Sous l’empire du droit antérieur, la validité du contrat était subordonnée notamment à l’existence d’« une cause licite dans l’obligation ».

Aujourd’hui, le nouvel article 1128 du Code civil issu de la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ne vise plus la cause comme condition de validité du contrat.

Cela suggère que cette condition aurait été abandonnée par le législateur. Une analyse approfondie des dispositions nouvelles révèle toutefois le contraire.

Si la cause disparaît formellement de la liste des conditions de validité du contrat, elle réapparaît sous le vocable de contenu et de but du contrat, de sorte que les exigences posées par l’ordonnance du 10 février 2016 sont sensiblement les mêmes que celles édictées initialement.

Il ressort, en effet, de la combinaison des nouveaux articles 1162 et 1169 du Code civil que pour être valide le contrat doit :

• ne pas « déroger à l’ordre public […] par son but»
• prévoir « au moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage» laquelle contrepartie ne doit pas être « illusoire ou dérisoire »

La cause n’a donc pas tout à fait disparu du Code civil. Le législateur s’y réfère sous des termes différents : le but et la contrepartie.

La question qui alors se pose est de savoir comment se traduit l’exigence de cause, dont les fonctions ont été réparties entre plusieurs dispositifs, s’agissant de la formation du contrat de cautionnement.

Avant de le déterminer, revenons un instant sur la notion de cause qui se laisse difficilement appréhender.

I) Notion de cause

Tout d’abord, il peut être observé que la cause anciennement visée par le Code civil n’était autre que la cause finale, soit le but visé par celui qui s’engage, par opposition à la cause efficiente.

• La cause efficiente
  • La cause efficiente est entendue comme celle qui possède en soi la force nécessaire pour produire un effet réel
  • Il s’agit autrement dit, de la cause génératrice, soit de celle qui est à l’origine d’un événement.
  • Cette conception de la cause se retrouve en droit de la responsabilité, où l’on subordonne le droit à réparation de la victime à l’établissement d’un lien de causalité entre la faute et le dommage
  • On parle alors de cause du dommage ou de fait dommageable

• La cause finale
  • La cause finale est le but que les parties poursuivent en contractant, soit la raison pour laquelle elles s’engagent.
  • Ainsi, le vendeur d’un bien vend pour obtenir le paiement d’un prix et l’acheteur paie afin d’obtenir la délivrance de la chose
  • Ces deux raisons pour lesquelles le vendeur et l’acheteur s’engagent (le paiement du prix et la délivrance de la chose) constituent ce que l’on appelle la cause de l’obligation, que l’on oppose classiquement à la cause du contrat

Si l’on se focalise sur la cause finale, il apparaît que, initialement, les rédacteurs du Code civil avaient une conception pour le moins étroite de la notion de cause.

Cette dernière n’était, en effet, entendue que comme la contrepartie de l’obligation de celui qui s’engage.

Dans un premier temps, ils ne souhaitaient pas que l’on puisse contrôler la validité de la cause en considération des mobiles qui ont animé les contractants, ces mobiles devant leur rester propres, sans possibilité pour le juge d’en apprécier la moralité.

Aussi, afin de contrôler l’exigence de cause formulée aux anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, la jurisprudence ne prenait en compte que les raisons immédiates qui avaient conduit les parties à contracter, soit ce que l’on appelle la cause de l’obligation, par opposition à la cause du contrat :

• La cause de l’obligation
  • Elle représente pour les contractants les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle ils se sont engagés
  • La cause de l’obligation est également de qualifiée de cause objective, en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.
  • Exemples :
    • Dans le contrat de vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour la délivrance de la chose.
    • Dans le contrat de bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour la jouissance de la chose louée.

• La cause du contrat
  • Elle représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter
  • La cause du contrat est également qualifiée de cause subjective, dans la mesure où elle varie d’un contrat à l’autre
  • Exemples :
    • Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
    • Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre.

Rapidement la question s’est posée de savoir s’il fallait tenir compte de l’une et l’autre conception pour contrôler l’exigence de cause : convenait-il de ne contrôler que la cause proche, celle commune à tous les contrats (la cause objective) ou de contrôler également la cause lointaine, soit les raisons plus éloignées qui ont déterminé le consentement des parties (la cause subjective) ?

Après de nombreuses hésitations, il est apparu nécessaire d’admettre les deux conceptions de la cause, ne serait-ce que parce que prise dans sa conception objective, la cause ne permettait pas de remplir la fonction qui lui était pourtant assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions.

II) Application au cautionnement

L’application de la théorie de la cause au cautionnement conduit à distinguer la cause de l’engagement de caution de la cause du contrat.

Tandis que la première permet de contrôler l’équilibre de l’opération, la seconde permet de contrôler la licéité du cautionnement.

A) S’agissant de la cause de l’engagement de caution ou la cause objective

1. Détermination de la cause

==> Difficulté de détermination de la cause dans les contrats unilatéraux

La détermination de la cause de l’obligation n’est pas sans avoir soulevé des difficultés en matière de cautionnement en raison de son caractère unilatéral.

Pour rappel, l’article 1106, al. 2 du Code civil définit les contrats unilatéraux comme l’acte par lequel « une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Ainsi, le contrat unilatéral ne crée d’obligations qu’à la charge d’une seule partie à l’acte.

Dans les contrats unilatéraux, la contrepartie ne saurait résider dans l’objet de l’obligation du cocontractant puisque, précisément, il n’y en a pas. Celui-ci ne s’est pas engagé à fournir de contre-prestation.

Immédiatement, la question alors se pose de savoir comment satisfaire à l’exigence de contrepartie, dans la mesure où pour les contrats à titre onéreux elle constitue une condition de validité du contrat.

À la vérité, cette difficulté n’est pas insurmontable. La jurisprudence considère, en effet, que dans les contrats unilatéraux la contrepartie réside dans le fait qui sert de fondement au contrat.

Cela se vérifie notamment pour le contrat de cautionnement : la contrepartie réside dans l’existence de la dette à garantir.

==> L’existence d’une dette à garantir comme cause de l’engagement de caution

Dans un arrêt « Lempereur » du 8 novembre 1972, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la cause de l’obligation [de la caution] était la considération de l’obligation prise corrélativement par [le créancier] à savoir l’ouverture de crédit [au débiteur principal] » (Cass. com. 8 nov. 1972, n°71-11.879).

Elle a encore estimé dans un arrêt du 10 juillet 2001 que la cause de l’engagement de caution réside « dans le crédit octroyé au débiteur par le créancier » (Cass. com. 10 juill. 2001, n°98-11.536).

À cet égard, il peut être souligné que dans un arrêt du 8 avril 2015, la Cour de cassation a exclu que l’on puisse voir la cause de l’engagement de caution dans les obligations qui pèsent sur le créancier au titre de la loi ou du contrat de cautionnement.

Elle a ainsi affirmé que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l’obligation de la caution » (Cass. com. 8 avr. 2015, n°13-14.447).

Récemment, dans un arrêt du 17 mai 2017, la Cour de cassation a identifié la cause dans l’existence « d’un avantage consenti par le créancier » au débiteur principal (Cass. com. 17 mai 2017, n°15-15.746).

• Faits
  • Une personne physique s’est rendue, dans une certaine limite, caution personnelle et solidaire des engagements d’une société à la faveur d’une banque
  • Par jugement du 3 juillet 2009, ladite société fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, laquelle sera convertie, par la suite, en liquidation judiciaire
  • Après avoir déclaré sa créance, le créancier met en demeure la caution de satisfaire à son engagement.

• Demande
  • En réaction au refus de la caution de s’exécuter, la banque l’a assigné en paiement
  • Au soutien de sa défense, la caution argue que son engagement était sans cause, dans la mesure où, au jour où le cautionnement a été souscrit, la société garantie était insolvable.

• Procédure
  • Par un arrêt du 12 janvier 2015, la Cour d’appel de Bordeaux a fait droit à la demande de la banque
  • Les juges du fond estiment
    • d’une part, qu’il n’est pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité est avérée
    • d’autre part, que le fait d’écarter l’erreur prétendue de la caution sur la situation financière de la société cautionnée, dès lors que l’existence de la dette principale est constante, équivaut à éliminer l’absence de cause
  • La Cour d’appel relève enfin que la caution était parfaitement avisée de ce que le débiteur principal avait fait l’objet d’un jugement de liquidation au moment où il a souscrit son engagement de caution
  • Son engagement n’était donc nullement dépourvu de cause

• Solution
  • La chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • La Cour de cassation estime, en particulier au visa de l’article 1131 du Code civil – pris dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 – que les motifs énoncés par la Cour d’appel au soutien de sa décision sont « impropres à caractériser, en l’absence d’un avantage consenti par le créancier, la cause de l’engagement souscrit par M. X… après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal en garantie d’une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective»
  • La haute juridiction considère, autrement dit, que la motivation des juges du fond est ici totalement inopérante, d’où le défaut de base légale…
  • Afin de déterminer si l’engagement de la caution était causé, il leur appartenait de s’intéresser, non pas à la situation du débiteur principal, soit à son insolvabilité, mais à l’existence d’une dette à garantir.
  • Pour la chambre commerciale, la cause de l’engagement de la caution ne réside donc pas dans le rapport caution-débiteur principal, mais dans le rapport caution-créancier.
  • Cette solution vient assurément confirmer une jurisprudence désormais ancienne qui tendait à considérer que « dès lors que la dette que l’engagement de la caution a pour objet de garantir existe », l’engagement de la caution est parfaitement causé (V. en ce sens 1re civ., 30 mai 1978, n°77-12.088).
  • Il s’agit là d’une approche purement objective de la cause dans le contrat de cautionnement.
  • On ne se préoccupe pas des motifs qui ont conduit la caution à s’engager, mais uniquement de l’existence d’une dette à garantir.

À l’inverse, dans un arrêt du 25 octobre 2017 la Cour de cassation a refusé d’annuler un cautionnement au motif que « l’obligation résultant du cautionnement consenti en garantie du remboursement de concours financiers n’est pas sans cause au sens de l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, du seul fait que ces concours n’auraient été renouvelés que pour une durée de quelques mois, tandis que le cautionnement aurait été souscrit pour une durée de cinq ans » (Cass. com. 25 oct. 2017, n°16-16.839).

Il ressort de cette décision que la durée de l’obligation à garantir est sans effet sur la validité du cautionnement, quand bien même cette durée est plus courte que celle prévue initialement.

Il n’y a pas ici de contrepartie dérisoire, contrairement à ce qui était habilement soutenu par la caution aux fins d’échapper aux poursuites.

Ce qui importe, dit la Haute juridiction, c’est l’octroi ou le maintien d’un concours financier à garantir, ce qui, au cas particulier, était bien le cas. D’où la solution retenue.

2. Les fonctions de la cause

a. Dans les rapports caution-créancier

==> Cause et caractère accessoire du cautionnement

Dans les rapports entre la caution et le créancier la condition tenant à la cause est, comme soulevé par la doctrine, le plus souvent « occultée » par le caractère accessoire du cautionnement[1].

Lorsque, en effet, la dette à garantir est soit inexistante, soit frappée de nullité, le cautionnement s’en trouve affecté, d’abord, parce qu’il présente un caractère accessoire.

Par accessoire, il faut comprendre que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir.

L’article 2293 du Code civil prévoit en ce sens que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

La règle ainsi énoncée coïncide avec l’exigence tenant à la cause de l’engagement de caution qui réside précisément dans l’existence d’une dette à garantir.

Reste que, comme s’accordent à le dire les auteurs, le cautionnement est susceptible d’être annulé, moins sur le fondement de l’absence de cause objective, que par le jeu des effets attachés à son caractère accessoire.

Pour cette raison, en matière de cautionnement, la cause joue un rôle limité.

==> Le rôle limité de la cause

À l’analyse, le recours à la cause ne présentera de véritable intérêt que lorsque le caractère accessoire du cautionnement sera sans incidence sur la validité de l’engagement de caution.

Tel était dans le cas dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mai 2017. Pour mémoire, dans cette affaire, la caution s’était engagée à garantir l’octroi d’un nouveau crédit au débiteur principal.

Seulement, en raison de la procédure de liquidation judiciaire dont ce dernier avait fait l’objet, l’établissement bancaire était finalement revenu sur sa décision.

Au cas particulier, la caution ne pouvait nullement se réfugier derrière le caractère accessoire du cautionnement pour se soustraire à son obligation de paiement, dans la mesure où le débiteur principal bénéficiait déjà d’un concours financier. Il existait donc bien une dette à garantir.

La caution pouvait, en revanche, parfaitement arguer qu’elle s’était engagée en considération de l’octroi d’un nouveau crédit par le créancier.

Or faute pour le débiteur de n’avoir finalement pas pu bénéficier de cet avantage, l’engagement de caution se trouvait privé de cause.

C’est sur ce fondement que la Cour de cassation a admis que le cautionnement litigieux devait être annulé.

==> L’appréciation de la cause

Il a toujours été admis que la condition tenant à la cause devait être remplie au jour de la formation du contrat.

Cette exigence a d’ailleurs été reprise par l’article 1169 du Code civil qui prévoit que « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. »

Il s’infère de cette règle que seule l’absence de cause est susceptible d’affecter la validité du cautionnement.

Si donc la cause de l’engagement de caution disparaît postérieurement à la conclusion de l’acte, cette dernière demeurera tenue de satisfaire à ses obligations.

La Cour de cassation rappelle ainsi régulièrement que la cessation des fonctions du dirigeant d’entreprise ne le charge pas de son engagement de caution.

Dans un arrêt du 28 mai 2002, elle a affirmé en ce sens que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement » (Cass. com. 28 mai 2002, n°98-22.281).

La Chambre commerciale a adopté la même position pour un époux qui s’était porté caution de son épouse avant d’avoir divorcé (Cass. com. 19 janv. 1981, n°79-11.339).

La jurisprudence est ainsi réticente à admettre que la disparition de la cause de l’engagement de caution au cours de l’exécution du contrat affecte la validité du cautionnement.

C’est donc uniquement au stade de la formation du contrat que la condition tenant à la cause devra être appréciée.

b. Dans les rapports caution-débiteur

Bien que le cautionnement soit un contrat conclu exclusivement entre la caution et le créancier, le débiteur principal n’en reste pas moins intéressé à l’opération.

À cet égard, les rédacteurs du Code civil voyaient le cautionnement comme un service gracieux rendu entre amis ou entre proches parents, la caution ne recherchant, a priori, aucun enrichissement personnel en garantissant l’exécution de l’obligation souscrite par le débiteur principal.

Aussi, est-il fréquent que la caution s’engage en considération de la personne du débiteur ou de la rémunération attendue de ce dernier.

Tirant argument de cette situation, certains plaideurs ont cherché à faire annuler des cautionnements pour absence de cause en exploitant le lien unissant la caution et le débiteur.

Sur ce fondement, deux cas de figure ont été soumis à la jurisprudence :

• L’insolvabilité du débiteur au jour de la souscription du cautionnement
  • L’argument avancé ici est de dire que la caution se serait engagée en considération de la solvabilité du débiteur
  • Or il s’avère que, au jour de la conclusion du cautionnement, elle ne l’était pas.
  • L’engagement souscrit par la caution serait donc privé de cause
  • Bien que séduisante, cette thèse n’a pas emporté la conviction de la jurisprudence.
  • Pour mémoire, dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mai 2017, la caution arguait que son engagement était sans cause, dans la mesure où, au jour où le cautionnement a été souscrit, la société garantie était insolvable (liquidation judiciaire).
  • Pour débouter la caution de sa demande de nullité de son engagement, la Cour d’appel avait notamment estimé qu’il n’était « pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité est avérée ».
  • La chambre commerciale censure les juges du fond considérant que la que les motifs adoptés au soutien de leur décision étaient impropres à caractériser la cause de l’engagement de caution.
  • Pour elle, afin de déterminer si l’engagement de la caution était causé, il leur appartenait de s’intéresser, non pas à la situation du débiteur principal, soit à son insolvabilité, mais à l’existence d’une dette à garantir.
  • Pour la haute juridiction, la cause de l’engagement de la caution ne réside donc pas dans le rapport caution-débiteur principal, mais dans le rapport caution-créancier ( com. 17 mai 2017, n°15-15.746).
  • Tout au plus, la solvabilité du débiteur peut avoir été un motif déterminant du consentement de la caution.
  • Dans un arrêt du 25 octobre 1977, la Cour de cassation a ainsi admis que l’erreur sur la solvabilité du débiteur pouvait être constitutive d’une cause de nullité dès lors que les parties l’ont expressément fait entrer dans le champ contractuel ( 1^ère civ. 25 oct. 1977, n°76-11.441).
  • Elle a, par suite, infléchi sa position en précisant que la caution pouvait faire faire entrer tacitement dans le champ contractuel la condition tenant à la solvabilité du débiteur ( com. 1^er oct. 2002, n°00-13.189)

• L’absence d’autres sûretés au jour de l’engagement de caution
  • Il est fréquent que l’obligation souscrite par le débiteur principal soit garantie par d’autres sûretés.
  • Lorsque cette situation se présente, la caution est légitimement en droit de penser, au jour de la conclusion de son engagement, que ces sûretés viendront mécaniquement limiter son obligation de payer, à tout le moins elles pourraient lui profiter par le jeu de la subrogation.
  • Elle est toutefois susceptible de s’apercevoir que, en réalité, soit aucune garantie n’a été prise, soit celles qu’elle croyait constituées sont frappées d’une irrégularité les privant de leur efficacité.
  • En pareille circonstance, certaines cautions ont cherché à se placer sur le fondement de l’absence de cause pour faire annuler le cautionnement souscrit.
  • L’argument avancé était de dire que la caution se serait engagée en considération de l’existence d’autres sûretés.
  • Or l’absence de constitution de ces sûretés reviendrait à priver son engagement de cause.
  • Bien que convaincant, cet argument n’a pas emporté l’adhésion de la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 10 juillet 1978, la Cour de cassation a eu à connaître d’une affaire où plusieurs associés s’étaient constitué cautions solidaires aux fins de garantir, à concurrence d’un montant déterminé, le remboursement de toutes sommes que le débiteur principal devait à une banque.
  • Deux des associés se sont finalement dégagés de leur engagement si bien que la troisième caution est demeurée seule tenue à la dette.
  • En réponse aux poursuites diligentées à son endroit par le créancier, elle lui a opposé la nullité du cautionnement au motif « que l’engagement de cautions solidaires pris par plusieurs personnes, dans un acte unique, pour garantir une dette unique et un même débiteur, est présumé avoir été contracte en fonction de l’existence des autres cautions».
  • La chambre commerciale rejette pourvoi, considérant que la cause de l’engagement de la caution ne résidait pas dans la constitution des autres cautionnements ( com. 10 juill. 1978, n°77-10.577).
  • Tout au plus, à l’instar de la solvabilité du débiteur, l’existence d’autres sûretés constitue un élément déterminant du consentement de la caution.
  • Dans un arrêt du 2 mai 1989 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « en cas de pluralité de cautions, dont l’une vient à disparaître ultérieurement, les autres cautions peuvent invoquer la nullité de leur engagement pour erreur sur l’étendue des garanties fournies au créancier en démontrant qu’elles avaient fait du maintien de la totalité des cautions la condition déterminante de leur propre engagement» ( 1^ère civ. 2 mai 1989, n°87-17.599)
  • Pour la Cour de cassation l’engagement de la caution en considération de l’existence d’autres sûretés constitue donc bien une cause de nullité du cautionnement, mais pas sur le fondement de l’absence de cause.
  • Il s’agit plutôt d’une erreur sur les qualités essentielles de l’engagement de caution.
  • Reste que, pour être sanctionnée, l’erreur commise par la caution doit avoir été déterminante de son engagement.

Au bilan, il apparaît que la cause de l’engagement de caution ne réside jamais dans le rapport caution-débiteur.

La raison en est que les motifs intéressant ce rapport ne sont pas connus du créancier, à tout le moins, comme souligné par des auteurs, ils « ne peuvent être imposés au créancier comme étant la cause du cautionnement »[2].

Le cautionnement est un contrat conclu entre la seule caution et le créancier de sorte que seuls des moyens de défense tirés de ce rapport sont susceptibles d’être opposés au créancier.

B) S’agissant de la cause du contrat de cautionnement ou la cause subjective

Pour mémoire, la cause subjective ou cause du contrat représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter

Exemples :

• Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
• Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre

Envisagée sous cette approche, la cause permet de contrôler la licéité du cautionnement à l’aune de l’article 1162 du Code civil.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Il ne suffit donc pas que les stipulations contractuelles soient conformes à l’ordre public pour que le contrat soit valide, encore faut-il que le but poursuivi par les parties le soit aussi.

D’où l’exigence posée à l’article 1162 qui, à l’analyse, ne fait que reconduire l’une des fonctions remplies par la cause sous l’empire du droit antérieur : le contrôle de la licéité des conventions.

Cette fonction de la cause permet ainsi d’appréhender les motifs lointains qui ont déterminé la caution à s’engager.

Le cautionnement encourra la nullité si ces motifs sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Le but poursuivi par la caution devra, toutefois, pour être retenu commune cause de nullité avoir été déterminant de son engagement.

Il doit, en d’autres termes, constituer la « cause impulsive et déterminante » de l’opération et non un mobile accessoire (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443).

[1] V. en ce sens Ph. Simler, Le cautionnement – Conditions de validité – Conditions du droit commun des contrats, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 20

[2] M. Bourassin et V. Bremond, Droit des sûretés, éd. Sirey, 2020, n°154, p.232.