Validité du cautionnement: le régime du dol

La théorie des vices du consentement, issu du droit commun des contrats, s’applique au cautionnement.

Le consentement de la caution ne doit pas seulement avoir été exprimé au moment de la conclusion de l’acte, il doit encore n’être affecté d’aucun vice.

Autrement dit, la caution doit s’être obligée au profit du créancier de façon libre et éclairée ce qui implique qu’elle ne se soit pas engagée par erreur, ni que son consentement ait été obtenu au moyen de manœuvres dolosives ou de la violence.

Nous nous focaliserons ici sur le dol.

Le dol est un moyen de défense couramment invoqué par les cautions aux fins de faire échec aux poursuites des créanciers.

Classiquement, il est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

L’article 1137 prévoit en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. »

À cet égard, si le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité.

Contrairement à l’erreur qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, il est régi par les articles 1137 à 1139 du Code civil.

Bien que le cautionnement soit un terrain particulièrement fertile pour l’accomplissement de manœuvres dolosives, il n’en demeure pas moins soumis au droit commun des contrats.

I) Les conditions du dol

Plusieurs conditions doivent être réunies pour que le dol soit constitué. Ces conditions tiennent :

  • D’une part, à ses éléments constitutifs
  • D’autre part, à son auteur
  • Enfin, à la victime

A) Les conditions relatives aux éléments constitutifs du dol

Le dol est caractérisé par :

  • Un élément matériel
  • Un élément intentionnel

1. L’élément matériel du dol

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Il ressort de ces deux dispositions que le dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • des manœuvres
  • un mensonge
  • un silence

Si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés d’appréciation, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle a été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, n’en suscite pas moins des interrogations quant à sa mise en œuvre.

a. Les manœuvres ou mensonges

i. Droit commun

Dans un premier temps, la notion de manœuvres a été interprétée par la jurisprudence de manière restrictive.

Elles se limitaient à des actes positifs par lesquels une partie créait chez son cocontractant une fausse apparence de la réalité.

Par manœuvres, il fallait donc entendre les mises en scènes, les artifices réalisés par une partie en vue de tromper son cocontractant (V. en ce sens par exemple Cass. com., 19 déc. 1961)

Le dol était alors clairement assimilé à l’escroquerie, au sens du délit pénal.

Dans un second temps, les juridictions ont, après s’y être refusées (V. en ce sens Cass. Req. 29 nov. 1876), assimilé les manœuvres, au sens strict, au mensonge, soit à une affirmation contraire à la vérité faite dans l’intention de tromper.

Dans un arrêt du 6 novembre 1970 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « un simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol » (Cass. 3e civ. 6 nov. 1970).

Le dol était de la sorte susceptible d’être caractérisé toutes les fois qu’une partie formulait une affirmation fausse sur un élément du contrat.

Cette extension du domaine du dol a été consacrée par la réforme des obligations. Le nouvel article 1137 du Code civil vise désormais, au nombre des manifestations du dol, tant les manœuvres que les mensonges.

Dans un arrêt remarqué du 13 décembre 1994 dont la solution est toujours d’actualité, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que lorsque le mensonge consiste en une simple exagération qui ne dépasse pas « ce qui est habituel dans les pratiques commerciales », il ne tombe pas sous le coup du dol (Cass. com., 13 déc. 1994, n°92-20.806).

Il s’agit de ce que l’on appelle un dolus bonus, soit un dol dont la caractérisation est insusceptible d’entraîner la nullité du contrat.

Cette solution se justifie par l’idée que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est communément admise dans les relations d’affaires. Il s’agit là d’une pratique qui est inhérente aux négociations commerciales.

Qui plus est, la loi ne saurait protéger la naïveté ou la trop grande crédulité d’une partie au contrat.

La question qui alors se pose est de savoir où se trouve la limite entre le dolus bonus et le dolus malus.

Il ressort de la jurisprudence que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est admise lorsque, d’une part, son auteur n’est animé par aucune intention de tromper et, d’autre part, lorsqu’aucun manquement à son obligation d’information ne saurait lui être reproché.

ii. Application au cautionnement

En matière de cautionnement, les manœuvres et mensonges constitutifs d’un dol consisteront, le plus souvent, pour le créancier à tromper la caution sur la situation financière du débiteur.

Dans un arrêt du 7 février 1983, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que le créancier avait certifié à la caution que la situation du débiteur était saine et qu’il n’y avait aucun risque pour elle à se porter garante de l’opération, alors qu’il n’en était rien.

Pour la Chambre commerciale ces mensonges, qui ont été déterminants de l’engagement de la caution, constituaient bel et bien de manœuvres dolosives, ce qui justifiait, à ce titre, l’annulation du cautionnement (Cass. com. 7 fèvr. 1983, n°81-15.339).

b. La réticence dolosive

i. Droit commun

==> Évolution de la jurisprudence

Initialement, la jurisprudence considérait que le silence ne pouvait, en aucun cas, sauf disposition spéciale, être constitutif d’un dol.

Les rédacteurs du Code civil étaient guidés par l’idée que les parties à un contrat sont égales, de sorte qu’il leur appartient, à ce titre, de s’informer.

Aussi, le silence était regardé comme une arme dont les contractants étaient libres de se servir l’un contre l’autre.

Au fond, celui qui se tait et qui donc ne formule aucune affirmation fausse ne trompe pas. Rien ne justifie donc que le silence s’apparente à un dol.

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la Cour de cassation a été fermement opposée à la reconnaissance de ce que l’on appelle la réticence dolosive comme cause de nullité (V. en ce sens notamment Cass. req., 17 févr. 1874).

Le silence d’une partie à un contrat n’était sanctionné que dans l’hypothèse où un texte lui imposait une obligation spéciale d’information.

Par suite, la jurisprudence a évolué. Au début des années 1970, la Cour de cassation a, en effet, infléchi sa position an admettant que, dans certaines circonstances, la loyauté pouvait commander à une partie de communiquer à son cocontractant des renseignements dont elle sait qu’ils sont déterminants de son consentement.

Dans un arrêt du 15 janvier 1971, la troisième chambre civile a estimé en ce sens que « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Cass. 3e civ. 15 janv. 1971).

Immédiatement, la question s’est alors posée de savoir à quel fondement rattacher la réticence dolosive.

L’examen de la jurisprudence révèle que le silence pouvait constituer une cause de nullité du contrat :

  • Soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • Soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

==> Consécration légale

L’article 1137, al. 2e du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, prévoit que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Le silence d’une partie a ainsi été reconnu par le législateur comme constituant une cause de nullité au même titre que les manœuvres dolosives ou les mensonges.

La réticence dolosive ne repose toutefois plus, comme c’était le cas sous l’empire du droit antérieur, sur le fondement de l’obligation précontractuelle d’information.

Pour mémoire, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte qu’elle dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, cette obligation est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

La conséquence en est, s’agissant de la caractérisation de la réticence dolosive, qu’il n’est plus nécessaire pour la victime de démontrer que son cocontractant était tenu à une obligation d’information.

Il lui suffit de démontrer que l’auteur de la réticence dolosive avait connaissance d’informations déterminantes de son consentement, lesquelles lui ont été intentionnellement dissimulées.

ii. Application au cautionnement

Lorsque le dol est invoqué par une caution aux fins de faire annuler son engagement, elle soutiendra, avoir été victime du silence – dolosif – de son cocontractant.

Il est fréquent, en effet, que, au jour de l’engagement de la caution, le créancier savait que la situation du débiteur était fragile, sinon désespérée. Seulement, il ne lui a rien dit dans l’unique but de faire peser sur elle la charge de la dette qu’il entend faire garantir.

Si toutefois la caution avait eu connaissance de cette situation, qui lui a été sciemment dissimulée par le créancier, elle ne se serait jamais engagée à son profit.

Lorsque les juridictions ont à connaître de la validité d’un cautionnement conclu dans de telles circonstances, elles admettent régulièrement qu’il puisse être annulé sur le fondement de la réticence dolosive, à plus forte raison si la caution était profane.

Dans un arrêt du 10 mai 1989, la Cour de cassation a ainsi jugé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution afin d’inciter celle-ci à s’engager » (Cass. 1ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294).

Par suite, la première chambre civile reconduira cette solution à plusieurs reprises et dans les mêmes termes (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816 ; Cass. 1ère civ. 4 janv. 2005, n°03-16.667)

La chambre commerciale statuera dans le même sens dans un arrêt du 26 mai 1992 (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.540).

Dans un arrêt du 16 juin 2015, elle retiendra, par exemple, que « commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. com. 16 juin 2015, n°14-10.375).

Dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le créancier prenne la précaution de stipuler dans l’acte de cautionnement une clause énonçant que la caution ne fait pas de la situation du cautionné la condition déterminante de son engagement.

Elle considère que la réticence dolosive est caractérisée « dès lors que la banque l’avait stipulée en connaissance des difficultés financières du débiteur principal » (Cass. 1ère civ. 13 mai 2003, n°01-11-511).

Il reviendra toutefois à la caution de prouver que le créancier avait connaissance de la situation irrémédiablement compromise du débiteur (Cass. 1ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908).

Si donc la réticence dolosive est caractérisée lorsque le créancier a dissimulé à la caution une information déterminante de son engagement, encore faut-il que cette dissimulation ait été intentionnelle.

2. L’élément intentionnel du dol

==> L’exigence d’intention

Le dol suppose la volonté de tromper son cocontractant. C’est en cela qu’il constitue un délit civil, soit une faute susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur.

Aussi, est-ce sur ce point que le dol se distingue de l’erreur, laquelle ne peut jamais être provoquée. Elle est nécessairement spontanée.

  • En matière de sol simple
    • Dans un arrêt du 12 novembre 1987 la Cour de cassation reproche en ce sens à une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un camion qui ne répondait pas aux attentes de l’acquéreur « sans rechercher si le défaut de communication des factures de réparation et d’indication de réparations restant à effectuer avait été fait intentionnellement pour tromper le contractant et le déterminer à conclure la vente» ( 1ère civ. 12 nov. 1987)
    • Plus récemment, la Cour de cassation a encore approuvé une Cour d’appel qui avait retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un fonds de commerce, celle-ci ayant parfaitement « fait ressortir l’intention de tromper du cédant» ( com. 11 juin 2013).
  • En matière de réticence dolosive
    • Dans un arrêt du 28 juin 2005 rendu en matière de réticence dolosive, la haute juridiction a adopté une solution identique en affirmant que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci» ( com. 28 juin 2005)

Le cautionnement n’échappe pas à la règle. La jurisprudence exige également pour retenir le dol que soit établie l’intention du créancier de tromper sciemment la caution.

Dans un arrêt du 13 février 1996 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement, au motif qu’elle n’avait pas recherché « si le défaut d’information imputé à la banque avait pour objet de tromper [la caution] et de la déterminer à se rendre caution, de sorte que la réticence dolosive n’était pas caractérisée » (Cass. 1ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908).

Elle a statué dans le même sens dans un arrêt du 9 juillet 2003 aux termes duquel elle refuse de valider l’annulation d’un cautionnement, faute pour la caution d’avoir prouvé que la banque avait cherché à la tromper (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2003, n°01-11.959).

Aussi, l’omission d’information par négligence imputable au créancier ne suffit pas, à elle seule, à affecter le cautionnement de nullité. Elle permettra tout au plus à la caution d’obtenir des dommages et intérêts, à la condition qu’elle soit en mesure de justifier d’un préjudice.

==> La preuve de l’intention

Il peut tout d’abord être observé que la charge de la preuve pèse toujours sur la victime du dol.

Ainsi, lui appartiendra-t-il d’établir que son cocontractant était animé de l’intention de la tromper au moment de la formation du contrat

Comment prouver ?

  • En matière de dol simple
    • La volonté de tromper pourra se déduire des manœuvres ou du mensonge
  • En matière de réticence dolosive
    • La preuve sera manifestement plus délicate à rapporter
    • Cela suppose, en effet, d’établir que l’auteur du dol avait la connaissance de l’information qu’il a, sciemment, dissimulée à son cocontractant.
    • À défaut, la preuve du dol ne sera pas rapportée (V par exemple 3e civ., 28 mai 2013)
    • Le juge sera alors tenté de déduire l’intention de tromper d’un double constat :
      • D’une part, celui qui s’est tu connaissait l’information
      • D’autre part, il connaissait son importance pour son cocontractant
    • En matière de cautionnement, les juridictions auront tendance à déduire l’intention de tromper de la connaissance par le créancier de la situation irrémédiablement compromise du débiteur.
    • À cet égard, la Cour de cassation a validé cette approche dans un arrêt du 22 mai 2013.
    • Dans cette décision elle juge que la Cour d’appel avait pu valablement déduire de la détention par le créancier d’informations déterminantes sur la situation financière du débiteur dont les cautions ne disposaient pas, la volonté de ce dernier de dissimuler « délibérément le risque élevé de l’opération garantie»
    • Pour la chambre commerciale, « par ces seuls motifs, dont il résultait que le [créancier] avait délibérément dissimulé aux cautions des informations, indépendantes des seuls risques et aléas du montage, sans lesquelles elles n’auraient pas contracté, la cour d’appel, hors toute dénaturation, sans méconnaître le secret bancaire, ni être tenue de procéder aux recherches inopérantes demandées, ni de répondre au moyen inopérant de la quatrième branche, a légalement justifié sa décision» ( com. 22 mai 2013, n°11-20.398)

B) Les conditions relatives à l’auteur du dol

==> Principe général

Pour être cause de nullité, le dol doit émaner, en principe, d’une partie au contrat. L’article 1137 du Code civil énonce en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant ».

Aussi, le dol ne peut-il jamais avoir pour origine un tiers au contrat.

Dans un arrêt du 27 novembre 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle en décidant que « le dol n’est une cause de nullité que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée » (Cass. com. 27 nov. 2001).

Si donc le dol émane d’un tiers, le contrat conclu par la victime n’encourt pas la nullité, quand bien même elle a été trompée sur l’étendue et la portée de son engagement.

Le cautionnement ne déroge pas à la règle. Dans un arrêt du 22 juillet 1986, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui a débouté la caution qui, pour se soustraire à son engagement, soutenait avoir été trompée par un tiers.

Pour justifier le rejet du pourvoi formé par cette dernière, la chambre commerciale affirme que « le dol viciant le consentement de l’une des parties à un contrat n’emporte la nullité de ce contrat que s’il émane de l’autre partie ».

Elle en déduit que les juges du fond n’avaient « pas à rechercher s’il existait ou non des manœuvres dolosives imputées à des tiers au contrat de cautionnement à l’occasion de la conclusion d’une autre convention, même si la caution s’était engagée en conséquence de cette dernière convention » (Cass. com. 22 juill. 1986, n°85-12.392).

Si donc le dol émanant d’un tiers ne constitue pas une cause de nullité du cautionnement, quid lorsqu’il est le fait d’une personne qui, sans être partie à l’acte, est intéressée à l’opération.

La question s’est notamment posée lorsque le dol émane du débiteur ou d’un cofidéjusseur.

  • Le dol émane du débiteur
    • En pratique, c’est l’hypothèse la plus fréquente. Le débiteur cherche à convaincre la caution de garantir son engagement en dissimulant des informations déterminantes sur sa situation financière ou sur les conditions de réalisation de l’opération.
    • Reste que le débiteur est tiers à l’opération de cautionnement
    • Lorsque, dès lors le dol émane du débiteur, en application de l’article 1137 du Code civil, il est sans effet sur la validité du cautionnement.
    • La caution n’est donc pas fondée à se prévaloir de la nullité de l’acte.
    • Dans un arrêt du 20 mars 1989, la Cour de cassation casse et annule la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que le dol puisse émaner du débiteur.
    • Au soutien de sa décision, elle affirme que « même dans un contrat unilatéral tel que le cautionnement, le dol ne peut entraîner la nullité de la convention que s’il émane du cocontractant» ( 1ère civ. 20 mars 1989, n°87-15.450).
  • Le dol émane d’un cofidéjusseur
    • Le cofidéjusseur est, pour mémoire, celui qui, pour garantir le paiement de la même dette d’un même débiteur, se porte caution solidairement ou non, avec d’autres personnes, tenues comme lui.
    • Une application stricte de l’article 1137 du Code civil devrait conduire à exclure la possibilité pour la caution de se prévaloir du dol émanant d’un cofidéjusseur aux fins de faire annuler le cautionnement.
    • Bien que les cofidéjusseurs soient tenus à la même dette, ils sont des tiers les uns envers les autres. Ils ne s’obligent qu’envers le seul créancier.
    • La Cour de cassation n’a toutefois pas opté pour cette approche.
    • Dans un arrêt du 29 mai 2001, elle a jugé que « dans les rapports entre cofidéjusseurs, le dol peut être invoqué par la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement lorsqu’il émane de son cofidéjusseur» ( com. 29 mai 2001, n°96-18.118).
    • Faut-il interpréter cette décision comme admettant qu’une caution puisse se prévaloir à l’encontre du créancier du dol émanant d’un cofidéjusseur ? La doctrine est partagée.
    • Pour certains auteurs, il y a lieu de répondre par l’affirmative à cette question, ce qui témoignerait de la volonté de la Cour de cassation d’adopter une interprétation extensive la règle énoncée à l’article 1137 du Code civil[1].
    • Pour d’autres, la solution retenue par la Cour de cassation aurait, en réalité, une portée limitée[2].
    • Lorsque le dol émanerait d’un cofidéjusseur il produirait ses effets, non pas contre le créancier, mais « dans les rapports entre cofidéjusseurs».
    • Aussi, la caution ne serait, en aucune manière, fondée à solliciter la nullité du cautionnement qui demeurerait parfaitement valide.
    • Elle pourrait seulement se prévaloir du dol dont elle a été victime à l’encontre du cofidéjusseur qui en est l’auteur, ce qui concrètement pourrait se traduire de deux façons différentes :
      • Le cofidéjusseur dont émane le dol serait privé de la possibilité d’exercer tout recours en paiement contre la caution
      • La caution pourrait solliciter auprès du cofidéjusseur le remboursement de la part de la dette qu’elle a été contrainte de régler.
    • Compte tenu de ce que, dans sa décision, la chambre commerciale prend le soin de préciser que c’est « dans les rapports entre cofidéjusseurs» que le dol qui émane d’un cofidéjusseur peut être invoqué par la caution, nous inclinons pour la seconde thèse.

==> Correctif

La jurisprudence a apporté un correctif à la règle excluant les tiers de la catégorie des personnes dont doit nécessairement émaner le dol, en admettant que la victime puisse agir sur le fondement de l’erreur.

Dans un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 1996).

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par substance du contrat ?

Il peut être observé que la décision qui nous préoccupe a été rendue bien avant la réforme du droit des contrats.

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, pour être cause de nullité l’erreur devait porter sur la « substance de la chose ».

Le législateur lui a préféré en 2016 le vocable « qualités essentielles de la prestation » aux fins de mettre un terme au débat qui portait sur le sens à donner à « substance de la chose ».

Si donc la solution rendue par la Cour de cassation devait être reconduite – ce qui en l’état du droit positif ne s’est pas produit – pour être fondée à solliciter l’annulation du contrat la victime du dol devra être en mesure de prouver qu’elle a été trompée par le tiers sur les qualités essentielles de la prestation promise.

Appliquée au cautionnement, cette solution ne devrait trouver à s’appliquer que dans de très rares cas.

Comme indiqué précédemment, en cette matière, l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation se conçoit difficilement dans la mesure où ladite prestation se confond avec l’objet même de l’engagement de caution. On voit dès lors mal comment cette dernière pourrait soutenir avoir commis une erreur sur la prestation fournie.

Reste que, dans un arrêt du 28 octobre 2005, la Cour d’appel de Paris l’a admis en adoptant une approche pour le moins extensive de la notion d’erreur sur la substance.

Dans cette décision, les juges du second degré ont estimé qu’elle devait être envisagée comme une erreur déterminante du consentement, ce qui dès lors autorise la caution à se prévaloir d’une telle erreur (CA Paris, 28 oct. 2005).

Cette décision sera-t-elle reconduite ? Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, aucune juridiction n’a statué en ce sens, à tout le moins pas à notre connaissance.

==> Exceptions

Il ressort de l’article 1138 du Code civil que, par exception, le dol peut émaner :

  • Soit du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant
    • L’ordonnance du 10 février 2016 est venue ici consacrer les solutions classiques adoptées par la jurisprudence.
    • Dans un arrêt du 29 avril 1998, la Cour de cassation avait ainsi approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre d’une société, alors que les manœuvres avaient été effectuées par le mandataire de cette dernière.
    • Au soutien de sa décision, la haute juridiction relève que « la SCI avait confié à la société CEF le mandat de vendre les appartements et qu’il n’était pas démontré que cette société aurait dépassé les limites des pouvoirs de représentation conférés par le mandant, alors que la SCI avait connaissance des informations fallacieuses communiquées par la société CEF aux acheteurs potentiels et avait bénéficié du dol, lequel avait été appuyé par l’offre d’une garantie locative excessive afin d’accréditer l’idée que le prêt bancaire serait remboursé par les loyers» ( 3e civ. 29 avr. 1998).
    • Cette exception est susceptible de jouer en matière de cautionnement, lorsque, par exemple, la caution est trompée par le mandataire du créancier (V. en ce sens CA Paris, 22 sept. 1995).
  • Soit d’un tiers de connivence
    • L’article 1138, al. 2e du Code civil prévoit que le dol est constitué « lorsqu’il émane d’un tiers de connivence. »
    • Comme la précédente, cette exception n’est pas nouvelle.
    • Le législateur a simplement consacré une solution déjà existante.
    • Dans un arrêt du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a, par exemple, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un acte en raison de l’existence d’une collusion entre l’auteur du dol et l’une des parties au contrat ( com. 16 déc. 2008).
    • Cette solution a été appliquée par la Cour de cassation au cautionnement dans un plusieurs décisions.
    • Dans un arrêt du 20 mars 1989 la première chambre civile a, par exemple, cassé et annulé la décision d’une Cour d’appel qui avait fait droit à la demande d’annulation d’un cautionnement formulée par une caution qui se prévalait d’un dol émanant d’un tiers.
    • La haute juridiction reproche aux juges du fond d’avoir statué en ce sens, alors qu’elle n’avait relevé « l’existence d’aucune collusion frauduleuse» entre le créancier et le tiers ( 1ère civ. 20 mars 1989, n°87-15.450).
    • À cet égard, c’est à la victime du dol qu’il appartient de prouver la connivence.
    • L’article 1138, al. 2 ne dit cependant pas ce que l’on doit entendre par connivence
    • Aussi, est-ce à la Cour de cassation qu’il reviendra la tâche de délimiter les contours de cette notion.
    • La connivence suppose-t-elle seulement de la part du tiers qu’il ait connaissance d’une information déterminante du consentement de la victime ou doit-il être démontré que, comme son complice, il avait l’intention de tromper cette dernière ?

C) Les conditions relatives à la victime du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité,

  • D’une part, le consentement de la victime doit avoir été donné par erreur
  • D’autre part, l’erreur provoquée par l’auteur du dol doit avoir été déterminante

1. L’exigence d’une erreur

==> Existence d’une erreur

Pour que le dol puisse être retenu à l’encontre de l’auteur d’agissements trompeurs, encore faut-il qu’une erreur ait été commise par la victime.

À défaut, le contrat ne saurait encourir la nullité. Cette sanction ne se justifie, en effet, que s’il y a vice du consentement

Or lorsque les manœuvres d’une partie n’ont provoqué aucune erreur chez son cocontractant, le consentement de celle-ci n’a, par définition, pas été vicié.

==> Objet de l’erreur

Parce que le dol vient sanctionner un comportement malhonnête de son auteur, il constitue une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il provoque chez le cocontractant est indifférente.

Une erreur qui donc serait insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat si elle avait été commise de manière spontanée, peut avoir l’effet opposé dès lors qu’elle a été provoquée.

Dans un arrêt du 2 octobre 1974, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat. » (Cass. 3e civ. 2 oct. 1974).

Cette solution a été consacrée à l’article 1139 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 qui prévoit que « l’erreur […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».

Il en résulte que, en matière de dol, l’erreur de la victime peut indifféremment porter :

  • Sur la valeur de la prestation due ou fournie
  • Sur les motifs de l’engagement

L’article 1139 du Code civil précise que lorsqu’elle est provoquée par un dol, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable, quand elle est commise spontanément, devient excusable et donc une cause de nullité du contrat.

Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur est, de la sorte, indifférent.

Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’affirmer que « la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. 3e civ. 21 févr. 2001).

En matière de cautionnement, l’erreur provoquée par le dol peut avoir plusieurs objets au nombre desquels figurent notamment :

  • Solvabilité du débiteur
  • L’existence d’autres garanties
  • L’étendue de l’engagement de la caution
  • L’objet réel de la dette garantie

Si, la jurisprudence admet, en matière de dol, tout type d’erreur, elle prête, en revanche, une attention toute particulière à la qualité de la caution.

==> L’Incidence de la qualité de la caution

L’examen de la jurisprudence révèle que les juges traitent différemment les cautions averties des cautions profanes.

  • Les cautions averties
    • Lorsque l’annulation d’un cautionnement est sollicitée sur le fondement du sol, il apparaît que les juges sont plus exigeants à l’égard des cautions averties, soit des personnes qui disposent de compétences dans le domaine des opérations financières.
    • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Cour de cassation a, par exemple, refusé de reconnaître le dol dont se prévalait une caution dirigeante au motif qu’elle « connaissait la situation de la société garantie lors de la constitution des cautionnements» ( com. 16 nov. 1993, n°91-14.388).
    • Cette position est guidée par l’idée que, de par sa fonction, le dirigeant a accès à toutes les informations lui permettant d’apprécier la situation financière de la société qu’il garantit.
    • Comment, dans ces conditions, pourrait-il arguer avoir été trompé sur la portée ou l’étendue de son engagement ?
    • Dans un arrêt du 19 avril 2009, la Cour de cassation a fait application de ce raisonnement à un associé qui avait cautionné les dettes de sa société.
    • Pour débouter ce dernier de sa demande de nullité du cautionnement souscrit, la chambre commerciale relève notamment « qu’il était acquis aux débats que la société Pradier industries était, à la date des cautionnements litigieux, associée à concurrence de 50 % de son capital de la société Matériaux modernes ce dont il se déduisait qu’étant, de ce fait même, déjà renseignée ou, du moins, en mesure d’obtenir sur la situation de la société Matériaux modernes toutes les informations propres à lui permettre d’apprécier l’opportunité des engagements qu’elle se proposait de souscrire» ( com. 19 avr. 2005, n°03-12.879).
    • Si les juridictions font montre de sévérité à l’égard des cautions averties, cela ne signifie pas pour autant que ces dernières soient totalement privées de la possibilité de se prévaloir d’un dol.
    • Pour être entendues, elles devront toutefois prouver que, nonobstant leur qualité de dirigeant ou d’associé de l’entreprise cautionnée, elles ne pouvaient pas connaître l’information qui leur a été dissimulée (V. en ce sens com. 26 mai 1992, n°90-13.540).
  • Les cautions profanes
    • Lorsque la caution est profane, la jurisprudence fait peser une obligation d’information renforcée sur le créancier professionnel.
    • Aussi, appartient-il à ce dernier d’informer la caution sur la situation financière du débiteur.
    • Dans un arrêt du 16 mai 1995, la Cour de cassation a, par exemple, validé l’annulation d’un cautionnement par une Cour d’appel au motif qu’il était établi que le créancier savait la situation de son débiteur irrémédiablement compromise et qu’il l’a laissé dans l’ignorance de la situation d’insolvabilité totale de ce dernier ( 1ère civ. 16 mai 1995, n°92-20.976).
    • La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt du 9 juillet 1996 où il était également question de dissimulation par le créancier des lourdes difficultés financières rencontrées par le débiteur.
    • Dans cette affaire, les juges du fond avaient relevé que la banque savait que la situation financière du débiteur principal était irrémédiablement compromise et qu’elle n’en avait pas informé les cautions au moment de la signature des actes de cautionnement, en sorte que ceux-ci, en cautionnant une facilité de caisse, avaient pu légitimement penser que la banque allait accorder à son débiteur un crédit de 300 000 francs, ce qui n’avait pas été le cas, puisque, très peu de temps après, elle refusait les chèques émis par lui pour défaut de provision.
    • La Cour d’appel en déduit que la banque avait obtenu les cautionnements non pour bénéficier d’une garantie pour l’avenir, mais pour disposer, à la suite de la défaillance inéluctable du débiteur, de deux co-obligés solvables, en la personne des cautions, victimes du dol ( 1ère civ. 9 juill. 1996, n°94-15.412).

2. L’exigence d’une erreur déterminante

Pour que la nullité d’un contrat puisse être prononcée sur le fondement du dol, encore faut-il que l’erreur provoquée ait été déterminante du consentement du cocontractant.

Cette règle est désormais énoncée à l’article 1130 du Code civil qui prévoit que le dol constitue une cause de nullité lorsque sans lui l’une des parties n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

Ainsi, le législateur a-t-il choisi de ne pas distinguer selon que le dol dont est victime l’une des parties au contrat est principal ou incident, conformément à la position adoptée par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 2 mai 1984, la Cour de cassation avait ainsi condamné cette distinction en affirmant, au sujet d’une action en nullité pour dol d’une opération de cession de droits sociaux, que « après avoir recherché quelle était la commune intention des parties que la cour d’appel, qui a constaté que la cession des parts de la société était intervenue le 20 janvier 1976 a fait ressortir que les co-contractants, par la convention du 13 mai 1976, n’avaient pas manifesté la volonté de revenir sur la cession à laquelle ils avaient déjà consenti mais avaient, seulement, entendu modifier l’estimation de l’un des éléments entrant dans le calcul du prix des parts cédées, qu’elle a ainsi, abstraction faite du motif justement critique tire du caractère incident du dol, qui est surabondant, a légalement justifié sa décision dès lors qu’elle était saisie par les consorts a… outre d’une demande en nullité, d’une demande de dommages-intérêts en réparation de dommages causés par le comportement répréhensible de leurs co-contractants lors de l’exécution du contrat » (Cass. com. 2 mai 1984, n°82-16.880).

Plus récemment, dans un arrêt du 22 juin 2005, la Cour de cassation avait, en effet, approuvé une Cour d’appel « d’avoir déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de la vente », après avoir relevé que certains éléments qui avaient été dissimulés « étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte » (Cass. 3e civ. 22 juin 2005, n°04-10.415).

S’agissant du cautionnement, l’exigence du caractère déterminant de l’erreur provoquée par le dol s’applique également.

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, la Cour de cassation a, par exemple, rappelé, pour justifier le refus d’une Cour d’appel d’annuler un cautionnement sur le fondement de la réticence dolosive, que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté » (Cass. 1ère civ. 8 juillet 2003, n°01-02.664).

À cet égard, il peut être observé c’est à la caution qu’il revient de prouver le caractère déterminant de son erreur.

Il est néanmoins des décisions où la Cour de cassation a semblé se satisfaire de la preuve du dol dont elle déduit le caractère déterminant de l’erreur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294).

II) La sanction du dol

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un dol, deux sanctions sont encourues :

  • La nullité du contrat
  • L’allocation de dommages et intérêts

A) Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat ».

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime du dol, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat.

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 4 juill. 1995).

B) Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que le dol constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, le dol a été commis antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Dans un arrêt du 15 février 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la victime de manœuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi » (Cass. com. 15 janv. 2002).

[1] D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°97, p. 94

[2] Ph. Simler, Cautionnement – Conditions de validité – Conditions du droit commun des contrats, Jur. Cl., Fasc. 20

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