En ce que le mariage comporte une dimension contractuelle, il est envisagé par le législateur comme un acte juridique.

À ce titre, la violation de ses conditions de formation est sanctionnée par la nullité.

Lorsqu’elle est prononcée, la nullité a pour effet d’anéantir le mariage.

Ainsi, cette sanction met-elle fin à l’union conjugale, au même titre que le divorce.

Toutefois, il convient de bien distinguer ce mode de rupture du mariage du divorce, notamment en ce qu’elle n’emporte pas les mêmes effets.

• La nullité
  • Elle vient sanctionner la violation d’une des conditions de formation du mariage (excepté la non-publication des bans qui constitue un empêchement prohibitif).
  • La nullité agit rétroactivement, de sorte que le mariage est réputé n’avoir jamais existé.
  • Elle met donc fin tant aux effets passés, qu’aux effets futurs du mariage
  • Par exception, en cas de mariage putatif certains effets bénéficient toujours aux enfants et, parfois, à l’époux de bonne foi.

• Le divorce
  • Il met fin au mariage soit à la suite d’une décision conjointe des époux, soit pour sanctionner une violation, non pas d’une condition de formation du mariage, mais d’une obligation née de la formation du mariage
  • Le divorce ne met fin au mariage que pour l’avenir.
  • Il n’est pas rétroactif comme peut l’être la nullité.
  • Le divorce produit ses effets à l’égard des deux époux.
  • Il n’est pas question de faire ici comme si le mariage n’avait jamais existé.
  • Au contraire, le divorce va donner lieu à la liquidation de l’union matrimoniale

==> Notion

La nullité est donc la sanction encourue par un acte judiciaire entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond.

Par « nul », il faut comprendre, poursuit cette disposition, qu’il « est censé n’avoir jamais existé. »

Il ressort de cette définition générale de la nullité qu’elle présente deux caractères principaux :

• Elle sanctionne les conditions de formation de l’acte irrégulier
• Elle anéantit l’acte qu’elle frappe rétroactivement

Compte tenu de la gravité de cette sanction qui, donc est susceptible de mettre un terme à l’union conjugale, le législateur a aménagé le régime juridique des nullités en matière de mariage, de sorte qu’il se distingue de celui applicable aux contrats.

Trois différences notables avec le droit commun peuvent être observées :

• D’une part, la violation d’une condition de formation du mariage n’est pas nécessairement sanctionnée par une nullité (non-publication des bans)
• D’autre part, les conditions d’exercice de l’action en nullité du mariage sont restreintes
• Enfin, les effets de la nullité du mariage sont adoucis, en ce sens que la rétroactivité de la sanction est, sur certains points, écartée

Pour le reste, les principes généraux qui gouvernent les nullités s’appliquent au mariage, de sorte qu’il est permis d’envisager leur régime juridique, à maints égards, par analogie avec le droit commun.

==> La summa divisio des nullités

Traditionnellement, on distingue deux catégories de nullités :

• Les nullités relatives
• Les nullités absolues

La question qui immédiatement se pose est alors se savoir quel critère retenir pour les distinguer. Sur cette question, deux théories se sont opposées : l’une dite classique et l’autre moderne

• La théorie classique
  • Selon cette théorie, née au XIXe siècle, le critère de distinction entre les nullités relatives et les nullités absolues serait purement anthropomorphique.
  • Autrement dit, l’acte juridique pourrait être comparé à un être vivant, lequel est composé d’organes.
  • Or ces organes peuvent, soit faire défaut, ce qui serait synonyme de mort, soit être défectueux, ce qui s’apparenterait à une maladie.
  • Selon la doctrine de cette époque, il en irait de même pour l’acte juridique qui est susceptible d’être frappé par différents maux d’une plus ou moins grande gravité.
    • En l’absence d’une condition d’existence (consentement, objet, cause) l’acte serait mort-né : il encourrait la nullité absolue
    • Lorsque les conditions d’existence seraient réunies mais que l’une d’elles serait viciée, l’acte serait seulement malade : il encourrait la nullité relative
  • Cette théorie n’a pas convaincu les auteurs modernes qui lui ont reproché l’artifice de la comparaison.

• La théorie moderne
  • La théorie classique des nullités a été vivement critiquée, notamment par Japiot et Gaudemet.
  • Selon ces auteurs, le critère de distinction entre la nullité relative et la nullité absolue réside, non pas dans la gravité du mal qui affecte l’acte, mais dans la finalité poursuivie par la règle sanctionnée par la nullité.
  • Ainsi, selon cette théorie :
    • La nullité absolue viserait à assurer la sauvegarde de l’intérêt général, ce qui justifierait qu’elle puisse être invoquée par quiconque à un intérêt à agir
    • La nullité relative viserait à assurer la sauvegarde d’un intérêt privé, ce qui justifierait qu’elle ne puisse être invoquée que par la personne protégée par la règle transgressée
  • S’il est indéniable que le critère de distinction proposé par la doctrine moderne est d’application plus aisé que le critère anthropomorphique, il n’en demeure pas moins, dans certains cas, difficile à mettre en œuvre.

Au bilan, il ressort de la distinction opérée par la jurisprudence que la nullité est :

• absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.
• relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé.

==> Les cas de nullité relative et absolue

Le principe général « pas de nullité sans texte » s’applique en matière de mariage.

Cela signifie que la nullité du mariage n’est encourue qu’à la condition d’être envisagée par une disposition. À défaut, l’irrégularité ne donne pas lieu à l’annulation du mariage.

Lorsque, en revanche, que la nullité est prévue, il convient de déterminer, s’il s’agit d’une nullité relative ou absolue.

• Les nullités relatives
  • Il s’agit des nullités qui visent à sanctionner la violation d’un intérêt privé
  • Au nombre de ces nullités, on compte :
    • Les vices du consentement
      • Erreur sur les qualités essentielles de la personne
      • La violence
    • Le défaut d’autorisation de la famille

• Les nullités absolues
  • Il s’agit des nullités qui visent à sanctionner la violation de l’intérêt génal
  • Les cas de nullités absolues sont manifestement, en matière de mariage, plus nombreux que les cas de nullités relatives :
    • Le défaut d’âge légal
    • L’absence de consentement
    • L’absence de l’époux lors du mariage
    • La bigamie
    • L’inceste
    • La clandestinité
    • L’incompétence de l’officier d’état civil

Une fois déterminée la nature de la nullité par laquelle est sanctionnée l’irrégularité dont est entaché le mariage, il conviendra d’exercer une action en justice aux fins de la faire constater par le Juge (I)

Que la nullité soit absolue ou relative, cela n’aura toutefois aucune répercussion sur les effets de la nullité (II)

I) L’action en nullité

A) Les titulaires de l’action en nullité

Selon que la nullité est relative ou absolue, les personnes susceptibles d’exercer l’action en nullité varient

1. Les nullités relatives

Le principe général est, en la matière, que seule la personne protégée par la règle sanctionnée par une nullité relative a qualité à agir.

En matière de mariage, cette règle a été quelque peu aménagée.

==> Les nullités pour vice du consentement

Il convient ici de distinguer l’erreur de la violence :

• La nullité pour violence
  • L’article 180, al. 1^er du Code civil prévoit que deux personnes ont qualité à agir pour exercer l’action en nullité :
    • Le ou les époux victime de la violence
    • Le ministère public

• La nullité pour erreur
  • L’article 180, al. 2^e du Code civil prévoit que seul l’époux qui a été induit en erreur a qualité à agir pour exercer l’action en nullité

==> Le défaut d’autorisation familiale

L’article 182 du Code civil prévoit que « le mariage contracté sans le consentement des père et mère, des ascendants, ou du conseil de famille, dans les cas où ce consentement était nécessaire, ne peut être attaqué que par ceux dont le consentement était requis, ou par celui des deux époux qui avait besoin de ce consentement. »

Il ressort de cette disposition que, en cas de défaut d’autorisation familiale, l’action en nullité peut être exercée :

• Par l’époux incapable
• La personne dont le consentement était requis

2. Les nullités absolues

Le principe général est, en la matière, que quiconque possède un intérêt peut exercer l’action en nullité absolue.

En matière de mariage, le cercle de ces personnes ayant qualité à agir a cependant été considérablement restreint.

Il ressort de la combinaison des articles 184 et 185 du Code civil que, en matière de nullité absolue, pour déterminer les titulaires de l’action, il convient de distinguer entre les personnes qui doivent justifier d’un intérêt pécuniaire et celles qui n’ont pas besoin de justifier d’un tel intérêt

• Les personnes n’ayant pas à justifier d’un intérêt pécuniaire
  • Les époux
  • Le conjoint du futur époux
  • Les père et mère
  • Les ascendants
  • Le Conseil de famille en l’absence d’ascendants
  • Le ministère public (ne peut agir que du vivant des époux)

• Les personnes devant justifier d’un intérêt pécuniaire
  • Les collatéraux
  • Les enfants nés d’un autre mariage, du vivant des deux époux
  • Les créanciers des époux

B) La prescription de l’action en nullité

L’action en nullité se prescrit différemment selon que la nullité invoquée est absolue ou relative.

==> La prescription de la nullité absolue

• Délai
  • L’article 184 du Code civil prévoit que « tout mariage contracté en contravention aux dispositions contenues aux articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162 et 163 peut être attaqué, dans un délai de trente ans à compter de sa célébration, soit par les époux eux-mêmes, soit par tous ceux qui y ont intérêt, soit par le ministère public.»
  • Dans un arrêt du 29 mai 2013, la Cour de cassation a précisé que « la loi du 17 juin 2008 a maintenu à trente ans le délai de prescription applicable à l’action en nullité absolue du mariage » (Cass 1^ère, 29 mai 2013).

• Point de départ
  • La prescription court à compter du jour de la célébration du mariage
  • En cas d’impossibilité pour le titulaire de l’action d’agir, conformément à l’article 2234 du Code civil, la prescription est suspendue de sorte que l’action peut être exercée au-delà du délai de trente ans (Cass 1^ère, 29 mai 2013)

Cass 1ère civ., 29 mai 2013

Sur les deux moyens, réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 30 novembre 2011), qu'après s'être marié le 20 juillet 1950 avec Mme X..., Michel Y...a épousé Mme Z... au Mexique le 18 juin 1964 ; que son divorce d'avec Mme X...a été prononcé le 13 février 1967 et que son mariage avec Mme Z... a été transcrit au consulat général de France à Mexico le 30 novembre 1974 ; qu'après le prononcé de son divorce d'avec Mme Z... le 17 septembre 1990, Michel Y...s'est remarié avec Mme B...le 27 décembre 1991 ; que Michel Y...étant décédé le 13 janvier 2009, Mme B...a assigné Mme Z... en annulation du mariage célébré le 18 juin 1964, pour cause de bigamie ; Attendu que Mme B...fait grief à l'arrêt de déclarer l'action irrecevable comme prescrite, alors, selon le moyen : 1°/ que, antérieurement à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, et nonobstant la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 qui ne concerne que les actions relatives à la filiation, l'action en nullité du mariage pour bigamie n'était encadrée dans aucun délai de prescription ; que par suite, tant en application de l'article 26- II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, qu'en application des règles générales gouvernant les conflits de lois dans le temps, la prescription trentenaire, telle que prévue par l'article 184 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, n'a pu courir que du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 147 et 184 du code civil, ensemble l'article 2 du même code et l'article 26- II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; 2°/ que, à supposer que le délai de trente ans institué par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et inséré à l'article 184 du code civil ait pu s'appliquer pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, en toute hypothèse, le délai de prescription n'était pas susceptible de courir tant que Mme B...n'était pas en mesure d'agir ; qu'en s'abstenant de rechercher si la demanderesse n'avait pas été mise dans l'impossibilité d'agir avant la transcription du mariage attaqué sur l'acte de naissance de Michel Y...le 18 octobre 1979, en sorte que le point de départ de la prescription trentenaire devait être reporté à cette date, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 184 et 2234 nouveaux du code civil ; 3°/ que, à supposer que les règles gouvernant en l'espèce le point de départ ou la suspension du délai de prescription fussent celles qui étaient en vigueur avant la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l'arrêt encourrait encore la cassation, pour la raison exposée à la première branche du moyen, pour défaut de base légale au regard de l'article 184 ancien du code civil et de la règle selon laquelle la prescription ne court pas à l'encontre de celui qui se trouve dans l'impossibilité d'agir ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a énoncé, à bon droit, que la loi du 17 juin 2008 a maintenu à trente ans le délai de prescription applicable à l'action en nullité absolue du mariage ; Attendu, d'autre part, que la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure, ne s'applique pas lorsque le titulaire de l'action disposait encore, au moment où cet empêchement a pris fin, du temps nécessaire pour agir avant l'expiration du délai de prescription ; qu'ayant relevé que Mme B...indiquait dans ses écritures qu'elle aurait pu connaître la situation matrimoniale antérieure de son époux à la date de mention du mariage contracté avec Mme Z... sur l'acte de naissance de Michel Y..., soit le 18 octobre 1979, et qu'elle aurait pu prendre connaissance de l'acte de naissance de son conjoint lors de son mariage en décembre 1991, la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, en a déduit que Mme B...disposait encore du temps nécessaire pour agir avant l'expiration du délai de prescription, et que son action était prescrite ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

==> La prescription de la nullité relative

• Délai
  • L’article 181 du Code civil prévoit que « la demande en nullité n’est plus recevable à l’issue d’un délai de cinq ans à compter du mariage. »
  • Ce délai est donc considérablement réduit en comparaison de celui qui court en matière de nullité absolue

• Point de départ
  • La prescription de l’action en nullité relative a pour point de départ le jour de la célébration du mariage
  • En cas d’impossibilité d’exercer cette action, elle pourra toujours être exercée au-delà du délai de prescription, en application de l’adage contra non valentem agere non currit praescriptio, soit une prescription ne peut s’appliquer contre quelqu’un qui ne peut pas agir

• Cas particulier du défaut d’autorisation familiale
  • L’article 183 du Code civil prévoit que « l’action en nullité ne peut plus être intentée ni par les époux, ni par les parents dont le consentement était requis, toutes les fois que le mariage a été approuvé expressément ou tacitement par ceux dont le consentement était nécessaire, ou lorsqu’il s’est écoulé cinq années sans réclamation de leur part, depuis qu’ils ont eu connaissance du mariage. Elle ne peut être intentée non plus par l’époux, lorsqu’il s’est écoulé cinq années sans réclamation de sa part, depuis qu’il a atteint l’âge compétent pour consentir par lui-même au mariage.»
  • Il ressort de cette disposition se prescrit différemment selon le titulaire de l’action
    • Action des parents et ascendants
      • Le délai de prescription est de 5 ans
      • Il commence à courir à compter du jour où les parents ont et connaissance du mariage
      • Aucune action en nullité ne peut plus être intentée à l’expiration du délai de 5 ans
    • Action de l’époux
      • Le délai de prescription est également pour l’époux de 5 ans
      • Toutefois, le délai commence à courir à compter du jour où il a atteint l’âge requis pour contracter mariage, soit 18 ans révolus

II) Les effets de la nullité

A) L’effet rétroactif de la nullité

Le principal effet de la nullité c’est la rétroactivité. Par rétroactivité il faut entendre que l’acte est censé n’avoir jamais existé.

Cela signifie, autrement dit, que le mariage est anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés.

Dans la mesure où le mariage aura nécessairement reçu un commencement d’exécution, son annulation du contrat suppose de revenir à la situation antérieure, soit au statu quo ante.

L’effet rétroactif est attaché, tant à la nullité relative, qu’à la nullité absolue.

La rétroactivité à plusieurs conséquences sur la situation des époux, quant à leur personne et quant à leurs biens

L’obligation de communauté de vie, le devoir de fidélité, d’assistance et de secours sont considérés comme n’ayant jamais existé.

Un époux ne saurait, en conséquence, se prévaloir de l’adultère de son conjoint consécutivement à la rupture, ou encore revendiquer le paiement d’une prestation compensatoire.

Plus généralement, les rapports patrimoniaux entre les époux se régleront selon les règles du droit commun et non selon le droit des régimes matrimoniaux.

B) Le mariage putatif

==> Principe

Compte tenu de la gravité de la sanction que constitue la nullité, en ce qu’elle met brutalement un terme à l’union conjugale, le législateur a adouci, à certains égards, ses effets.

Cet assouplissement des effets de la nullité se traduit, notamment par l’instauration du mariage putatif.

Ce système consiste, non pas à préserver l’union conjugale dont la rupture est d’ores et déjà consommée, mais à limiter l’annulation aux seuls effets à venir.

Autrement dit, la nullité n’opérera pas sur les effets passés du mariage.

Cette limitation des effets de la nullité est sous-tendue par l’idée que, ni les enfants, ni l’époux de bonne foi ne doivent être touchés par la sévérité de la sanction, en conséquence de quoi il apparaît juste de faire perdurer, à leur seul bénéfice, certains effets du mariage.

==> Conditions

• L’exigence de bonne foi des époux
  • L’article 201 du Code civil prévoit que « le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l’égard des époux, lorsqu’il a été contracté de bonne foi. »
  • Il ressort de cette disposition que le mariage putatif opère, à la seule et unique condition que les époux soient de bonne foi.
  • La bonne foi consiste pour un époux en l’ignorance de l’existence d’un empêchement dirimant, soit de la cause de nullité du mariage
  • L’erreur commise par l’époux peut être de droit ou de fait
  • La jurisprudence n’exige pas que l’erreur soit excusable, ni ne distingue selon les vices qui affectent la validité du mariage
  • Il suffit que la bonne foi existe au moment du mariage
  • Par ailleurs, la bonne foi est toujours présumée de sorte qu’il appartient à l’époux qui conteste l’application du mariage putatif de rapporter la preuve de la mauvaise foi de son conjoint
  • Il n’est pas nécessaire que les deux époux soient de bonne foi.
  • L’alinéa 2 de l’article 201 prévoit en ce sens que « si la bonne foi n’existe que de la part de l’un des époux, le mariage ne produit ses effets qu’en faveur de cet époux.»

• L’indifférence de la situation des enfants
  • L’article 202 du Code civil prévoit que le mariage putatif « produit aussi ses effets à l’égard des enfants, quand bien même aucun des époux n’aurait été de bonne foi. »
  • Ainsi, est-il indifférent qu’aucun des époux ne soit de bonne foi s’agissant des effets du mariage putatif à l’égard des enfants.

==> Effets

• Les effets à l’égard des époux
  • Plusieurs situations sont susceptibles de se présenter
    • Les deux époux sont de mauvaise foi
      • Dans cette hypothèse le mariage putatif n’opérera pour aucun des deux
      • Cela signifie que la nullité anéantira, tant les effets futurs du mariage que ses effets passés
      • Le mariage sera réputé n’avoir produit aucun effet à l’égard des époux
      • Aucun d’eux ne pourra se prévaloir des conventions matrimoniales
    • Un des époux est de bonne foi
      • Dans cette hypothèse, la nullité opérera sans rétroactivité pour l’époux de bonne foi
      • Quant au conjoint de mauvaise foi, il ne pourra pas bénéficier du mariage putatif
      • Il subira les effets de la rétroactivité de la nullité qui donc lui interdira de se prévaloir des effets passés du mariage
    • Les deux époux sont de bonne foi
      • Le mariage putatif opérera pour les deux époux, si bien que seuls les effets futurs du mariage seront anéantis
      • Les effets passés seront maintenus, nonobstant l’annulation de l’union conjugale
      • Les rapports entre époux se régleront selon les prescriptions du droit des régimes matrimoniaux
      • Les époux pourront alors conserver le bénéfice des libéralités consenties l’un à l’autre

• Les effets à l’égard des enfants
  • Les enfants bénéficieront, en toute hypothèse, du mariage putatif, peu importe que leurs parents soient de bonne ou de mauvaise foi
  • Cette faveur présentait un intérêt particulier lorsque le droit opérait une distinction entre les enfants légitimes (issus du mariage) et les enfants naturels (issus du concubinage).
  • En effet, les enfants conservaient la légitimité qu’ils avaient acquise sous l’effet du mariage de leur parent
  • Désormais, ce régime de faveur n’a que peu d’intérêt en pratique dès lors que la distinction entre la filiation légitime et naturelle a été abolie par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation
  • L’alinéa 2 de l’article 202 prévoit seulement que « le juge statue sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale comme en matière de divorce. »

• Les effets à l’égard des tiers
  • Aucune disposition du Code civil ne règle les effets du mariage putatif à l’égard des tiers
  • Il en résulte que c’est le droit commun qui leur est applicable, en particulier la théorie de l’apparence
  • Le mariage entaché de nullité étant réputé n’avoir jamais existé, les époux sont considérés comme des concubins
  • Or la jurisprudence admet que dès lors que des concubins ont donné l’apparence d’un couple marié, les tiers sont fondés à se prévaloir des dispositions qui régissent leurs relations avec les époux, notamment l’article 220 relatif à la solidarité des dettes ménagères.
  • L’invocation de la théorie de l’apparence est cependant subordonnée à la réunion de plusieurs conditions :
    • Une situation contraire à la réalité
    • Une croyance légitime du tiers
    • Une erreur excusable du tiers
    • Une imputabilité de l’apparence au titulaire véritable