Lorsqu’un cautionnement est simple, soit non assorti d’une clause de solidarité, la caution est investie de deux prérogatives: 

• Le bénéfice de discussion
• Le bénéfice de division

Nous nous focaliserons ici sur le bénéfice de division.

I) Notion

Afin de bien comprendre en quoi consiste le bénéfice de division, il y a lieu d’aborder, au préalable, le principe auquel ce bénéfice déroge : le principe de division.

A) Le principe de division

==> Droit commun

Dans sa configuration la plus simple, l’obligation ne comporte que deux sujets : un créancier et un débiteur.

Néanmoins, il est des situations où l’obligation comportera plusieurs sujets.

Le rapport d’obligation existera alors :

• Tantôt entre un créancier et plusieurs débiteurs

 

• Tantôt entre plusieurs créanciers et un débiteur

Dans l’hypothèse où l’obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.

L’article 1309 du Code civil dispose en ce sens que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ». L’obligation est dite conjointe.

La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2 du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :

• Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
  • Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
  • Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
• Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
  • Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
  • Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation

==> Cautionnement

L’article 2306, al. 1^er du Code civil prévoit que « lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions de la même dette, elles sont chacune tenues pour le tout. »

Autrement dit, en présence d’une pluralité de cautions qui garantissent une même dette, chacune a vocation à supporter l’intégralité du poids de la dette cautionnée.

Il y a là, manifestement, une dérogation au principe de division qui, s’il était appliqué, devrait conduire à ce que chaque caution ne soit tenue qu’à concurrence de sa part dans la dette cautionnée.

Tel n’est pourtant pas la voie empruntée par le législateur qui, pour le cautionnement, a fait le choix de déroger au principe de division.

Ce choix se justifie par l’essence même du cautionnement qui consiste pour la caution à s’obliger envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Aussi, est-il inhérent à l’engagement de caution de garantir l’intégralité de l’obligation principale, sauf à stipuler dans l’acte de cautionnement une limitation à cet engagement.

C’est la raison pour laquelle, en présence de plusieurs de plusieurs cautions qui garantissent une même dette, la règle qui a été retenue est que chacune d’elles est tenue pour le tout.

Cette règle n’est toutefois pas absolue ; elle a été assortie d’un tempérament.

B) Le bénéfice de division

L’article 2306, al. 2^e du Code civil prévoit que « néanmoins, celle qui est poursuivie peut opposer au créancier le bénéfice de division. Le créancier est alors tenu de diviser ses poursuites et ne peut lui réclamer que sa part de la dette. »

Il ressort de cette disposition que, en présence d’une pluralité de cautions garantissant le paiement d’une même dette, chacune d’elles peut opposer le bénéfice de division, ce qui aura pour effet de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre les cautions simples. Il ne pourra alors réclamer à chacune que sa part de la dette.

L’exercice du bénéfice de division permet ainsi à la caution qui s’en prévaut de ne pas supporter :

• D’une part, l’intégralité du poids de la dette cautionnée qui est réparti entre tous les cofidéjusseurs
• D’autre part, la charge des recours à exercer à l’encontre des autres cautions qui pèse, dans un premier temps, sur le créancier

II) Domaine

Si l’article 2306 du Code civil présente le bénéfice de discussion comme pouvant être invoqué par n’importe quelle caution, il assortit, dans le même temps, le principe de sérieuses exceptions.

Le troisième alinéa de ce texte précise, en effet, que « ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division les cautions solidaires entre elles, ni les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice. »

Il ressort de cette disposition que le bénéfice de discussion est, en réalité, réservé à une catégorie limitée de cautions, à telle enseigne que l’on peut légitimement se demander si le domaine des exceptions ne serait plus étendu que le champ d’application du principe.

==> Les cautions autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

En premier lieu, l’article 2306 du Code civil exige de celui qui se prévaut du bénéfice de division qu’il justifie de sa qualité de caution.

Aussi, ce bénéfice ne peut être invoqué que dans le cadre d’un contrat de cautionnement. Il ne saurait, par exemple, opérer au profit du souscripteur d’une garantie autonome, d’une lettre d’intention ou encore d’un aval.

En deuxième lieu, seule la caution simple peut se prévaloir du bénéfice de division soit celle qui :

• D’une part, ne s’est pas engagée solidairement avec les autres cautions
• D’autre part, n’a pas renoncé au bénéfice de division

En troisième lieu, il est indifférent que le contrat de cautionnement souscrit soit conventionnel, légal ou judiciaire.

Il y a là une différence avec le bénéfice de discussion qui est inapplicable en présence d’un engagement de caution judiciaire.

En quatrième lieu, à la différence du bénéfice de discussion, il n’est pas admis que le bénéfice de division puisse être invoqué par la caution réelle, soit celle qui a constitué une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui.

À l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a fait le choix de maintenir la solution qui avait été adoptée sous l’empire du droit antérieur.

Pour mémoire, la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt du 6 mars 1979, que « le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés à la caution réelle en l’absence de stipulation contraire » (Cass. 1^ère civ. 6 mars 1979, n°77-11.840)

==> Les cautions qui ne sont pas autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

L’article 2306, al. 3^e du Code civil prévoit que « ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division les cautions solidaires entre elles, ni les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice. »

Sont ainsi exclues du bénéfice de division deux catégories de cautions qui ne pourront donc pas obliger le créancier à diviser ses poursuites entre les cofidéjusseurs.

• S’agissant des cautions qui se sont engagées solidairement entre elles
  • Lorsque le cautionnement comporte une clause de solidarité, la caution ne peut pas se prévaloir du bénéfice de division
  • Toutes les formes de solidarité ne sont toutefois pas visées par cette exclusion.
  • Le bénéfice de division ne sera écarté qu’en présence d’une solidarité horizontale.
  • Cette forme de solidarité affecte non pas le rapport caution-débiteur, mais les rapports entre cautions.
  • Autrement dit, elle prive les cofidéjusseurs de leur faculté d’obliger le créancier à diviser ses poursuites.
  • Il pourra dès lors actionner en paiement chaque caution prise individuellement pour la totalité de la dette.
  • À cet égard, il peut être observé que la stipulation d’une clause de solidarité entre cautions ne devrait pas d’affecter le bénéfice de discussion dont chaque cofidéjusseur reste investi tant qu’il n’y a pas renoncé.
  • Aussi, ce n’est qu’après avoir vainement poursuivi le débiteur à titre principal que le créancier pourra mobiliser la solidarité des cautions.
  • En pratique, cette situation relève du cas d’école, les établissements de crédits exigeant systématiquement que les cautions renoncent également à leur bénéfice de discussion.

• S’agissant des cautions qui ont renoncé au bénéfice de division
  • Si le bénéfice de division est un moyen de défense efficace qui permet à la caution de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre tous les cofidéjusseurs, à l’instar du bénéfice de discussion, il s’agit d’une simple faculté.
  • Il n’y a là aucune automaticité dans l’application du bénéfice de division.
  • L’article 2306 prévoit d’ailleurs que c’est à la caution qu’il revient d’opposer au créancier le bénéfice de division dans le respect de certaines formes, faute de quoi ce bénéfice ne pourra pas opérer.
  • Aussi, lorsqu’elle est appelée en garantie, la caution peut parfaitement décider de renoncer au bénéfice de division.
  • La particularité de cette renonciation est qu’elle intervient en cours d’exécution du contrat de cautionnement.
  • Elle produira néanmoins les mêmes effets qu’une clause de solidarité puisque fera échec au bénéfice de division.
  • Il est admis que cette renonciation puisse être expresse ou tacite pourvu qu’elle soit certaine.
  • Il peut être observé que, en présence d’un cautionnement est souscrit par une personne physique, la renonciation au bénéfice de division n’est, a priori, pas subordonnée à la reproduction de la mention prescrite à peine de nullité à l’article 2297 du Code civil.
  • Cette mention n’est, en effet, exigée qu’au stade de la conclusion du consentement et non au cours de son exécution.

III) Conditions

En application de l’article 2306-1 du Code civil, l’exercice du bénéfice de division est subordonné à la réunion de plusieurs conditions cumulatives.

A) L’exigence d’invocation du bénéfice de division dès les premières poursuites

L’article 2306-1, al. 1^er du Code civil prévoit que « le bénéfice de division doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• D’une part, le bénéfice de division n’opère que s’il est invoqué par la caution
• D’autre part, l’invocation du bénéfice de division doit intervenir dès les premières poursuites

==> La charge de l’invocation

Pour opérer, le bénéfice de division doit donc nécessairement être invoqué par la caution.

Aussi, son application ne présente aucun caractère automatique ; il n’opère pas de plein droit. C’est donc à la caution qu’il appartient de faire la démarche de le soulever.

À défaut, le bénéfice de division ne pourra produire ses effets. La caution sera réputée y avoir renoncé.

Or comme précisé par l’article 2306, al. 3^e du Code civil, la renonciation fait échec au bénéfice de discussion.

==> Le moment de l’invocation

L’article 2306-1, al. 1^er du Code civil n’impose pas seulement à la caution de se prévaloir du bénéfice de division, il exige également que son invocation intervienne « dès les premières poursuites dirigées contre elle ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « dès les premières poursuites ».

Doit-on comprendre que c’est au stade de la mise en demeure que la caution doit opposer au créancier le bénéfice de division ou peut-elle attendre de faire l’objet d’une assignation en justice ?

Deux situations doivent être distinguées :

• Le cautionnement a été conclu par voie d’acte sous seing privé
  • Dans cette hypothèse, le créancier est contraint d’obtenir un titre exécutoire auprès du juge pour poursuivre les cautions en exécution forcée.
  • Pour opérer, le bénéfice de division devra alors être soulevé in limine litis, soit avant toute défense au fond.
  • Le Code de procédure civile envisage, en effet, le bénéfice de division comme une exception dilatoire.
  • L’article 108 du CPC prévoit, en ce sens, que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »
  • La particularité de ce moyen de défense qui relève de la catégorie des exceptions de procédures est qu’il doit être soulevé avant toute défense au fond.
  • Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. ».
  • Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable.
  • Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence ( 2^e civ., 7 juin 2007, n°06-15920).
  • Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.

• Le cautionnement a été conclu par voie d’acte notarié
  • Dans cette hypothèse, pour obtenir un titre exécutoire, il n’est pas besoin pour le créancier de saisir le juge.
  • En application de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.
  • L’exécution forcée pourra ainsi être engagée contre la caution sur la base du seul contrat de cautionnement.
  • Les « premières poursuites» ne pourront dès lors pas être envisagées comme des exceptions de procédure.
  • En présence d’un cautionnement notarié, elles correspondront au premier acte d’exécution forcée pratiqué par l’huissier de justice.
  • Il pourra s’agir notamment d’un commandement de payer ou d’une saisie-attribution.

B) L’exigence de solvabilité des cautions

==> Principe

L’article 2306-1, al. 2^e du Code civil prévoit que le bénéfice de division « ne peut être mis en œuvre qu’entre cautions solvables. »

Cette disposition dispense ainsi le créancier, en présence d’une caution insolvable, de diriger ses poursuites contre cette dernière.

Il pourra alors focaliser son action sur les cautions qui sont solvables, soit celles qui sont en mesure de le désintéresser.

À cet égard, le texte prévoit que « l’insolvabilité d’une caution au jour où la division est invoquée est supportée par celles qui sont solvables. »

Illustrons ce cas de figure par un exemple : supposons que sur cinq personnes qui se sont portées cautions, l’une d’elles est notoirement insolvable.

Nonobstant le bénéfice de division, la dette sera alors divisée, non pas en cinq, mais en quatre.

L’article 2306-1, al. 2^e précise que, dans l’hypothèse où l’une des cautions deviendrait insolvable postérieurement à l’invocation du bénéfice de division, celle qui s’en est prévalue ne pourra pas être recherchée à raison de cette insolvabilité.

==> Tempérament

L’article 2306-2 du Code civil apporte un tempérament à l’exigence de solvabilité des cautions dans le cadre de l’exercice du bénéfice de division.

Cette disposition prévoit que « si le créancier a divisé de lui-même son action, il ne peut plus revenir sur cette division, même s’il y avait, au temps de l’action, des cautions insolvables. »

Autrement dit, lorsque c’est le créancier qui est à l’initiative de la division des poursuites, en présence d’une caution insolvable, il ne pourra pas demander aux autres cautions, de supporter la fraction de la dette qu’il n’a pas été en capacité de recouvrer.

IV) Effets

Le bénéfice de division a pour effet de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre toutes les cautions.

Aussi, ce dernier ne pourra-t-il réclamer à la caution qui se prévaut de ce bénéfice que sa part de la dette cautionnée ; il ne pourra pas l’actionner en paiement pour le tout.

La question qui alors se pose est de savoir comment s’opère le calcul de la part personnelle susceptible d’être réclamée à la caution qui se prévaut du bénéfice de discussion.

Pour le déterminer, deux situations doivent être distinguées :

• Les cautions se sont toutes engagées pour le même montant
  • Dans cette hypothèse, la division se fait par part virile, laquelle est obtenue en divisant le montant de la dette cautionnée par le nombre de cautions solvables.
  • À supposer, par exemple, que trois cautions se sont engagées à garantir une dette de 120.000 euros, la part virile est égale à 120.000 / 3, soit à 40.000 euros.

• Les cautions se sont engagées pour des montants différents
  • Dans cette hypothèse, la part contributive de chaque caution est proportionnelle au montant de son engagement.
  • Pour exemple, trois cautions se sont respectivement engagées à hauteur de 40.000 euros, 90.000 euros et 120.000 euros en garantie d’une dette de 120.000 euros
  • Pour déterminer la part contribution de chaque caution il convient :
    • D’abord, d’additionner les montants des engagements souscrits, soit 40.000 + 90.000 + 120.000 = 250.000 euros
    • Ensuite, de rapporter chaque engagement pris individuellement au montant total obtenu.
      • Soit, 40.000 / 250.000 euros, 90.000 / 250.0000 et 120.000 / 250.000 euros
    • Enfin, d’appliquer la proportion obtenue au montant de la dette garantie.
      • Soit 4/25^e de 120.000 euros (19.200 euros), 9/25^e de 120.000 euros (43.200 euros) et 12/25^e de 120.000 euros (57.600 euros)

Il peut être observé pour conclure que le bénéfice de division ne profite qu’à la seule caution qui l’exerce.

Il en résulte que le créancier demeure libre de poursuivre les autres cautions pour le tout.