La gestion des biens communs selon la modalité de cogestion implique que l’accomplissement d’un acte procède d’un commun accord entre les époux, étant précisé que leurs consentements respectifs sont mis sur un pied d’égalité.

Cette exigence est exprimée aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil par la formule « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre ».

Les époux doivent donc tous deux consentir à l’acte qui relève de la gestion conjointe, faute de quoi cet acte encourt la nullité.

Immédiatement, deux questions alors se posent :

• Sous quelle forme le consentement du conjoint doit-il s’exprimer ?
• Quelle est la portée du consentement donné par le conjoint de l’époux qui accomplit l’acte ?

I) L’expression du consentement

À l’analyse, les textes sont silencieux sur les modalités d’expression du consentement du conjoint pour les actes soumis au principe de cogestion.

Sous l’empire du droit antérieur, il était seulement exigé que le mari obtienne le consentement de son épouse.

Aujourd’hui il est seulement prévu que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre » sans autre précision.

Faut-il comprendre cette formulation comme posant l’exigence d’une intervention simultanée des époux à l’acte ? Dans l’affirmative, un écrit est-il requis ? L’étude de la jurisprudence relève qu’il n’en est rien.

• Sur le moment du consentement
  • Il est admis que l’intervention simultanée des époux à l’acte n’est pas requise.
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de jugé que le consentement du conjoint pouvait être donné par voie de mandat, soit préalablement à la conclusion de l’acte soumis à cogestion.
  • Elle exige néanmoins que le mandat soit spécial, c’est-à-dire se rapportant à un acte déterminé ( 1^ère civ. 29 juin 1983, n°82-13.058).
  • Autrement dit, le consentement donné par le conjoint ne saurait être général et valoir pour tous les actes à venir.
  • Il doit nécessairement être circonscrit à une opération spécifique, expressément décrite dans le mandat établi entre les époux.
  • S’agissant de l’obtention du consentement du conjoint postérieurement à l’établissement de l’acte soumis à cogestion, elle est également admise.
  • La raison en est que la nullité encourue par un acte accompli sans le consentement du conjoint est seulement relative.
  • Il en résulte que cet acte peut être confirmé, ce qui suppose que le conjoint intervienne postérieurement à son établissement et procède à sa ratification.
  • Dans un arrêt du 17 mars 1987, la Cour de cassation a précisé que la ratification de l’acte « peut résulter de tout acte qui implique, sans équivoque, sa volonté de la confirmer» ( 1^ère civ. 17 mars 1987, n°85-11.507).

• Sur l’objet du consentement
  • Le consentement du conjoint ne doit pas seulement porter sur un acte en blanc, il doit également avoir pour objet les termes et conditions de l’opération constatée dans l’acte.
  • Dans un arrêt du 16 juillet 1985, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le consentement du conjoint […] doit porter non seulement sur le principe de la disposition des droits par lesquels est assure le logement de la famille, mais aussi sur les conditions de leur cession» ( 1^ère civ. 16 juill. 1985, n°83-17.393).
  • Au surplus, dans un arrêt du 13 mai 2015, la haute juridiction a ajouté que le conjoint ne devait pas être frappé d’un trouble mental viciant son consentement au moment où il exprime son consentement ( 1^ère civ. 13 mai 2015, n°14-14.635).

• Sur la forme du consentement
  • Les textes étant silencieux sur la forme que devait présenter le consentement du conjoint, la question s’est posée de savoir s’il pouvait être tacite.
  • Dans la mesure où ce consentement doit être spécial, doit-on en déduire qu’il doit nécessairement être exprès ?
  • La Cour de cassation s’est d’abord prononcée sur la forme du consentement exigée s’agissant des actes de disposition portant sur le logement familial.
  • Dans un arrêt du 13 avril 1983, la Cour de cassation a jugé que « l’article 215 du code civil n’exige pas que, pour un acte de nature à priver la famille de son logement, le consentement de chaque conjoint soit constaté par écrit» ( 1^ère civ. 13 avr. 1983, n°82-11.121).
  • Cette solution, applicable au principe de codécision énoncé par l’article 215 du Code civil, est-elle transposable au principe de cogestion prévu par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil ?
  • La doctrine majoritaire y est plutôt favorable.
  • Quant à la jurisprudence, d’aucuns ont convoqué, au soutien de cette thèse, l’arrêt du 17 mars 1987, aux termes duquel la Cour de cassation avait admis que la ratification par le conjoint d’un acte qui avait été passé sans son consentement pouvait « résulter de tout acte qui implique, sans équivoque, sa volonté de la confirmer» ( 1^ère civ. 17 mars 1987, n°85-11.507).
  • Si la confirmation d’un acte nul peut être tacite, il doit être admis que son établissement puisse l’être également.
  • Cette analyse a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 1^er février 2017.
  • Dans cette décision, elle a, en effet, estimé que la seule présence d’une épouse à l’acte notarié par lequel son époux a donné à deux de leurs enfants des fonds communs s’assimilait à un consentement dès lors qu’elle ne s’y était pas opposée ( 1^ère civ. 1^er févr. 2017, n°16-11.599).
  • Il s’infère de cette décision que le consentement du conjoint exigé pour les actes soumis à cogestion pourrait donc être donné tacitement.
  • Est-ce à dire que cela autoriserait un tiers à se prévaloir de la théorie du mandat apparent pour faire échec à une action en nullité engagée par le conjoint qui n’aurait pas expressément manifesté son consentement à l’acte ?
  • Dans un arrêt du 31 mars 2010, la Cour de cassation l’a, semble-t-il, écarté.
  • Dans cette affaire, un époux a cédé à un promoteur immobilier des terrains inscrits qui constituaient des biens communs sans que son épouse ait donné son accord à l’acte de vente.
  • Afin de contraindre le couple à exécuter l’engagement pris par le seul mari, le promoteur se prévaut de sa croyance légitime dans l’existence d’un mandat – apparent – au titre duquel son cocontractant aurait été investi du pouvoir d’agir au nom de son épouse.
  • La première chambre civile rejette l’argument, au motif que « la preuve d’un mandat apparent de l’épouse à son mari ne pouvait résulter de l’attitude passive de celle-ci lors des négociations ayant précédé et suivi la signature de l’acte» ( 1^ère civ. 31 mars 2000, n°08-19649).

II) La portée du consentement

Une fois qu’il est établi que le conjoint a donné son accord à un acte soumis à cogestion, la question du consentement n’est pas épuisée.

En effet, le consentement donné a-t-il pour effet d’engager personnellement le conjoint à l’acte ou vaut-il seulement autorisation ?

Selon que l’on retient l’une ou l’autre solution, la situation dans laquelle se retrouve placé le conjoint diffère :

• La thèse de l’autorisation
  • Dans cette hypothèse, le consentement donné par le conjoint permet seulement de valider l’acte, sans pour autant que celui-ci soit personnellement engagé.
  • Il s’agit donc d’une simple autorisation qui ne confère pas au conjoint la qualité de partie à l’acte.
  • Il en résulte que ses biens propres ne seront pas engagés

• La thèse de l’engagement personnel
  • Dans cette hypothèse, le consentement donné par le conjoint ne vaut pas seulement autorisation d’accomplir l’acte.
  • Son accord aura pour conséquence de l’engager personnellement à l’acte et donc de lui conférer la qualité de partie.
  • La dette ainsi souscrite pourra alors être poursuivie sur les biens propres du conjoint

À l’analyse, la doctrine préconise l’adoption d’une approche intermédiaire :

Dans la mesure où le principe de cogestion place les époux sur un pied d’égalité, en ce sens qu’ils sont investis de pouvoirs égaux sur les mêmes biens communs, « il n’existe aucune raison de ne pas les considérer comme codonateurs, covendeurs, co-bailleurs »[1].

Reste qu’il est des cas où le conjoint ne souhaitera pas être partie à l’acte. Tel sera notamment le cas pour une donation qui serait consentie par un époux à l’enfant d’un premier lit.

Il ne doit pas être fi de cette situation qui est susceptible de se présenter à plusieurs reprises dans la vie du ménage, bien que, la plupart du temps, parce que les actes soumis à cogestion sont les plus graves, les époux décideront spontanément d’être tous deux parties à l’acte.

Afin d’appréhender les cas où le conjoint ne souhaitera pas être personnellement engagé à l’acte, et ceux où il endossera la qualité de partie, il doit être admis, selon Philippe Simler, que la formule « l’un sans l’autre » puisse avoir « suivant les circonstances et les intentions des parties, une portée différente ».

Pratiquement, en l’absence de précision figurant dans l’acte, il y a lieu de présumer que les époux sont co-auteurs, soit que tous deux sont personnellement engagés à l’acte.

Cette présomption pourrait néanmoins être renversée par la preuve contraire rapportée par le conjoint.

Il lui appartiendra en ce sens d’établir qu’il n’avait nullement l’intention d’endosser la qualité de partie à l’acte et que son accord valait seulement autorisation.

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°483, p. 388.