Les modifications du régime matrimonial qui requièrent la régularisation d’un acte notarié ou le domaine d’application de l’article 1397 du Code civil

Le changement de régime matrimonial n’est pas le seul acte dont l’accomplissement requiert l’observation des règles prescrites à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition s’applique également aux simples modifications susceptibles d’affecter le statut matrimonial des époux.

Les époux ne sont donc pas autorisés à modifier librement, au cours du mariage, les termes du régime matrimonial auquel ils sont soumis.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, au visa de l’article 1396, al. 3e du Code civil qu’« est prohibée la convention qui altère l’économie du régime matrimonial de la communauté de biens réduite aux acquêts en ce qu’elle modifie, sans intervention judiciaire, la répartition entre les biens propres et les biens communs telle qu’elle résulte des dispositions légales » (Cass. 1ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).

Pour déterminer s’il est nécessaire de soumettre la modification apportée par les époux à leur régime matrimonial aux règles énoncées à l’article 1397 du Code civil, il y a lieu de se reporter, non seulement aux dispositions prévues par la loi ou aux clauses stipulées dans le contrat de mariage, mais encore à l’économie générale du régime.

À cet égard, il peut être observé qu’il est des cas où la loi autorisera les époux à accomplir des actes affectant leur régime matrimonial en dehors du cadre posé par l’article 1397 du Code civil.

I) Les modifications du régime matrimonial qui relèvent du domaine de l’article 1397 du Code civil

À l’analyse, les actes qui relèvent du domaine d’application de l’article 1397, ce sont ceux qui visent à aménager notamment :

  • La composition des patrimoines des époux
    • Il a été jugé par la jurisprudence que la conclusion d’une convention entre époux qui aurait pour objet de faire tomber dans la communauté un bien qui, en application de leur régime matrimonial, appartient en propre à l’un d’eux et inversement était subordonnée à l’observation des conditions posées à l’article 1397 du Code civil ( 1ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).
    • De façon générale, toute convention visant à modifier la composition des masses de biens ou qui aurait pour effet de modifier la qualification d’un bien mobilise l’application de l’article 1397.
  • La liquidation du régime matrimonial
    • Les époux ne peuvent pas convenir d’une liquidation anticipée du régime matrimonial qui interviendrait avant la dissolution de l’union matrimoniale ( 1ère civ. 19 janv. 1982, n°80-17149).
    • Ils ne peuvent pas non plus faire l’économie de se soumettre aux prescriptions de l’article 1397 s’ils souhaitent modifier, au cours du mariage, les règles de répartition des biens ou encore les règles qui régissent l’évaluation des récompenses et le règlement des créances entre époux.
  • Les règles de preuve
    • S’ils souhaitent instaurer des présomptions de propriété, lesquelles sont particulièrement utiles dans les régimes séparatistes, les époux devront recourir aux services du notaire.
    • La raison en est que l’instauration de ces présomptions est de nature à affecter leur statut matrimonial ( 1ère civ. 17 juin 1997).

II) Les modifications du régime matrimonial qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1397 du Code civil

Bien que la régularité de tout acte ayant pour effet d’affecter la situation matrimoniale des époux soit subordonnée à l’observation des conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil, l’application de cette disposition est écartée dans deux hypothèses :

==> Les contrats entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, il était fait interdiction aux époux de conclure des contrats entre eux.

Cette interdiction procédait de la crainte du législateur que les époux ne contournent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en concluant des conventions qui en affecteraient les termes, à tout le moins l’économie générale.

C’est la raison pour laquelle la vente entre époux était, par exemple, prohibée.

  • La vente entre époux
    • Principe
      • L’article 1595 du Code civil prévoyait en ce sens qu’une vente ne pouvait intervenir entre un époux et son conjoint que dans des cas très limités.
      • La prohibition posée par ce texte a finalement été levée par la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.
      • La vente entre époux est ainsi, désormais, admise à tout le moins lorsque l’opération intéresse les seules masses de biens propres.
    • Exception
      • Lorsqu’il s’agit de transférer la propriété d’un bien d’une masse propre vers la communauté ou inversement, la licéité de l’opération est moins évidente.
      • Le doute est né consécutivement à la réponse ministérielle formulée en date du 5 janvier 1987 par le garde des sceaux de l’époque qui avait été interpellé par le Député Philippe Vasseur sur les conséquences de l’abrogation de l’article 1595 du Code civil.
      • Il lui avait, en effet, été répondu que, si depuis l’abrogation de ce texte, les ventes entre époux sont entièrement soumises aux règles du droit commun, il n’en demeure pas moins qu’un notaire « devrait purement et simplement refuser de passer l’acte par lequel des époux mariés sous un régime de communauté prétendraient conclure une vente qui aurait pour effet de transférer un bien commun à un patrimoine propre, ou bien propre à la communauté».
      • Le Garde des sceaux poursuit en affirmant qu’il paraît y avoir lieu de considérer que de tels contrats seraient contraires au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, et à l’interdiction des pactes de liquidation anticipés de la communauté.
      • Au surplus, il paraît difficile d’envisager – s’agissant, par exemple, de la vente de l’un des biens communs visés à l’article 1424 du code civil – que l’époux acquéreur de ce bien puisse également en être covendeur avec son conjoint.
      • S’agissant de la doctrine, elle est partagée sur cette question, si bien que, en l’état du droit positif, il semble déconseillé aux époux de se livrer à des transferts de propriété entre la communauté et les masses de biens propres.
      • Ainsi que le souligne Isabelle Dauriac, « le régime légal est une communauté en nature et non pas simplement en valeur. De sorte que la modification du statut juridique d’un bien y compris d’un bien isolé, qui de propre deviendrait commun ou inversement, ne devrait pas être trop rapidement exclue de la procédure de l’article 1397»[1].
      • Nonobstant le cas particulier de la vente opérant un transfert de propriété entre la communauté et une masse de biens propres, la vente entre époux demeure, par principe, admise.
      • Il en va de même d’autres contrats, tels que notamment les donations.
  • Les donations entre époux
    • Sous l’Ancien régime, les donations entre époux étaient purement et simplement prohibées.
    • Cette prohibition visait à prévenir le risque qu’un époux, qui exercerait une emprise sur son conjoint, se fasse consentir une libéralité au préjudice de ce dernier.
    • Elle n’a toutefois pas survécu à l’entrée en vigueur du Code civil.
    • Ses rédacteurs ont fait le choix d’admettre les donations entre époux.
    • En parallèle, ils ont assorti cette nouvelle règle d’un principe de libre révocabilité des donations entre époux.
    • L’ancien article 1096 du Code civil prévoyait en ce sens que « toutes donations faites entre époux, pendant le mariage, quoique qualifiées entre-vifs, seront toujours révocables.»
    • Droit personnel, la révocation d’une donation entre époux pouvait ainsi être révoquée jusqu’au décès de son auteur, de même qu’une donation à cause de mort ou qu’un legs.
    • À cet égard, dans un arrêt du 29 mai 1979, la Cour de cassation avait jugé que les donations étaient maintenues « avec les caractères qu’elles présentaient, de sorte que celles qui […] ont été faites pendant le mariage restent révocables» ( 1ère civ. 29 mai 1979, n°77-15778).
    • Ainsi, si le maintien des avantages matrimoniaux et des donations consenties par contrat de mariage présentent, encore aujourd’hui – sauf modification du régime – un caractère absolu, tel n’était pas le cas des donations consenties durant le mariage qui pouvaient toujours être anéanties par leur auteur.
    • Considérant que cette situation ne se justifiait plus et qu’il y avait lieu d’aligner le sort des donations entre époux sur le sort des donations entre concubins et partenaires qui étaient irrévocables, le législateur a renversé la règle à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
    • Désormais, les donations entre époux ne sont plus systématiquement révocables.
    • Il y a lieu de distinguer selon que la donation prend ou non effet au cours du mariage.
      • Lorsque la donation entre époux ne prend pas effet au cours du mariage, elle peut toujours être révoquée ( 1096, al. 1er C. civ.)
      • Lorsque la donation entre époux prend effet au cours du mariage, elle est irrévocable, sauf les cas visés aux articles 953 à 958 du Code civil ( 1096, al. 2e C. civ.).
    • Il peut être observé, à toutes fins utiles, que le divorce est sans incidence sur le sort des donations entre époux ( 265, al. 1er C. civ.)

==> Les sociétés entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la constitution d’une société entre époux était prohibée.

Cette prohibition tenait à des raisons, tant extrapatrimoniales, que patrimoniales.

  • Sur le plan extrapatrimonial, il était notamment avancé par une partie de la doctrine que l’égalité qui préside aux rapports entre associés était incompatible avec l’autorité dont était investi le mari sur son épouse au titre de sa qualité de chef de famille
  • Sur le plan patrimonial, il était craint que les époux ne violent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en constituant ensemble une société à laquelle ils apporteraient des biens propres, ce qui leur permettrait de constituer une masse commune échappant notamment aux règles du régime de la séparation de biens.

Finalement, l’ordonnance 58-1258 du 19 décembre 1958 a reconnu la validité des sociétés entre époux en insérant un article 1841 du Code civil qui prévoyait que « deux époux peuvent être simultanément au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion, ils ne peuvent être ensemble indéfiniment et solidairement responsables ».

Un doute s’était néanmoins installé sur la validité des sociétés dont les seuls associés seraient des époux.

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui agita la doctrine, le législateur a profité de l’adoption de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, pour reformuler le texte en précisant que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. »

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 a, par suite, déplacé la règle à l’article 1832-1 du Code civil.

Puis la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale a autorisé les époux à n’apporter à la société constituée entre eux que des biens communs.

Reste qu’une exception au principe de validité des sociétés entre époux subsistait toujours après l’entrée en vigueur de cette dernière loi.

L’alinéa 1er in fine de l’article 1832-1 du Code civil interdisait, en effet, aux époux d’opter pour une forme sociale de société qui impliquerait qu’ils soient indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

Cette interdiction fut finalement levée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux et ses conséquences en matière de sociétés.

Aujourd’hui, non seulement les époux sont autorisés à constituer entre eux une société, peu importe qu’elle soit à risque limitée ou illimitée, mais encore la jurisprudence a précisé qu’il pouvait s’agir d’une société créée de fait (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-1795)

Bien que la constitution d’une société entre époux puisse avoir pour effet d’affecter leur statut matrimonial, par le jeu des apports qu’ils font à la personne morale, elle ne relève pas du domaine de l’article 1397 du Code civil.

Il n’est donc pas nécessaire pour les époux d’établir les statuts de la société par voie d’acte notarié, ni de procéder aux formalités de publicité selon les exigences prescrites par l’article 1397.