Si, à l’instar de la propriété, la mitoyenneté d’un mur se prouve par tout moyen, le législateur a institué des présomptions spécifiques afin d’alléger la charge qui pèse sur les parties et faciliter l’office du juge.

Reste que tous les modes de preuve ne se valent pas. Une hiérarchie se dégage en effet des textes qui régissent la preuve de la mitoyenneté.

1. Les modes de preuves admis pour établir la mitoyenneté

1.1 Le titre

==> Principe

La mitoyenneté peut se prouver par titre, comme le suggèrent les articles 6653 et 666 du Code civil qui y font directement référence.

Par titre il faut entendre tout acte qui opère constitution de droits de réels et plus précisément de droits de copropriété. Il peut donc s’agir d’un acte translatif (vente, donation, échange) ou déclaratif (jugement, partage).

La forme du titre est indifférente, de sorte qu’il peut être établi, tout autant par acte authentique, que par acte sous seing privé.

La jurisprudence n’exige pas non plus que le titre produit pour établir la mitoyenneté soit commun aux deux parties.

Dans un arrêt du 3 juillet 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 653 du code civil n’exige pas que les titres, dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée, soient communs aux deux propriétaires voisins » (Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192)

Le titre peut donc n’émaner que d’une seule partie, ce qui, en pareil cas, ne sera pas sans incidence sur sa force probante qui s’en trouvera diminuer.

Il est, en effet, préférable d’être muni d’un titre qui est commun aux deux parties, plutôt qu’un titre qui est propre à l’une d’elles.

==> Force probante

À la différence du droit des contrats où la production d’un écrit lie le juge qui n’a d’autre choix que de tenir pour vrai les faits constatés dans l’acte qui lui est soumis, en droit des biens le titre n’est pas assorti de la même force probante.

En effet, il ne constitue pas une preuve parfaite, mais seulement une présomption rendant vraisemblable ou non la mitoyenneté du mur.

La raison en est que la production d’un titre ne permet pas de prouver avec certitude que l’on est propriétaire.

Pour y parvenir, il faudrait être en mesure de démontrer que l’acquéreur tient son droit d’un auteur qui était lien même titulaire de la mitoyenneté du mur, lequel auteur tenait également son droit d’une personne qui endossait avant lui la qualité de copropriétaire et ainsi de suite.

Cette preuve, qualifiée, au Moyen-Âge la probatio diabolica est, par hypothèse, impossible à rapporter. Établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, revient, en effet, à exiger de l’acquéreur qu’il remonte la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter ».

Aussi, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de la propriété et pareillement de la mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

Est-ce à dire que la production d’un titre est inutile ? Il n’en est rien. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable »[8].

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

1.2 La prescription

==> Principe

La prescription acquisitive est un mode de preuve admis pour établir la mitoyenneté d’un mur où son caractère purement privatif.

Pour produire ses effets, il devra être démontré que la possession exercée par celui qui se prévaut de la mitoyenneté du mur est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs (corpus et animus) et qu’elle est utile (continue, paisible, publique et non équivoque).

En d’autres termes, il faudra établir que les propriétaires des deux fonds contigus se sont comportés comme si le mur était mitoyen.

Dans l’hypothèse inverse, soit lorsqu’un propriétaire s’est comporté comme si le mur était sa propriétaire exclusive, la preuve d’absence de mitoyenneté sera rapportée (V. en ce sens Cass. civ. 8 nov. 1905).

==> Force probante

Rapporter la preuve de l’acquisition de la mitoyenneté par voie de prescription acquisitive permet de combattre n’importe quel autre mode de preuve, en particulier la preuve par titre.

La raison en est que les titres n’ont la valeur que de simples présomptions. Or la prescription produit de son effet acquisitif, de plein droit, dès lors qu’une possession utile est établie, nonobstant la production d’un titre.

1.3 Les présomptions

Afin de déterminer le statut d’un élément séparatif (mur, haie, fossé, arbre) élevé en limite de fonds, le législateur a édicté des présomptions qui visent à établir, tout autant la mitoyenneté de cet élément que sa non-mitoyenneté.

a) Les présomptions de mitoyenneté

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées aux articles 653 et 666 du Code civil. Tandis que le premier de ces articles institue une présomption spéciale de mitoyenneté, en ce qu’elle ne concerne que les seuls murs séparatifs, le second pose une présomption générale qui donc a vocation à s’appliquer à toute sorte de clôture.

a.1 La présomption générale de mitoyenneté

i) Principe

L’article 666, al. 1^er du Code civil dispose que « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée par la loi une présomption de mitoyenneté pour toutes les clôtures dont la fonction est de délimiter la frontière entre deux fonds contigus.

Cela signifie que, en l’absence de titre, de prescription ou de présomption spéciale contraire (marque de non-mitoyenneté), la preuve de la mitoyenneté de l’élément séparatif pourra être réputée rapportée par le juge, étant précisé qu’il dispose, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

La Cour de cassation l’a, par exemple rappelé dans un arrêt du 8 décembre 2004 en précisant que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

À cet égard, afin de faire jouer la présomption de mitoyenneté énoncée à l’article 666 du Code civil, les juridictions exigeront le plus souvent du revendiquant qu’il produise, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

ii) Domaine

La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est de portée générale dans la mesure où elle intéresse « toute clôture qui sépare des héritages ». Elle ne distingue pas selon que la clôture consiste en un mur, une haie, un arbre ou un fossé.

Toutefois, parce que l’article 653 envisage spécifiquement la présomption de mitoyenneté des murs, ces derniers sont exclus du domaine de la présomption édictée par l’article 666 qui ne concerne donc que les seules haies, arbres, grillages et fossés et plus généralement toute forme de clôture qui ne consiste pas en un mur.

iii) Régime

==> Conditions d’application de la présomption

• Fossés
  • Pour être qualifié de mitoyen, il n’est pas nécessaire que le fossé ait été creusé pour faire office de délimitation entre les deux fonds contigus.
  • Il peut, par exemple, avoir été façonné pour faciliter l’écoulement des eaux, ce qui ne fait nullement obstacle à la reconnaissance de la mitoyenneté.
  • Dans cette hypothèse, l’article 667 du Code civil prévoit néanmoins que, si un propriétaire peut, en principe, se soustraire à l’obligation d’entretien d’une clôture mitoyenne en renonçant à la mitoyenneté « cette faculté cesse si le fossé sert habituellement à l’écoulement des eaux».

• Haies
  • La haie est définie comme une clôture végétale entourant ou limitant un domaine, une propriété, un champ, faite d’arbres ou d’arbustes généralement taillés ou de branchages entrelacés.
  • Classiquement on distingue les haies vives qui sont composées d’un ensemble d’arbres ou d’arbustes, des haies sèches sont constituées, quant à elles, de branches et racines mortes.
  • Les deux sortes de haies peuvent faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • S’agissant des haies vives il peut néanmoins être observé que, dans l’hypothèse, où la qualification de mitoyenne ne serait pas retenue, fautes d’êtres plantées à une certaine distance de la ligne séparative conformément à l’article 671 du Code civil, il peut être imposé à leur propriétaire de les arracher.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »
  • Quant aux arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce ils « peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur. »

• Arbres
  • L’article 670 du Code civil prévoit que les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.
  • Ainsi, le législateur a-t-il appliqué le même traitement aux arbres qu’à celui réservé pour les haies.
  • Seule condition pour que la présomption de mitoyenneté puisse jouer : l’arbre doit s’insérer dans la haie, soit en faire partie intégrante.
  • À cet égard, l’article 670 précise en outre que « les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens»
  • Quant aux arbres qui seraient plantés dans un fonds en particulier, mais qui feraient partie de la haie, ils sont également réputés mitoyens en raison de l’indivisibilité du bien objet de la mitoyenneté, en l’occurrence la haie.
  • Afin de déterminer si l’arbre est une composante de la haie ou s’il s’en détache, il y a lieu de se référer à la position du tronc et non à la situation des racines.

==> Renversement de la présomption

La présomption instituée par l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée dans plusieurs cas énumérés par ce même texte.

• Un seul héritage présente un état de clôture
  • L’article 666 du Code civil prévoit que la mitoyenneté d’une clôture est exclue lorsque « qu’un seul des héritages en état de clôture».
  • Autrement dit, lorsque l’un des fonds contigus n’est pas clos, tandis que l’autre est délimité par une clôture, à tout le moins l’était au moment où la clôture litigieuse a été édifiée, la partie de la clôture séparant les deux héritages est présumée non mitoyenne.
  • Cette situation ne signifie pas que cet élément séparatif est réputé appartenir à titre privatif au propriétaire de l’héritage clos : elle fait seulement obstacle au jeu de la présomption de mitoyenneté.
  • La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la mitoyenneté en pareille circonstance.
  • Quant à la date d’appréciation de l’état de clôture, il y a lieu de se reporter à l’état des deux héritages et non pas au moment où la revendication de la mitoyenneté est formulée mais à l’époque où l’un ou l’autre des héritages était totalement clos.

• L’établissement d’un titre, d’une prescription ou d’une marque contraire
  • La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée sous l’effet d’un titre, de la prescription acquisitive ou encore d’une marque contraire.
  • S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties.
  • Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile.
  • Enfin, les marques de non-mitoyenneté sont celles visées par l’article 666 du Code civil.
  • Il s’agit, selon l’alinéa 2 de ce texte, de « la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé».
  • L’alinéa 3 précisé que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve».
  • Lorsque l’une de ces marques est établie, la présomption édictée à l’alinéa 1^er est neutralisée.

a.2 Présomption spéciale de mitoyenneté

i) Principe

L’article 653 du Code civil prévoit que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée une présomption de mitoyenneté lorsqu’est assignée à un mur la fonction de séparer deux fonds contigus.

À l’examen, cette présomption n’est qu’une application particulière aux murs de la présomption générale de mitoyenneté posée à l’article 666 pour « toute clôture qui sépare des héritages »

Aussi, obéit-elle sensiblement aux mêmes règles à commencer par celle faisant de cette présomption un mode de preuve subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a vocation à jouer qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre, une prescription, ou encore une marque de non-mitoyenneté.

À l’instar de la présomption édictée à l’article 666, les juridictions exigent du demandeur, pour que la présomption de l’article 653 produise ses effets, qu’il rapporte, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation étant précisé que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

ii) Domaine

Ainsi qu’il l’a été rappelé, la présomption posée à l’article 653 du Code civil n’est qu’une application particulière aux murs séparatifs de la présomption générale de mitoyenneté édictée à l’article 666.

Est-ce à dire que tous les murs élevés sur un fonds sont susceptibles d’être réputés pour tout ou partie mitoyens sous l’effet de cette présomption légale ? Il n’en est rien.

Tout d’abord, la présomption de l’article 653 n’a vocation à jouer que pour les murs remplissant la fonction d’élément de séparation de deux fonds contigus.

L’exigence de contiguïté des héritages est une condition d’application de cette présomption, Il en résulte que dans l’hypothèse où les fonds seraient séparés par un chemin ou une bande de terre qui n’appartiendrait à un tiers, la présomption de l’article 653 serait privée d’efficacité.

Il en va de même lorsque, en l’absence d’accord des volontés, le mur est édifié sur la ligne divisoire. Cette situation s’analyse en un empiétement qui, non seulement fait obstacle au jeu de la présomption, mais encore autorise le propriétaire du fonds empiété à exiger la démolition de l’ouvrage construit illicitement (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585).

Ensuite, tous les murs édifiés en limite de fonds ne relèvent pas du domaine d’application de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil, laquelle ne vise que trois catégories de murs séparatifs :

• Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus
• Les murs servant de séparation entre cours et jardins
• Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

==> Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus

• Principe
  • La présomption de mitoyenneté posée à l’article 653 du Code civil a d’abord vocation à s’appliquer aux murs qui séparent deux bâtiments contigus.
  • Par contigus, il faut comprendre pour rappel, des murs qui se touchent, qui sont accolés.
  • Surtout, pour jouer, il doit s’agir de deux bâtiments qui sont en situation de contiguïté.
  • En d’autres termes, la présomption de mitoyenneté ne pourra pas s’appliquer lorsque le mur de bâtiment concerné est attenant à une cour ou un jardin : ce mur doit nécessairement jouxter un autre bâtiment.
  • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « la présomption de mitoyenneté d’un mur séparatif n’a pas lieu lorsqu’il n’existe de bâtiment que d’un seul côté» ( 3^e civ. 7 mars 1973).
  • Cette présomption légale devra donc être écartée s’il est démontré que, au moment de l’édification du mur litigieux, l’un des fonds n’accueillait aucun bâtiment ( req. 10 juill. 1865).
  • La raison en est que le mur doit présenter un intérêt pour les deux propriétaires, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’il sépare un bâtiment d’une cour ou d’un jardin.
  • Dans cette hypothèse, le mur ne profite, en réalité, qu’au propriétaire du bâtiment qu’il soutient.
  • Le texte ne distingue pas selon la destination des bâtiments contigus, soit selon qu’ils sont affectés à un usage d’habitation, professionnel ou encore agricole
  • Peu importe, par ailleurs, le versant des bâtiments qui est attenant : il peut tout autant s’agir du long-pan que du pignon, la seule condition étant qu’ils remplissent la fonction de séparation (V. en ce sens 3^e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926).
  • Il est encore indifférent que les bâtiments soient situés en milieu urbain ou en milieu rural, ainsi que l’exige, par exemple, l’article 663 du Code civil s’agissant de l’obligation de contraindre son voisin à se clore.

• Limite
  • L’article 653 du Code civil prévoit une limite à la présomption de mitoyenneté qui joue pour les murs servant de séparation entre deux bâtiments contigus.
  • En effet, le texte précise qu’elle ne joue que jusqu’à l’héberge, soit jusqu’à la partie supérieure du bâtiment le moins élevé.
  • La mitoyenneté cesse pour la partie du mur du bâtiment le plus élevé qui dépasse l’héberge (au niveau de la ligne de faîtage située au niveau du toit) et qui donc, par hypothèse, ne fait plus office de séparation entre les deux bâtiments.
  • La raison en est que cette partie du mur ne procure, a priori, aucune utilité au propriétaire du bâtiment le moins haut, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la présumer mitoyenne.
  • Ainsi que le rappelait Jean Carbonnier « la présomption des articles 653, 666 ne doit pas être appliquée de manière aveugle. Elle est hors de cause là où les circonstances de fait démentent la considération qui lui sert de fondement : savoir que les deux voisins avaient un intérêt égal à élever le mur».
  • Lorsque, en revanche, les bâtiments contigus sont de même hauteur l’assiette de la mitoyenneté porte sur l’intégralité du mur séparatif.
  • Lorsque les bâtiments ne sont pas de même hauteur, la question s’est posée de la mitoyenneté de la partie du mur supérieur contre lequel serait adossée la cheminée du bâtiment inférieur.
  • Pour la doctrine, il s’agit là d’une marque qui devrait faire présumer la mitoyenneté de cette partie du mur.

==> Les murs servant de séparation entre cours et jardins

L’article 653 prévoit que la présomption de mitoyenneté a également vocation à jouer pour les murs servant de séparation entre cours et jardins.

Les notions de cour et de jardin ne sont pas définies par le texte, raison pour laquelle il y a lieu de se reporter aux définitions usuelles.

S’agissant de la cour, elle se définit comme un espace découvert entouré de murs, de haies ou de bâtiments, attenant à une maison d’habitation et à ses commodités ou à un édifice.

S’agissant du jardin, il consiste, quant à lui, en un terrain généralement clos, attenant ou non à une habitation, planté de végétaux utiles ou d’agrément.

Dans un arrêt du 12 février 1970 la Cour de cassation a indiqué qu’il revenait aux juges du fond d’apprécier souverainement s’agissant de fonds supportant un immeuble à usage d’habitation et une construction a usage de garage si « ces constructions étaient assimilables aux cours et jardins, rendant applicable pour le mur de séparation édifié à la limite des deux héritages les dispositions de l’article 653 du code civil  » (Cass. 3^e civ., 12 févr. 1970, n° 68-10537).

À l’analyse, il convient de retenir une interprétation plutôt large de la notion de cours et de jardin. À cet égard, il n’est pas exigé, selon la doctrine majoritaire, que les héritages soient totalement clos pour faire jouer la présomption posée à l’article 653 du Code civil.

Il est également indifférent qu’un bâtiment soit adossé sur une partie du mur séparatif, sauf à ce qu’il s’agisse d’un mur de soutènement auquel cas il est réputé appartenir au propriétaire du fonds dont il sert exclusivement les intérêts (V. en ce sens Cass. req. 13 févr. 1939).

==> Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

L’article 653 du Code civil pose une présomption de mitoyenneté du mur servant de séparation entre enclos dans les champs.

Pour que cette présomption puisse jouer, encore faut-il que les deux héritages soient entièrement clos.

La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne. Quel intérêt pour le propriétaire d’un fonds de ne clôturer que la partie contiguë de son fonds ?

On peut raisonnablement penser qu’il n’y en a aucun. C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la présomption de mitoyenneté édictée à l’article 653 du Code civil en pareille circonstance.

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier l’état de clôture : à partir de quand peut-on considérer qu’un héritage est suffisamment clôturé pour donner lieu à l’application de la présomption ?

Une clôture consiste ainsi à tout ce qui vise à empêcher la pénétration d’un tiers ou d’animaux dans une propriété.

La circulaire n°78-112 du 21 août 1978 assimile à une clôture les « murs, portes de clôture, clôtures à claire-voie, clôtures en treillis, clôtures de pieux, clôtures métalliques, palissades, grilles, herses, barbelés, lices, échaliers »

Ces listes établies par les textes ne sont pas exhaustives, le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation en la matière.

En tout état de cause, la clôture élevée par le propriétaire sur son fonds peut être naturelle (une haie) ou artificielle (un mur), pourvu qu’elle obstrue le passage et qu’elle soit continue et constante (art. L. 424-3 C. env.)

A l’analyse, il ressort de la jurisprudence que constitue une clôture tout ouvrage dont la finalité consiste à fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété peut constituer une clôture,

Dans un arrêt du 21 juillet 2009, le Conseil d’État a précisé que, un tel ouvrage n’a pas à être implanté en limite de propriété pour constituer une clôture.

S’agissant de l’exigence de clôture qui s’infère de l’article 653 du Code civil, il n’est pas nécessaire que la clôture qui entoure le fonds soit uniforme et de même nature, ce qui importe c’est qu’elle enclose le terrain et qu’elle empêche la communication avec les héritages voisins.

iii) Régime

==> Date d’appréciation de la présomption

La question s’est posée de savoir à quelle date les conditions d’application de la présomption posée à l’article 653 du Code civil devaient être réunies.

Autrement dit, doit-on se placer à la date de revendication de la mitoyenneté du mur litigieux ou doit-on se situer au jour de son édification ?

Très tôt, la jurisprudence a tranché en faveur de la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1960). Il n’y a donc pas lieu de s’en tenir à la situation des bâtiments au jour de la demande en justice, mais bien de remonter dans le temps pour s’arrêter à l’époque où le mur a été érigé.

Dans un arrêt du 8 mars 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le propriétaire du mur litigieux l’avait écrêté dix années auparavant et que le faîtage de ce mur est à double il y avait lieu de « rechercher si la nouvelle configuration du sommet était conforme à celle adoptée à l’origine et si la participation ou l’accord du propriétaire voisin avait été sollicité pour la réalisation de cette modification » (Cass. 3^e civ. 8 mars 1989, n°87-17821).

Aussi, s’il est démontré que, à l’époque de l’édification du mur les propriétaires des fonds contigus avaient exclu de le rendre mitoyen, le jeu de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil s’en trouve paralysé.

À l’inverse, elle produira tous ses pleins effets, s’il est établi que la mitoyenneté avait été décidé dès l’origine, alors même que l’un des bâtiments n’existe plus depuis lors.

==> Renversement de la présomption

À l’instar de l’article 666 du Code civil, siège de la présomption générale de mitoyenneté, l’article 653 prévoit que la présomption spéciale de mitoyenneté joue qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre ou une marque contraire.

S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties.

Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile. Cette possession pourra fonder tout autant une acquisition de la mitoyenneté par usucapion, qu’une appropriation exclusive du mur par l’un des propriétaires.

La présomption de mitoyenneté peut, enfin, être combattue par l’établissement de marques de non-mitoyenneté, telles que prévues à l’article 654 du Code civil.

b) Les présomptions de non-mitoyenneté

Si le Code civil a édicté des présomptions de mitoyenneté afin de faciliter l’office du juge dans l’appréciation des preuves qui lui sont rapportées, il a également énoncé des présomptions de non-mitoyenneté qui, lorsque les conditions sont réunies, permettre de combattre leurs opposées.

Ces présomptions de non-mitoyenneté ne sont toutefois pas irréfragables : elles peuvent toujours être renversées sous l’effet d’un titre ou de la prescription acquisitive, de sorte que si elles figurent en bonne place dans la hiérarchie des modes de preuve, elles ne se situent pas à son sommet.

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier, elles visent à conférer une valeur probatoire à « des détails de construction qui donnent à penser que le mur a été élevé par un seul des deux voisins car, suivant l’usage, un mur privatif n’est pas construit de la même manière qu’un mur mitoyen ».

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées à l’article 654 du Code civil lorsque c’est la mitoyenneté d’un mur qui est discutée et à l’article 666 pour les fossés.

i) Les présomptions de non-mitoyenneté des murs ( 654 C. civ.)

Si, les présomptions de non-mitoyenneté des murs sont d’abord édictées par l’article 654 du Code civil, la jurisprudence a estimé que la liste énoncée par ce texte ne présentait aucun caractère limitatif.

Aussi s’est-elle autorisée à en édicter en dehors de l’article 654, les juges du fond disposant en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation.

==> Les présomptions de non-mitoyenneté visées par l’article 654 du Code civil

L’article 654 du Code civil envisage trois marques de non-mitoyenneté des murs :

• La marque qui résulte de la sommité du mur
  • L’article 654, al. 1^er du Code civil prévoit que « il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d’un côté, et présente de l’autre un plan incliné.»
  • Cette marque correspond à l’hypothèse où le haut du mur, au lieu d’être plus élevé au milieu pour s’incliner des deux côtés, a sa partie la plus élevée à l’arrête d’un des côtés et s’incline vers l’autre côté dans toute sa largeur, de manière à ce que l’écoulement des eaux pluviales s’opère sur un seul héritage.
  • En pareille circonstance, le mur est présumé appartenir exclusivement au propriétaire de l’héritage vers lequel les eaux pluviales s’égouttent entièrement. La raison en est que si le mur avait mitoyen sa configuration aurait été envisagée de telle manière que les eaux pluviales s’écouleraient sur les deux propriétés.
  • La présomption de non-mitoyenneté est ainsi tirée de l’inclinaison de la pente du toit, en ce sens que le propriétaire du fonds sur lequel les eaux se déversent n’aurait pas consenti à les recevoir seul si le mur avait été mitoyen.

• La marque qui résulte des chaperons et filets
  • L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté ou un chaperon ou des filets […] qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
  • Par chaperon, il faut entendre le sommet du mur formant un plan incliné ordinairement de chaque côté.
  • S’il n’existe que d’un seul côté il en résulte un écoulement des eaux pluviales que sur le fonds vers lequel le plan est incliné.
  • Quant au filet, c’est la partie du chaperon qui déborde le mur et facilité la chute de l’eau, sans dégradation du mur.
  • L’idée qui a guidé le législateur est ici la même que celle qui préside à la présomption posée à l’alinéa 1^er du texte : si le mur était mitoyen le chaperon et le filet auraient été construits de telle sorte que les eaux pluviales se déversent de part et d’autre du mur et donc sur les deux fonds.
  • Dans le cas contraire, on présume que le mur appartient exclusivement au propriétaire du côté duquel l’eau s’écoule.

• La marque qui résulte des corbeaux de pierre
  • L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté […] des corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
  • Les corbeaux sont des pierres en saillie que l’on place dans le mur en le construisant afin de poser des poutres dessus, lorsqu’on voudra bâtir.
  • La présomption posée ici est tirée de la circonstance que celui qui s’est réservé de bâtir sur ce mur a vraisemblablement souhaité en être le seul propriétaire.
  • Il ne faut pas confondre les corbeaux avec les pierres d’attentes (harpes) qu’on fait saillir du côté du voisin pour que, s’il vient à bâtir à son tour, les deux maisons se trouvent liées ensemble.
  • Seuls les premiers sont constitutifs de marques de non-mitoyenneté.

==> Les présomptions de non-mitoyenneté édictées en dehors de l’article 654 du Code civil

La question s’est posée en doctrine et en jurisprudence du caractère limitatif de la liste des marques de non-mitoyenneté établie à l’article 654 du Code civil.

Si, une partie de la doctrine, confortée par certaines décisions, a avancé que cette liste devait être interprétée restrictivement, ce qui excluait la reconnaissance de marques de non-mitoyenneté en dehors de celles énumérés par le texte, très tôt, la jurisprudence s’est prononcée dans le sens contraire (V. en ce sens Cass. req. 12 nov. 1902).

Dans un arrêt du 1^er mars1961, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les énonciations de l’article 654 du code civil n’ont pas un caractère limitatif » (Cass. 1^ère civ. 1^er mars 1961).

Dans un arrêt du 23 juin 2016 la troisième chambre a précisé que les juges du fond disposaient, en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation, raison pour laquelle ils sont autorisés à déduire des éléments de preuve versés aux débats « l’existence d’une marque de non-mitoyenneté de nature à écarter la présomption de l’article 653 du code civil » (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-14741).

Aussi, pour exemple, les juridictions ont admis comme marques de non-mitoyenneté, en dehors de l’article 654 du Code civil :

• La présence d’ouvertures dans le mur ( 1^ère civ. 1^er mars 1961) ou de jours de souffrance (Cass. 1^ère civ. 23 mai 1962)
• La présence de deux conduits de fumées indépendants intégrés dans le mur et affectés à l’usage exclusif d’un seul des immeubles contigus (CA Rouen, 1^ère, 18 janv. 1995)
• La présence d’un débord de toit qui, avant l’exhaussement du mur séparatif, surplombait la parcelle du voisin ( 3^e civ. 7 janv. 1987).
• L’absence d’adossement de la construction du voisin au mur ( req. 19 juill. 1928)

ii) Les présomptions de non-mitoyenneté des fossés ( 666 C. civ.)

L’article 666, al. 2^e du Code civil dispose que « pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé. »

L’alinéa 3 précise que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve. »

Par levée, il faut entendre un amas de terre placé sur les bords du fossé, ordinairement pour retenir l’eau qu’il contient.

Quant au rejet, est ici visée l’hypothèse où l’on jette de la terre hors du fossé, soit en creusant, soit en le curant, laquelle terre sert à former une levée.

Une fois encore, le législateur voit dans la présence d’une levée ou d’un rejet de terre que d’un seul côté du fossé une marque de non-mitoyenneté. Puisqu’un seul propriétaire jette de son côté les terres qui sont retirées du fossé, il est vraisemblable que ce fossé n’appartienne qu’à lui seul.

À l’inverse, si le jet ou la levée se trouve des deux côtés ou s’il y a l’apparence de jet ni d’un côté, ni de l’autre, et que les deux bords du fossé soient unis, il n’y a pas lieu de faire jouer la présomption de non-mitoyenneté.

C’est alors la présomption posée à l’alinéa 1^er de l’article 666 qui a vocation à produire tous ses effets, à la condition toutefois que les deux fonds soient en état de clôture.

2. La hiérarchisation des modes de preuve

Plusieurs modes de preuves sont admis pour déterminer si un élément séparatif entre deux fonds présente ou non un caractère mitoyen.

La question qui alors se pose est de savoir quelle preuve prime sur l’autre en cas de litige porté devant le juge, celui-ci disposant, en tout état de cause, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il s’infère des différents textes traitant de la mitoyenneté qu’une hiérarchisation des modes de preuve peut être établie, laquelle repose sur la force probante conférée à chacun d’eux.

==> La prescription acquisitive

La prescription acquisitive se trouve au sommet de la hiérarchie lorsqu’elle est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle n’est affectée par aucun vice.

Ce mode de preuve prime sur le titre qui, s’il est assorti d’une force probante importante, ne permet pas d’établir, avec certitude, la mitoyenneté d’un élément séparatif.

En effet, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

À l’inverse la prescription, lorsqu’elle est acquise, permet d’établir la mitoyenneté du mur ou son appropriation exclusive. Seule contrainte pour le propriétaire qui s’en prévaut : démontrer que les conditions de mise en œuvre ce mode de preuve sont réunies.

==> Le titre

Bien que le titre ne soit pas situé au sommet de la hiérarchie des modes de preuves en matière de mitoyenneté, cela ne signifie pas, pour autant, qu’il est dénué de toute valeur probante.

Bien au contraire. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable »[9].

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

La jurisprudence considère à cet égard que, lorsqu’il émane des deux parties, le titre prime les présomptions légales de mitoyenneté et de non-mitoyenneté (V. en ce sens Cass, 1^ère civ. 6 févr. 1967).

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

==> Les présomptions spéciales de non-mitoyenneté

Selon la doctrine majoritaire, les présomptions de non-mitoyenneté, tirées de la lettre de l’article 654 du Code civil ou d’une interprétation extensive, l’emportent sur les présomptions de mitoyenneté dans la mesure où les premières sont spéciales, tandis que les secondes sont générales[10].

C’est là une application du principe selon lequel la loi spéciale déroge toujours à la loi générale. Reste que, en la matière, le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation l’autorisant à ne pas s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

Aussi, les marques de non-mitoyenneté devront être suffisamment caractérisées et établies pour emporter la conviction du juge. À défaut, il pourra se déterminer en s’appuyant sur les présomptions générales de mitoyenneté.

==> Les présomptions générales de mitoyenneté

Par hypothèse, les présomptions de mitoyenneté édictées aux articles 653 et 666 du Code civil n’ont vocation à s’appliquer que faute de preuve préférable en rang.

Aussi, ce n’est qu’en l’absence de prescription, de titre et de marque de non-mitoyenneté que les présomptions générales de mitoyenneté pourront produire leurs effets.

À cet égard, la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 29 janvier 2000, « dans le doute, il devait être tranché en faveur de la mitoyenneté en vertu de la présomption de mitoyenneté posée par l’article 653 du Code civil et constaté que le mur en parpaings avait été édifié sur la moitié de cet ancien mur » (Cass. 3^e civ., 29 nov. 2000, n° 99-10409)