Cautionnement: le recours subrogatoire de la caution contre le débiteur principal

Si, conformément à l’article 2288 du Code civil, la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci », l’engagement pris n’est qu’accessoire.

Autrement dit, la caution, lorsqu’elle est appelée en garantie, intervient à titre subsidiaire, ce qui signifie qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.

La caution est seulement tenue à une obligation à la dette ; elle ne s’oblige pas à y contribuer.

Pour cette raison, une fois son obligation de paiement exécutée auprès du créancier, la caution est investie de recours contre le débiteur principal.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, on distinguait les recours avant paiement, soit ceux susceptibles d’être exercés avant que la caution n’ait payé le créancier, de ceux exercés postérieurement au paiement.

S’agissant des recours avant paiement, les articles 2309 et 2316 du Code civil prévoyaient six cas dans lesquels la caution était autorisée à agir avant même de s’être acquittée de sa propre obligation :

  • Les recours avant paiement énoncés par l’ancien article 2309 C. civ.
    • La caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée:
      • Lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le paiement ;
      • Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ;
      • Lorsque le débiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;
      • Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ;
      • Au bout de dix années, lorsque l’obligation principale n’a point de terme fixe d’échéance, à moins que l’obligation principale, telle qu’une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé.
  • Le recours avant paiement énoncé par l’ancien article 2316 C. civ.
    • La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement.

Les recours avant paiement ont été institués par le législateur, afin de permettre à la caution, en cas d’insolvabilité latente du débiteur principal, de prendre les devants et ne pas attendre que la situation financière de ce dernier s’aggrave pour agir.

Bien que circonscrits dans une liste limitative de cas, les recours avant paiement n’ont pas survécu à la réforme du droit des sûretés.

==> Réforme du droit des sûretés

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a supprimé les cas de recours avant paiement, ne laissant dès lors subsister que les seuls recours après paiement.

Le législateur justifie cette suppression en avançant que :

  • D’une part, de nombreux cas visés par l’ancien article 2309 du Code civil étaient désuets.
  • D’autre part, la faculté pour la caution d’être indemnisée alors qu’elle n’avait pas encore payé était critiquable. En effet, dans l’hypothèse où la situation financière du débiteur fait présager une défaillance, et par voie de conséquence, l’impossibilité de rembourser la caution, cette dernière n’est pas pour autant démunie : elle peut toujours solliciter auprès du Juge de l’exécution, avant paiement, l’adoption d’une mesure conservatoire, dans les conditions prévues par le code des procédures civiles d’exécution ( L. 511-1 à L. 512-2 CPCE).
  • Enfin, l’ancien article 2309 était utilisé, par ailleurs, pour justifier la possibilité pour la caution de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur principal, alors même qu’elle n’aurait pas encore payé le créancier. Or cette solution n’est nullement remise en cause par l’ordonnance ; un texte a été inséré dans le Code de commerce afin de reconnaître expressément cette faculté à la caution.

==> Recours personnel et recours subrogatoire

Désormais, la caution n’est donc plus investie que des seuls recours après paiement, au nombre desquels on compte :

  • D’une part, le recours personnel ( 2308 C. civ.)
  • D’autre part, le recours subrogatoire ( 2309 C. civ.)

Tandis que le recours personnel se justifie par le caractère subsidiaire de l’engagement de caution, le recours subrogatoire n’est autre qu’une application, au cautionnement, des règles qui encadrent la subrogation personnelle.

Les deux recours procurent à la caution des avantages différents :

  • S’agissant du recours personnel
    • Premier avantage
      • Le recours personnel offrira à la caution la possibilité de recevoir une indemnisation des plus large.
      • Au titre de ce recours, elle pourra, en effet, réclamer au débiteur le paiement :
        • D’une part, de ce qu’elle a payé au créancier
        • D’autre part, des intérêts moratoires produits par la somme qui lui est due par le débiteur, lesquels commencement à courir à compter de la date de paiement du créancier
        • En outre, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle aurait éventuellement subi dans le cadre de l’appel en garantie
        • Enfin, des frais exposés, tant dans le cadre de ses rapports avec le créancier que dans le cadre du recouvrement de sa créance auprès du débiteur
      • C’est là une différence majeure avec le recours subrogatoire qui ne permettra à la caution d’obtenir que le remboursement des sommes qu’elle a payées au créancier.
    • Deuxième avantage
      • Le recours personnel est soumis au délai de prescription de droit commun, lequel court à compter de la date du paiement par la caution du créancier.
      • Tel n’est pas le cas du délai de prescription du recours subrogatoire qui n’est autre que celui applicable à l’action en paiement dont est titulaire le créancier à l’encontre du débiteur principal.
      • Aussi, ce délai est-il susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.
      • À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.
    • Troisième avantage
      • Lorsque la caution exerce son recours personnel à l’encontre du débiteur principal, celui-ci ne peut pas lui opposer les exceptions tirées du rapport qui le lie au créancier et donc de l’obligation principale.
      • Ces exceptions ne sont opposables à la caution que dans le cadre de l’exercice du recours subrogatoire.
      • En étant subrogée dans les droits du créancier, la caution s’expose, en effet, à se voir opposer toutes les exceptions que le débiteur était autorisé à opposer à ce dernier.
  • S’agissant du recours subrogatoire
    • Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit.
    • Sont également transmises à la caution au titre de la subrogation opérée par le paiement du créancier toutes les actions contre le débiteur principal (action résolutoire), ainsi que les actions contre les tiers (action en responsabilité).

Au bilan, les recours personnel et subrogatoire présentent des avantages différents dont il devra être tenu compte par la caution avant d’agir contre le débiteur principal.

Reste que, la plupart du temps, afin d’optimiser ses chances de succès, elle exercera les deux recours, lesquels peuvent se cumuler.

Dans un arrêt du 29 novembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que, en application des articles 2305 (devenu 2308) et 2306 (devenu 2309) « la caution peut exercer soit un recours personnel soit un recours subrogatoire ; que ces deux recours ne sont pas exclusifs l’un de l’autre » (Cass. 1ère civ. 29 nov. 2017, n°16-22.820).

À cet égard, dans cette décision, la Première chambre civile précise que « l’établissement d’une quittance subrogative à seule fin d’établir la réalité du paiement est sans incidence sur le choix de la caution d’exercer son recours personnel ».

Il est ainsi admis que la caution puisse agir contre la caution sur le fondement, tant du recours personnel, que du recours subrogatoire.

Nous nous focaliserons ici sur le recours subrogatoire.

I) Fondement

L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. »

Ainsi le paiement effectué par la caution entre les mains du créancier produit l’effet d’une subrogation.

Par subrogation il faut entendre, selon le Doyen Mestre, « la substitution d’une personne dans les droits attachés à la créance dont une autre est titulaire, à la suite d’un paiement effectué par la première entre les mains de la seconde ».

Il ressort de la définition de la subrogation personnelle qu’il s’agit là d’une opération pour le moins singulière.

En principe, le paiement effectué, même par un tiers, a seulement pour effet d’éteindre le rapport d’obligation.

Pourtant, par le jeu de la subrogation, ledit rapport subsiste à la faveur du subrogé qui dispose d’un recours contre le débiteur.

C’est précisément ce mécanisme que l’on retrouve dans l’opération de cautionnement, l’article 2309 du Code civil reconnaissant à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier après avoir payé tout ou partie de ce qui était dû par le débiteur.

À l’analyse, cette disposition n’est autre qu’une application particulière du principe plus général énoncé à l’article 1346 du Code civil qui prévoit que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

En présence d’un cautionnement, l’intérêt – légitime – de la caution réside dans son engagement contractuel envers le créancier.

Aussi, le recours subrogatoire dont est titulaire la caution est-il assis sur deux fondements textuels :

  • L’article 1346 du Code civil qui autorise la caution à se subroger dans les droits du créancier en raison de l’existence de l’intérêt légitime qu’elle a à payer le créancier
  • L’article 2309 du Code civil qui reconnaît expressément à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier

II) Domaine

==> Principe

L’article 2309 du Code civil ouvre le recours subrogatoire à toutes les cautions, peu importe qu’il s’agisse d’une caution simple, solidaire ou encore que l’engagement souscrit présente un caractère civil ou commercial.

En application de l’article 2325, al. 2e du Code civil, le recours subrogatoire est également reconnu à la caution réelle, soit à la personne qui a consenti au créancier une sûreté réelle sur son patrimoine en garantie de la dette d’autrui.

==> Tempérament

Si le recours subrogatoire est ouvert, de plein droit, à la caution qui a payé le créancier, cette dernière est autorisée à y renoncer.

Cette renonciation, qui peut intervenir, tant au jour de la souscription du cautionnement qu’au stade de son exécution, s’analysera alors en une libéralité consentie au débiteur principal.

Pour produire ses effets, la renonciation devra avoir été exprimée par la caution ; elle ne se présume pas.

Dans un arrêt du 27 novembre 2007, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer » (V. en ce sens Cass. com. 27 nov. 2007, n°06-15.439).

III) Conditions

A) Les conditions tenant au paiement du créancier

==> Un paiement valable, libératoire et se rapportant à une obligation exigible

Conformément à l’article 2309 du Code civil, l’exercice du recours subrogatoire par la caution contre le débiteur principal est subordonné au paiement du créancier.

C’est là la condition première de la subrogation qui s’analyse en une variété de paiement.

À cet égard, cette condition tenant au paiement est expressément énoncée à l’article 1346 du Code civil qui prévoit que la subrogation légale ne peut jouer qu’au profit de celui qui « paie ».

Le texte ajoute une condition que ne précise pas l’article 2309, soit que le paiement doit, pour produire son effet subrogatoire, libérer « envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que le paiement effectué par la caution entre les mains du créancier doit avoir pour effet de libérer le débiteur principal, ce qui suppose que ce paiement soit valable et libératoire.

  • Un paiement valable
    • Tout d’abord, pour être valable, le paiement doit avoir été payé entre les mains, soit du créancier, soit de son représentant.
    • Ensuite, conformément à l’article 1342-2 du Code civil, le créancier doit avoir la capacité de recevoir le paiement.
    • À défaut, le paiement n’est pas valable, sauf à ce que le créancier en ait tiré profit
    • Enfin, pour pouvoir exercer son recours subrogatoire la caution doit avoir payé une obligation non éteinte.
    • La raison en est qu’un paiement qui porterait sur une obligation éteinte serait sans objet.
    • Aussi, un tel paiement ne serait pas valable ; or en l’absence de paiement la subrogation ne peut pas produire ses effets.
  • Un paiement se rapportant à une dette exigible
    • Dans l’hypothèse où la caution paierait le créancier avant l’échéance de l’obligation principale, son paiement serait pleinement valable.
    • Toutefois, faute d’exigibilité de cette obligation, la caution ne sera pas fondée à exercer son recours subrogatoire contre le débiteur principal.
    • Elle ne pourra agir contre ce dernier qu’à l’échéance de la dette.
    • Il ne faudrait pas, en effet, que, conformément au principe de l’effet relatif des conventions que le paiement effectué par la caution affecte les modalités d’exécution convenues initialement entre le créancier et le débiteur.
  • Un paiement libératoire
    • Pour ouvrir droit au recours subrogatoire, le paiement effectué par la caution ne doit pas seulement être valable, il doit encore être libératoire.
    • Plus précisément, il doit avoir pour effet de libérer le débiteur principal de son obligation envers le créancier.

==> Cas particulier du concours avec le créancier

Il est deux hypothèses où la caution est susceptible de se retrouver en concours avec le créancier :

  • Première hypothèse: la caution a payé partiellement ce qu’elle devait au créancier
  • Seconde hypothèse: l’engagement souscrit par la caution est limité à une fraction de la dette garantie

Dans les deux cas, la caution et le créancier sont a priori fondés à se disputer une partie de la dette : tandis que la caution souhaitera obtenir le remboursement de la fraction de la dette payée ou garantie, le créancier voudra recouvrer la partie de la dette non payée ou non garantie.

La question qui alors se pose est de savoir qui de la caution ou du créancier prime sur l’autre.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter au droit commun de la subrogation et plus précisément à l’article 1346-3 du Code civil qui prévoit que « la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu’il n’a été payé qu’en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un paiement part ».

Il ressort de cette disposition que la caution ne pourra exercer son recours contre le débiteur principal qu’une fois le créancier totalement désintéressé.

La priorité de paiement accordée au créancier se justifie pour des raisons qui se comprennent bien

Si, en effet, la caution était autorisée à disputer au créancier le solde de la dette non payée ou non garantie, cela reviendrait à admettre qu’elle puisse éventuellement se prévaloir, par le jeu de la subrogation, des mêmes sûretés que celles dont bénéficie le créancier.

Aussi, est-ce pour éviter qu’une telle situation ne se produise que le législateur a institué une règle de priorité.

Certains auteurs tempèrent néanmoins cette règle en soutenant que le créancier ne primerait la caution que dans la seule hypothèse où cette dernière entendrait se prévaloir des sûretés dont est titulaire le créancier.

Selon eux, en l’absence de sûretés, le règlement devrait s’opérer par contribution entre la caution et le créancier.

Si certains arrêts rendus par la Cour de cassation semblent avoir validé cette thèse (V. en ce sens Cass. 3e civ. 12 févr. 2003, n°01-12.234), la réforme opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 semble avoir remis en cause cette jurisprudence en ce que le nouvel article 1346-3 du Code civil ne distingue pas selon la nature de la créance transmise au tiers solvens, soit selon qu’il s’agit d’une créance chirographaire ou garantie par une sûreté.

B) Les conditions tenant à la prescription du recours

Parce que le recours subrogatoire consiste pour la caution à exercer l’action même du créancier, elle dispose du même délai pour agir que ce dernier contre le débiteur.

Autrement dit, le délai de prescription dans lequel est enfermé le recours de la caution n’est autre que celui applicable à l’obligation principale (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 5 avr. 2018, n°17-13.501).

C’est là un inconvénient majeur du recours subrogatoire dans la mesure où le délai de prescription est susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.

À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.

IV) Effets

L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ».

Il ressort de cette disposition que la subrogation produit un effet translatif. Ainsi, la créance du créancier subrogeant fait l’objet d’une transmission à la faveur de la caution subrogée.

Cette opération opère un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre à l’instar de la cession de créance. La caution se retrouve donc substituée dans les droits du titulaire originaire de la créance.

La conséquence en est que la caution ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le subrogeant au moment de la subrogation.

À cet égard, en application de l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation ne se limite pas à transmettre la créance au solvens subrogé (la caution), elle lui transmet également les accessoires de cette créance.

A) La créance principale

La subrogation a donc pour principal effet de transmettre à la caution subrogée la créance principale.

Toutefois, comme précisé par l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation n’opère qu’à concurrence des sommes payées au créancier.

Autrement dit, la caution n’est subrogée dans les droits du créancier que dans la limite de ce qu’elle a payé.

La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 9 juillet 1996 aux termes duquel elle a jugé que « le recours subrogatoire prévu à l’article 2029 du Code civil, ouvert à la caution qui a payé la créance du créancier contre le débiteur principal, ne peut avoir pour objet que le recouvrement de ladite créance dans la limite de ce que la caution a effectivement payé » (Cass. com. 9 juill. 1996, n°94-16.191).

C’est là une grande différence avec le recours personnel qui autorise la caution à réclamer au débiteur au-delà des sommes réglées au créancier, telles que les frais exposés dans ses rapports avec le créancier ou le débiteur ou encore des dommages et intérêts.

B) Les accessoires de la créance

==> Les droits transmis à la caution

Outre la créance principale, la subrogation transmet à la caution les accessoires de la créance.

L’article 2309 du Code civil dispose en ce sens que la caution « est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur », sans distinguer les droits dont il s’agit.

On en déduit qu’il s’agit tant des droits conférés par la créance principale, que ceux attachés aux accessoires de cette créance.

Cette analyse est confirmée par l’article 1346-4 du Code civil qui vise expressément les accessoires au nombre des éléments objets du transfert d’actif réalisé par la subrogation.

Les accessoires transmis à la caution comprennent notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.

La loi n’opérant aucune distinction entre les droits susceptibles d’être transmis par l’effet de la subrogation, la jurisprudence en a déduit que la caution pouvait se prévaloir des privilèges de toutes natures tels que, par exemple, le privilège du Trésor public (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516) ou encore le superprivilège des salaires (Cass. com. 3 juin 1982, n°80-15.573).

Après avoir hésité sur le sort de la clause de réserve de propriété, la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 15 mars 1988 qu’elle devait être regardée comme un accessoire transmissible au titre de la subrogation.

Au soutien de sa décision elle a affirmé que « la subrogation conventionnelle a pour effet d’investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu’il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement » (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687).

La Cour de cassation a adopté la même solution pour les actions de justice attachées à la créance principale.

Dans un arrêt du 7 décembre 1983 elle a ainsi décidé que « le paiement avec subrogation, s’il a pour effet d’éteindre la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé, qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » (Cass. 1ère civ. 7 déc. 1983, n°82-16.838).

Lorsque la créance transmise à la caution est garantie par une sûreté réelle, la question s’est posée de savoir si l’exigence de publication – sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes – au fichier immobilier des subrogations aux hypothèques (art. 2425 C. civ.) était une condition d’opposabilité aux tiers de la subrogation résultant du paiement de la caution.

Dans un premier temps, la troisième chambre civile et la chambre commerciale se sont opposées sur cette question.

  • D’un côté la Troisième chambre civile avait considéré dans un arrêt du 2 février 1982 que « la publicité prévue par l’article 2149, alinéa 1er, du code civil, est obligatoire et nécessaire pour rendre la subrogation et la transmission de l’hypothèque opposable aux tiers» ( 3e civ. 2 févr. 1982, n°80-14.689)
  • D’un autre côté, la Chambre commerciale avait jugé que la subrogation qui emporte modification dans la personne du créancier de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, a « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive, avec tous ses avantages et accessoires», de sorte qu’elle produit ses effets de plein droit à l’égard des tiers ( com. 7 déc. 1981, n°80-16.284).

Cette opposition entre la Troisième chambre civile et la Chambre commerciale s’est finalement dénouée par un ralliement de la première à la position de la seconde.

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, la Troisième chambre civile a, en effet, considéré, après avoir relevé que la subrogation litigieuse dont se prévalait la caution comportait modification dans la personne du titulaire de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, qu’elle avait bien « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires » (Cass. 3e civ. 16 juill. 1987, n°85-10.541)

==> L’exclusion des droits attachés à la personne

L’article 1346 dispose que la subrogation n’opère pas de transmission « des droits exclusivement attachés à la personne du créancier ».

Il s’agit de tous les droits consentis par le débiteur au subrogeant en considération de sa personne, soit qui présentent un caractère intuitu personae.

Sont également visées toutes les prérogatives qui sont strictement attachées à la qualité du créancier subrogeant.

Il en va ainsi, par exemple, des prérogatives de puissance publique dont est titulaire le Trésor (Cass. com. 9 févr. 1971, n°69-14.147).

S’agissant du privilège des AGS, si la Cour de cassation a tranché dans un sens favorable à sa transmission à la caution dans un arrêt du 25 avril 1984 (Cass. soc. 24 avr. 1984, n°82-16.683), la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a condamné cette solution en insérant un article 3253-21 dans le code du travail qui prévoit que « Le mandataire judiciaire reverse immédiatement les sommes qu’il a reçues aux salariés et organismes créanciers, à l’exclusion des créanciers subrogés, et en informe le représentant des salariés. »

C) Le sort des intérêts

La question s’est posée de savoir si la caution subrogée pouvait réclamer au débiteur le remboursement des intérêts conventionnels produits par l’obligation principale postérieurement au paiement.

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.

Au soutien de sa décision, elle a rappelé que la subrogation était à la mesure du paiement de sorte que « le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a acquittée, lesquels, en vertu du second, courent de plein droit à compter du paiement » (Cass. com. 1ère civ. 29 oct. 2002, n°00-12.703).

Ainsi, la caution n’est-elle fondée à réclamer que les seuls intérêts moratoires produits par la créance qu’elle a payée au créancier, lesquels commencent à courir à compter du paiement.

La Première chambre civile a réitéré cette solution sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 18 mars 2003 (Cass. 1ère civ. 18 mars 2003, n°00-12.209).