dans le processus d’établissement de la preuve.

Aussi, la recherche de preuve est-elle est désormais collective, puisque procédant d’un jeu qui s’instaure entre :

  • D’une part, les parties elles-mêmes
  • D’autre part, le juge et les parties

Selon que l’on se place dans l’un ou l’autre rapport, l’enjeu diffère :

  • Dans le rapport entre les parties elles-mêmes, ce qui se joue c’est la répartition de la charge de la preuve : sur quelle partie cette charge doit-elle reposer, qui supporte le risque de preuve ?
  • Dans le rapport entre les parties et le juge, ce qui se joue c’est l’administration de la preuve : quel est le rôle du juge dans la recherche des preuves ; quels sont les pouvoirs dont il est investi en la matière ?

À l’analyse, ce sont là des questions qui sont traitées par des règles relevant de dispositifs bien distincts.

En effet, la répartition de la charge de la preuve est régie par les articles 1353 à 1356 du Code civil. En revanche, comme précisé par l’article 1357 du même Code « l’administration judiciaire de la preuve et les contestations qui s’y rapportent sont régies par le code de procédure civile. »

La présente étude se focalisera exclusivement sur la question de la répartition de la charge de la preuve entre les parties. L’appréhension de l’administration de la preuve requiert d’y consacrer des développements distincts.

I) Exposé des règles de répartition de la charge de la preuve

La répartition de la charge de la preuve entre les parties est régie par deux textes qui relèvent de deux corpus normatifs distincts : l’article 1353 du Code civil et l’article 9 du Code de procédure civile.

  • S’agissant de l’article 1353 du Code civil
    • L’article 1353 du Code civil prévoit que :
      • D’une part, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver» ( 1er)
      • D’autre part, « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation» ( 2d)
    • Cette disposition, anciennement l’article 1315 du Code civil, est présentée par la doctrine comme la clé de voûte du système de répartition de la charge de la preuve en droit civil.
    • Bien qu’elle relève d’un Titre IV bis consacré à la preuve des obligations, la doctrine s’accorde à lui conférer une portée générale.
    • Aussi a-t-elle vocation à s’appliquer à toutes les branches du droit civil et notamment en droit des biens, en droit des personnes ou encore en droit de la famille.
    • Comme observé par des auteurs « par son antériorité, l’article 1315 C. civ. anc. (art. 1353 nouv.) s’est imposé comme le réceptacle d’un principe général du droit de la preuve»[8].
  • S’agissant de l’article 9 du Code de procédure civile
    • L’article 9 du Code de procédure civile prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.»
    • Cette disposition est issue de la grande réforme de la procédure civile opérée par le décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975.
    • À la différence de l’article 1353 du Code civil qui se focalise sur la preuve de l’obligation, l’article 9 du Code de procédure civile porte sur la preuve de l’allégation.
    • Plus précisément, cet article pose l’obligation pour les parties (demandeur et défendeur) de prouver les faits qu’elles introduisent dans le débat.
    • Cette règle n’est autre que l’expression de l’adage onus probandi incumbit actori ou ei qui dicit, non qui nega, ce qui signifie littéralement que « le fardeau de la preuve incombe au demandeur ou à celui qui affirme, non à celui qui nie».

II) Articulation des règles de répartition de la charge de la preuve

Une lecture rapide de l’article 1353 du Code civil et de l’article 9 du Code de procédure civile suggère que ces deux dispositions feraient peser la charge de la preuve sur le demandeur.

Alors que le premier prévoit en son alinéa 1er que la charge de la preuve incombe à « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », le second énonce qu’« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Autrement dit, c’est à la partie qui a introduit l’instance en justice qu’il appartiendrait d’assumer la charge de la preuve et qui donc en supporterait le risque.

Bien que la règle exprimée par l’adage actori incombit probatio (la preuve incombe au demandeur) valide cette approche, elle ne doit pas induire en erreur.

Il y a lieu, en effet, de tenir compte du second alinéa de l’article 1353 du Code civil qui prévoit que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

Or l’application de cette règle est susceptible de conduire à faire peser la charge de la preuve, non pas sur la partie qui est à l’origine de l’action en justice, mais sur le défendeur.

Exemple :

Le propriétaire d’une maison individuelle assigne son plombier en justice au motif que la fuite d’eau que ce dernier était censé réparer persiste.

Une application du principe selon lequel la charge de la preuve pèse sur la partie qui a exercé l’action en justice (art. 9 CPC et art. 1353, al. 1er C. civ.) devrait conduire à faire supporter cette charge par le client et donc à lui imposer de prouver que la fuite d’eau dénoncée n’a pas été correctement réparée par le plombier.

Pourtant, au cas particulier, c’est l’article 1353, al. 2e du Code civil qu’il y aura lieu d’appliquer.

Aussi, est-ce au plombier qu’il incombera d’établir qu’il s’est libéré de son obligation, soit qu’il a parfaitement exécuté la prestation due, alors même qu’il endosse le statut de défendeur à l’instance.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir s’il n’y aurait pas là une contradiction entre :

  • D’un côté, les articles 9 du Code de procédure civile et 1353, al. 1er du Code civil qui prévoient respectivement que :
    • D’une part, « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention» ( 9 CPC).
    • D’autre part, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver» ( 1353, al. 1er C. civ.)
  • D’un autre côté, l’article 1353, al. 2e du Code civil qui dispose que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation»

Tandis que les deux premiers textes font peser la charge de la preuve sur le demandeur, le troisième désigne le défendeur comme porteur de ce fardeau.

L’apparence plaide en faveur d’une contradiction entre les trois règles.

À l’analyse, elles sont toutefois pleinement compatibles et s’articulent autour de deux axes qui tiennent :

  • En premier lieu, à l’alternance de la charge de la preuve
  • En second lieu, à la distinction entre la preuve de l’existence de l’obligation et la preuve de l’exécution de l’obligation

==> L’alternance de la charge de la preuve

La plupart du temps, l’application de l’article 1353, al. 1er du Code civil et de l’article 9 du Code de la procédure civile conduit à faire peser la charge de la preuve sur la partie qui endosse la qualité de demandeur.

La raison en est que c’est elle qui saisit le juge et qui donc en premier réclame l’exécution d’une obligation (art. 1315, al. 1er C. civ.) et/ou allègue un fait (art. 9 CPC)

Reste que cette position ne coïncidera pas toujours avec celle de demandeur à l’instance.

En effet, comme observé par des auteurs « la position de demandeur n’est pas fixée une fois pour toutes par l’initiative de l’introduction à l’instance, mais s’apprécie au regard de chaque allégation d’un fait nouveau »[9].

Cette situation s’explique notamment par le jeu des règles énoncées aux articles 9 du Code de procédure civile et 1353, al. 2e du Code civil.

  • S’agissant de l’article 9 du Code de procédure civile
    • Une lecture attentive de cette disposition révèle qu’elle fait peser la charge de la preuve, non pas sur le demandeur à l’instance, mais sur la partie qui allègue des « faits nécessaires au succès de sa prétention».
    • Or tant le demandeur que le défendeur sont susceptibles de formuler une prétention : tandis que la prétention du demandeur vise à convaincre le juge de faire droit à sa demande, la prétention du défendeur vise, quant à elle, à obtenir le rejet de la demande adverse.
    • Aussi, appartient-il à chaque partie de prouver le bien-fondé de ce qu’elle avance ou de ce qu’elle objecte.
    • La position procédurale d’une partie est donc a priori sans incidence sur la charge de la preuve.
  • S’agissant de l’article 1353, al. 2e du Code civil
    • Cette disposition, qui se combine avec le premier alinéa du même texte instaure un dialogue entre les parties qui se répondent l’une l’autre.
    • Elle prévoit, en effet, que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »
    • Autrement dit, dès lors que la partie qui réclamait l’exécution d’une obligation a prouvé son existence, c’est au tour, dit le texte, de la partie adverse d’établir qu’elle a parfaitement exécuté son obligation.
    • Cette règle est exprimée par l’adage reus in excipiendo fit actor qui signifie littéralement « en opposant une exception, le défendeur devient demandeur.»
    • Si à son tour le défendeur parvient à démontrer son allégation, la charge de la preuve revient à la partie en demande et ainsi de suite jusqu’à épuisement du débat, charge au juge, in fine, de trancher.

Au bilan, il n’y a donc pas d’incompatibilité entre l’article 9 du Code de procédure civile et l’article 1353, al. 2e du Code civil.

Ces dispositions ne désignent nullement des parties qui se trouveraient dans des positions procédurales opposées comme porteuses de la charge de la preuve.

Elles instaurent en revanche une alternance dans l’attribution de cette charge. Les auteurs présentent cette alternance comme une partie de tennis[10] ou encore comme l’effet d’un balancier[11].

Au fond, disent certains, parce que la preuve ne serait autre qu’un jeu d’aller-retour, « les parties se rejetteraient le mistigri, espérant parvenir à y échapper »[12].

Philippe Malinvaud a résumé cette idée en écrivant que « le procès s’apparente à une partie de ping-pong où chacun se renvoie la balle ; et, de même que le joueur qui rate la balle perd le point, de même le plaideur qui manque sa preuve perd le procès »[13].

Reste la question de savoir à qui il revient d’engager la partie, soit de rapporter la preuve en premier.

Pour le déterminer, il convient se reporter à la distinction entre la preuve de l’existence de l’obligation et la preuve de son exécution.

==> Existence de l’obligation et exécution de l’obligation

Afin d’identifier la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve au stade de l’introduction de l’instance, il convient de se reporter à l’article 1353 du Code civil et plus précisément à la dialectique instaurée par les deux alinéas de cette disposition.

  • Premier alinéa de l’article 1353 du Code civil
    • Cet alinéa pose que c’est d’abord à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver
    • Autrement dit, il appartient au créancier de prouver l’existence de l’obligation dont il se prévaut et dont il revendique l’exécution
    • Pratiquement, prouver l’existence d’une obligation implique pour le créancier d’établir la réunion de ses conditions de création, lesquelles diffèrent selon que la source de l’obligation.
    • Pour exemple :
      • Lorsqu’il s’agit d’une obligation contractuelle, la preuve devra être rapportée par le créancier d’une rencontre des volontés entre lui et le débiteur
      • Lorsqu’il s’agit d’une obligation délictuelle, la victime, titulaire d’une créance de réparation, devra établir l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux premiers éléments
    • Si donc le créancier ne parvient pas à rapporter la preuve de l’existence de l’obligation dont il réclame l’exécution, il succombera sans que le débiteur n’ait à rapporter la preuve de sa libération.
  • Second alinéa de l’article 1353 du Code civil
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »
    • Il ressort de cette disposition que ce n’est que dans l’hypothèse où le créancier parvient à établir l’existence de son droit, qu’il incombera au débiteur de prouver qu’il s’est dûment libéré de son obligation.
    • Autrement dit, il devra rapporter la preuve de l’exécution de la prestation due ou de toute autre cause d’extinction de l’obligation.

Les règles énoncées à l’article 1353 du Code civil doivent être combinées à la théorie du fait constant selon laquelle la preuve ne doit être rapportée que si le fait – au sens de situation juridique – dont se prévaut l’une des parties au procès est contesté.

Cela signifie donc que le créancier ne sera pas toujours désigné comme la partie devant rapporter la preuve, en premier, de ce qu’elle allègue.

Si, en effet, l’existence de l’obligation n’est pas contestée par le débiteur, alors c’est à ce dernier qu’il appartiendra d’établir qu’il a bien exécuté la prestation promise.

Cela explique pourquoi dans l’exemple du litige relatif à la fuite d’eau, la charge de la preuve pèsera, a priori, sur le plombier sauf à ce qu’il conteste la conclusion du contrat dont le demandeur à l’action réclame l’exécution.

 

[1] M. Mekki, « Regard substantiel sur le « risque de preuve » – Essai sur la notion de charge probatoire », in La preuve : regards croisés, Thèmes et commentaires, Dalloz 2015, p. 7

[2] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°86, pp. 87-88.

[3] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°107, p. 114.

[4] H. Motulsky, op. cit., n°109, p. 119.

[5] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse, Lyon, 1947, éd. Dalloz, 2002, n°117, p. 130.

[6] M. Mekki, « Regard substantiel sur le « risque de preuve » – Essai sur la notion de charge probatoire », in La preuve : regards croisés, Thèmes et commentaires, Dalloz 2015, p. 7

[7] Ibid.

[8] E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°206, p. 223.

[9] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°563, p.441.

[10] H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1676, p. 578

[11] L. Siguort, Preuve des obligations – Charge de la preuve et règles générales, Lexisnexis, fasc. JurisClasseur, art. 1353, n°13.

[12] G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1090, p. 979.

[13] Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, éd. Lexisnexis, 2018, n°544

[14] J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 1703, p. 271

[15] R.J. Pothier, Traité des obligations, 1764, Dalloz 2011, 2011, p. 408

[16] E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°232, p. 242

[17] P. Mimim, « Les présomptions quasi-légales », JCP G, 1946, I, 578.

[18] Ch. Perelman, Logique juridique, nouvelle rhétorique, Dalloz, 1976, n°35, p.61.

[19] E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°211, p. 226

[20] V. notamment en ce sens F. Geny, Science et technique en droit privé positif

[21] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°583, p.458

[22] E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°222, p. 235

[23] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°584, p.460