Le cautionnement: acte à titre onéreux ou acte à titre gratuit?

Les rédacteurs du Code civil voyaient le cautionnement comme un service gracieux rendu entre amis ou entre proches parents, la caution ne recherchant, a priori, aucun enrichissement personnel en garantissant l’exécution de l’obligation souscrite par le débiteur principal.

Pour cette raison, il a été inséré dans le Code napoléonien à la suite du prêt, du dépôt et du mandat lesquels ont en commun d’avoir tous été envisagés comme des contrats à titre gratuit.

Peu utilisé jusqu’au milieu du XXe siècle, le cautionnement à par suite connu un essor considérable, sous l’effet de la transformation de la pratique bancaire, les établissements de crédit le préférant aux sûretés réelles en raison de son efficacité et, surtout, de la simplicité de sa mise en œuvre.

En parallèle, on a assisté à une multiplication des établissements privés et publics qui se sont spécialisés dans la fourniture de services de cautions aux particuliers et aux professionnelles.

On s’est alors posé la question de savoir si cette pratique ne remettait pas en cause la nature du cautionnement qui, initialement, a été envisagé comme un acte à titre gratuit.

La question n’est pas sans enjeu, le régime applicable aux actes à titre gratuit étant différent de celui auquel sont soumis les actes à titre onéreux.

Si, par exemple, l’on considère que le cautionnement s’apparente à un acte à titre gratuit, alors il est susceptible d’endosser la qualification de donation et, par voie de conséquence, de se voir appliquer le régime des libéralités.

À l’analyse, déterminer à quelle catégorie d’actes appartient le cautionnement n’est pas évident dans la mesure où il s’agit d’une opération triangulaire.

Aussi, cette opération ne se réduit pas au contrat unilatéral conclu entre la caution et le créancier. Elle comprend également le rapport que le débiteur entretient avec la caution.

Il peut, par exemple, être envisagé que la caution soit rémunérée par le créancier pour le service rendu, tandis que cette même caution renonce à réclamer le remboursement de ce qu’elle a payé au débiteur.

Dans cette hypothèse, le cautionnement doit-il être envisagé comme une opération à titre gratuit ou à titre onéreux ?

La réponse devrait, a priori, être différente, selon que l’on se place au niveau du rapport créancier-caution ou au niveau du rapport débiteur-caution.

C’est la raison pour laquelle, il y a lieu d’envisager les deux rapports séparément.

==> Le rapport créancier-caution

Le rapport créancier-caution n’est autre que celui résultant de la conclusion du contrat de cautionnement proprement dit.

Lorsque la caution se fait rémunérer par le créancier en contrepartie du service rendu, la qualification du cautionnement ne soulève pas de difficulté particulière : il s’agit d’un acte à titre onéreux.

Plus délicate est en revanche l’hypothèse, la plus fréquente, où la caution ne perçoit aucune rémunération de la part du créancier.

Pour certains auteurs, dans la mesure où la caution s’engage sans contrepartie, le cautionnement s’analyserait ici en un acte à titre gratuit.

Pour d’autres cette circonstance est insuffisante quant à disqualifier la qualification d’acte à titre onéreux.

Pour les tenants de cette thèse, l’absence de stipulation d’une contrepartie ne signifierait pas pour autant que la caution ait été animée d’une intention libérale.

Lorsqu’elle s’engage auprès du créancier, la caution n’entend pas gratifier le créancier ; tout au plus, elle rend un service au débiteur.

Pour cette raison, il serait indifférent que la caution soit rémunérée : dans tous les cas le cautionnement s’analyserait en un acte à titre onéreux.

À cet égard, la jurisprudence semble avoir indirectement opté pour cette qualification.

Dans un arrêt du 21 novembre 1973, elle a, par exemple, considéré s’agissant du pouvoir dont sont investis les époux sur les biens communs sous le régime légal que le cautionnement « ne constitue pas un acte de disposition à titre gratuit tombant sous le coup de la prohibition édictée par l’article 1422 du code civil » (Cass. 1ère civ. 21 nov. 1973, n°71-12.662).

Dans un arrêt, plus récent, du 19 novembre 2013, elle s’est prononcée dans le même sens en jugeant que le cautionnement souscrit par une filiale au profit de la société-mère ne constituait pas un acte à titre gratuit, dès lors que cette opération visait à favoriser le financement de la société garantie (Cass. com. 19 nov. 2013, n°12-23.020).

==> Le rapport débiteur-caution

Lorsque le cautionnement procède d’un accord conclu entre le débiteur et la caution, deux situations doivent être envisagées :

  • L’accord est conclu à titre onéreux
    • Cette situation correspond à l’hypothèse où la caution est rémunérée par le débiteur en contrepartie du service rendu.
    • Ce type de service est couramment fourni par les établissements de crédits et financiers qui proposent à leurs clients, moyennant rémunération, de se porter caution, le plus souvent lorsque la production d’une garantie est exigée pour l’exercice d’une profession ou dans le cadre d’une cession de parts sociales.
    • La qualification de l’accord conclu ici entre le débiteur et la caution ne soulève ici aucune difficulté : il s’agit d’un acte à titre onéreux.
  • L’accord est conclu à titre gratuit
    • Cette situation correspond à l’hypothèse où la caution ne perçoit aucune rémunération, ni ne retire aucun avantage particulier du service rendu au débiteur.
    • Est-ce à dire qu’il s’agit d’une libéralité ?
    • Pour la doctrine majoritaire, la seule absence de contrepartie fournie à la caution ne permet pas de conférer au contrat conclu entre le débiteur et la caution la qualification de libéralité.
    • La raison en est qu’une libéralité requiert le transfert d’un bien d’un patrimoine à un autre.
    • Or l’engagement de caution en tant que tel n’opère aucun transfert de propriété.
    • Ce n’est que lorsque la caution renonce à son recours contre la caution après avoir payé le créancier que se manifeste une intention libérale.
    • Dans cette hypothèse, il est admis que cette renonciation s’analyse en une donation indirecte.
    • Cette solution est fréquemment retenue dans les rapports entre concubins ( 1ère civ. 12 mai 1982, n°81-11.446).
    • La conséquence en est l’application du régime des libéralités. Le montant de la donation consenti devra, dans ces conditions, être rapporté à la succession.
    • Lorsque la qualification de donation indirecte est reconnue, la question se pose de savoir si cette qualification a une incidence sur le caractère onéreux du cautionnement.
    • Comme relevé par la doctrine majoritaire, il n’en est rien. Pour les auteurs seules les relations entre la caution et le créancier doivent être prises en compte pour déterminer le caractère onéreux ou gratuit du cautionnement « à l’exclusion de celles impliquant le débiteur principal et la caution»[1].
    • Il est donc indifférent que la caution ait entendu consentir une libéralité au débiteur : cette circonstance n’affecte pas la qualification du cautionnement qui demeure, en toute hypothèse, un acte à titre onéreux.

[1] M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°111, p. 77

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