Les assurés sociaux peuvent être couverts contre les risques et les charges de l’existence de bien des manières, en l’occurrence soit par le régime général qui occupe une place prépondérante dans le système de protection sociale (en ce sens qu’il compte 62,4 millions de bénéficiaires), soit par d’autres régimes particuliers de protection, qui s’adressent à des populations distinctes.

Quoi qu’il en soit, les uns et les autres sont des régimes légaux de base.

Aussi généraux soient-ils, ces derniers régimes comportent des insuffisances (voy. l’article « Sécurité sociale : définition »). En bref, les revenus de remplacement destinés à se substituer à un revenu professionnel manquant en tout ou partie sont forfaitaires. Quant aux dépenses de santé, elles ne sont pas complètement couvertes, à tout le moins pas par l’assurance maladie obligatoire (AMO). Une partie des dépenses de santé restent à la charge du patient. C’est ce qu’on appelle le ticket modérateur (TM). L’importance de ce dernier varie selon la nature du risque (maladie, maternité, invalidité, accident du travail ou maladie professionnelle), l’acte ou le traitement, le respect ou non du parcours de soins coordonnés. L’Assurance maladie rembourse par exemple 70% du prix de la consultation du médecin traitant (médecin généraliste conventionné qui exerce en secteur 1). La consultation est facturée 25 euros. L’AMO rembourse donc 17,50 euros. Le ticket modérateur se monte à 30% soit 7,50 euros.

On dit/écrit volontiers que c’est une manière de responsabiliser les assurés sociaux. C’est une pure vue de l’esprit. L’ordonnateur de la dépense n’est certainement pas le patient mais le professionnel de santé, qui est seul habilité à procéder. Le reste à charge n’interdit donc pas la consommation de soins et de biens médicaux (CSBM). Au reste, il n’a jamais empêché les plus aisés de recourir à un quelconque acte de soin pendant qu’il a certainement interdit aux plus pauvres d’avoir accès aux soins.

Tout à fait avisé de la situation, le législateur s’est appliqué (avec plus ou moins de bonheur. Voy. l’article : « La généralisation de la complémentaire santé ») à généraliser l’assurance maladie complémentaire – AMC – (loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi). À ce jour, en France, plus de 95 % des personnes bénéficient d’une assurance santé complémentaire, individuelle ou collective. Le ticket modérateur n’a pour ainsi dire plus du tout aucune fonction prophylactique ou de responsabilisation. Au reste, le législateur a multiplié les cas d’exonération (not. pour les affections de longue durée, les soins en lien avec un accident du travail ou une maladie professionnelle, etc.). En définitive, le ticket modérateur fait office de levier technique en ce qu’il détermine respectivement le remboursement accordé par l’AMO et, par voie de conséquence, la couverture consentie par l’AMC.

En résumé, il existe une sécurité sociale de base (garantie par les régimes légaux) et une sécurité sociale complémentaire (assurée par les régimes conventionnels).

Section 1.- Les régimes légaux garantis aux assurés sociaux

Si l’on prend en compte le nombre d’assurés qui relève du régime général de la sécurité sociale (1), on peut affirmer qu’il constitue certainement le « socle de la protection sociale en France » (J.-J. M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz in Les régimes légaux). Sont en effet couverts le gros des travailleurs salariés (et leurs ayants droit) ainsi que les travailleurs indépendants (depuis le 1^er janvier 2018) mais pas toute la population.

Certains relèvent d’autres régimes spéciaux, de régimes autonomes ou bien du régime agricole (2).

1.- Le régime général garanti aux assurés sociaux

L’institution qui nous occupe à pour vocation d’embrasser le plus largement possible. Bon nombre d’assurés sociaux sont ainsi garantis, par le truchement du régime général, contre les risques et charges de l’existence.

La première catégorie d’assurés sociaux que le législateur a entendu garantir est constituée, d’abord, par les travailleurs dépendants et leurs ayants-droit respectifs. On ne souviendra que les prestations accordées par le droit de la sécurité sociale ont historiquement eu pour objet de « débarrasser les travailleurs de l’incertitude du lendemain, qui [se trouvait être] la base réelle et profonde de l’inégalité entre les classes sociales » (Alexandre Parodi, ministre du travail, 31 juill. 1945. Voy. l’art. « Sécurité sociale : définition »).

Considérant que ces derniers n’étaient toutefois pas – loin s’en faut – les seuls individus dignes de protection, le législateur a ensuite assimilé de nombreuses personnes à des travailleurs dépendants.

Ce système d’inspiration bismarckienne construit pour l’essentiel sur la qualité de travailleur dépendant (en contrepartie de laquelle l’assurance sociale est accordée), a très longtemps perduré sans qu’il ne soit notablement corrigé. L’expérience a fini par mettre en évidence des situations flagrantes de défaut d’assurance (maladie) ou, pour le dire autrement, des trous de couverture. En bref, ont été dénombrées des personnes n’ayant pas ou plus aucune assurance sociale et ne pouvant donc pas se faire rembourser les frais engagés pour se soigner. Les raisons sont connues. Elles tiennent par exemple à un changement de statut juridique. C’est le cas du salarié d’une entreprise privée quelconque qui a réussi un concours de la fonction publique et qui devient fonctionnaire : si le passage du régime général de la sécurité sociale au régime spécial des fonctionnaire tarde à être effectif et que des frais de santé doivent être engagés, la personne n’aura pas vocation à être remboursée. Conséquences : renonciation aux soins et aggravation de l’état de santé.

En 1999, le législateur s’applique à améliorer l’existant. Il invente la couverture maladie universelle de base (CMU), qui profite aux personnes déclarant ne bénéficier d’aucune prestation en nature des assurances maladie et maternité au titre d’un régime légal de sécurité sociale. Près de 2,3 millions de personnes profiteront du dispositif. En 2016, le dispositif est notablement amélioré. La protection universelle maladie (PUMa) remplace la CMU (loi n° 2015-1702 du 21 déc. 2015 de financement de la sécurité sociale, art. 59). L’assurance maladie (concrètement le remboursement des frais de soins de santé) est purement et simplement déconnectée avec le travail dépendant et l’activité professionnelle (art. L. 160-1 css). C’est un modèle plus volontiers beveridgien, qui prône l’universalisation de la couverture sociale, qui est préféré : « De chacun selon ses moyens, à chacun selon ses besoins ». Tout est dit dans le très programmatique article L. 111-2-1, I css : « La Nation affirme son attachement au caractère universel, obligatoire et solidaire de la prise en charge des frais de santé assurée par la sécurité sociale ». Et le législateur d’accorder une telle couverture peu important que le malade réside en France de manière stable et régulière (art. L. 1601-1 css) depuis plus de trois mois (art. D. 160-2 css) ou pas. Pour le dire autrement, les personnes en situation irrégulière ont également un droit à l’accès aux soins, en l’occurrence via l’Aide médicale d’État (art. L. 251-1 c. action soc. fam.). La sécurité sanitaire – car c’est très précisément ce dont il s’agit – a un coût (-1 milliard d’euros), ce n’est pas douteux. Il reste qu’elle n’a pas de prix (et qu’elle n’est pas si onéreuse au vu de la dépense courante de santé en 2018 à savoir 275,9 milliards d’euros soit 11,7% du PIB. Dress, Les dépenses de santé en 2018, Résultat des comptes de la santé). La pandémie qui frappe le monde entier devrait suffire à s’en convaincre.

1.1.- Le régime général garanti aux travailleurs dépendants

L’assuré social – une définition. – La qualité d’assuré social est définie par la loi. L’article L. 311-2 css (in Champ d’application des assurances sociales) dispose « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. »

L’analyse du texte s’impose.

Au préalable, il importe de faire un peu de légistique. Pratiquons l’art de rédiger le droit. À la différence des définitions qui sont proposées en droit civil, qui est bien souvent économes en mots, celle qui nous occupe est plutôt singulière.

La volonté du législateur social a été d’embrasser le plus largement les champs du possible. Pour ce faire, la notion de travailleur dépendant est comprise dans son acception la plus large. Pour preuve, l’article abonde de signes ou marqueurs d’extension tels que « quel que soit », « même si », « de l’un ou l’autre », « ou travaillant à quelque titre que ce soit », « pour un ou plusieurs », etc.

C’est à l’adresse des tribunaux que le législateur a ainsi rédigé l’article L. 311-2 css. Il est dit, par prétérition, qu’il importe d’interpréter aussi largement que possible la notion de travailleur dépendant. Pour quelle raison, me direz-vous ? Pour étendre le plus possible le champ des bénéficiaires du régime général, en l’occurrence les intéressés et leurs ayants droit.

L’assuré social et ses ayants droit. – Il faut bien avoir à l’esprit que les assurés sociaux ne sont pas les seuls bénéficiaires des assurances sociales. Il faut aussi compter, au premier chef, leurs ayants droit. Qui sont-ils ? Eh bien, cela dépend ! Faute de théorie générale de l’ayant droit (là ou on voit qu’une bonne théorie est pratique), cette qualité varie avec les différentes assurances sociales. Jugez-en.

En droit de l’assurance maladie, par exemple, l’article L. 321-1, 1° css dispose que l’assurance maladie couvre l’assuré et les membres de sa famille. Qui sont les membres de la famille ? L’article L. 313-3 css les liste : le conjoint, les enfants (sous réserve), les grands-parents – sans plus de précision. – Et encore : la liste n’est pas complète. Il faut encore compter les personnes visées à l’article L. 161-14 css, à savoir : le concubin, le partenaire.

Prenons un 2^nd exemple. En droit des accidents du travail et des maladies professionnelles ; la loi dispose que, en cas d’accident suivi de mort, une pension est servie, à partir du décès, à un certain nombre de personnes (art. L. 434-7 css). Il s’agit en l’occurrence du conjoint, du concubin ou du partenaire. Quant aux enfants, ils ont droit à une rente (art. L. 434-10 css), pendant que – sous certaines conditions plus strictes (preuve que l’intéressé aurait pu obtenir de la victime une pension alimentaire / qu’il était à la charge de la victime) – les ascendants recevront une rente viagère (art. L. 434-13 css).

L’assuré social et les conditions de l’assujettissement. – Reprenons la définition de l’article L. 311-2 css.

Comprenez que le droit de la sécurité sociale pratique une summa divisio. Il y a, d’un côté, les travailleurs dépendants et, de l’autre, les travailleurs indépendants. C’est son économie générale. Il a été construit sur cette distinction.

Les premiers sont obligatoirement assujettis au régime général (lequel, pour mémoire, comprend 4 branches. Voy. l’article « La sécurité sociale : tour d’horizon). Les seconds relèvent de régimes particuliers. Le régime social des indépendants, créé en 2006, a été dissout en 2018. Ces derniers opérateurs économiques sont désormais affiliés au régime général. Ceci étant, quand bien même constate-t-on un alignement relativement aux prestations servies (not. régime de retraite de base, remboursement des soins, durée du congé maternité), une sécurité sociale des indépendants demeure à la marge.

La loi pose trois exigences pour qu’il y ait travail dépendant, il faut : un lien de subordination ou de dépendance ; une activité qui donne lieu à une rémunération ; une relation de travail fondée sur une convention.

• Un lien de subordination ou de dépendance

Au terme d’une jurisprudence fluctuante, l’assujettissement d’une personne au régime général découle exclusivement de la démonstration d’un lien de subordination juridique. Dans un arrêt de principe Cass. soc., 13 nov. 1996, Société générale c./ Urssaf de la Haute-Garonne, pourvoi n° 94-13187 (cassation partielle sans renvoi), la Chambre sociale de la Cour de cassation décide que le lien de subordination juridique « est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Et la Cour de considérer aussi « que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ».

On s’est posé un temps la question de la coïncidence de cette définition avec celle pratiquée en droit du travail. Elle n’est plus à l’ordre du jour. Pour mémoire, l’arrêt était rendu au double visa de l’article L. 242-1 css et L. 121-1 c. trav. anc. (art. L. 1221-1 c. trav.). Cela veut dire que depuis la définition du travailleur salarié est commune au droit du travail et au droit de la sécurité sociale.

Dans tous les cas discutés, il importera au juge de rechercher l’existence d’un lien de subordination, sans se laisser arrêter par la qualification que les parties ont pu donner à leur contrat. La qualification donnée par les parties à leur convention est donc impuissante à les soustraire aux conséquences que le législateur attache à certaines situations de fait. L’assujettissement est d’ordre public. La jurisprudence est constante sur ce point.

La qualification juridique n’est décidément pas une mince affaire en la matière.

Le législateur en a pleinement conscience. Afin de dissiper toute incertitude, et dans le dessein de protéger les personnes d’une reconnaissance a posteriori de la qualité de salarié, partant d’une affiliation rétroactive de celui-ci, certaines personnes physiques peuvent demander aux Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociales et d’allocations familiales (Urssaf) de leur indiquer si l’activité exercée relève du régime général ou pas (art. L. 8221-6 c. trav. / art. L. 120-3 anc. in Lutte contre le travail dissimulé). Vous l’avez compris : le législateur a introduit une sorte de « rescrit social ». [Le rescrit est une consultation donnée par une autorité administrative ou juridictionnelle sur des questions de droit]. Les personnes justiciables de l’article L. 311-11, al. 2 css sont celles, dispose le texte, qui sont visées à l’article L. 120-3 c. trav. Depuis l’abrogation de l’ancien Code du travail (1^er mai 2008), il faut se référer à l’article L. 8221-6 C. trav. (le code de la sécurité sociale n’a tout bonnement pas été mis à jour). Ces personnes sont celles qui sont présumées ne pas être liées avec un donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription. En bref, il s’agit, entre autres, des personnes immatriculées au Registre du commerce et des sociétés, au Répertoire des métiers, au Registre des agents commerciaux ou auprès des Urssaf ; des dirigeants de personnes morales immatriculées au RCS  et des artisans).

• Une rémunération

Le texte est explicite : le travail dépendant doit être rémunéré, quel que soient le montant ou la nature de la rémunération (souvenez-vous du marqueur d’extension). Autrement dit, l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale est exclu lorsque le travailleur ne perçoit aucune rémunération (ex. les travailleurs bénévoles ne sont donc pas affiliés en tant que tels) ou lorsqu’il fait uniquement l’objet d’un remboursement de frais.

• Une convention

La convention dont il s’agit est nécessairement un contrat de travail. De quel autre contrat pourrait-il s’agir ?

1.2.- Le régime général garanti à des personnes assimilées à des travailleurs dépendants

Extension de l’assujettissement. – Le législateur a organisé l’extension de l’assujettissement. De très nombreuses personnes sont ainsi assujetties au régime général à raison de leur seule qualité, comprenez : sans qu’il soit besoin de rapporter la preuve qu’ils exercent leur activité dans un rapport de subordination juridique à l’égard d’un donneur d’ouvrage (Cass. ch. réunies, 14 juin 1966 ; Cass. soc., 5 mars 1992, Bull. civ. V, n° 162).

La raison pour laquelle le législateur assimile (pour l’essentiel) nombre de personnes à des travailleurs dépendants est la suivante : les dispositions de l’article L. 311-2 css ne sauraient épuiser toutes les formes dans lesquelles s’exprime la dépendance du travailleur.

L’article L. 311-3 css dispose en ce sens : « sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2, même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement de l’employeur ou du chef d’entreprise, même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage nécessaire à leur travail et même s’ils sont rétribués en totalité ou à l’aide de pourboires ».

La loi vise en l’occurrence trente catégories socio-professionnelles !

Cette disposition appelle quelques commentaires.

L’énumération à la Prévert de l’article L. 311-3 css est pour le moins hétéroclite. Elle a parfois même un charme suranné en ce sens que la loi renseigne certaines occupations qui ont purement et simplement disparues (par. ex. les porteurs de bagages occupés dans les gares).

Autre sujet d’étonnement : tandis que la loi dispose que sont « notamment compris les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2 » (…), la liste de personnes visées est exhaustive. La Cour de cassation en a décidé ainsi (Soc., 5 juill. 1990, n° 87-19306, Bull. civ. V, n° 354). L’adverbe « notamment » est par voie de conséquence jugé surabondant. Le législateur appréciera. Encore que la canalisation de la vocation originelle à l’universalité du régime général paraisse bien lui sied. Mais le jugement est sévère. Il y a bien d’autres personnes dignes de protection qui sont assujetties au régime général. Il s’agit de toutes celles qui sont visées par un texte spécial, comprenez par une autre disposition que l’article L. 311-2 css : le conjoint d’un travailleur non salarié qui participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux et qui perçoit un salaire (art. L. 311-6 css), les ministres des cultes (art. L. 382-15 css), les chômeurs (art. L. 311-5 css), etc.

Nous aurions pu ajouter il y a encore quelques années les élèves et étudiants de l’enseignement supérieur (art. L. 381-4 css anc.). Ces derniers sont désormais justiciable de la PUMa (art. L. 160-1 css).

Présomption de non-assujettissement.- Le législateur, dans une perspective symétriquement inverse de celle qui vient d’être exposée, a édicté une présomption (simple) de non-assujettissement. L’article L. 311-11 css est le siège de la matière. Il renvoie au vieil l’article L. 120-3 c. trav. (art. L. 8221-6 C. trav. Nouv). Les personnes dont l’exécution de l’activité donne lieu à immatriculation ou inscription (Rcs, Répertoire des métiers, Registre des agents commerciaux, Urssaf) sont présumées ne pas relever du régime général de la sécurité sociale (al. 1 in limine) sauf preuve contraire (al. 1 in fine). La preuve consiste alors à établir que leur « activité les place dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard d’un donneur d’ordre » (voy. supra). Une question bien délicate se pose. Que faut-il entendre par « lien de subordination juridique permanente » ? S’il s’avérait que la preuve était rendue difficile, ne prendrait-on pas le risque que des employeurs indélicats exigent, avant « l’embauche » en quelque sorte, l’immatriculation ou l’inscription du candidat à l’emploi. Ce faisant, l’employeur échappe aux paiements d’une partie des cotisations de cotisations de sécurité sociale.

L’ubérisation et affiliation au régime général. – Au vu de ce qui précède, la chose ne semble pas être des plus compliquées. Au reste, les Urssaf sont là pour aider le cotisant, qui serait hésitant, à ne pas commettre d’erreur.

L’ubérisation de l’économie a tout de même compliqué notablement la donne.

À la question, quel est le régime de sécurité sociale des travailleurs de plateforme ?, on ne sait pas toujours quoi répondre. C’est pourtant du statut social et de la substance des droits sociaux des intéressés dont il s’agit. Des juges du fond ont hésité. Il y avait de quoi en l’absence de statut intermédiaire ou hybride en droit français, qui ne connaît que le noir ou le blanc (comp. Employment rights act 1996 – Sénat, Le statut des travailleurs de plateformes numériques, étude de législation comparée n° 288, juill. 2019, http://www.senat.fr/lc/lc288/lc2884.html).

De prime abord, les travailleurs concernés semblent bien avoir une totale liberté d’organisation, de travailler ou non (à tout le moins en théorie). Dans le même temps, ils ne détiennent a priori aucune entreprise ni ne peuvent justifier d’une quelconque clientèle qui leur serait propre. La Cour de cassation finit par être saisie. Dans un arrêt Take it easy, la Chambre sociale relève que l’application critiquée était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier, que le nombre total de kilomètres parcourus était comptabilisé, que ladite société s’était réservé le pouvoir de sanctionner le coursier. Il n’en fallait pas plus pour que le juge cède à la tentation de caractériser l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractéristique d’un lien de subordination (Soc. 28 nov. 2018, n° 17-20.079. Comp. Cjue ord. 22 avr. 2020, aff.  C-692/19 Yodel delivery network Ltd c./ B. (question préjudicielle), cons. n° 28).

2.- Les régimes de protection particuliers garantis aux assurés sociaux

Les régimes de protection particuliers sont ainsi ordinairement qualifiés par opposition au régime général. On rangeait sous cette bannière : les régimes spéciaux des salariés non agricoles – des régimes en voie d’extinction (ex le régime de la SEITA qui n’accueille plus aucun cotisant et qui se contente de servir les droits à pension acquis) / d’autres encore ouverts (ex. le régime de retraite des fonctionnaires, celui des agents de la RATP…), les régimes des professions non salariées non agricoles et le régime agricole. Le droit de la sécurité sociale serait décidément trop simple si l’on devait se passer de la pluralité de régimes particuliers., écrit-on volontiers en doctrine. On reconnaîtra tout de même que ces derniers ont précédé le régime général, qui ne sera inventé qu’en 1945 (ordonnances des 4 et 19 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale), et ont tout simplement continué de prospérer ex post.

Chacun dispose d’une réglementation propre dont l’essentiel n’est pas codifié. En bref, ils assurent à leurs bénéficiaires, pour l’ensemble des prestations de chaque risque, des prestations équivalentes à celles servies par le régime général (art. R. 711-17 css). Leur avenir est, dit-on, incertain. Le régime social des indépendants a en effet été intégré au régime général.

La question s’est posée de savoir si l’existence de ces régimes particuliers de sécurité sociale ne portait pas atteinte à quelques droits et libertés fondamentaux que la Constitution garantit. Dans une décision n° 2012-254 QPC du 18 juin 2012, le Conseil constitutionnel ne partage pas l’analyse. Il y avait portant matière à douter de la constitutionnalité de la disposition déférée.

Par ordonnance n° 45-2250 du 4 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale, il est convenu que « sont provisoirement soumises à une organisation spéciale de sécurité sociale les branches d’activité ou entreprises énumérées par le règlement général » (disposition codifiée depuis à l’art. L. 711-1, al. 1 css). Depuis lors, c’est le pouvoir réglementaire seul qui établit, pour chacune des branches d’activités ou entreprises, une organisation de sécurité sociale dont le dessein est de couvrir les risques et les charges de l’existence visés à l’article L. 111-1 css. La saisine a posteriori du Conseil résidait dans la violation prétendue de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, lequel affirme que « la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ».

La réponse à la question prioritaire de constitutionnalité est la suivante : « Considérant qu’il y a lieu de ranger au nombre des principes fondamentaux de la sécurité sociale, et qui comme tels relèvent du domaine de la loi, l’existence même d’un régime spécial de sécurité sociale ; qu’il en va de même de la détermination des prestations et des catégories de bénéficiaires ainsi que de la définition de la nature des conditions exigées pour l’attribution des prestation que, toutefois, en l’espèce [le principe dispositif limite nécessairement la portée de la décision de constitutionnalité au régime spécial de sécurité sociale dans les mines], la méconnaissance par le législateur de sa compétence ne prive pas de garanties légales les exigences découlant du onzième alinéa du Préambule de 1946 ; qu’elle n’affecte par elle-même aucun droit ou liberté que la Constitution garantit ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance par le législateur de sa compétence doit être écarté ». Rien que de très classique en vérité. En l’état de la jurisprudence du conseil constitutionnel, l’incompétence négative du législateur ne peut être valablement excipée que pour autant qu’un droit ou une liberté fondamentale a été méconnu… Au reste, et en opportunité, le Conseil constitutionnel ne pouvait raisonnablement pas abroger l’article L. 711-1 css sans bouleverser purement et simplement tout le système de la protection sociale. Les effets secondaires du remède auraient largement dépassé l’entendement.

Régime agricole. – Ce régime particulier mérite quelques développements tant il est original : spécificités économiques et sociales du monde rural obligent. C’est la Mutualité sociale agricole et ses caisses réparties sur tout le territoire qui sont à la manœuvre. Elle s’est vue reconnaître un monopole pour la gestion des assurances sociales des salariés agricoles et assimilés. Elle constitue un guichet unique. En clair, les caisses de mutualité sociale agricole sont chargées de la gestion de tous les risques et charges de l’existence. Les assurés sociaux ont donc un interlocuteur unique !  Et la MSA de se charger elle-même du recouvrement des cotisations de sécurité sociale…

Section2.- La protection sociale complémentaire accordée aux assurés sociaux

Notion.- La prévoyance complémentaire, dite prévoyance d’entreprise, est une garantie souscrite contre les risques sociaux et aléas de l’existence accordée à tout ou partie du personnel ou de ses dirigeants sociaux. Elle est faite de divers dispositifs. Ils ont en commun d’être facultatifs, à tout le moins au regard de la loi, car ils peuvent être obligatoires en application d’une convention collective. C’est à tout le moins l’économie générale du dispositif. Tout récemment, le législateur s’est appliquée à généraliser l’assurance maladie complémentaire.

Sources.- Plusieurs textes importants ont réglementé la prévoyance complémentaire. 1° La loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Cette loi est plus connue sous le nom du ministre qui l’a défendue : Claude Évin (ministre de la santé, de la solidarité et de la protection sociale). 2° La loi n° 94-678 du 8 août 1994 rel. à la protection sociale complémentaire des salariés. Cette loi est volontiers appelée loi Veil. 3° L’ordonnance n° 2011-350 du 19 avr. 2001 rel. au code de la mutualité et transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil des 18 juin et 10 novembre 1992. 4° La loi n° 2003-706 du 1^er août 2003 de sécurité financière. Last but not least, le livre 9 de la sécurité sociale est réservé à la protection sociale complémentaire.

Il est un dernier texte des plus remarquables en ce sens qu’il a notablement changé la donne. Il s’agit de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, qui s’avère être le fruit d’une négociation interprofessionnelle sur la sécurisation de l’emploi (conclusion ANI 11 janvier 2013). La loi dispose dans son article 1er : « Avant le 1er juin 2013, les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels engagent une négociation, afin de  permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident dont chacune des catégories de garanties et la part de financement assurée par l’employeur sont au moins aussi favorables que pour la couverture minimale mentionnée au II de l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale, au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d’accéder à une telle couverture avant le 1er janvier 2016. Et la loi de disposer que le contenu de la garanti minimale serait précisé par décret. La législation est des plus audacieuses. Elle donne à penser de surcroît. Il faut noter que le législateur a entendu que le coût de la prévoyance collective soit partagé entre les patrons et les salariés, à parts égales. C’est tout à fait révolutionnaire.

Le législateur a entendu également que la garantie soit maintenu dans le temps pour le cas où le salarié viendrait à être involontairement privé de son emploi. C’est ce qu’on appelle la portabilité (art. L. 911-8 css). Instituée par l’ANI du 11 janvier 2008 et modifiée par l’ANI du 11 janvier 2013, la prévoyance collective assure au salarié une indemnisation complémentaire une année durant (sorte de garantie subséquente).

Déploiement. – La sécurité sociale ne forme pas antithèse avec la responsabilité individuelle. Le Droit sait susciter les efforts des travailleurs en les associant à la gestion de leurs intérêts.

C’est que le régime général de la sécurité sociale inventé en 1945 n’embrasse pas tous les champs du possible. D’une part, le régime général n’a pas investi tout le champ de la protection sociale. D’autre part, ledit régime n’accorde des revenus de remplacement destinés à se substituer aux revenus professionnels défaillants que dans la limite d’un plafond.

Le montant des pensions de vieillesse et d’invalidité est, dans la meilleure hypothèse, voisin du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Quant aux dépenses de santé, elles ne sont globalement couvertes qu’à 70 %.

Il y a par voie de conséquence un espace pour la protection sociale complémentaire qui sert, tantôt, des prestations qui s’ajoutent à celles accordées par les régimes légaux ou de base, tantôt des prestations qui couvrent des risques non définis et non couverts par lesdits régimes.

On aurait pu concevoir l’articulation entre les régimes légaux et la protection sociale complémentaire de la façon suivante : 1° considérer que les régimes légaux constituent une sorte de « système planché » (M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz) ; 2° poser qu’ils peuvent être complétés, au gré des vœux et des capacités contributives de tout un chacun, par des démarches individuelles ou collectives relevant du droit des assurances ou du droit de la mutualité.

Il n’en a pas été ainsi.

Le législateur social n’est pas resté indifférent aux efforts entrepris par les partenaires sociaux dans le dessein de garantir aux salariés une assurance chômage (pour mémoire, le régime d’assurance chômage conventionnel est le fruit d’un accord conclu entre les partenaires sociaux le 31 déc. 1958. Il a depuis lors fait l’objet de maintes réfactions. Il comporte à présent de nombreuses prescriptions légales qui se trouvent dans le code du travail).

Les mêmes causes provoquant les mêmes effets, le législateur s’est appliqué à donner un cadre juridique aux démarches engagées dès les années 1930 par les entreprises, les employeurs et les salariés pour compléter les prestations servies par le régime général.

Débordement ? . – Tout laisse à penser que les difficultés de la protection sociale de base, qui est assurée pour l’essentiel par le régime général, vont pousser à terme à un basculement dont on ne saurait prédire à ce jour l’inclinaison. Il est un fait : le gouvernement est désireux d’actionner plus encore le levier que constitue le ticket modérateur. C’est de transfert massif des dépenses dont il est question. Il peut le relever pour mécaniquement faire supporter à l’AMC un remboursement des frais de santé plus grand. C’est la tentation qui est à la sienne sur la période. Le confinement a notablement réduit la consommation de soins et de biens médicaux. Les organismes complémentaires d’assurance maladie (OCAM) auraient ainsi amasser un trésor… On parlerait de près de 1,5 milliards d’euros supplémentaires qui pourraient être collectés sur les exercices 2020 et 21. Le législateur peut encore préférer l’instauration d’un ticket modérateur sui generis en ce sens qu’il serait forfaitaire. Ce dernier dispositif interrogerait quant à la nature du contrat d’assurance maladie complémentaire. Par essence aléatoire, le contrat d’assurance glisserait lentement vers la commutativité. C’est que, d’un strict point de vue actuariel, la forfaitisation de l’obligation de l’assuré est antinomique avec la nature aléatoire du contrat d’assurance. Ce ne serait plus un risque qui serait assuré. Ce serait purement et simplement une charge que l’assureur serait prié de supporter. Or, un contrat n’est aléatoire que pour autant que les parties au contrat acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain (art. 1107, al. 2 c.civ.). Partant, les théories mathématiques concernant le calcul des probabilités et la statistique ne seraient alors plus d’aucun secours (à tout le moins pour partie). Le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 semble bien aller en ce sens…

En l’état, il est une certitude : l’État encourage le développement des mécanismes d’assurances sociales en renfort des régimes de base. Ses préoccupations se traduisent par des faveurs fiscales, sociales. Ce faisant, il oriente, incite et encourage certaines couvertures, en l’occurrence les prestations complémentaires de retraite et de prévoyance (L. 242-1, al. 6 css : sont exclues de l’assiette des cotisations les contributions des employeurs destinés au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par des les organismes régis par le livre 9) (v. V. Roulet, L’opération d’assurance dans la rémunération des salariés, n° 37).

Fonction(s).- Fonction immédiate. La prévoyance complémentaire couvre au premier chef le risque de maladie. La part que les assureurs complémentaires prennent dans le financement de la consommation de soins et de biens médicaux (CSBM) va crescendo. En 2018, cette part s’est élevée à près de 14% soit +27 milliards d’euros. Ce n’est pas tout, loin s’en faut. La liste de l’article L. 911-2 css est longue.

Fonction médiate. La protection sociale d’entreprise participe de la rémunération des salariés (V. Roulet, L’opération d’assurance dans la rémunération des salariés, 2011). Comprenez que les parties au contrat de travail peuvent ou doivent (si une convention collective, un accord spécifique, un référendum ou une décision unilatérale de l’employeur l’exige) – c’est selon – prévoir au titre des accessoires de rémunération des garanties individuelles de protection sociale complémentaire. L’employeur peut stipuler, auprès d’un assureur ou avec une mutuelle, une police d’assurance de couverture des risques sociaux. Il peut encore préférer recourir à une assurance collective qui couvre tout ou partie des salariés. C’est ce qu’on appelle une assurance de groupe. Elle est régie par le droit des assurances de personnes (C. assur, Livre 1, Titre 3 ; H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec, 2008, n^os 2411 s ; présentation rapide du schéma).

Conditions.- La prévoyance complémentaire est le fruit d’une convention tripartite : assureur – souscripteur – adhérents (art. L. 141-1 c. assur. in Titre 4 – Les assurances de groupe :

« Est un contrat d’assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage (…) »).

Le législateur (loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, Évin) n’a pas autorisé tous les agents économiques à couvrir les risque et aléas de l’existence. La mise en œuvre des opérations de prévoyance a été confiée à trois catégories d’opérateurs. Sont habilités à intervenir sur le marché de la prévoyance complémentaire : les entreprises d’assurance régis par le code des assurances, les institutions de prévoyance relevant du code de la sécurité sociale ou du code rural et les mutuelles régies par le code de la mutualité.

Les institutions de prévoyance sont des personnes morales de droit privé à but non lucratifs qui gèrent des contrats collectifs d’assurance de personnes. Elles sont administrées paritairement par des membres adhérents (employeurs) et des membres participants (salariés) (art. L. 931-1 css). On les appelle communément « Institutions L. 4 » par réf. à l’article ancien du code de la sécurité sociale qui les régissait. Ex. Pro BTP dans le secteur du bâtiment ; AG2-R-La Mondiale ou Malakoff-Médéric.

En bref, la loi n’entend pas que l’employeur pratique l’auto-assurance.

La protection complémentaire n’est pas laissée à la discrétion de l’employeur. Le comité d’entreprise joue toutefois un rôle de premier plan en la matière. On doit à la loi Évin d’avoir inséré dans le Code du travail un article L. 2323-1 anc., qui disposait que le « comité d’entreprise formule à son initiative et examine, à la demande du chef d’entreprise, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail (…) ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés bénéficient des garanties collectives complémentaires telles que définies à l’article L. 911-2 C. sécu. soc. ». Pour mémoire, ce dernier texte vise le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité. Il a été remplacé par l’article L. 2312-12 c. trav. (ord. n° 2017-1386 du 22 sept. 2017). C’est de comité social et économique dont il est question désormais.

Typologie.- La prévoyance complémentaire est tantôt imposée à l’employeur, tantôt librement accordée par l’employeur. Dans le premier cas, dès lors que les salariés se trouvent dans une situation décrite par la norme applicable, on dit ordinairement que la protection sociale complémentaire est obligatoire. Dans le second cas, pour peu que l’employeur accorde volontairement une couverture complémentaire des risques et aléas de l’existence, on dit que la PSC est volontaire.

Protection sociale d’entreprise obligatoire.- La protection sociale d’entreprise est obligatoire toutes les fois qu’une norme l’impose, en l’occurrence une convention collective, un accord spécifique, un référendum ou une décision unilatérale de l’employeur (art. L. 911-1 css). Les cadres et assimilés, par exemple, sont ainsi obligatoirement couverts par la protection sociale complémentaire (CCN AGIRC – Association générale des institutions de retraite des cadres – ; http://www.agirc.fr). La convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 est en ce sens.

Il est à noter dans les opérations collectives à adhésion obligatoire, le débiteur des prestations sociales doit accorder une garantie à large spectre. La loi du 31 décembre 1989 impose à l’assureur (entendu lato sensu) de prendre en charge les suites des états pathologiques (maladie ou accidents par exemple) survenus avant la souscription (ou l’adhésion) du contrat (art. 2). La loi réserve en revanche la fausse déclaration (art. L. 932-7 css). La loi interdit à l’assureur d’exclure de la garantie une pathologie ou une affection ouvrant droit au service de prestations en nature du régime général de l’assurance maladie (art. 4). Ce faisant, la sélection du risque est limitée. La loi exige de l’assureur qu’il maintienne ses prestations lors même que l’entreprise est restructurée ou le contrat résilié (art. 7). La Cour de cassation considère que la résiliation du contrat de prévoyance est sans effet sur le versement des prestations pour peu, il va sans dire, qu’elles aient été acquises ou qu’elles soient nées durant l’exécution du contrat.

Protection sociale d’entreprise volontaire. – La protection sociale d’entreprise peut être initiée par le comité social et économique. Elle peut l’être par l’employeur.

La protection sociale d’entreprise volontaire peut tout à fait être initiée par le CSE. Pour ce faire, il importe au préalable que le régime de protection sociale soit qualifié d’activité sociale et culturelle. La raison tient à ceci que c’est le CSE qui a le monopole de gestion ou du contrôle desdites activités de l’entreprise. La difficulté réside dans l’absence de définition légale de la notion. La Chambre sociale de la Cour de cassation la définit comme « toute activité exercée au bénéfice du personnel de l’entreprise, sans discrimination, en vue d’améliorer les conditions collectives d’emploi, de travail et de vie du personnel au sein de l’entreprise, non obligatoire légalement, quelle que soit sa dénomination, la date de sa création et son mode de financement » (Cass. soc., 13 nov. 1975, Bull. V, n° 533). Au vu de cette définition prétorienne, les seuls régimes de protection sociale d’entreprise pouvant entrer dans le champ de compétences des CSE sont donc les garanties sociales facultatives.

Pour aller au plus simple, l’idée est la suivante. Le régime de protection sociale complémentaire mis en place au profit du personnel peut être créé à l’initiation du CSE, organisé et/ou financé par ses soins. Mais c’est là du droit spécial propre au comité sociale et économique.

La protection sociale d’entreprise volontaire peut tout à fait être initiée par l’employeur. Dans ce cas de figure, l’employeur, alors qu’une norme ne l’y contraint, s’engage envers tout ou partie de ses salariés à compléter les prestations du régime général de sécurité sociale pour certains risques. Dans ce cas de figure, la prévoyance est une contrepartie du travail fourni ; elle est un avantage salarial. Vous comprendrez alors que cet aspect de la protection sociale relève pour l’essentiel du droit du travail.