Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.

Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.

À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.

Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.

Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.

Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.

L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »

Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.

Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.

L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.

Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.

La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1^ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).

Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.

Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».

S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.

Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.

L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».

Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.

Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1^ère civ. 24 juin 1969).

En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.

L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.

Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.

La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.

Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.