Le cautionnement indéfini: régime

Si les parties sont libres de déterminer l’étendue du cautionnement quant à son montant, il est une limite qu’elle ne peuvent pas franchir : celle fixée par l’obligation principale.

En application de l’article 2296 du Code civil, le cautionnement ne peut, en effet, jamais excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie.

Aussi, trois situations doivent être distinguées :

  • L’engagement de la caution est identique à celui souscrit par le débiteur principal
  • L’engagement de la caution est moindre que celui souscrit par le débiteur principal
  • L’engagement de la caution excède celui souscrit par le débiteur principal

Nous nous focaliserons ici sur la première situation qui correspond à celle du cautionnement indéfini.

I) Notion de cautionnement indéfini

Lorsque l’engagement pris par la caution épouse les limites de l’obligation principale on dit que le cautionnement est indéfini.

Par indéfini, il faut entendre que le cautionnement a été contracté sans limitation de montant.

Est-ce à dire que l’engagement souscrit n’est assorti d’aucune limite et que, par voie de conséquence, la caution pourrait être appelée en garantie sans que la somme qui lui est réclamée ne soit plafonnée ? Il n’en est rien. Indéfini ne signifie pas illimité.

L’engagement souscrit par la caution connaît nécessairement une limite : il s’agit de celle fixée par l’obligation principale.

Pour mémoire, l’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Le cautionnement indéfini correspond donc à l’engagement le plus étendu susceptible d’être pris par une caution, puisqu’épousant les limites de l’obligation principale.

Sous l’empire du droit antérieur, la notion de cautionnement indéfini n’est pas sans avoir suscité la controverse en doctrine et en jurisprudence.

Deux approches se sont affrontées : l’une restrictive et l’autre extensive.

  • L’approche restrictive
    • Une partie de la doctrine a soutenu que la notion de cautionnement indéfini n’embrasserait que les seuls engagements de caution non chiffrés, soit ceux garantissant une ou plusieurs dettes sans précision de montant.
    • Cette approche excluait donc du domaine des cautionnements indéfinis ceux qui avaient pour objet une dette déterminée, quand bien même la caution se serait engagée dans la même mesure que le débiteur principal.
  • L’approche extensive
    • Selon cette approche, les cautionnements indéfinis recouvriraient, tant les engagements de caution non chiffrés, que les engagements garantissant une dette déterminée, pourvu que l’engagement souscrit par la caution ne diffère pas de l’engagement du débiteur principal.
    • Autrement dit, pour que le cautionnement soit qualifié d’indéfini, il doit épouser les limites de l’obligation garantie.

L’enjeu de l’adoption de l’une ou l’autre approche n’était pas sans importance en raison de l’ancienne formulation de l’article 2293 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoyait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il s’évinçait donc de ce texte que, en présence d’un cautionnement indéfini, les accessoires de la dette étaient couverts, de plein droit, par la garantie, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans la mention manuscrite requise par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376).

Restait à déterminer ce que l’on devait entendre par cautionnement indéfini. Selon l’approche retenue, le domaine de la règle étendant le cautionnement aux accessoires de la dette était susceptible d’être plus ou moins étendu.

Dans un premier temps, l’application de cette règle a été réservée aux seuls engagements de caution garantissant une ou plusieurs dettes non chiffrées, qualifiées plus couramment de cautionnements « omnibus ».

Quant aux autres cautionnements, soit ceux portant sur des obligations déterminées, il fallait, pour que les accessoires soient couverts par la garantie, que cette couverture soit exprimée dans la mention manuscrite exigée ad probationem par l’ancien article 1326.

À défaut, le cautionnement était réputé avoir été limité au seul montant reproduit dans la mention manuscrite, à tout le moins telle a été la position retenue par la jurisprudence durant une longue période.

Dans un arrêt du 16 juin 1987, la Première chambre civile a, par exemple, jugé, au visa des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil, « que lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas aux intérêts et accessoires » (Cass. 1ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051).

De son côté, après avoir adopté la même solution (Cass. com. 7 juill. 1992, n°90-21.003), la Chambre commerciale s’est ensuite ravisée.

Dans un arrêt du 3 avril 2001, elle a notamment admis qu’un cautionnement puisse couvrir les accessoires d’une dette, alors même que la caution s’était « seulement obligée pour une somme déterminée en principal ».

Au soutien de sa décision, elle affirmait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette et que l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » (Cass. com. 3 avr. 2001, n°97-20.259).

Un an plus tard, la Première chambre civile s’est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2002, n°00-21.881).

Cette unification de la jurisprudence a permis d’appliquer l’ancien article 2293 du Code civil aux cautionnements indéfinis pris dans leur sens large, soit comprenant tant les engagements garantissant des dettes non chiffrées, que les engagements de caution portant sur des dettes déterminées.

II) Typologie des cautionnements indéfinis

Les cautionnements indéfinis ne forment pas une catégorie homogène. En lien avec la controverse née de l’interprétation de l’ancien article 2293, on distingue :

  • D’un côté, les cautionnements d’une ou plusieurs dettes déterminées
  • D’un autre côté, les cautionnements de toutes les dettes d’un débiteur

==> Le cautionnement d’une ou plusieurs dettes déterminées

Le cautionnement d’une ou plusieurs dettes déterminées correspond à l’engagement aux termes duquel la caution s’oblige à garantir une obligation principale spécialement désignée.

Il peut ainsi s’agir de cautionner un prêt, une ouverture de crédit ou encore un bail.

Pour que le cautionnement puisse être qualifié d’indéfini, la seule exigence c’est que l’engagement de la caution ne soit limité, ni dans son montant, ni dans sa durée. Il doit épouser les limites de l’obligation principale.

Reste que lorsque ce type de cautionnement est souscrit, au moyen d’un acte sous seing privé, par une personne physique, l’article 2297 du Code civil exige que figure dans l’acte une mention précisant que la caution s’engage « à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

En pratique donc, l’engagement de la caution devra être limité dans son montant, à tout le moins lorsque le texte est applicable.

Ne peuvent donc être assortis d’aucune limitation les seuls cautionnements :

  • Soit conclus par une personne morale
  • Soit conclus par voie d’acte authentique
  • Soit conclus par voie d’acte d’avocat

==> Le cautionnement de toutes les dettes d’un débiteur

Il n’est pas nécessaire, pour que le cautionnement soit valable, qu’il porte sur une dette déterminée.

Il est admis qu’un cautionnement puisse être souscrit en vue de garantir toutes les dettes présentes et futures d’un débiteur. Il s’agit de ce que l’on appelle un cautionnement « omnibus ».

Il présente la particularité de porter sur des obligations qui, pour certaines, ne sont pas encore nées au jour de la souscription de l’engagement de caution.

C’est le cas du cautionnement qui a pour objet un contrat à exécution successive à durée indéterminée.

L’exemple peut encore être pris de la personne qui cautionne le solde du compte-courant d’une société.

Lorsque le cautionnement porte sur des dettes futures, l’étendue de l’engagement de la caution est, par hypothèse, indéterminée.

Parce que l’obligation principale n’existe pas encore au jour de la conclusion de l’acte, la caution ignore la durée et le montant de son engagement.

Aussi, ce type de cautionnement peut s’avérer particulièrement risqué, sinon dangereux pour cette dernière.

Le cautionnement de dettes futures indéterminées n’en demeure pas moins valable. La doctrine y voit une application de l’article 1163 du Code civil qui reconnaît, par principe, la validité des obligations portant sur des prestations ou des choses futures[1].

Quant à la jurisprudence, elle admet ce type de cautionnement de longue date (V. en ce sens Cass. civ. 10 janvier 1870).

Reste qu’il devra satisfaire à l’exigence tenant au caractère déterminable de la dette cautionnée, ce qui implique en principe que celle-ci soit visée avec suffisamment de précision dans l’acte, à tout le moins qu’elle y soit mentionnée.

Dans un arrêt du 19 avril 1983, la Cour de cassation a, par exemple, considéré qu’un tel cautionnement devait être annulé au motif qu’il « était exprimé en des termes très généraux ne contenant aucune précision ni sur la nature des dettes ni sur leur montant » (Cass. 1ère civ. 19 avr. 1983, n°82-11.080).

Dans d’autres décisions, qui n’ont pas été remises en cause après, elle a toutefois retenu la solution inverse.

Dans un arrêt du 22 février 1994, elle a, par exemple, jugé qu’un cautionnement qui garantissait l’ensemble des obligations futures d’une société n’était « pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » (Cass. com. 22 févr. 1994, n°91-22.364).

Ce qui donc importe, ce n’est pas que les obligations soient déterminées dans leur montant, mais qu’elles déterminables.

Autrement dit, l’acte doit être suffisamment précis pour que l’on soit en mesure d’identifier les obligations couvertes par le cautionnement (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 2015, n°14-26.051 et 15-21.769).

À l’instar des cautionnements portant sur une dette déterminée sans limitation de montant, le cautionnement omnibus souscrit par acte sous seing privé ne peut pas être contracté par une personne physique.

Pour cette catégorie de cautionnement, l’article 2297 du Code civil exige, en effet, à peine de nullité, l’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite rappelant la volonté de la caution de s’engager « dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

Aussi, en pratique, les cautionnements omnibus ne sont valables que lorsqu’ils sont souscrits :

  • Soit par une personne morale
  • Soit par voie d’acte authentique ( 1369, al. 3e C. civ.)
  • Soit par voie d’acte d’avocat ( 1374, al. 3e C. civ.)

II) Portée du cautionnement indéfini

A. La garantie du principal

1. Principe

Lorsque le cautionnement souscrit est indéfini, il a vocation à garantir l’obligation principale dans son intégralité.

En cas de défaillance du débiteur principal, la caution devra donc se substituer à lui dans l’exécution de l’obligation garantie, peu importe le montant dû.

En revanche, selon que le cautionnement porte sur une ou plusieurs dettes déterminées ou sur toutes les dettes à venir du débiteur principal, l’obligation de couverture de la caution sera plus ou moins étendue.

Tandis que dans le premier cas, cette obligation sera limitée aux seules dettes expressément visées dans l’acte de cautionnement, dans le second cas la garantie couvrira l’ensemble des dettes futures à mesure qu’elles naîtront entre le créancier et le débiteur principal.

Dans cette dernière hypothèse, soit celle correspondant au cautionnement omnibus, il est indifférent que le montant de la dette cautionnée soit précisé dans l’acte, la seule exigence étant que l’on soit en mesure d’identifier les obligations couvertes par le cautionnement.

2. Mise en œuvre

La plupart du temps, lorsqu’un cautionnement est souscrit en vue de garantir une ou plusieurs dettes indéterminées sans limitation de montant, il sera formulé en des termes très larges afin d’attraire dans le domaine de l’obligation de couverture de la caution le plus grand nombre de dettes susceptibles de naître entre le créancier et le débiteur principal.

Parmi les clauses de style qui l’on retrouve habituellement dans les actes de cautionnement indéfini on compte notamment celle stipulant que tel associé ou tel dirigeant « se constitue caution solidaire de toutes sommes dont la société viendrait à être débiteur envers la banque, pour quelque cause que ce soit » et que « ce cautionnement s’applique au paiement ou remboursement de toutes sommes que le cautionné peut à ce jour ou pourra devoir à l’avenir, à raison de tous engagements, de toutes opérations et, d’une façon générale, de toutes obligations nées, sans aucune exception, directement ou indirectement, pour quelque cause que ce soit ».

Lorsque l’acte de cautionnement est ainsi rédigé, on comprend que l’engagement souscrit par la caution est des plus large : son obligation de couverture comprend l’ensemble des dettes à venir contractées par le débiteur principal dès lors qu’elles résultent de son rapport avec le créancier.

Parfois cette obligation de couverture pourra comporter une limite tenant à la nature des dettes couvertes par le cautionnement.

Il pourra s’agir, par exemple, de limiter la garantie aux seules dettes professionnelles souscrite par le débiteur.

Selon que la limite est expresse ou implicite, il sera plus ou moins aisé de déterminer quelles sont les dettes que la caution a entendu garantir.

Lorsque la limite est expresse, soit lorsqu’elle a été formulée dans une clause, il conviendra de s’en tenir à ce qui est stipulé dans l’acte.

Est-ce à dire que, en l’absence de clause, il y aura lieu de considérer que l’engagement de caution n’est assorti d’aucune limite ?

Telle n’est pas la voie empruntée par la jurisprudence qui est régulièrement amenée à borner des cautionnements indéfinis en se fondant sur le principe d’interprétation stricte énoncé à l’article 2294 du Code civil.

À cet égard, en application de ce principe, elle a affirmé que, de façon générale, « la caution ne garantit que les seules obligations qui sont la suite d’une exécution normale de la convention » (Cass. com. 12 mai 1992).

Autrement dit, seules les obligations qui se rattachent directement au contrat dont l’exécution est garantie ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

Toute la difficulté est alors d’identifier ces obligations dont le lien de rattachement avec le contrat cautionné peut être plus ou moins étroit.

Il a ainsi été jugé que le cautionnement souscrit en garantie des dettes d’une société ne couvrait pas celles contractées par sa filiale (Cass. com. 25 nov. 1997, n°95-15.496).

Dans un arrêt du 26 juin 2001 la Cour de cassation a encore jugé que lorsque la caution s’est engagée à garantir l’ensemble des dettes du débiteur principal, cet engagement ne couvrait pas les dettes délictuelles, considérant que le cautionnement n’a vocation à couvrir, par défaut, que les dettes de nature contractuelle (Cass. com. 26 juin 2001, n°97-11.914).

Il peut être observé que, dans plusieurs arrêts, la jurisprudence a cherché à opérer une distinction entre les dettes résultant directement du rapport entre le débiteur principal et le créancier et celles ne se rattachant qu’indirectement à ce rapport.

Dans un arrêt du 12 mai 1992, elle a, par exemple, estimé que le cautionnement qui garantissait tous engagements du débiteur « quelle qu’en soit la cause » ne couvrait pas la créance résultant de l’escompte d’un effet de commerce.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que la caution n’avait entendu cautionner que les obligations issues du rapport entre le débiteur principal et la banque. Or au cas particulier, la créance invoquée trouvait son origine en dehors des conventions intervenues entre ces derniers, la banque ayant agi, non pas en qualité de banquier du débiteur garanti, mais en qualité de tiers-porteur d’une lettre de change (Cass. com. 12 mai 1992, n°90-16.049).

B. La garantie des accessoires

==> Principe

Lorsqu’une personne se porte caution au profit d’un créancier, l’obligation de couverture ne se limite pas au principal de la dette garantie, elle s’étend à ses accessoires.

Ce principe est exprimé à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que « sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires de l’obligation garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il ressort de cette disposition que le cautionnement garantit les obligations accessoires à l’obligation principale, soit celles qui, selon un ancien arrêt de la Cour de cassation, sont la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891).

==> Domaine

Il peut être observé que le principe de couverture des accessoires de l’obligation principale s’applique dorénavant à tous les cautionnements indéfinis, ce qui, sous l’empire du droit antérieur, n’est pas sans avoir suscité un débat en doctrine et en jurisprudence.

Pour mémoire, l’ancien article 2293 du Code civil prévoyait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il s’évinçait de ce texte que, en présence d’un cautionnement indéfini, les accessoires de la dette étaient couverts, de plein droit, par la garantie, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans la mention manuscrite requise par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376).

Restait à déterminer ce que l’on devait entendre par cautionnement indéfini. Selon l’approche retenue, le domaine de la règle étendant le cautionnement aux accessoires de la dette était susceptible d’être plus ou moins étendu.

Dans un premier temps, l’application de cette règle a été réservée aux seuls engagements de caution garantissant une ou plusieurs dettes non chiffrées, qualifiées plus couramment de cautionnements « omnibus ».

Quant aux autres cautionnements, soit ceux portant sur des obligations déterminées, il fallait, pour que les accessoires soient couverts par la garantie, que cette couverture soit exprimée dans la mention manuscrite exigée ad probationem par l’ancien article 1326.

À défaut, le cautionnement était réputé avoir été limité au seul montant reproduit dans la mention manuscrite, à tout le moins telle a été la position retenue par la jurisprudence durant une longue période.

Dans un arrêt du 16 juin 1987, la Première chambre civile a, par exemple, jugé, au visa des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil, « que lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas aux intérêts et accessoires » (Cass. 1ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051).

De son côté, après avoir adopté la même solution (Cass. com. 7 juill. 1992, n°90-21.003), la Chambre commerciale s’est ensuite ravisée.

Dans un arrêt du 3 avril 2001, elle a notamment admis qu’un cautionnement puisse couvrir les accessoires d’une dette, alors même que la caution s’était « seulement obligée pour une somme déterminée en principal ».

Au soutien de sa décision, elle affirmait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette et que l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » (Cass. com. 3 avr. 2001, n°97-20.259).

Un an plus tard, la Première chambre civile s’est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2002, n°00-21.881).

Cette unification de la jurisprudence a permis d’appliquer l’ancien article 2293 du Code civil aux cautionnements indéfinis pris dans leur sens large, soit comprenant tant les engagements garantissant des dettes non chiffrées, que les engagements de caution portant sur des dettes déterminées.

Lors de l’adoption de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance, n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 le législateur a confirmé la solution retenue par la Cour de cassation en supprimant toute référence au caractère indéfini du cautionnement.

Désormais, tous les engagements de caution sont visés par le nouvel article 2295 du Code civil qui ne distingue pas selon que le cautionnement est indéfini ou défini.

S’agissant des accessoires couverts par le cautionnement garantissant une ou plusieurs obligations principales, on compte notamment :

  • Les intérêts
  • Les dommages et intérêts
  • Les frais de justice

1. Les intérêts

==> Principe

Le cautionnement ne couvre donc pas seulement l’obligation principale, il s’étend aux intérêts produits par cette obligation.

À cet égard, sont couverts par l’engagement de caution, tant les intérêts dits légaux, soit ceux visés aux articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil, que les intérêts stipulés dans le contrat dont l’exécution est garantie.

S’agissant de la couverture des intérêts conventionnels, la seule exigence est que :

==> Sort des intérêts dans le cadre d’une procédure collective

S’il est admis de longue date que le cautionnement a vocation à couvrir les intérêts produits par l’obligation principale, cette règle a connu une évolution en matière de procédure collective.

Pour mémoire, l’article L. 622-28 du Code civil applicable à la procédure de sauvegarde prévoit que « le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus. »

Dans le droit fil de ce principe qui donc arrête le cours des intérêts produits par les dettes contractées par le débiteur faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde, la question s’est rapidement posée de savoir si les garants et coobligés étaient susceptibles de bénéficier de la faveur faite par le législateur au débiteur.

  • Première étape
    • La jurisprudence a, dans un premier temps, estimé que, contrairement au débiteur principal, la caution ne pouvait pas bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts.
    • Dans un arrêt du 20 février 1979, la Cour de cassation a jugé que « le jugement de liquidation des biens n’arrête le cours des intérêts qu’à l’égard de la masse [des créanciers]», à l’exclusion des cautions ( com. 20 févr. 1979, n°76-15.001)
  • Seconde étape
    • Dans un second temps, la jurisprudence a déduit de la suppression par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 du concept de « masse des créanciers» que les garants et coobligés pouvaient bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts
    • Dans un arrêt du 13 novembre 1990 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « la caution n’était pas tenue des intérêts au-delà du 6 janvier 1987, date du jugement prononçant le redressement judiciaire du débiteur, dès lors que l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985 n’opère aucune distinction pour l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels et que l’obligation de la caution ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal» ( com. 13 nov. 1990, n°88-17.734).
    • Cette position trouvait sa justification dans le principe de droit commun interdisant la caution d’être tenue envers le créancier dans des conditions plus rigoureuses que le débiteur principal.
  • Troisième étape
    • Vivement critiquée par la doctrine qui estimait que cette solution ne tenait pas compte de la portée de l’engagement de la caution, laquelle avait précisément vocation à garantir le créancier, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises est venue briser la jurisprudence en prévoyant que les cautions et coobligés ne pouvaient pas se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts
    • La contrepartie était que les cautions personnelles personnes physiques bénéficiaient du principe de l’arrêt des poursuites.
  • Quatrième étape
    • La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 est revenue sur la règle édictée par le législateur en 1994.
    • Elle a, en effet, admis que les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant donné une garantie autonome puissent se prévaloir du principe d’arrêt du cours des intérêts.
  • Cinquième étape
    • L’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 est venue préciser que le principe d’arrêt du cours des intérêts bénéficie aux « personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie».
    • Il peut être observé que les personnes morales sont exclues du bénéfice du principe d’arrêt du cours des intérêts.

2. Les dommages et intérêts

Il est admis que, parmi les accessoires couverts par le cautionnement, il y a lieu de compter sur les dommages et intérêts auxquels est susceptible d’être tenu le débiteur principal.

Reste que, l’engagement de caution ne garantit que les accessoires qui constituent la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891).

Il en résulte que l’obligation de couverture ne comprend que les seuls dommages et intérêts contractuels, c’est-à-dire ceux résultant, soit de l’inexécution de l’obligation principale, soit de la mise en œuvre de la responsabilité – contractuelle – du débiteur garanti.

La question qui alors se pose est alors de savoir quels sont les dommages et intérêts qui présentent un caractère contractuel, ce qui, dans certains cas, a pu soulever des difficultés.

==> Les indemnités dues au titre de la résolution ou de l’annulation du contrat principal

La résolution ou l’annulation d’un contrat est susceptible de faire naître une créance d’indemnisation à la charge de la partie fautive, soit celle qui est à l’origine de l’anéantissement de l’acte.

La question s’est alors posée en doctrine et en jurisprudence de savoir si cette créance d’indemnisation présentait un caractère délictuel ou contractuel.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre solution, l’étendue de l’obligation de couverture qui échoit à la caution diffère :

  • Si l’on considère que la créance d’indemnisation présente un caractère délictuel, il doit en être tiré la conséquence qu’elle n’est pas couverte par le cautionnement, lequel a vocation à garantir les seules conséquences normales et prévisibles de l’obligation principale, ce qui exclut les créances délictuelles
  • Si l’on considère, au contraire, que la créance d’indemnisation présente un caractère contractuel, elle doit, en pareil cas, être couverte par le cautionnement puisque répondant à l’exigence de prévisibilité posée par la jurisprudence

Afin de dénouer la problématique qui se pose, arrêtons-nous un instant sur les effets produits par l’annulation et la résolution d’un contrat : ces deux sanctions ont en commun d’anéantir rétroactivement l’acte.

Aussi, le contrat résolu ou annulé est-il réputé n’avoir jamais existé et donc n’avoir produit aucun effet.

Si donc la résolution ou l’annulation conduisent à nier – par le jeu d’une fiction juridique – l’existence-même du contrat, les dommages et intérêts attachés à l’une ou l’autre sanction devraient présenter un caractère délictuel, à tout le moins telle est la position défendue par une partie de la doctrine.

À l’analyse, il y a lieu de distinguer l’annulation de la résolution du contrat :

  • S’agissant de la résolution du contrat
    • Parce que la résolution du contrat procède nécessairement d’une faute de nature contractuelle, il est admis que les indemnités dues au titre de cette sanction présentent la même nature.
    • Il en résulte que ces indemnités ont vocation à être couvertes par le cautionnement conclu en vue de garantir l’exécution du contrat anéanti, nonobstant l’effet rétroactif attaché à la résolution (V. en ce sens CA Versailles, 30 avr. 1986).
    • Au soutien de cette thèse il a notamment été avancé qu’il y avait lieu de tenir le même raisonnement que pour l’obligation de restitution consécutive à la résolution laquelle est couverte par le cautionnement.
    • Le nouvel article 1352-9 du Code civil prévoit, en effet, que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme. »
    • Aussi, cela justifierait-il que la même solution soit retenue pour les dommages et intérêts dus au titre de la résolution.
  • S’agissant de l’annulation du contrat
    • À la différence de la résolution, l’annulation du contrat n’a pas pour effet de laisser subsister des obligations contractuelles.
    • Elle s’accompagne, toutefois, à l’instar de la résolution de l’obligation de restitution, laquelle présente un caractère contractuel.
    • Est-ce à dire que la créance d’indemnisation résultant de l’annulation est de même nature ?
    • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1178, al. 4e du Code civil qui prévoit que « indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle».
    • Il s’en déduit que le cautionnement garantissant l’exécution d’un contrat annulé, n’a pas vocation à couvrir la créance d’indemnisation consécutive à l’anéantissement de l’acte.

==> Les indemnités dues au titre de la clause pénale

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée »[2].

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle.

L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

En tout état cause, la clause pénale présente, par hypothèse, un caractère contractuel. Il en résulte que les indemnités dues au titre de cette clause devraient être couvertes par le cautionnement visant à garantir l’exécution du contrat dont elle est issue.

Telle n’est pourtant pas la solution retenue, dans un premier temps, par la jurisprudence. Dans un arrêt du 21 juillet 1970, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’un cautionnement conclu aux fins de garantir le paiement de loyers ne couvrait pas l’indemnité visant à sanctionner l’inexécution du contrat de bail par le locataire.

La première chambre civile retient, au soutien de sa décision, que l’engagement de caution « était relatif en l’espèce aux seules ” obligations de caractère locatif stricto sensu ” et ne s’étendait pas à l’indemnité de résiliation » (Cass. 1ère civ. 21 juill. 1970, n°69-11.779).

Il s’infère de cette décision que pour que les indemnités dues au titre de la clause pénale soient couvertes par le cautionnement, il y avait lieu de le prévoir expressément dans l’acte.

Cette exigence a été formellement exprimée par la Première chambre civile dans un arrêt du 27 mars 1990 aux termes duquel elle a censuré une Cour d’appel qui avait estimé que le cautionnement souscrit en garantie d’un prêt couvrait, tant le paiement des échéances de remboursement, que la clause pénale stipulée au contrat.

La haute juridiction réfute cette analyse au motif que, si « les juges du second degré ont pu estimer, au vu des termes de la mention manuscrite apposée sous une clause imprimée de l’acte par laquelle les cautions acceptaient les conséquences de l’exigibilité anticipée du prêt, que celles-ci, en fixant la limite de leur engagement au total des sommes dues par les emprunteurs, avaient entendu garantir la bonne exécution du contrat en principal et intérêts, quelles que soient les dates des échéances, ils ne pouvaient, en se déterminant par de tels motifs, condamner les époux Jean X… au paiement de l’indemnité de résiliation, alors que ladite mention ne faisait aucune référence ni au montant de cette indemnité, ni aux modalités de calcul de celle-ci et que l’engagement des intéressés était déterminé » (Cass. 1ère civ. 27 mars 1990, 88-16.060).

Autrement dit, la clause pénale ne peut être garantie par le cautionnement qu’à la condition qu’elle soit expressément visée dans la mention manuscrite apposée sur l’acte.

Cette règle était d’ailleurs énoncée à l’ancien article 341-2 du Code de la consommation, applicable aux cautionnements conclus entre une personne physique et un professionnel, qui exigeait que la mention manuscrite requise ad validitatem rappelle le montant de l’engagement souscrit par la caution « couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard ».

La réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ayant abrogé cette disposition, la question se pose aujourd’hui de savoir si l’exigence est maintenue.

À l’examen, si l’on se réfère au nouvel article 2297 du Code civil, il apparaît que la mention manuscrite requise ad validitatem n’a nullement été supprimée.

Son régime a seulement été retouché. Il n’est plus exigé que la caution reproduise la formule sacramentelle anciennement dictée par la loi. La mention doit simplement indiquer la nature et l’étendue de l’engagement souscrit par la caution « dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

On retrouve donc l’exigence d’inclure dans le montant exprimé dans la mention les accessoires couverts par l’engagement de caution.

Pour ce qui est des autres cautionnements, soit ceux souscrits par des personnes morales et pour lesquels seule la mention prévue à l’article 1376 du Code civil est requise (indication du montant de l’engagement « en toutes lettres et en chiffres »), la chambre commerciale a opté pour la solution radicalement opposée en n’exigeant pas que la clause pénale soit visée par cette mention (V. en ce sens Cass. com. 3 avr. 2002, n°98-21.373).

Aussi, les indemnités dues au titre de cette clause sont-elles garanties par le cautionnement, sans qu’il soit besoin de le stipuler dans l’acte.

Dans un arrêt du 14 juillet 1978, la Cour de cassation est venue préciser que lorsque la clause pénale est opposable à la caution qui en garantit l’exécution, cette dernière est fondée, en contrepartie, à demander la réduction des pénalités au cas où elles seraient notoirement excessives (Cass. com. 3 févr. 1982, n°80-13.061).

==> L’indemnité due au titre de l’occupation des lieux par un locataire sans droit ni titre

Lorsqu’un locataire se maintient dans les lieux après la résiliation du bail, il devient, selon l’expression consacrée, un occupant sans droit, ni titre.

Cette situation est susceptible d’ouvrir droit à l’octroi de dommages et intérêts au profit du bailleur en réparation du préjudice causé par l’impossibilité pour ce dernier de réinvestir le bien loué.

La question s’est alors posée de savoir si cette indemnité – qualifiée d’occupation – était couverte par le cautionnement souscrit aux fins de garantir le paiement des loyers.

Deux approches sont envisageables :

  • Première approche : la nature contractuelle de l’indemnité d’occupation
    • Elle consiste à considérer que l’indemnité d’occupation vise à sanctionner l’inexécution de l’obligation qui échoit au locataire de restituer le bien loué
    • À ce titre, il s’agirait d’un manquement contractuel, de sorte que l’indemnité due au bailleur devrait, en toute rigueur, être couverte par l’engagement de caution
  • Seconde approche : la nature délictuelle de l’indemnité d’occupation
    • Elle consiste à soutenir que, parce que le locataire qui refuse de restituer les lieux est un occupant sans droit, ni titre, la faute qu’il commet ne peut pas être rattachée au contrat de bail.
    • Dans ces conditions, elle ne peut présenter qu’un caractère délictuel, en conséquence de quoi l’indemnité d’occupation ne saurait être couverte par le cautionnement.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a opté pour la première approche au motif « qu’en application des principes généraux du droit, les [cautions] sont garants des loyers ainsi que de l’exécution des clauses et conditions du bail par leur cessionnaire et que l’obligation de restituer les lieux à l’expiration du contrat, et notamment en cas de résiliation, est une condition implicite du bail » (V. en ce sens Cass. 3e civ. 17 juill. 1968).

Bien que cette solution repose sur une analyse conforme au droit commun des contrats, en ce que l’indemnité d’occupation a bien pour fonction de sanctionner le manquement du locataire à son obligation de restituer les lieux à l’expiration du bail, elle se heurte toutefois à la règle spéciale énoncée à l’article 1740 du Code civil qui décharge la caution de son engagement dans l’hypothèse où le locataire se maintiendrait dans les lieux après qu’un congé lui a été donné.

Sensible aux critiques qui avaient été formulées à l’encontre de sa décision, la Cour de cassation a, dans un second temps, renoncé à sa position.

Dans un arrêt du 14 novembre 1973, elle a, en effet, opéré un revirement de jurisprudence en jugeant :

  • D’une part, que l’indemnité d’occupation ne peut être considérée comme un accessoire de la dette, au sens de l’article 2016 du Code civil
  • D’autre part, que cette indemnité, n’étant due qu’en raison de la faute quasi-délictuelle commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux, ne se rattache pas au contrat de bail qui avait pris fin avec la résiliation qui en avait été prononcée

La troisième chambre civile en déduit que l’indemnité d’occupation n’était pas couverte par le cautionnement souscrit en garantie du paiement des loyers (Cass. 3e civ. 14 nov. 1973, n°72-11.702).

La chambre commerciale a retenu la même solution dans un arrêt du 3 avril 1990 aux termes duquel elle a affirmé, pour refuser l’extension de l’engagement de caution, que « l’indemnité d’occupation, n’étant due qu’en raison de la faute, quasi-délictuelle, commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux, ne se rattache pas au contrat de location-gérance qui avait pris fin avec la résiliation qui en était intervenue » (Cass. com. 3 avr. 1990, n°87-14.091).

Dans un arrêt du 17 juillet 2001, la haute juridiction a tempéré sa position en admettant que l’indemnité d’occupation puisse être couverte par un cautionnement, mais à la condition que cette extension de l’engagement de caution soit expressément stipulée dans l’acte (Cass. com. 17 juill. 2001, n°98-15.736).

3. Les frais de justice

Lorsqu’un créancier n’est pas réglé à l’échéance, il est contraint d’exposer des frais aux fins de recouvrer sa créance.

Ces frais résulteront notamment de l’envoi d’une mise en demeure au débiteur principal ou d’une assignation par-devant la juridiction compétente.

Quelles que soient les diligences accomplies, elles ont un coût. Or ce coût s’analyse, d’une certaine façon, en un accessoire de l’obligation principale.

Est-ce à dire que les frais exposés par le créancier sont couverts par le cautionnement qui garantit l’exécution de cette obligation ?

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que le cautionnement s’étend « frais de la première demande et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution »

Il s’infère de cette disposition que l’engagement de caution couvre deux catégories de frais :

  • Les frais de la première demande
    • Il s’agit des frais exposés par le créancier aux fins d’actionner en paiement le débiteur défaillant
    • En cas d’impayé, sa première démarche devra consister à se tourner vers le débiteur principal.
    • Ce n’est qu’après avoir accompli cette démarche, qui devra être plus ou moins soutenue selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou solidaire, que le créancier pourra se retourner contre la caution.
    • Pour que les frais de la première demande soient couverts par le cautionnement, encore faut-il que la caution ait été avertie suffisamment vite des démarches entreprises par le créancier.
  • Les frais postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution
    • Lorsque la demande de paiement adressée au débiteur défaillant est demeurée infructueuse, le créancier devra dénoncer cette situation à la caution.
    • À défaut, ce dernier ne pourra pas réclamer à la caution les frais qu’il aura exposés aux fins de recouvrer sa créance.
    • Cette règle se justifie par la nécessité de laisser la possibilité à la caution de s’exécuter spontanément et donc d’éviter que des frais soient engagés inutilement.
    • Aussi, ce n’est que lorsque la dénonciation des poursuites est effectuée dans les temps que le créancier sera fondé à réclamer à la caution, tant les frais de la première demande, que les frais exposés ultérieurement.
    • La caution aura donc tout intérêt à désintéresser le créancier au plus vite

[1] V. en ce sens D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°133, p. 118.

[2] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, éd. PUF, coll. « Quadrige », 2004, t. 2, n°1094, p. 2222

[3] M. Bourassin et V. Bremond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, n°226, p. 152.

[4] V. en ce sens M. Bourassin, « La transmission à cause de mort des sûretés », accessible à l’adresse suivante : https://hal.parisnanterre.fr/hal-01458043/document

Views: (323)