De la distinction entre le cautionnement civil et le cautionnement commercial

Il est admis que le cautionnement constitue, par principe, un acte présentant un caractère civil.

La raison en est que, pendant longtemps, il a été regardé comme un service gracieux rendu entre amis ou entre proches parents, la caution ne recherchant, a priori, aucun enrichissement personnel.

La jurisprudence en a alors déduit que l’engagement pris par la caution constituait un acte par nature civile (V. en ce sens Cass. com. 24 nov. 1966).

Le principe ainsi posé n’est toutefois pas absolu ; il souffre d’exceptions. Il est, en effet, certains cas où le cautionnement s’apparentera à un acte de commerce, ce qui emportera plusieurs conséquences.

I) Les critères de la commercialité du cautionnement

A) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le cautionnement qui, par essence, est donc un acte civil, pouvait devenir commercial dans quatre situations distinctes :

  • Le cautionnement constitue un acte de commerce par la forme
    • Pour mémoire, les actes de commerce par la forme présentent la particularité d’être limitativement énumérés par la loi et d’être soumis au droit commercial quelles que soient les circonstances.
    • Au nombre des actes de commerce par la forme on compte notamment, en application de l’article L. 110-1, 10° du Code de commerce, la lettre de change et plus généralement tous les engagements qui en résultent, dont l’aval.
    • Par aval, il faut entendre l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change ou billet à ordre), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.
    • Comme s’accordent à le dire les auteurs l’aval s’analyse en un cautionnement cambiaire.
    • Il s’agit donc là d’un cautionnement qui tire sa commercialité de sa forme.
  • Le cautionnement constitue un acte de commerce par nature
    • Certains actes tirent leur commercialité de leur nature. Ils sont énumérés à l’article L. 110-1 du Code de commerce.
    • Il ressort de cette disposition que les opérations de banques constituent des actes de commerce par nature ( L. 110-1, 7° C. com.).
    • On en a déduit que lorsqu’un engagement de caution était souscrit par un établissement de crédit il présentait nécessairement un caractère commercial.
  • Le cautionnement constitue un acte de commerce par accessoire
    • Il est certains actes, par nature civils, susceptibles de devenir commerciaux :
      • Soit parce qu’ils sont accomplis par un commerçant
      • Soit parce qu’ils se rattachent à une opération commerciale
    • Très tôt, il a ainsi été admis que lorsqu’un cautionnement a été conclu par un commerçant (personne physique et société commerciale) pour les besoins de son activité professionnelle, il doit être regardé comme un acte de commerce par accessoire.
    • Dans un arrêt du 19 janvier 1993, la Cour de cassation est venue préciser que pour que l’engagement de caution pris par un commerçant puisse être qualifié de commercial, il doit être établi que celui-ci « a agi dans l’exercice ou pour l’intérêt de son propre commerce» ( com., 19 janv. 1993, n°90-16.380).
    • À défaut, quand bien même le cautionnement a été conclu entre deux commerçants, il demeure un acte civil.
  • La caution poursuit un intérêt personnel et patrimonial
    • Aux côtés des critères classiques permettant de déterminer si une opération relève ou non du droit commercial, la jurisprudence a adopté un critère spécifique au cautionnement : la poursuite par la caution d’un intérêt patrimonial.
    • Dans un arrêt du 7 juillet 1969, elle a jugé en ce sens que « si le cautionnement est par sa nature un contrat civil, il devient un contrat commercial lorsque la caution a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle il est intervenu» ( com. 7 juill. 1969).
    • Par cet arrêt, la chambre commerciale retient ainsi comme critère de la commercialité d’un cautionnement, l’intérêt poursuivi par la caution.
    • Si cet intérêt présente un caractère intéressé, et plus précisément « un intérêt personnel et patrimonial» (V. en ce sens com. 2 mars 2010, n°09-13.257), alors le cautionnement devient commercial, indépendamment de la qualité de la caution qui peut ne pas être un commerçant.
    • Les raisons qui ont conduit la Cour de cassation à adopter ce critère résident dans la situation des dirigeants sociaux et des associés et plus généralement de toutes les personnes qui se portent habituellement caution des dettes souscrites par une société (conjoint du dirigeant, partenaire, salarié, etc.).
    • Or il s’agit là d’un acte qui n’est pas désintéressé, car il vise à procurer du crédit à l’entreprise, crédit qui a vocation, par suite, à se répercuter sur les gains que la caution est susceptible retirent de la société garantie.
    • Parce que l’intérêt poursuivi est donc patrimonial, et non désintéressé, comme c’est le cas pour le cautionnement civil qui est envisagé, par principe, comme un service rendu entre amis, l’opération devient commerciale.
    • Bien que la position adoptée par la Cour de cassation soit, dans son principe, parfaitement justifiée, le critère retenu n’en restait pas moins difficile à mettre en œuvre.
    • En effet, comment déterminer que l’intérêt poursuivi par la caution présente un caractère « personnel et patrimonial» dans l’activité exercée par la société cautionnée ?
    • La jurisprudence a été extrêmement fluctuante sur cette question.
    • Tandis que certains arrêts semblaient exiger que l’intérêt poursuivi par la caution dans la société garantie soit direct et déterminant (V. en ce sens ( com. 21 juin 1976, n°75-13.097), d’autres arrêts se sont limités à requérir l’établissement d’un intérêt patrimonial (Cass. 1ère civ. 17 mai 1982, 81-11.744).
    • Il s’était néanmoins dégagé un principe général selon lequel les dirigeants d’entreprise étaient présumés poursuivre un intérêt patrimonial, conférant au cautionnement souscrit un caractère commercial (V. en ce sens com. 7 avr. 2004, n°02-12.954).
    • Cette solution a été étendue aux dirigeants de fait par plusieurs arrêts, cette situation ne faisant nullement échec à la qualification de commercial de l’engagement de caution souscrit au profit de la société garantie ( com. 4 juin 1973, n°72-10.859).
    • Quant au conjoint du dirigeant, la jurisprudence estimait que le cautionnement donné par lui, ne présentait pas, par principe, de caractère commercial sauf à ce qu’il soit établi qu’il a « participé personnellement au financement de l’exploitation commerciale» (CA Amiens, 13 juin 1961).
    • Une solution sensiblement identique a été adoptée pour les associés, cette qualité ne suffisant pas, à elle seule, à établir le caractère commercial du cautionnement consenti ( com. 11 juin 1976, n°74-13.714).

Au bilan, il apparaît que les critères de commercialité du cautionnement et notamment celui tenant à l’intérêt patrimonial poursuivi par la caution ont été source d’un important contentieux et ont donné lieu à une jurisprudence fluctuante.

D’où l’appel de la doctrine de les remplacer par un critère plus simple qui mettrait fin aux incertitudes nées de leur mise en œuvre.

Il a, par exemple, été proposé par l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant d’introduire un article 2290, al. 2e dans le Code civil qui prévoirait que « le cautionnement par un non-commerçant d’une dette commerciale est civil. »

Cette solution présenterait l’avantage de ne retenir qu’un seul critère de commercialité du cautionnement qui reposerait sur la qualité de la caution : le cautionnement souscrit par un commerçant serait commercial, tandis que le cautionnement souscrit par un non-commerçant serait nécessairement civil.

Bien que séduisante, cette solution n’a finalement pas été retenue par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés.

Il lui a été préféré un autre critère qui, de l’avis général des auteurs, est tout aussi performant : il s’agit de conférer au cautionnement le même caractère que celui arboré par l’obligation principale.

B) Réforme des sûretés

L’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est donc venue introduire à l’article L. 110-1, 11° du Code de commerce un nouveau critère de commercialité du cautionnement.

Ce texte prévoit que « la loi répute actes de commerce […] entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. »

Désormais, le cautionnement emprunte son caractère à l’obligation principale garantie. Il est donc indifférent que la personne qui se porte caution soit dirigeant, associé, salarié ou conjoint du mandataire social.

Dès lors que la dette cautionnée est commerciale, le cautionnement présente également un caractère commercial.

Il s’agit là d’un renforcement du caractère accessoire du cautionnement, en ce qu’il suit le caractère civil ou commercial de la créance garantie.

Ce critère présente indéniablement l’avantage de la simplicité quant à sa mise en œuvre : désormais, il n’est plus besoin de sonder l’intérêt poursuivi par la caution.

Il suffit de déterminer si l’obligation principale est commerciale ou civile pour identifier le caractère du cautionnement souscrit.

II) Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement

S’agissant des conséquences attachées à la commercialité d’un cautionnement, il y a lieu de distinguer selon que le cautionnement présente un caractère commercial pour une seule partie ou pour les deux.

A) Le cautionnement présentant un caractère commercial pour les deux parties

Si, sous l’empire du droit antérieur, la qualification de commercial d’un cautionnement emportait d’importantes conséquences pratique, aujourd’hui l’enjeu est bien moindre.

1. Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement étaient les suivantes :

  • Compétence du Tribunal de commerce
    • Lorsqu’un cautionnement est qualifié de commercial, il relève de la compétence des Tribunaux de commerce en application de l’article L. 721-3 du Code de commerce
  • La présomption de solidarité
    • En matière commerciale, la solidarité passive est, par principe, présumée.
    • L’instauration de cette présomption se justifie par le besoin de crédit dont les opérateurs ont besoin dans le cadre de la vie des affaires.
    • Il en résultait que, contrairement au cautionnement civil, le cautionnement commercial était réputé solidaire.
    • L’exclusion de la solidarité devait donc être expressément stipulée dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la caution était solidairement engagée.
  • La prescription des actes de commerce
    • Le cautionnement commercial était soumis au délai de prescription du droit commercial qui était de 10 ans, tandis qu’il était de 30 ans en matière civile.
  • Liberté de la preuve
    • En application de l’article L. 110-3 du Code de commerce, « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi.»
    • Il en résultait que lorsque le cautionnement commercial était conclu entre commerçants, la preuve était libre.
    • Lorsque, en revanche, l’engagement de caution était souscrit par un non-commerçant, il était soumis au droit commun de la preuve.
    • Or en droit civil, les actes juridiques se prouvent par la production d’un écrit.
  • La validité des clauses compromissoires
    • Avant l’entrée en vigueur de loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux Nouvelles Régulations Economiques (NRE), les clauses compromissoires n’étaient valables que si elles se rapportaient à des contestations « relatives aux actes de commerce entre toutes personnes» ( art. 631 C. com.)
    • Désormais, en application de l’article 2061, al. 2e du Code civil, leur domaine d’application, elles sont plus généralement valables lorsqu’elles ont été stipulées dans le cadre de l’activité professionnelle des parties.

2. Droit positif

Bien que les réformes successives aient réduit l’intérêt pratique de la distinction entre le cautionnement civil et le cautionnement commercial, une différence de régime demeure entre ces deux sûretés personnelles.

==> Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement qui ont été maintenues

  • Compétence du Tribunal de commerce
    • La juridiction compétente pour connaître d’un litige relatif à un cautionnement commercial demeure le Tribunal de commerce (l’article L. 721-3 com).
  • La validité des clauses compromissoires
    • Dès lors que le cautionnement est contracté dans le cadre de l’activité professionnelle des parties, elles sont libres de stipuler une clause compromissoire ( 2061, al. 2e C. civ.).
    • L’article L. 721-3, al. 5 du Code de commerce énonce la même règle pour les actes de commerce accomplis entre toutes personnes.
    • Compte tenu du nouveau critère de la commercialité du cautionnement, il a néanmoins fallu adapter le texte.
    • La raison en est que l’extension de la commercialité du cautionnement n’a pas vocation à conduire à une extension du champ de la clause compromissoire.
    • Aussi, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a-t-elle sensiblement modifié l’article L. 721-3, al.5 du Code de commerce en précisant que « par exception, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci.»

==> Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement qui ont été atténuées

  • La présomption de solidarité
    • En application de la présomption de solidarité qui opère en droit commercial, il est de principe que les cautionnements commerciaux sont présumés solidaires.
    • Depuis l’entrée en vigueur de loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, ce principe doit néanmoins être sérieusement nuancé, à telle enseigne qu’il est devenu une exception.
    • En effet, désormais tout cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel est soumis à un formalisme rigoureux qui comprend notamment l’exigence pour la caution de mentionner dans l’acte qu’elle reconnaît s’engager solidairement.
    • Aussi, un cautionnement qui présente un caractère commercial ne sera pas nécessairement présumé solidaire.
    • Dès lors que la caution est une personne physique – ce qui est la situation plus courante en pratique – la solidarité devra être expressément stipulée, ce qui sera notamment le cas lorsqu’il s’agit d’un dirigeant d’entreprise ou d’un associé.
    • À cet égard, le nouvel article 2297, al. 2e du Code civil issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que « si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. À défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.»
  • La liberté de la preuve
    • S’agissant de la liberté de la preuve, qui est un principe directeur du droit commercial, le constat est le même que pour la présomption de solidarité.
    • Certes la preuve est libre entre commerçants.
    • Ce principe connaît néanmoins une exception importante en matière de cautionnement commercial.
    • Lorsque, en effet, le cautionnement est contracté par une personne physique au profit d’un créancier professionnel, il est soumis à un formalisme ad validitatem.
    • La preuve de l’acte ne se rapporte dès lors plus par tous moyens, elle requiert la production d’un écrit à l’instar de ce qui est exigé pour les cautionnements civils.
    • Dans cette hypothèse, le caractère commercial du cautionnement est donc indifférent : il ne permet pas de faire jouer le principe de liberté de la preuve.
    • L’enjeu de la distinction entre cautionnement commercial et cautionnement civil est, dans ces conditions, extrêmement limité ici.

==> Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement qui ont disparu

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription applicable au cautionnement est le même en matière civile qu’en matière commerciale :

  • En matière civile, l’article 2224 du Code civil prévoit que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
  • En matière commerciale, l’article L. 110-4, I du Code de commerce prévoit que « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »

Dans les deux cas, le délai de prescription est donc de 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

B) Le cautionnement présentant un caractère commercial pour une seule partie

Lorsque le cautionnement présente un caractère commercial pour une seule partie, il constitue ce que l’on appelle un acte mixte.

La conséquence en est que les règles du droit commercial n’ont vocation à jouer qu’à l’encontre de cette dernière.

Aussi, pour la partie pour laquelle le cautionnement ne présente aucun caractère commercial, il ne sera pas possible de l’attraire devant le Tribunal de commerce. Elle ne pourra être poursuivie que devant une juridiction civile.

De la même manière, on ne pourra pas lui opposer le principe de liberté de la preuve ou la présomption de solidarité.

Quant à la clause compromissoire, elle ne lui sera opposable qu’à la condition qu’elle ait été stipulée dans le cadre de son activité professionnelle.

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