Les causes d’extinction du cautionnement sont nombreuses et parfois complexes. La raison en est qu’il s’agit d’une opération triangulaire qui mobilise plusieurs rapports d’obligations.
Classiquement on distingue deux sortes de causes d’extinction du cautionnement :
- Les causes d’extinction qui puisent leur source dans le rapport entre la caution et le créancier : on dit que le cautionnement s’éteint par voie principale
- Les causes d’extinction qui puisent leur source dans le rapport entre le créancier et le débiteur : on dit que le cautionnement s’éteint par voie accessoire
Ces différentes causes d’extinction du cautionnement sont envisagées aux articles 2313 à 2320 du Code civil.
À cet égard, l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a réaffirmé que le cautionnement pouvait s’éteindre, soit par voie principale, soit par voie accessoire.
Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement par voie principale.
Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, il n’en reste pas moins un contrat distinct de l’obligation principale.
Aussi, est-il soumis aux mêmes causes d’extinction que n’importe quel contrat indépendamment de celles susceptibles d’affecter le rapport d’obligation dont il garantit l’exécution.
L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que « l’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. »
À l’analyse, afin d’appréhender les causes d’extinction par voie principale du cautionnement, il y a lieu de distinguer selon qu’elles intéressent l’obligation de règlement ou l’obligation de couverture.
==> Obligation de règlement/obligation de couverture
La distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture a été théorisée par Christian Mouly aux fins d’envisager les différentes causes d’extinction du cautionnement et plus spécifiquement d’expliquer celles qui concernent le cautionnement de dettes futures.
Pour mémoire, l’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.
Cette situation se rencontre en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.
Par souci de protection de la caution qui, par hypothèse, ignore, au jour où elle s’oblige, l’étendue de son engagement, le législateur a prévu des causes d’extinction propres au cautionnement de dettes futures.
Ainsi, l’article 2316 du Code civil prévoit que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »
Il ressort de cette disposition que lorsqu’un cautionnement a pour objet des dettes futures son extinction ne libère pas nécessairement la caution de son obligation de garantie.
Selon que la dette est née avant ou postérieurement à la fin du cautionnement, la garantie ne produira pas les mêmes effets.
Il s’agit là d’une consécration de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.
En substance cette distinction s’articule comme suit :
- L’obligation de couverture
- Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
- Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
- À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.
- L’obligation de règlement
- Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
- Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
- À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.
En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :
- Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
- Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.
Aussi, afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c’est le jour de naissance de la créance : les créances nées antérieurement à l’extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d’exigibilité est postérieure.
Au bilan, la distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture révèle qu’il existe deux catégories de causes d’extinction par voie principale du cautionnement :
- Les causes d’extinction qui libèrent totalement et définitivement la caution : ce sont celles qui intéressent l’obligation de règlement, laquelle obligation se retrouve dans tous les cautionnements
- Les causes d’extinction qui ne libèrent la caution que pour l’avenir et laissent subsister la garantie pour les dettes nées antérieurement au fait générateur de l’extinction de cette garantie : ce sont celles qui intéressent l’obligation de couverture, laquelle n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures
§1: Les causes d’extinction de l’obligation de règlement
I) Le paiement
Bien que le « mode normal d’extinction du cautionnement »[1] soit le paiement effectué par le débiteur principal entre les mains du créancier, le paiement fait par la caution a également pour effet de la libérer de son obligation, sous réserve de satisfaire à un certain nombre de conditions.
A) Les conditions du paiement
1. La validité du paiement
Pour que le paiement réalisé par la caution entre les mains du créancier ait pour effet d’éteindre le cautionnement, encore faut-il qu’il soit valable.
Cela signifie notamment :
- D’une part, que le paiement doit avoir été effectué entre les mains du créancier ou de la personne désignée par lui pour le recevoir ( 1342-2, al. 1er C. civ.)
- D’autre part, que le créancier ait la capacité de recevoir le paiement ( 1342-2, al. 3e C. civ.), tout autant que la caution doit avoir la capacité de payer.
Là ne sont pas les seules conditions de validité du paiement ; celui-ci peut être anéanti en raison de sa réalisation en période suspecte (art. L. 632-1 C.com.) ou encore parce que le bien fourni au créancier à titre de paiement n’appartenait pas à la caution.
Quelles que soient les causes d’annulation du paiement, son anéantissement se répercutera sur l’engagement de caution qui sera rétroactivement maintenu (V. en ce sens Cass. com. 14 avr. 1992, n°89-21.863).
2. Le quantum du paiement
Pour que la caution soit libérée de son obligation, elle doit avoir intégralement payé le créancier, faute de quoi elle pourra toujours être appelée en garantie pour la fraction de la dette échue et non payée.
Aussi, en cas de paiement partiel, la caution n’est libérée qu’à due concurrence de ce qu’elle a réglé.
Conformément à l’article 1343-1 du Code civil, dans l’hypothèse où l’obligation garantie porte intérêt, le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts, puis sur le capital.
Par ailleurs, en cas de pluralité de dettes garanties par la caution envers un même créancier, l’article 1342-10 du Code civil confère à cette dernière la faculté d’indiquer celle qu’elle entend acquitter en priorité.
À défaut d’indication, le texte précise que l’imputation a lieu comme suit : d’abord sur les dettes échues, parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter. Il s’agira le plus souvent des dettes les plus onéreuses.
À égalité d’intérêt, l’imputation se fera sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement.
B) Les effets du paiement
Le paiement – valable et intégral – réalisé par la caution entre les mains du créancier a pour effet d’éteindre le cautionnement. Il en résulte que la caution est libérée de son obligation.
Tel n’est toutefois pas le cas du débiteur principal qui reste tenu sur le fondement des deux recours ouverts à la caution qui a payé.
En effet, si conformément à l’article 2288 du Code civil, la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci », l’engagement pris n’est qu’accessoire.
Autrement dit, la caution, lorsqu’elle est appelée en garantie, intervient à titre subsidiaire, ce qui signifie qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.
La caution est seulement tenue à une obligation à la dette ; elle ne s’oblige pas à y contribuer.
Pour cette raison, une fois son obligation de paiement exécutée auprès du créancier, la caution est investie de deux recours contre le débiteur principal :
- D’une part, le recours personnel ( 2308 C. civ.)
- D’autre part, le recours subrogatoire ( 2309 C. civ.)
Tandis que le recours personnel se justifie par le caractère subsidiaire de l’engagement de caution, le recours subrogatoire n’est autre qu’une application, au cautionnement, des règles qui encadrent la subrogation personnelle.
Les deux recours procurent à la caution des avantages différents :
- S’agissant du recours personnel
- Premier avantage
- Le recours personnel offrira à la caution la possibilité de recevoir une indemnisation des plus large.
- Au titre de ce recours, elle pourra, en effet, réclamer au débiteur le paiement :
- D’une part, de ce qu’elle a payé au créancier
- D’autre part, des intérêts moratoires produits par la somme qui lui est due par le débiteur, lesquels commencement à courir à compter de la date de paiement du créancier
- En outre, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle aurait éventuellement subi dans le cadre de l’appel en garantie
- Enfin, des frais exposés, tant dans le cadre de ses rapports avec le créancier que dans le cadre du recouvrement de sa créance auprès du débiteur
- C’est là une différence majeure avec le recours subrogatoire qui ne permettra à la caution d’obtenir que le remboursement des sommes qu’elle a payées au créancier.
- Deuxième avantage
- Le recours personnel est soumis au délai de prescription de droit commun, lequel court à compter de la date du paiement par la caution du créancier.
- Tel n’est pas le cas du délai de prescription du recours subrogatoire qui n’est autre que celui applicable à l’action en paiement dont est titulaire le créancier à l’encontre du débiteur principal.
- Aussi, ce délai est-il susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.
- À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.
- Troisième avantage
- Lorsque la caution exerce son recours personnel à l’encontre du débiteur principal, celui-ci ne peut pas lui opposer les exceptions tirées du rapport qui le lie au créancier et donc de l’obligation principale.
- Ces exceptions ne sont opposables à la caution que dans le cadre de l’exercice du recours subrogatoire.
- En étant subrogée dans les droits du créancier, la caution s’expose, en effet, à se voir opposer toutes les exceptions que le débiteur était autorisé à opposer à ce dernier.
- S’agissant du recours subrogatoire
- Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit.
- Sont également transmises à la caution au titre de la subrogation opérée par le paiement du créancier toutes les actions contre le débiteur principal (action résolutoire), ainsi que les actions contre les tiers (action en responsabilité).
Au bilan, les recours personnel et subrogatoire présentent des avantages différents dont il devra être tenu compte par la caution avant d’agir contre le débiteur principal.
Reste que, la plupart du temps, afin d’optimiser ses chances de succès, elle exercera les deux recours, lesquels peuvent se cumuler.
Dans un arrêt du 29 novembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que, en application des articles 2305 (devenu 2308) et 2306 (devenu 2309) « la caution peut exercer soit un recours personnel soit un recours subrogatoire ; que ces deux recours ne sont pas exclusifs l’un de l’autre » (Cass. 1ère civ. 29 nov. 2017, n°16-22.820).
À cet égard, dans cette décision, la Première chambre civile précise que « l’établissement d’une quittance subrogative à seule fin d’établir la réalité du paiement est sans incidence sur le choix de la caution d’exercer son recours personnel ».
Il est ainsi admis que la caution puisse agir contre la caution sur le fondement, tant du recours personnel, que du recours subrogatoire.
II) La dation en paiement
La dation en paiement s’analyse en un mode d’extinction des obligations.
Plus précisément, elle se définit comme « la convention par laquelle le créancier accepte de recevoir en paiement une prestation différente de celle qui était prévue au contrat »[2].
La dation en paiement est envisagée par l’article 1342-4 du Code civil comme l’opération consistant, pour le créancier, à « accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû ».
Concrètement, c’est le fait pour le débiteur d’une obligation ayant pour objet, par exemple une somme d’argent, de s’acquitter de sa dette par l’exécution d’une autre prestation, telle que la délivrance d’une chose ou la fourniture d’un service d’une valeur équivalente.
Lorsque la dation en paiement intervient dans le cadre de l’exécution du cautionnement, la question se pose de savoir si elle produit le même effet que le paiement ordinaire, soit la libération de la caution.
Pour la doctrine, une réponse positive s’impose. La dation en paiement a pour effet d’éteindre le cautionnement, pourvu que ce mode de paiement envisagé par la caution soit accepté par le créancier.
Cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 mai 1980. Dans cette affaire, la caution prétendait s’être libérée de son engagement par la remise au créancier, à titre de dation en paiement, de valeurs mobilières pour un montant correspondant à celui garanti par le cautionnement.
Les juges du fond, dont la décision est validée par la Chambre commerciale, ont néanmoins estimé que la preuve de cette remise n’avait pas été rapportée, raison pour laquelle la caution est déboutée de sa demande de décharge (Cass. com. 20 mai 1980, n°79-11.128).
III) La remise de dette
A) Principe
La remise de dette est définie à l’article 1350 du Code civil comme « le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation ».
Ainsi, la remise de dette produit-elle un effet extinctif. Elle délie le débiteur de tout ou partie de son engagement, ce qui revient pour le créancier à renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur, sous réserve d’acceptation de ce dernier.
La question qui alors se pose est de savoir si, à l’instar de n’importe quel débiteur, la caution peut se prévaloir d’une remise de dette totale ou partielle qui lui serait consentie par le créancier.
Rien ne l’interdit. Cette possibilité s’évince d’ailleurs de l’article 1350-2 du Code civil, bien que cette disposition ne vise que les seules cautions solidaires.
B) Effets
Si la remise de dette octroyée à la caution est sans incidence sur la situation du débiteur principal, elle est, en revanche, susceptible de produire des effets sur d’éventuels cofidéjusseurs.
1. Effets sur le débiteur principal
==> Principe
L’article 1350-2, al. 2e du Code civil prévoit que « la remise consentie à l’une des cautions solidaires ne libère pas le débiteur principal ».
Il ressort de cette disposition que la remise de dette octroyée à la caution ne profite pas au débiteur principal qui donc reste tenu dans les mêmes termes envers le créancier.
La raison en est que, lorsque le créancier renonce au cautionnement conclu à son profit, il n’entend pas nécessairement renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur principal.
Aussi, pour que la remise de dette bénéficie également au débiteur principal, la volonté du créancier devra avoir été clairement exprimée (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 20 mai 2009, n°08-12.922).
==> Tempérament
L’article 1350-2, al. 3e du Code civil apporte un tempérament à la règle privant le débiteur principal du bénéfice de la remise de dette consentie à la caution.
Cette disposition prévoit, en effet, que « ce que le créancier a reçu d’une caution pour la décharge de son cautionnement doit être imputé sur la dette et décharger le débiteur principal à proportion ».
Autrement dit, lorsque la remise de dette est consentie à la caution en contrepartie d’un paiement partiel, elle profite au débiteur principal à concurrence du montant payé.
Cette règle vise à empêcher le créancier d’être payé deux fois et donc d’obtenir, par le biais de sa renonciation au bénéfice du cautionnement, plus que ce qui lui est dû.
La fonction d’une sûreté n’est pas de procurer un enrichissement à son bénéficiaire mais de garantir l’exécution d’une obligation.
Pour cette raison, la doctrine majoritaire estime que la règle énoncée à l’article 1350-2, al. 3e du Code civil est d’ordre public, de sorte qu’il ne peut pas y être dérogé par convention contraire.
2. Effets sur les cofidéjusseurs
==> Droit antérieur
Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1287, al. 3e du Code civil prévoyait que la remise ou décharge conventionnelle « accordée à l’une des cautions ne libère pas les autres. »
Il fallait comprendre, autrement dit, que la remise de dette consentie à une caution était sans incidence sur la situation de ses cofidéjusseurs.
Très tôt s’est posée la question de savoir s’il fallait appliquer cette règle à toutes les cautions sans distinction ou s’il y avait lieu d’appréhender différemment la situation des cautions simples et des cautions solidaires.
Selon que l’on se trouve dans l’un ou l’autre cas, l’incidence de la règle énoncée par l’ancien article 1287 du Code civil n’était, en effet, pas la même :
- En présence de cautions simples
- Les cofidéjusseurs sont investis de la faculté d’opposer au créancier bénéfice de discussion.
- Celui-ci pourra donc être contraint de diviser ses poursuites entre toutes les cautions solvables, de sorte qu’il ne pourra réclamer que la part qui revient à chacune d’elles.
- Aussi, la remise de dette consentie à une caution simple sera sans incidence sur l’engagement des autres, chacune demeurant tenue pour sa part personnelle.
- En présence de cautions solidaires
- Les cofidéjusseurs ont renoncé au bénéfice de division, ce qui les prive de la faculté d’obliger le créancier à diviser ses poursuites.
- La conséquence en est que ce dernier pourra actionner en paiement chaque caution prise individuellement pour la totalité de la dette garantie.
- Dans cette configuration, l’incidence de la remise de dette consentie à une caution sur la situation des autres n’est pas aussi évidente qu’elle ne l’est en présence de cautions simples.
- En effet, deux approches sont envisageables :
- Soit l’on considère que les cofidéjusseurs demeurent tenus pour la totalité de la dette
- Soit l’on considère que l’engagement des cofidéjusseurs est réduit à hauteur de la part de la caution ayant bénéficié de la remise de dette
- Selon que l’on retient l’une ou l’autre approche, l’incidence de la remise de dette consentie à une caution sur les autres n’est manifestement pas la même.
- Tandis que dans le premier cas l’engagement des cofidéjusseurs se trouve augmenté, dans la mesure où ils doivent supporter la part de la caution déchargée de son obligation, dans le second cas leur engagement est réduit à hauteur de cette même part.
- La doctrine a suggéré d’adopter la seconde approche au motif qu’il serait « inique»[3] de faire assumer la charge de la remise de dette consentie à une caution par ses cofidéjusseurs.
- Au soutien de cette thèse, les auteurs se sont notamment appuyés sur l’ancien article 1285, al. 2e du Code civil qui prévoyait que, en cas de remise de dette faite au profit de l’un des codébiteurs solidaires, le créancier « ne peut plus répéter la dette que déduction faite de la part de celui auquel il a fait la remise. »
- Cette analyse a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mai 1978 aux termes duquel elle a énoncé, au visa notamment de l’ancien article 1285 du Code civil, que « lorsque le créancier a accordé une remise conventionnelle à l’une des cautions solidaires, les cofidéjusseurs qui restent tenus ne peuvent être poursuivis que déduction faite de la part de la caution bénéficiaire de la remise» ( 1ère civ. 18 mai 1978, n°76-14.196).
==> Réforme du droit des obligations
À l’occasion de la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il est apparu nécessaire de clarifier l’incidence de la remise de dette consentie à une caution solidaire sur la situation de ses cofidéjusseurs.
Aussi, la position retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 18 mai 1978 a-t-elle été entérinée à l’article 1350-2, al. 2e du Code civil.
Cette disposition prévoit que « la remise consentie à l’une des cautions solidaires […] libère les autres à concurrence de sa part. »
Ainsi, l’engagement des cautions solidaires non déchargées de leur obligation par le créancier est-il réduit à hauteur de la part de la caution bénéficiant de la remise de dette.
Dans un arrêt du 11 juillet 1984 la Cour de cassation a précisé que « lorsque le créancier, moyennant, le paiement d’une certaine somme, a déchargé l’une des cautions solidaires de son engagement, les autres cautions solidaires ne restent tenues que déduction faite soit de la part et portion dans la dette du cofidéjusseur bénéficiaire de la remise conventionnelle, soit du montant de la somme versée par ce dernier lorsque cette somme excède sa part et portion » (Cass. 1ère civ. 11 juill. 1984, n°82-16.837).
Cette solution a été consacrée à l’article 1350-2, al. 3e in fine du Code civil dispose que « les autres cautions ne restent tenues que déduction faite de la part de la caution libérée ou de la valeur fournie si elle excède cette part. »
IV) La novation
A) Principe
La novation consiste en un « contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée » (art. 1329 C. civ.)
Il s’agit, autrement dit, d’une modalité d’extinction d’une obligation préexistante par la substitution d’une obligation nouvelle.
Ce mécanisme présente la particularité de lier indivisiblement l’extinction de la première obligation et la création de la seconde.
Autrement dit, la création de l’obligation nouvelle ne peut s’opérer sans extinction de l’obligation primitive.
La novation peut avoir lieu :
- Soit par substitution d’obligation entre les mêmes parties
- Cette hypothèse se rencontre, par exemple, en cas de modification d’un bail commercial en bail d’habitation
- Soit par changement de débiteur
- Cette hypothèse correspond à la délégation parfaite, soit à l’opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur
- Par le jeu de la novation, le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire
- Soit par changement de créancier
- Cette hypothèse est proche de la cession de créance, à la différence près que le consentement du débiteur est requis et qu’il n’y a pas de transfert de créance au profit du nouveau créancier
Lorsque les conditions sont remplies, la novation a donc pour effet d’éteindre l’obligation ancienne qui est substituée par une obligation nouvelle.
En l’absence de disposition contraire, le rapport d’obligation qui résulte du cautionnement est susceptible de s’éteindre par voie de novation, pourvu que les parties aient eu la volonté de lier indissociablement les opérations d’extinction et de création d’obligation qui se servent mutuellement de cause.
Cette exigence est énoncée à l’article 1330 du Code civil qui prévoit que « la novation ne se présume pas ; la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte. »
La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 15 janvier 1975 « qu’il n’est pas nécessaire que l’intention de nover soit exprimée en termes formels dès lors qu’elle est certaine » (Cass. 3e civ. 15 janv. 1975, n°73-13.331).
Il est ainsi admis qu’elle puisse être tacite. Dans un arrêt du 19 mars 1974, la Première chambre civile a jugé en ce sens, après avoir rappelé que « l’acte novatoire ne doit pas nécessairement être passe par écrit », que celui-ci pouvait parfaitement résulter des circonstances de la cause (Cass. 1ère civ. 19 mars 1974, n°72-12.118).
La Chambre commerciale a encore affirmé que si la novation ne se présume pas, elle peut résulter « des faits et actes intervenus entre les parties » pourvu qu’elle soit certaine (Cass. com. 19 mars 1979, n°77-12.889).
Reste que lorsque la novation ne sera pas clairement exprimée dans l’acte, il sera souvent difficile de sonder l’intention des parties.
Ont-elles voulu substituer une obligation par une autre ou seulement stipuler des obligations successives qui n’entretiennent pas nécessairement de lien entre elles ?
Dans le doute, les obligations souscrites successivement par un débiteur au profit d’un même débiteur seront réputées, non pas se substituer les unes aux autres, mais s’additionner.
Les combinaisons possibles sont nombreuses, raison pour laquelle la preuve de la novation n’est pas aisée à rapporter.
Aussi, la caution sera-t-elle, la plupart du temps, bien en peine d’établir que l’obligation dont elle garantit l’exécution a été novée.
Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a, par exemple, estimé que, en cas de cession de parts d’une société, la souscription d’un cautionnement par l’associé cessionnaire n’emportait pas nécessairement novation du cautionnement qui avait été souscrit dans les mêmes termes par l’associé cédant (V. notamment Cass. com. 29 janv. 2002, n°99-12.976).
À cet égard, il a été décidé que le créancier n’était tenu, ni d’une obligation d’information, ni d’une obligation de conseil sur le maintien, faute de novation, du cautionnement souscrit par les cautions cédantes.
De façon générale, les juridictions se montrent très exigeantes quant à la preuve de l’intention des parties de procéder à une substitution de garantie (V. Cass. com. 3 juill. 2007, n°05-21.699).
La Cour de cassation exige notamment que le créancier ait clairement donné son accord à cette substitution, faute de quoi les cautionnements souscrits successivement seront réputés se cumuler (V. en ce sens Cass. com. 14 janv. 2004, n°01-11.767).
B) Effets
==> Les effets sur le débiteur principal
L’article 1335 du Code civil prévoit que « la novation convenue entre le créancier et une caution ne libère pas le débiteur principal. ».
Il ressort de cette disposition que la novation qui affecte le cautionnement est sans incidence sur l’obligation garantie, de sorte que le débiteur principal reste tenu dans les mêmes termes envers le créancier.
La raison en est que, lorsque le créancier accepte que le cautionnement conclu à son profit fasse l’objet d’une novation, il n’entend pas nécessairement renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur principal.
Aussi, pour que la remise de dette bénéficie également au débiteur principal, la volonté du créancier devra avoir été clairement exprimée (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 20 mai 2009, n°08-12.922).
==> Les effets sur les cofidéjusseurs
- En présence de cautions simples
- Les cofidéjusseurs sont investis de la faculté d’opposer au créancier bénéfice de discussion.
- Celui-ci pourra donc être contraint de diviser ses poursuites entre toutes les cautions solvables, de sorte qu’il ne pourra réclamer que la part qui revient à chacune d’elles.
- Aussi, la novation emportant extinction de l’engagement d’une caution simple sera sans incidence sur l’engagement des autres, chacune demeurant tenue pour sa part personnelle.
- En présence de cautions solidaires
- Les cofidéjusseurs ont renoncé au bénéfice de division, ce qui les prive de la faculté d’obliger le créancier à diviser ses poursuites.
- La conséquence en est que ce dernier pourra actionner en paiement chaque caution prise individuellement pour la totalité de la dette garantie.
- Dans cette configuration, l’incidence de novation emportant extinction de l’engagement d’une caution solidaire sur la situation des autres cautions n’est pas aussi évidente qu’elle ne l’est en présence de cautions simples.
- En effet, deux approches sont envisageables :
- Soit l’on considère que les cofidéjusseurs sont totalement libérés de leur engagement comme le suggérait l’ancien article 1281, al. 1er du Code civil applicable aux obligations solidaires
- Soit l’on considère que l’engagement des cofidéjusseurs est seulement réduit à hauteur de la part de la caution ayant été déchargé de son obligation par l’effet de la novation
- Selon que l’on retient l’une ou l’autre approche, l’incidence de la novation sur les autres cautions n’est manifestement pas la même.
- Dans un premier temps, la Cour de cassation avait opté pour la première approche.
- Dans un arrêt du 11 janvier 1984, elle a, en effet, estimé que « qu’il résulte de l’article 2021 du Code civil que l’engagement d’une caution solidaire au regard du créancier se règle par les principes établis pour les dettes solidaires» ( 1ère civ. 11 janv. 1984, n°82-13.328).
- Elle en déduit qu’il y a lieu de faire application de l’ancien article 1281, al. 1er du Code civil qui prévoyait que « par la novation faite entre le créancier et l’un des débiteurs solidaires, les codébiteurs sont libérés. »
- Cette solution a été vivement critiquée, les auteurs reprochant notamment à la Première chambre civile d’avoir fait primer les principes régissant les obligations solidaires sur les règles du cautionnement.
- Surtout, elle conduisait à traiter les cautions solidaires plus rigoureusement que les cautions simples.
- Elle avait encore pour inconvénient de rendre moins avantageuse la solidarité des engagements de cautions pour le créancier, alors qu’elle est censée lui procurer une plus grande garantie que les cautionnements simples.
- Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale a adopté, dans un arrêt du 7 décembre 1999, une position radicalement inverse en jugeant que « la novation opérée à l’égard de l’une des cautions n’a pas pour effet de libérer le débiteur principal et, par suite, pas davantage les autres cautions solidaires, sauf convention contraire» ( com. 7 déc. 1999, n°96-15.915).
- Dans un troisième temps, le législateur est intervenu à l’occasion de la réforme du droit des obligations en retenant la solution dégagée par la Chambre commerciale en lui apportant néanmoins une précision.
- Le nouvel article 1335, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que la novation convenue entre le créancier et une caution « libère les autres cautions à concurrence de la part contributive de celle dont l’obligation a fait l’objet de la novation. »
- Ainsi, les cofidéjusseurs solidaires ne sont pas totalement déchargés de leur obligation ; leur engagement est seulement réduit à hauteur de la part de la caution dont l’obligation est éteinte.
V) La compensation
1. Principe
La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».
Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
Outre l’exigence de réciprocité des créances, l’article 1347-1 du Code civil prévoit que la compensation ne peut avoir lieu qu’en présence de « deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation produit donc un effet extinctif des créances réciproques. Le cautionnement ne déroge pas à la règle.
Il est, en effet, admis que la créance que la caution détiendrait à l’encontre du créancier puisse se compenser avec ce qu’elle doit à ce dernier au titre du cautionnement souscrit.
S’il n’est ainsi pas douteux que la caution puisse opposer au créancier la compensation de sa dette de cautionnement, plus délicate est en revanche la question de savoir si cette compensation peut être invoquée par le débiteur principal.
L’ancien article 1294, al. 2e du Code civil prévoyait que « le débiteur principal ne peut opposer la compensation de ce que le créancier doit à la caution. »
S’il s’infère clairement de cette disposition qu’il est fait interdiction au débiteur principal d’opposer au créancier la compensation de l’obligation dont il est débiteur envers la caution, la question s’est posée de savoir s’il en va différemment lorsque cette compensation a été invoquée par la caution elle-même.
Autrement dit, lorsque la compensation procède d’une action volontaire de la caution, le débiteur principal peut-il s’en prévaloir aux fins de se décharger de son obligation envers le créancier ?
La doctrine majoritaire a estimé qu’il y avait lieu de l’admettre dans la mesure où la compensation s’analyse en un paiement.
Or si le créancier est réputé avoir été payé par la caution par le jeu de la compensation, l’obligation principale devrait être éteinte et, par voie de conséquence, le débiteur libéré de son engagement, à tout le moins envers le créancier.
De façon assez surprenante, tel n’est pas la solution qui a été retenue par la Cour de cassation.
Dans un arrêt du 13 mars 2012, elle a jugé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1234, 1294, alinéa 2, et 2288 du code civil que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution ».
Pour la Chambre commerciale, la compensation intervenue entre les créances réciproques du créancier et de la caution est ainsi sans incidence sur l’obligation principale qui subsiste.
Cette solution est pour le moins surprenante, dans la mesure où lorsqu’elle intervient dans les rapports entre le débiteur principal et le créancier on reconnaît à la compensation un effet extinctif.
Le nouvel article 1347-6 du Code civil prévoit en ce sens que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. »
Des auteurs ont souligné que la décision entreprise en 2012 par la Cour de cassation « montre à quel point le caractère accessoire du cautionnement joue à sens unique, c’est-à-dire que l’obligation principale ne suit pas le sort de l’obligation à garantir, à tout le moins lorsque cette dernière s’éteint sans que le créancier n’ait reçu de la caution un paiement au sens strict »[4].
2. Cas particulier de la compensation en présence d’une créance de dommages et intérêts
==> Droit antérieur
Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence avait admis que certaines fautes imputables au créancier, telles que le manquement au devoir de mise en garde, pouvaient donner lieu à l’octroi de dommages et intérêts à la caution.
Faute d’être déchargée de son engagement, la caution était donc titulaire d’une créance de dommages et intérêts à l’encontre du créancier susceptible de se compenser avec la créance née du cautionnement.
Dans un arrêt du 3 novembre 2010, la Cour de cassation a estimé que la compensation devait s’analyser en un paiement de la dette de caution à due concurrence des dommages et intérêts devant lui être versés par le créancier (Cass. com. 3 nov. 2010, n°09-16.173).
Compte tenu de ce que la caution était alors réputée avoir exécuté son obligation à l’égard du créancier, il s’en déduisait qu’elle était autorisée à exercer ses recours contre le débiteur principal à hauteur du montant de la dette compensée.
Bien que conforme aux principes régissant le mécanisme de la compensation, cette situation a été vivement critiquée par la doctrine.
Elle conduisait, en effet, à permettre à la caution de poursuivre le débiteur principal en paiement, alors même que, pratiquement, elle n’avait versé aucune somme d’argent au créancier. Cette situation était ainsi de nature à procurer à la caution un enrichissement injustifié.
Sensible aux arguments avancés par les auteurs, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt rendu en date du 13 mars 2012.
Aux termes de cette décision, elle a estimé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1234, 1294, alinéa 2, et 2288 du code civil que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution » (Cass. com. 13 mars 2012, n°10-28.635).
Autrement dit, pour la Chambre commerciale, l’extinction partielle de la dette de la caution est sans effet sur la dette principale garantie. La compensation ne libère donc pas le débiteur principal et par voie de conséquence, ne permet pas à la caution d’exercer un recours contre le débiteur principal.
La solution ainsi adoptée permettait de rétablir une certaine équité, la caution étant privée de la possibilité de s’enrichir aux dépens du débiteur principal. Reste qu’elle demeurait contraire aux règles présidant au fonctionnement de la compensation, ce qui, de l’avis général de la doctrine, n’était pas satisfaisant.
==> Réforme du droit des sûretés
L’article 2299, al. 2e du Code civil prévoit que, en cas de manquement au devoir de mise en garde « le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. »
Il ressort de cette disposition que la sanction du devoir de mise en garde est modifiée.
Désormais, il s’agit d’une déchéance du droit du créancier et non plus de la mise en jeu de la responsabilité de celui-ci ouvrant droit à des dommages et intérêts.
Comme précisé par le Rapport au Président de la République, c’est là une source de simplification, en particulier sur le terrain procédural.
En retenant comme sanction la déchéance du droit du créancier contre la caution – à concurrence du préjudice subi par cette dernière – le législateur a souhaité éviter que ne puisse jouer la compensation.
La sanction de la déchéance présente l’avantage de n’avoir aucune incidence sur l’obligation principale, en ce sens que l’octroi de dommages et intérêts à la caution n’a pas pour effet de libérer, à due concurrence, le débiteur.
Parce que ce dernier demeure tenu à l’obligation garantie, la caution ne peut exercer aucun recours contre lui, à tout le moins tant qu’elle n’a pas réglé le créancier.
VI) La confusion
Selon l’article 1349 du Code civil « la confusion résulte de la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation dans la même personne. »
Parce que l’on ne peut pas conclure un contrat avec soi-même, la réunion des qualités de créancier et de débiteur sur la même tête emporte extinction de l’obligation.
Cette situation peut se produire en matière de cautionnement lorsque la caution réunit, soit les qualités de caution et de créancier, soit les qualités de caution et de débiteur principal.
- La confusion résultant de la réunion des qualités de caution et de créancier
- Dans cette hypothèse, la confusion qui s’opère a pour effet d’éteindre le cautionnement.
- Le créancier conserve néanmoins le droit de poursuivre le débiteur principal.
- L’article 1349-1, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque la confusion concerne l’obligation d’une des cautions, le débiteur principal n’est pas libéré.»
- En présence de cofidéjusseurs solidaires, ces derniers sont libérés à concurrence de la part de la caution dont l’obligation est éteinte par l’effet de la confusion.
- La confusion résultant de la réunion des qualités de caution et de débiteur principal
- Dans cette hypothèse, la question de la subsistance du cautionnement n’est pas sans avoir soulevé des difficultés.
- Dans un arrêt du 28 avril 1964, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964).
- Est-ce à dire que la confusion des qualités de caution et de débiteur principal a pour effet d’éteindre le cautionnement ?
- La doctrine majoritaire ne le pense pas ; les auteurs soutiennent que l’engagement de caution serait seulement « masqué » par l’obligation principale.
- Le cautionnement pourrait, en effet, être amené à produire ses effets propres en présence d’un certificateur de caution.
- Faute d’extinction du cautionnement le créancier conserverait la faculté d’agir contre ce dernier.
VII) La prescription
La prescription est une cause d’extinction du cautionnement par voie principale. Cette situation est susceptible de se rencontrer lorsque le délai de prescription applicable à l’engagement de caution est plus court que celui affectant l’obligation principale.
S’agissant du point de départ du délai de prescription du cautionnement il y a lieu de distinguer selon que la caution s’est engagée pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée :
- Le cautionnement souscrit pour une durée indéterminée
- Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 22 janvier 1979 qu’il correspondait à la date d’exigibilité de l’obligation principale.
- Plus précisément, elle a estimé que « le cautionnement étant un contrat accessoire la prescription de l’obligation qui en découle ne commence à courir que du jour ou l’obligation principale est exigible» ( com. 22 janv. 1979, n°77-12.467).
- C’est donc le caractère accessoire du cautionnement qui justifie que le point de départ de son délai de prescription soit lié à l’exigibilité de l’obligation principale.
- Le cautionnement a été souscrit pour une durée déterminée
- Dans un arrêt du 5 octobre 1982, la Cour de cassation a considéré que lorsque le cautionnement a été souscrit pour une durée déterminée, le délai de prescription court à compter la date de survenance de terme de l’engagement de caution ( com. 5 oct. 1982, n°81-12.595).
- Le point de départ du délai de prescription du cautionnement n’est donc pas ici tributaire de l’exigibilité de l’obligation principale
S’agissant du délai de la prescription du cautionnement, il est admis qu’il puisse différer de celui applicable à l’obligation principale.
À cet égard, conformément à l’article 2224 du Code civil, le délai de droit commun du cautionnement est de 5 ans.
Il est néanmoins des cas où le délai pour agir contre la caution sera bien plus court. Il en va ainsi notamment en matière de crédit à la consommation.
Dans l’hypothèse où un cautionnement est souscrit en garantie d’un crédit à la consommation, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 10 décembre 1991 que la caution pouvait se prévaloir du délai de forclusion biennale institué par l’article R. 312-35 du Code de la consommation (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 déc. 1991, n°90-12.834).
À l’inverse, dans un arrêt du 6 septembre 2017 elle a estimé que la prescription de deux ans édictée à l’article L. 218-2 du Code de la consommation n’était pas applicable à l’action engagée par un établissement de crédit à l’encontre de la caution garantissant le remboursement d’un crédit à la consommation.
Elle justifie sa décision en avançant que cette disposition ne s’applique qu’aux seules actions exercées par des professionnels fournissant des biens ou services.
Or le prêteur ne fournit ici aucun service ; il se limite à accepter un cautionnement qui donne lieu à un engagement unilatéral : celui contracté par la caution (Cass. 1ère civ. 6 sept. 2017, n°16-15.331).
VIII) Le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions
==> Notion
L’article 2314 du Code civil prévoit que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »
En substance, cette disposition confère à la caution un moyen de défense lui permettant d’être déchargée de son obligation lorsque le créancier l’a empêchée, par sa faute, d’être subrogée dans ses droits.
Pour bien comprendre ce dispositif qui donc vise à sanctionner le créancier fautif, revenons un instant sur la situation de la caution lorsqu’elle est appelée en garantie par le créancier.
Conformément à l’article 2288 du Code civil, en souscrivant un contrat de cautionnement, la caution s’est obligée envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.
Après s’être acquittée de son obligation, elle est investie de recours contre le débiteur au nombre desquels figure le recours subrogatoire.
L’article 2309 du Code civil reconnaît, en effet, à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier après avoir payé tout ou partie de ce qui était dû par le débiteur.
Parmi les droits transmis à la caution par le jeu de la subrogation on compte notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.
Ainsi, la caution pourra se prévaloir de l’ensemble de ces droits contre le débiteur afin d’être remboursée du montant qu’elle a payé au créancier, étant précisé que lorsqu’elle est appelée en garantie la caution intervient toujours à titre subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.
La conséquence en est que le créancier doit prendre toutes les mesures pour protéger les droit et actions susceptibles d’être transmis à la caution, faute de quoi les chances de cette dernière de recouvrer sa créance s’en trouveront amoindries. Il est alors un risque qu’elle subisse un important préjudice.
Pour protéger la caution de la négligence du créancier, lequel n’aurait pas pris toutes les mesures utiles aux fins de conserver notamment les sûretés dont il est bénéficiaire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de faire de cette négligence une cause de décharge de la caution.
C’est ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions par référence aux origines romaines de ce mécanisme qui n’est pas nouveau.
==> Origines
Le bénéfice de subrogation n’est pas une création des rédacteurs du Code civil, il est hérité du droit romain.
La fidejussio, qui est en quelque sorte l’ancêtre du cautionnement, ne conférait aucun recours au fidéjusseur qui avait désintéressé le créancier contre le débiteur principal.
Pour être remboursé, deux actions distinctes lui étaient néanmoins ouvertes :
- Première action : L’action mandati contraria
- Cette première action supposait pour le fidéjusseur d’établir que le débiteur principal lui avait donné mandat de régler le créancier.
- En droit romain, parce que le mandataire doit être remboursé des frais exposés dans le cadre de sa mission, cela justifiait que le fidéjusseur – qui a accompli sa mission en payant le créancier – puisse se retourner contre le débiteur principal.
- Seconde action : Le bénéfice de cession d’actions
- Il s’agissait ici pour le fidéjusseur de démontrer que le paiement effectué entre les mains du créancier visait moins à le désintéresser qu’à réaliser une cession de créance et d’actions.
- Dans ces conditions, il endossait la qualité de cessionnaire et était fondé, à ce titre, à exercer contre le débiteur principal toutes les actions en paiement qui lui avaient été cédées par le créancier cédant.
- Dans l’hypothèse toutefois où le créancier avait manqué à son obligation de conserver les droits et actions dont il était titulaire, le fidejusseur pouvait lui opposer une exceptio cedendarum actionum.
La cause de décharge prévue à l’article 2314 du Code civil est ainsi directement inspirée de cette exceptio cedendarum actionum
À l’analyse, techniquement cette décharge consiste moins en un bénéfice de cession d’actions, qu’en un bénéfice de subrogation ; d’où la nouvelle formulation « bénéfice de subrogation ».
Reste que, comme souligné par des auteurs, « c’est en réalité l’absence de bénéfice de subrogation qui déclenche ce moyen de défense » de sorte qu’il conviendrait plutôt de parler « d’exception de défaut de subrogation »[5].
En tout état de cause, aujourd’hui, le bénéfice de subrogation est un moyen de défense fréquemment soulevé par les cautions. Ces dernières fondent dans cette règle l’espoir d’être déchargée de leur engagement, à tout le moins à concurrence du préjudice subi.
==> Fondement
Indépendamment de l’article 2314 du Code civil qui confère au bénéfice de subrogation un fondement textuel, les auteurs ont tenté de percer la nature de ce moyen de défense dont est titulaire la caution sans qu’aucun consensus ne se dégage vraiment.
- La responsabilité délictuelle
- Certains auteurs classiques ont avancé que le bénéfice de subrogation puiserait sa source dans la responsabilité délictuelle.
- Dans la mesure où le cautionnement est un contrat unilatéral, aucune obligation ne pèse sur le créancier.
- Aussi, la négligence susceptible de lui être reprochée en cas de non-conservation de ses droits et actions ne peut consister qu’en une faute délictuelle.
- Les tenants de cette thèse se sont notamment appuyés sur un ancien arrêt de la Cour de cassation rendu le 20 mars 1843.
- Dans cette décision, elle avait en effet jugé que « le principe de l’article 1383 est spécialement appliqué au cautionnement par l’article 2037», soit celui qui était le siège, à l’époque, du bénéfice de subrogation ( req. 20 mars 1843, DP 1843. 1. 193 ; S. 1843. 1. 455).
- Bien que séduisante, cette thèse n’a pas résisté à la reconnaissance du principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle qui fait obstacle à ce que le créancier, qui entretient un lien contractuel avec la caution, engage sa responsabilité délictuelle (V en ce sens Cass. civ. 11 janv. 1922 ; 2e civ. 9 juin 1993, n°91-21.650).
- La responsabilité contractuelle
- En réaction au rejet de la théorie de la responsabilité délictuelle, des auteurs ont défendu l’idée que le bénéfice de subrogation aurait pour fondement la responsabilité contractuelle.
- S’il n’est pas contestable que le cautionnement s’analyse en un contrat ( 2288 C. civ.), il appartient à une catégorie particulière de contrats en ce qu’il présente un caractère unilatéral.
- Cela signifie qu’il est dépourvu d’engagements réciproques des parties : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.
- Faute d’obligation pesant sur le créancier, il paraît audacieux, sinon inexact de sanctionner la négligence du créancier sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
- La théorie de la cause
- Les fondements de la responsabilité délictuelle et contractuelle n’étant pas satisfaisants, des auteurs ont cherché une autre explication au bénéfice de subrogation.
- Cette explication, ils l’ont trouvée dans la théorie de cause.
- Selon cette thèse, la cause de l’engagement de caution résiderait notamment dans les droits et actions dont est titulaire le créancier et dans lesquels elle serait susceptible de subroger en cas d’appel en garantie.
- Autrement dit, la caution se serait engagée en considération des droits préférentiels dont elle pourra se prévaloir à l’encontre du débiteur aux fins de recouvrer sa créance.
- S’il est des cas où cette perspective aura été un élément déterminant de consentement de la caution, est-ce à dire qu’elle constitue la cause de son engagement ?
- On peut en douter : ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans plusieurs arrêts la cause de l’engagement de caution réside dans l’existence d’une dette à garantir.
- Dans un arrêt « Lempereur» du 8 novembre 1972, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « la cause de l’obligation [de la caution] était la considération de l’obligation prise corrélativement par [le créancier] à savoir l’ouverture de crédit [au débiteur principal] » ( com. 8 nov. 1972, n°71-11.879).
- Elle a encore estimé dans un arrêt du 10 juillet 2001 que la cause de l’engagement de caution réside « dans le crédit octroyé au débiteur par le créancier» ( com. 10 juill. 2001, n°98-11.536).
- À cet égard, il peut être souligné que dans un arrêt du 8 avril 2015, la Cour de cassation a exclu que l’on puisse voir la cause de l’engagement de caution dans les obligations qui pèsent sur le créancier au titre de la loi ou du contrat de cautionnement.
- Elle a ainsi affirmé que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l’obligation de la caution» ( com. 8 avr. 2015, n°13-14.447).
- Si donc la titularité de droits et actions par le créancier dans lesquels la caution pourrait se subroger peut avoir déterminé de façon significative son consentement, elle ne saurait constituer la cause de son engagement.
- Théorie de la condition
- Une frange de la doctrine a soutenu que le bénéfice de subrogation s’analyserait en une condition à l’engagement souscrit par la caution.
- Il s’agirait, plus précisément, d’une condition résolutoire qui donc en cas de réalisation justifierait que la caution soit rétroactivement déchargée de son obligation.
- Bien que cette thèse se concilie parfaitement avec le caractère unilatéral du cautionnement, elle se heurte l’interdiction faite à la caution de renoncer au bénéfice de subrogation ( 2314, al. 2e C. civ.).
- Pour constituer une condition, encore faut-il que son bénéficiaire puisse y renoncer.
- Déchéance légale
- Faute de trouver un fondement satisfaisant dans les grands mécanismes du droit des obligations au bénéfice de subrogation, certains auteurs ont suggéré qu’il s’agirait, en réalité, d’un cas de déchéance légale.
- Plus précisément, il s’agirait d’une sanction au manquement du créancier à son devoir de bonne foi.
- Là encore, le fondement avancé ne convainc pas.
- Habituellement une déchéance répond à la règle du tout ou rien.
- Or la décharge de la caution envisagée par l’article 2314 du Code civil est proportionnelle au préjudice subi.
A l’analyse aucun des fondements proposés par les auteurs n’est satisfaisant, ce qui a conduit un auteur à écrire que le bénéfice de subrogation ne serait autre finalement qu’un « mécanisme autonome […] [qui] doit se concevoir comme une atténuation à l’unilatéralité du cautionnement destinée à assurer un brin de collaboration entre le créancier et la caution »[6]. Il s’agirait, autrement dit, d’une manifestation du solidarisme contractuel.
==> Renonciation
Le deuxième alinéa de l’article 2314 du Code civil interdit à la caution de renoncer au bénéfice de subrogation toute clause contraire étant « réputée non écrite ».
Cette précision est issue de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.
A) Les titulaires du bénéfice de subrogation
==> Les personnes éligibles au bénéfice de subrogation
- Les cautions personnelles
- L’article 2314 du Code civil prévoit que le bénéfice de subrogation peut être soulevé par « la caution» qui a subi un préjudice causé par la négligence du créancier.
- Il en résulte que toutes les cautions peuvent se prévaloir de ce moyen de défense. Il est indifférent qu’il s’agisse d’une caution simple ou d’une caution solidaire ou encore d’une caution civile ou commerciale.
- Ce qui importe c’est que celui qui oppose au créancier le bénéfice de subrogation endosse la qualité de caution.
- Les cautions réelles
- La reconnaissance de la possibilité pour les cautions réelles de se prévaloir du bénéfice de subrogation a, sous l’empire du droit antérieur, été discutée.
- Si, dans un premier temps, la jurisprudence l’a admis (V. en ce sens com 17 mars 1992, n°90-13.819), la Cour de cassation est, dans un second temps, revenue sur sa position, à tout le moins elle a estimé que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers ne s’analysait pas en un cautionnement (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210).
- Une partie de la doctrine a estimé que cette décision faisait alors obstacle à la faculté pour une caution réelle de se prévaloir du bénéfice de subrogation.
- Afin de mettre fin à l’incertitude, le législateur a tranché la question à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
- Le nouvel article 2325 du Code civil qui régit les sûretés réelles constituées pour autrui prévoit expressément que l’article 2314 du Code civil leur est applicable.
- Aussi, une caution réelle serait-elle parfaitement fondée à opposer au créancier négligent le bénéfice de subrogation.
- Les sous-cautions
- Pour mémoire, le sous-cautionnement présente la particularité d’avoir pour objet la créance de remboursement résultant du recours personnel dont dispose la caution de premier rang contre le débiteur qui donc tient lieu d’obligation principale à la sous-caution.
- Dans cette configuration, le cautionnement est souscrit au profit de la caution de premier rang qui occupe la position de créancière dans son rapport avec la sous-caution.
- L’une des conséquences est que la sous-caution ne peut opposer à la caution de premier rang, les exceptions dont celle-ci aurait pu se prévaloir à l’encontre du créancier aux fins de justifier sa décharge.
- La raison en est que la sous-caution n’entretient aucun lien de droit avec le créancier.
- Elle ne peut donc pas opposer à la caution des exceptions tirées d’un rapport d’obligation auquel elle n’est pas partie (V. en ce sens com. 27 mai 2008, n°06-19.075).
- Aussi, ne saurait-elle opposer à la caution le bénéfice de subrogation en cas de négligence du créancier.
- Elle ne pourra se prévaloir de ce bénéfice que dans l’hypothèse où la perte de droits préférentiels est imputable à la caution (V. notamment com. 11 déc. 1990, n°87-17.890).
- Le certificateur de caution
- Parce que le cautionnement a vocation à garantir l’exécution d’une obligation principale, il est admis que cette obligation puisse consister en l’engagement pris par une caution envers le créancier.
- C’est ce que l’on appelle la certification de caution.
- Cette variété de cautionnement est envisagée à l’article 2291 du Code civil qui prévoit que « on peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal. »
- Dans cette configuration, le cautionnement porte donc, non pas sur la dette principale garantie, mais sur la dette contractée par la caution envers le créancier.
- Autrement dit, celui qui souscrit cet engagement, appelé certificateur, s’obliger à payer le créancier en cas de défaillance de la caution du débiteur.
- L’engagement du certificateur a ainsi le même objet que l’engagement de la caution : l’obligation principale.
- Si donc il est appelé en garantie et paye la dette du débiteur, il a vocation à être subrogé dans les droits du créancier, raison pour laquelle il est admis qu’il puisse lui opposer, à l’instar de la caution de premier rang, le bénéfice de subrogation.
==> Les personnes non-éligibles au bénéfice de subrogation
Pour mémoire, en cas d’engagement solidaire, le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.
À cet égard une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.
L’article 1317 du Code civil prévoit, en effet, que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part ».
En raison de l’octroi d’un recours au codébiteur qui a payé le créancier contre les autres, la question s’est posée de savoir si, au même titre que la caution, il ne pourrait pas se prévaloir du bénéfice de subrogation.
Tandis qu’une partie de la doctrine a soutenu cette thèse, la jurisprudence l’a rejetée.
Dans un arrêt du 17 décembre 2003 elle a refusé de reconnaître à un codébiteur solidaire le bénéfice de subrogation au motif que celui-ci n’endossait pas la qualité de caution (Cass. com. 17 déc. 2003, n°01-11.198).
Bien que, au fond, le codébiteur solidaire se retrouve dans la même situation que la caution, la solution retenue par la Cour de cassation se justifie par le domaine d’application de l’article 2314 du Code civil qui est cantonné au cautionnement.
Cette disposition ne peut donc s’appliquer qu’aux seules cautions.
B) Les conditions du bénéfice de subrogation
La mise en œuvre du bénéfice de subrogation est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :
- La perte d’un droit préférentiel
- La perte d’un droit préférentiel par la faute du créancier
- L’existence d’un préjudice
1. La perte d’un droit préférentiel
L’article 2314 du Code civil subordonne la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’impossibilité pour la caution de se subroger « aux droits du créancier ».
Autrement dit, elle doit justifier de la perte de droits qu’elles auraient pu exercer aux fins d’exercer son recours subrogatoire à l’encontre du débiteur.
La jurisprudence exige, par ailleurs, que les droits qui ont été perdus par le créancier aient existé au moment où la caution s’est engagée.
a. L’exigence tenant à la nature des droits visés par l’article 2314
Sous l’empire du droit antérieur, l’article 2314 du Code civil était – en apparence – plus précis que le texte adopté à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
En effet, cette disposition ne visait pas de façon générale les « droits du créancier », mais les « droits, hypothèques et privilèges du créancier ».
Est-ce à dire que le législateur a entendu élargir le domaine d’application de l’article 2314 ?
Il n’en est rien. À l’analyse, les notions de « droits », « hypothèques » et « privilèges » sont redondantes. La première notion, soit celle de « droits », recouvre à elle seule les deux autres (hypothèques et privilèges)
C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a reprécisé le périmètre des droits dont la perte par le créancier est sanctionnée par la décharge de la caution.
Dans un arrêt du 21 mars 1984, la Cour de cassation a ainsi jugé que l’article 2314 n’avait vocation à s’appliquer « qu’en présence de droits qui comportent un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance » (Cass. 1ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035).
Cette décision a le mérite de clarifier le domaine d’application du bénéfice de subrogation. Elle soulève néanmoins une interrogation : que doit-on entendre par « droit préférentiel » ?
Faute de précision apportée par la Cour de cassation, le Professeur Christian Mouly a proposé la définition suivante : « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une plus grande facilité dans la perception de sa créance que le droit de gage général »[7].
La notion de droit préférentiel aurait donc un périmètre des plus étendu. Elle couvrirait non seulement les sûretés, mais également tous les mécanismes remplissant la fonction de garantie.
Plus largement encore, la notion de droit préférentiel comprendrait tout droit ou action ouvrant à son titulaire une autre voie que le droit de gage général pour recouvrer sa créance.
i. Les droits dont la perte justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation
- Les droits conférés par une sûreté
- La perte de la sûreté
- Au premier rang des droits dont la perte est susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, on compte ceux résultant de la constitution d’une sûreté.
- La fonction même d’une sûreté est de conférer à son bénéficiaire une position privilégiée par rapport aux créanciers chirographaires.
- Ainsi, la perte de n’importe quelle sûreté par le créancier est susceptible de donner lieu à l’application de l’article 2314 du Code civil.
- Il est indifférent qu’il s’agissant d’une sûreté légale, judiciaire ou conventionnelle ou encore d’une sûreté mobilière ou immobilière
- Il peut s’agir :
- D’une part, de sûretés réelles : hypothèque ( 1ère civ., 6 juin 2001, n°98-22.640), gage (Cass. 1ère, 1er juin 1999, n°97-15.754), nantissement (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845), privilège (Cass. 1ère civ., 3 avr. 2007, n°06-12.531), warrant agricole (Cass. 1ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033).
- D’autre part, de sûretés personnelles : cautionnement ( com. 9 avr. 2013, n°12-14.596), garantie autonome (art. 2321 C. civ.), lettre d’intention (art. 2322 C. civ.)
- Enfin, de sûretés assises sur le mécanisme de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie : clause de réserve de propriété ( 2367 C. civ.), fiducie (art. 2372-1 C. civ.), cession de créance à titre de garantie (art. 2373 C. civ.), gage-espèces (art. 2374 C. civ.), droit de propriété du crédit-bailleur (Cass. com. 21 mars 2006, n°04-20.325)
- La réduction de l’assiette de la sûreté
- La jurisprudence a admis que la caution pouvait être déchargée de son engagement, non seulement, en cas de perte de la sûreté, mais également en cas de réduction de son assiette.
- Dans un arrêt du 9 février 1970, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui a prononcé la décharge de la caution au motif que le créancier avait omis de vérifier la réalité du stock de marchandises sur lequel avait été constitué un gage à son profit ( 1ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272).
- Elle a encore admis que la caution puisse être déchargée de son obligation en raison de l’attitude du créancier qui a tardé à mettre en œuvre une sûreté et, par son inaction, laissé dépérir le fonds de commerce nanti ( 1ère civ. 26 janv. 1999, n°96-22.069).
- Les droits conférés par un mécanisme remplissant la fonction de garantie de paiement
- Parce que la sanction énoncée à l’article 2314 du Code civil est encourue par le créancier en cas de perte, non pas seulement de sûretés, mais plus largement « de droits» au préjudice de la caution, il est admis que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre en cas de perte, par le créancier, du bénéfice d’autres dispositifs, pourvu que ces dispositifs lui conférassent un droit préférentiel.
- À cet égard, les sûretés ne sont pas les seuls mécanismes à conférer au créancier un tel droit.
- Il en est d’autres qui, bien que ne relevant pas de la catégorie des sûretés remplissent la fonction de garantie et donc procurent à leur bénéficiaire une situation privilégiée.
- On nombre de ces techniques juridiques qui jouent le rôle de garantie et qui ne sont pas des sûretés on compte notamment :
- Le droit de rétention
- Bien que la qualification de sûreté lui soit refusée (V. en ce sens com. 20 mai 1997, n°95-11.915), le droit de rétention n’en constitue pas moins une garantie, en ce qu’il confère au créancier la faculté de retenir la chose appartenant à son débiteur, tant qu’il n’a pas été payé.
- Le droit de rétention place ainsi son titulaire dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers.
- À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que « le droit de rétention est un droit réel, opposable à tous, y compris aux tiers non tenus à la dette, et peut être exercé pour toute créance qui a pris naissance à l’occasion de la chose retenue» ( 1ère civ. 20 déc. 2017, n°16-24.029).
- Parce que le droit de rétention procure à son titulaire un droit préférentiel, très tôt la jurisprudence a admis que sa perte par le créancier soit sanctionnée par la décharge de la caution (V. en ce sens civ. 18 déc. 1844)
- Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « le droit de rétention confère à son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose légitimement retenue jusqu’à complet paiement de sa créance, même en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du débiteur, et que la perte de ce droit nuit aux cautions» ( com. 25 nov. 1997, n°95-16.091).
- La solidarité
- En substance, il y a solidarité lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.
- Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.
- La solidarité présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.
- Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres, de sorte que la solidarité joue un véritable rôle de garantie.
- Pour cette raison, la perte – fautive – par le créancier de son recours contre un codébiteur solidaire est de nature à justifier la décharge de la caution ( com. 20 févr. 2001, n°97-14.256).
- La délégation
- Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».
- Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.
- Lorsque la délégation est dite imparfaite, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs : le délégant et le délégué
- Dans cette configuration, la délégation jouera pleinement le rôle de garantie.
- La perte d’un recours par le créancier contre le délégant ou contre le délégué est là aussi susceptible de justifier la décharge de la caution (V. en ce sens 1ère civ. 10 mai 2000, n°98-12.357).
- L’action directe
- Il est des cas où la loi confère à un créancier une action contre le débiteur de son débiteur ; c’est ce que l’on appelle l’action directe.
- Tel est le cas du sous-traitant qui est en droit d’actionner directement en paiement le maître d’ouvrage, faute d’avoir été réglé par le maître d’œuvre.
- Le titulaire d’une action directe dispose ainsi de deux débiteurs : son débiteur immédiat et le débiteur de son débiteur.
- À ce titre, l’action directe joue le rôle de garantie pour son titulaire qui est libre d’actionner en paiement l’un ou l’autre débiteur.
- Dans un arrêt du 14 janvier 2004, la Cour de cassation a admis que la perte, par le créancier, de l’action directe du sous-traitant contre le maître d’ouvrage pouvait être sanctionnée par la décharge de la caution ( com. 14 janv. 2004, n°01-13.917).
- La compensation
- La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. ».
- Cette modalité d’extinction des obligations suppose l’existence de deux créances réciproques, étant précisé qu’il doit s’agit de créances certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu.
- Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation opère de plano un double paiement à concurrence des sommes dues.
- Aussi, le créancier sera-t-il désintéressé de sa créance sous le seul effet de la compensation qui ne requiert l’accomplissement d’aucune démarche particulière, sinon la réunion de ses conditions de mise en œuvre.
- À ce titre, la compensation joue le rôle de garantie, puisque procure au créancier un réel avantage : en présence d’autres créanciers, il échappera à tout concours.
- Encore faut-il qu’il se prévale en temps utile du bénéfice de compensation.
- S’il ne le fait pas, il s’expose à ce que la caution soit déchargée de son engagement (V. en ce sens CA Riom, 7 oct. 1962).
- Les droits conférés par un mécanisme ne remplissant pas la fonction de garantie de paiement
- La notion de droit préférentiel ne comprend pas seulement dans son périmètre les sûretés et garanties, comme indiqué précédemment elle couvre plus largement toutes les actions susceptibles de faciliter le recouvrement de la créance, pourvu qu’elles soient transmissibles à la caution.
- C’est la raison pour laquelle, les juridictions ont très tôt admis que la perte du recours en résolution du contrat principal puisse justifier la décharge de la caution, celle-ci étant susceptible d’être privée de la possibilité de solliciter la restitution des biens qui en sont l’objet (V. en ce sens 1ère civ. 17 févr. 1993, n°90-12.916).
- Il en va de même pour la perte de l’action en revendication ( com. 11 juill. 1988, n°86-17.643) ou du droit pour le crédit-bailleur de revendiquer les biens loués au crédit-preneur (Cass. com. 15 juin 2011, n°10-13.537).
ii. Les droits dont la perte ne justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation
==> Principe
Régulièrement, la jurisprudence rappelle que, pour que la perte d’un droit soit susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, le droit perdu devait procurer un avantage particulier à son bénéficiaire pour le recouvrement de sa créance.
Pour cette raison, elle a toujours considéré que l’amoindrissement du droit de gage général ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation (Cass. 1ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035).
Pour mémoire, en application des articles 2284 et 2285 du Code civil toute personne qui s’est rendue débiteur d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.
Par hypothèse, le droit de gage général ne confère aucun avantage particulier puisque reconnu à tout créancier justifiant d’une créance chirographaire.
Faute de constituer un droit préférentiel, il est logique que sa réduction soit sans incidence sur l’engagement de caution.
Lorsque dès lors, le créancier est demeuré inactif face à l’aggravation de la situation financière du débiteur, ce qui a eu pour conséquence de diminuer l’assiette de son droit de gage général, la jurisprudence refuse de reconnaître à la caution le droit de se prévaloir du bénéfice de subrogation (V. en ce sens Cass. com. 3 mai 1967 ; Cass. 1ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035).
Il en va de même lorsque le créancier a laissé le débiteur dilapider son patrimoine par des ventes mobilières et immobilières (Cass. 1ère civ. 5 oct. 1982).
La jurisprudence refuse encore de prononcer la décharge de la caution dans l’hypothèse où le créancier déciderait de consentir une prorogation du terme au débiteur.
Dans un arrêt du 27 février 1968, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les cautions ne sont pas déchargées par la simple prorogation du terme accorde par le créancier au débiteur principal » (Cass. 1ère civ. 27 févr. 1968).
La Chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 26 septembre 2006 (Cass. com 26 sept. 2006, n°05-12.004).
La même solution devrait être retenue dans l’hypothèse où le créancier n’engagerait aucune poursuite à l’encontre du débiteur à l’échéance du contrat principal (V. en ce sens Cass. com. 14 mars 2000, n°96-14.034).
Lorsque toutefois la prorogation du terme où l’absence de poursuites aurait pour conséquence la perte d’une sûreté et plus généralement d’un droit préférentiel, la caution sera pleinement fondée à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens Cass. civ. 25 mai 1938).
==> Tempérament
Si la dégradation générale de la situation financière du débiteur ne justifie pas, lorsqu’elle procède de la faute du créancier, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, la question s’est posée de savoir si l’absence de déclaration d’une créance chirographaire pouvait être regardée comme une cause de décharge de la caution.
En effet, la déclaration de créance ouvre droit de participer aux répartitions et dividendes résultant de la procédure collective.
Or cette faculté peut, d’une certaine manière, s’analyser en un droit préférentiel dans la mesure où le créancier déclarant est rempli de ses droits en priorité par rapport à ceux qui n’auraient pas déclaré leur créance.
Deux situations sont susceptibles de se présenter :
- La créance non déclarée est assortie d’un droit préférentiel
- Dans cette hypothèse, l’absence de déclaration de la créance a pour conséquence de faire perdre au créancier le bénéfice du droit préférentiel dont était assortie cette créance.
- Il en résulte que la caution est fondée, à supposer qu’elle justifie d’un préjudice, à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens com. 20 févr. 2001, n°97-14.256).
- La créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel
- Dans cette hypothèse, en l’absence de droit préférentiel attaché à la créance, l’absence de déclaration ne devrait pas autoriser la caution à se prévaloir de la mise en œuvre du bénéfice de subrogation.
- Telle n’est toutefois pas la solution retenue par la jurisprudence.
- Dans un arrêt du 12 juillet 2011, la Cour de cassation « si la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 12 juill. 2011, n°09-71.113).
- Elle admet ainsi dans cette décision que l’absence de déclaration de créance par le créancier constitue une cause de décharge de la caution au sens de l’article 2314 du Code civil, quand bien même la créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel.
- La Chambre civile confirmera sa position deux ans plus tard dans un arrêt du 19 février 2013.
- Dans un attendu de principe remarqué, elle juge que « lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 19 févr. 2013, n°11-28.423).
b. L’exigence tenant à la date de naissance des droits visés par l’article 2314
==> Principe
Pour que la caution soit fondée à se prévaloir du bénéfice de subrogation il ne suffit pas qu’elle justifie de la perte par le créancier d’un droit préférentiel, il faut encore qu’elle prouve que ce droit préférentiel était né au jour où elle s’est engagée.
Autrement dit, elle doit établir qu’elle comptait sur ce droit préférentiel à la date de souscription du cautionnement.
Bien que non exprimée explicitement par l’article 2314 du Code civil, cette exigence a été posée très tôt par la jurisprudence.
Dans un arrêt du 5 octobre 1964, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « la caution même solidaire, est déchargée dès que, par le fait du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques de celui-ci, ce n’est qu’autant que les garanties existaient antérieurement à son engagement » (Cass. 1ère civ. 5 oct. 1964).
Cette solution repose sur l’idée que la caution s’est engagée en considération notamment des droits préférentiels dont était titulaire le créancier et dans lesquels elle projetait de se subroger en cas d’appel en garantie.
Il en résulte que la caution ne devrait pas pouvoir se prévaloir du bénéfice de subrogation dans l’hypothèse où le créancier :
- Soit aurait perdu un droit préférentiel né postérieurement à la conclusion du cautionnement
- La Chambre commerciale a jugé en ce sens, dans un arrêt du 29 novembre 2005, que « la caution ne saurait reprocher au créancier de ne pas avoir accepté le bénéfice d’une délégation de créance qui ne lui avait été consentie que postérieurement à son engagement» ( com. 29 nov. 2005, n°04-17.947).
- Elle s’est prononcée sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 25 novembre 2008.
- Dans cette affaire il était reproché au créancier de n’avoir pas engagé de poursuites à l’encontre d’avalistes, alors même que les billets à ordre garantis par des avals avaient été souscrits postérieurement à la souscription de l’engagement de caution ( com. 25 nov. 2008, n°07-19.182 et 07-19.369).
- Soit n’aurait pas constitué, par négligence, une sûreté nouvelle postérieurement à la conclusion du cautionnement
- Dans un arrêt du 25 janvier 1994 la Cour de cassation a, par exemple, refuser d’admettre la décharge de la caution qui s’était engagée à garantir tous les engagements d’une société à concurrence d’un montant déterminé et qui reprochait à la banque d’avoir négligé de constituer un gage sur un bien financé.
- La Chambre commerciale répond que, non seulement le prêt consenti au débiteur avait été souscrit postérieurement à la conclusion du cautionnement, mais encore que la caution « n’avait pas subordonné cet engagement à la constitution par la banque de garanties complémentaires pour les prêts qu’elle serait conduite à consentir à la société débitrice» ( com. 25 janv. 1994, n°91-19.226).
- Dans un arrêt du 15 juin 1999, la Première chambre civile a encore estimé que l’absence de constitution d’une hypothèque conventionnelle postérieurement à la souscription du cautionnement ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, à tout le moins dès lors qu’aucun engagement n’avait été pris quant à une quelconque prise de garantie ( 1ère civ. 15 juin 1999, n°97-15.792).
==> Tempéraments
Bien que le bénéfice de subrogation n’ait pas vocation à s’appliquer en présence de droits préférentiels qui seraient nés postérieurement à la conclusion du cautionnement, la jurisprudence a assorti ce principe de deux tempéraments.
- Premier tempérament
- Lorsque le créancier s’est engagé envers la caution à constituer un ou plusieurs droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement et qu’il n’a finalement pas exécuté son engagement, la jurisprudence estime que le bénéfice de subrogation peut jouer.
- Dans un arrêt du 17 octobre 1995, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « par application de l’article 2037 du Code civil, la caution n’est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s’était engagé à les prendre» ( 1ère civ. 17 oct. 1995, n°93-19.840).
- Cette solution se justifie à double titre :
- D’abord, en raison de la force obligatoire de l’engagement pris par le créancier
- Ensuite par les motifs de l’engagement souscrit par la caution – qui sont entrés dans le champ contractuel – laquelle s’est obligée en considération de la promesse qui lui a été faite par le créancier
- Pour cette raison, la jurisprudence admettra systématiquement la décharge de la caution en cas de non-respect de l’engagement pris par le créancier, y compris l’exécution de cet engagement ne sera que partielle (V. en ce sens 1ère civ. 26 avr. 2000, n°97-10.616).
- Encore faut-il que la caution soit en mesure de prouver la promesse de constitution de garanties qui lui a été faite, ce qui supposera, pratiquement, qu’il soit fait mention des sûretés promises dans l’acte de cautionnement ou dans un acte séparé antérieur ou régularisé concomitamment et se rapportant à l’obligation cautionnée.
- À défaut, elle n’aura d’autre choix que de se rabattre vers la deuxième exception à l’exigence de naissance des droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement : l’existence d’une croyance légitime dans la constitution par le créancier d’autres garanties.
- Second tempérament
- La jurisprudence a admis que, faute de mention dans l’acte de cautionnement de la promesse du créancier de constituer d’autres sûretés, la caution puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation lorsqu’elle a pu « normalement » ou « légitimement » croire que le créancier les constituerait.
- Dans un arrêt du 7 février 1970 la Cour de cassation a ainsi affirmé que « si les dispositions de l’article 2037 du Code civil ne concernent, en principe, ni les droits qui sont nés postérieurement à l’établissement du cautionnement ni les sûretés que le créancier s’est procurées ou qui lui ont été fournies depuis cette époque, il en est autrement lorsque la caution pouvait, au moment où elle s’est engagée, normalement croire que le créancier prendrait les garanties que la loi attache, sous certaines conditions, à sa créance» ( 1ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272).
- La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 20 juillet 1973 aux termes duquel elle a approuvé une Cour d’appel d’avoir admis la décharge d’une caution au motif que cette dernière, au moment où elle s’était engagée, pouvait légitimement croire que le créancier constituerait un gage sur véhicule ( com. 20 juill. 1973, n°72-11.502).
- La charge de la preuve pèse sur la caution qui devra donc prouver sa croyance légitime et plus précisément qu’elle avait toutes les raisons de penser que le créancier s’était engagé à constituer d’autres sûretés.
- La jurisprudence admet que la croyance légitime de la caution puisse se déduire d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement évoquant la constitution de garanties.
- Dans un arrêt du 1er octobre 2002, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait rejeté la demande de décharge formulée par des cautions alors même « qu’elle constatait l’existence dans l’acte de prêt d’une mention relative au nantissement susceptible de caractériser la croyance légitime, au moment où les cautions se sont engagées, dans le fait que le créancier prendrait une telle garantie» ( com. 1er oct. 2002, n°98-23.314).
- Dans un arrêt du 2 octobre 2012, elle a, à l’inverse, approuvé la démarche de juges du fond qui pour débouter une caution de sa demande de décharge avaient relevé « qu’il n’est fait état dans l’acte de cautionnement d’aucune garantie et qu’il n’est pas démontré, ni même allégué, qu’une autre garantie figurait dans un acte antérieur ou concomitant à l’engagement de caution» ( com. 2 oct. 2012, n°11-23.281).
- La Chambre commerciale a, en revanche, jugé, dans un arrêt du 29 octobre 2002, que « la transmission de la carte d’immatriculation et de l’attestation d’assurance ne permettait pas de caractériser la croyance légitime des cautions dans le fait que le créancier prendrait un gage» ( com. 29 oct. 2002, n°99-12.441).
- Dans un arrêt du 29 février 2000 elle a encore considéré que « la seule référence à la nature d’un prêt est insusceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties» ( 1ère civ. 29 févr. 2000, n°97-20.090).
2. La faute du créancier
a. La caractérisation de la faute
La mise en œuvre du bénéfice de subrogation suppose que la perte du droit préférentiel procède d’une faute du créancier.
Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2314 du Code civil évoquait « le fait » du créancier.
Très tôt, la jurisprudence a toutefois exigé que ce fait consiste en une faute.
Dans un arrêt du 2 avril 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’application de l’article 2037 du Code civil est subordonnée à un fait de commission ou d’omission, mais imputable au créancier, c’est-à-dire fautif » (Cass. com. 2 avr. 1996, n°93-19.074).
Le législateur a consacré cette solution à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
L’article 2314 du Code civil précise bien désormais que la caution est déchargée de son obligation à la condition que le bénéfice de subrogation ne puisse plus s’opérer en faveur du créancier « par la faute de celui-ci ».
Le texte pose ici deux conditions tenant à la faute :
- D’une part, la perte d’un droit préférentiel doit avoir pour cause un fait fautif
- D’autre part, ce fait fautif doit être imputable au créancier
i. La perte d’un droit préférentiel causée par une faute
Le bénéfice de subrogation ne pourra donc jouer que si la perte d’un droit préférentiel est causée par une faute.
La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de faute : quels sont les faits du créancier susceptibles d’être qualifiés de faute ?
==> Les faits constitutifs d’une faute
Tout d’abord, la faute peut consister tout autant en un fait volontaire qu’en un fait involontaire (négligence ou imprudence).
Dans un arrêt du 6 octobre 1971, la Première chambre civile a affirmé, par exemple, que « l’article 2037 du Code civil s’applique aussi bien au cas où c’est par simple négligence du créancier que la subrogation de la caution est devenue impossible qu’au cas où cette impossibilité proviendrait d’un fait direct et positif de sa part » (Cass. 1ère civ. 6 oct. 1971, n°69-13.473).
Ensuite, il est indifférent que le fait reproché au créancier consiste en un acte positif ou en une abstention :
- Un acte positif
- La faute susceptible d’être reprochée par la caution au créancier peut consister en un acte positif.
- Il pourra notamment s’agir d’une mainlevée inopportune d’hypothèque ( 1ère civ. 6 juin 2001, n°98-22.640), d’une décharge consentie à un cofidéjusseur (Cass. com. 13 mars 1968) ou encore en un dessaisissement volontaire du bien gagé (Cass. civ. 3 déc. 1941)
- Une abstention
- La jurisprudence admet que la faute justifiant la mise en œuvre du bénéfice de subrogation procède une abstention.
- Cette abstention procédera le plus souvent du défaut de diligence du créancier dans la conservation de ses droits.
- Il pourra ainsi être reproché au créancier notamment :
- D’autres absentions sont susceptibles de constituer des fautes au sens de l’article 2314 du Code civil.
- Il a ainsi été jugé que la caution était déchargée de son engagement lorsque le créancier s’était abstenu de :
==> Les faits non constitutifs d’une faute
S’il ne fait aucun doute que le créancier s’expose à une décharge de la caution dans l’hypothèse où la perte d’un droit préférentiel a pour cause la violation d’une obligation qui pesait sur lui, plus délicate est la question de savoir s’il commet une faute, au sens de l’article 2314 du Code civil, si cette perte procède du non-exercice d’une simple faculté.
Cette question n’est pas sans avoir donné lieu à un contentieux abondant, lequel s’est concentré notamment sur l’attribution judiciaire d’un bien gagé ou nanti, mais également sur la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive.
Dans un premier temps, la jurisprudence était plutôt encline à considérer que le bénéfice de subrogation ne pouvait pas jouer lorsque la constitution ou la préservation d’un droit préférentiel étaient subordonnées à l’exercice d’une simple faculté.
Dans un arrêt du 22 mai 2002, la Première chambre civile a jugé, par exemple, que n’était pas constitutif d’une faute le non-exercice par le créancier privilégié du droit conféré par l’article L. 121-13 du Code civil l’autorisant à se faire attribuer, sans qu’il y ait besoin de délégation expresse, les indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques dans la mesure au motif que ce droit n’est autre qu’une simple faculté (Cass. 1ère civ. 22 mai 2002, n°99-13.085).
Dans un arrêt du 8 juillet 2003, elle a statué dans le même sens s’agissant l’absence de demande, par le créancier, d’attribution judiciaire de son gage, considérant qu’il ne s’agissait nullement d’une obligation, mais d’une simple faculté (Cass. 1ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177).
Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale a adopté une position dissidente en admettant que le non-exercice d’une simple faculté puisse constituer une faute.
Dans un arrêt du 13 mai 2003, elle a, en effet, jugé que « l’attribution judiciaire du gage prévu par l’article 159, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce, ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter » (Cass. com. 13 mai 2003, n°00-15.404).
Autrement dit, pour la chambre commerciale, quand bien même l’attribution d’un gage judiciaire constitue une simple faculté, dès lors que son exercice est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la caution.
Dans un troisième temps, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte afin de trancher le débat qui avait opposé la Première chambre civile à la Chambre commerciale.
Dans un arrêt du 17 novembre 2006, elle a décidé que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive » (Cass. ch. Mixte, 17 nov. 2006, n°04-19.123), alors même que la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive n’est, en principe, qu’une simple faculté.
C’est donc la solution adoptée par la Chambre commerciale qui a finalement été retenue par Chambre mixte.
La Première chambre civile s’est ralliée à cette position dans un arrêt du 3 avril 2007. Aux termes de cette décision elle a décidé que « le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège » (Cass. 1ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531).
Il ressort de cette jurisprudence que le créancier est tenu de prendre toutes les mesures utiles aux fins de préserver les droits préférentiels dont il est titulaire dès lors que la caution pourrait en tirer avantage et ce quand bien même leur exercice relève d’une simple faculté.
Le créancier doit donc agir en considération, non pas de son intérêt propre, mais de l’intérêt de la caution, faute de quoi il s’expose à ce que cette dernière soit déchargée de son engagement.
Dans un quatrième temps, en rupture avec la position adoptée par la Cour de cassation, le législateur a, à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, ajouté un troisième alinéa à l’article 2314 du Code civil.
Cet alinéa prévoit que « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. »
Ainsi, n’est plus constitutif d’une faute le fait pour le créancier de ne pas exercer une simple faculté intéressant l’exécution d’une sûreté, quand bien même les intérêts de la caution seraient en jeu.
Selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance « est principalement visé le choix entre saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire ; la solution inverse porte en effet une atteinte excessive aux droits du créancier qui peut légitimement ne pas souhaiter devenir propriétaire du bien grevé de sûreté. »
ii. Une faute imputable au créancier
La perte du droit préférentiel dont se prévaut la caution aux fins d’être déchargée de son engagement au titre de l’article 2314 du Code civil doit être exclusivement imputable au créancier (V. en ce sens Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378).
Il est admis que le bénéfice de subrogation puisse également être mis en œuvre lorsque la faute a été commise, non pas par le créancier lui-même, mais par son préposé ou son représentant.
En revanche, le bénéfice de subrogation ne peut pas jouer lorsque cette faute est imputable, soit à la caution (Cass. com. 9 mai 1995, n°92-21.644), soit au débiteur principal (Cass. 1ère civ. 9 mai 2001, n°98-23.144), soit plus généralement à un tiers (Cass. 1ère civ. 4 oct. 2000, n°97-22.233).
Il en va de même lorsque la perte du droit préférentiel résulte d’un événement qui est étranger au créancier et sur lequel il n’a aucune emprise, telle que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2001, n°99-12.740) ou encore la dépréciation d’un bien grevé d’une sûreté en raison de la modification du plan d’occupation des sols (Cass. 1ère civ. 4 janv. 2005, n°03-10.642).
Plus délicate est la question de savoir si le bénéfice de subrogation peut être mis en œuvre lorsque la perte d’un droit préférentiel est partiellement imputable au créancier.
Tandis que certains auteurs ont soutenu qu’il y avait lieu d’opérer, dans un tel cas, un partage des responsabilités, d’autres ont soutenu que le créancier devait être exonéré totalement de sa responsabilité.
Quant à la jurisprudence, elle s’est prononcée dans les deux sens, avant que la Cour de cassation n’intervienne afin de trancher le débat.
Dans un arrêt du 12 novembre 1991, elle a jugé que le bénéfice de subrogation ne pouvait être mis en œuvre qu’à la condition que l’empêchement de la caution à être subrogée dans les droits du créancier ait pour cause une faute de ce dernier (Cass. com. 12 nov. 1991, n°86-19.296).
Aussi, quand bien même le créancier serait partiellement responsable, la caution ne saurait se prévaloir du bénéfice de subrogation.
La Cour de cassation rappelle régulièrement que « la caution n’est déchargée que si, par le fait exclusif du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits de celui-ci » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°09-16.163).
b. La charge de la preuve
Afin que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre, encore faut-il que soit prouvé :
- D’une part, la perte d’un droit préférentiel qui aurait pu profiter à la caution
- D’autre part, que cette perte résulte d’une faute imputable exclusivement au créancier
La question qui alors se pose est de savoir sur qui pèse la charge de la preuve :
Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a jugé « qu’il appartient à la caution qui invoque l’extinction de son engagement de rapporter la preuve que la subrogation a été rendue impossible par le fait du créancier » (Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996, n°94-16.475).
Pour s’exonérer de sa responsabilité, le créancier devra, de son côté, prouver que la perte du droit préférentiel qui lui est reprochée ne lui est pas imputable, à tout le moins que partiellement (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177).
3. L’existence d’un préjudice
==> L’existence d’un préjudice
Bien que l’article 2314 du Code civil ne subordonne pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’existence d’un préjudice qui aurait été causé à la caution par la perte du droit préférentiel, la jurisprudence l’exige.
Cette exigence a été posée très tôt par la Cour de cassation (V. notamment Cass. civ. 6 août 1873).
Cette dernière estime que le bénéfice de subrogation ne saurait jouer dans l’hypothèse où la caution n’aurait tiré aucun profit effectif des droits susceptibles de lui être transmis (Cass. 1ère civ. 25 juin 1980, n°79-11.591).
Autrement dit, le préjudice sera établi si le droit préférentiel perdu par la faute du créancier représentait un avantage particulier pour le recours de la caution contre le débiteur ou ses cofidéjusseurs de sorte que sa perte porte atteinte aux intérêts de la caution.
Ce préjudice peut consister en la perte pure et simple d’une sûreté ou de son rang, en la diminution de son assiette et plus généralement de la dépréciation de la valeur d’un droit préférentiel.
==> Appréciation du préjudice
La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 24 février 1987 que le préjudice « doit s’apprécier à la date de l’exigibilité de l’obligation de la caution, c’est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal » (Cass. 1ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406).
La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 10 juin 2008 (Cass. com. 10 juin 2008, n°07-18.519).
C’est donc au jour de la défaillance du débiteur principal et non à la date de souscription du cautionnement que le préjudice doit être évalué.
==> La preuve du préjudice
La question de la preuve du préjudice a donné lieu à un vif débat en jurisprudence. Deux thèses se sont affrontées :
- Première thèse:
- Le bénéfice de subrogation répondrait aux mêmes mécanismes que la responsabilité délictuelle.
- Aussi, en raisonnant par analogie, c’est à la caution qu’il reviendrait de prouver l’existence du préjudice dont elle se prévaut.
- Seconde thèse
- La perte d’un droit préférentiel susceptible d’être transmis à la caution ferait présumer l’existence d’un préjudice
- Dans ces conditions, il y aurait lieu d’inverser la charge de la preuve, ce qui conduit à faire peser cette charge sur le créancier
La Première chambre civile a, pendant longtemps, statué dans le sens de la première thèse. C’est donc à la caution qu’il appartiendrait de prouver que la perte d’un droit préférentiel lui a causé un préjudice (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 15 décembre 1998, n°96-20.680).
De son côté, la Chambre commerciale a toujours retenu la solution inverse, considérant que la perte du droit préférentiel fait présumer le préjudice causé à la caution de sorte que la charge de la preuve revient au créancier. Pour s’exonérer de sa responsabilité, il lui faut donc démontrer que la perte du droit n’a causé aucun préjudice à la caution – soit que le droit préférentiel était inefficace, soit que la caution dispose d’autres droits préférentiels (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845).
La Troisième chambre civile a, quant à elle, adopté la même solution que la Chambre commerciale dans un arrêt du 4 décembre 2002.
Aux termes de cet arrêt elle reproche à une Cour d’appel d’avoir inversé la charge de la preuve en déboutant une caution de sa demande de décharge, au motif que le préjudice subi n’était pas établi.
Au soutien de sa décision elle affirme de façon très explicite « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la subrogation, qui est devenue impossible par son inaction, n’aurait pas été efficace » (Cass. 3e civ. 4 déc. 2002, n°01-03.567).
La Première chambre civile se ralliera finalement à cette position dans un arrêt du 18 mai 2004. Elle y affirme « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la perte d’un droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au montant de son engagement, ou ne lui en a causé aucun » (Cass. 1ère civ. 18 mai 2004, n°03-12.284).
La Chambre commerciale a réaffirmé la règle ainsi adoptée par l’ensemble des chambres de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril 2015. Dans cette décision elle rappelle que « c’est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n’a causé aucun préjudice à celle-ci » (Cass. com. 8 avr. 2015, n°13-22.969).
Ainsi, est-ce non pas à la caution de prouver l’existence d’un préjudice, celui-ci étant présumé dès lors qu’est établie la perte d’un droit préférentiel, mais au créancier de démontrer que cette perte est sans incidence sur la situation de la caution.
C) Les effets du bénéfice de subrogation
L’article 2314 du Code civil prévoit que lorsque les conditions du bénéfice de subrogation sont réunies « la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »
Pour que la caution puisse se prévaloir d’une décharge totale, il faudra donc que le préjudice occasionné par la perte d’un droit préférentiel corresponde au montant du cautionnement souscrit.
À défaut, la décharge ne sera que partielle puisque se limitant au préjudice effectivement subi par la caution.
La Cour de cassation a rappelé cette règle notamment dans un arrêt du 24 février 1987 aux termes duquel elle affirme que « la caution n’est déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par la faute du créancier » (Cass. 1ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406).
À cet égard, comme précisé par l’alinéa 2e de l’article 2314 du Code civil « toute clause contraire est réputée non écrite. »
§2: Les causes d’extinction de l’obligation de couverture
À la différence de l’extinction de l’obligation de règlement qui a pour effet de libérer purement et simplement la caution de son engagement, l’extinction de l’obligation de couverture met seulement fin à la garantie pour l’avenir.
Ainsi, la caution demeure-t-elle tenue à l’obligation de règlement pour les dettes nées pendant la période de couverture, soit entre la date de conclusion du cautionnement et la date du fait générateur de l’extinction de l’obligation de couverture.
À cet égard les causes d’extinction de cette obligation diffèrent selon que l’on est en présence d’un cautionnement à durée déterminée ou d’un cautionnement à durée indéterminée.
I) Les cautionnements à durée déterminée
A) L’absence de faculté de résiliation unilatérale
En présence d’un cautionnement souscrit pour une durée déterminée, la caution ne dispose d’aucune faculté de résiliation unilatérale, sauf stipulation contraire dans l’acte.
Il s’agit là d’une application du principe général énoncé à l’article 1212 du Code civil.
Cette disposition prévoit que « lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme. »
Cette règle se justifie par le principe de force obligatoire du contrat. Il en est le descendant direct.
Les parties sont donc liées par le terme du contrat qu’elles ont conclu. Aussi, la rupture anticipée du contrat serait constitutive d’une faute contractuelle.
B) La survenance de l’échéance
Lorsque le cautionnement est à durée déterminée, l’obligation de couverture s’éteint à l’échéance convenue entre les parties (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 16 janv. 2001, n°98-17.199).
La caution est ainsi libérée pour l’avenir ; mais subsiste toutefois l’obligation de règlement qui joue pour les dettes souscrites par le débiteur principal avant la survenance de l’échéance.
Dans un arrêt du 28 janvier 1992, la Cour de cassation a rappelé cette règle en jugeant que « sauf stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, est sans incidence sur l’obligation de la caution le fait qu’elle soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement, dès lors qu’il n’est pas contesté que la dette du débiteur principal était échue auparavant » (Cass. com. 28 janv. 1992, n°90-14.919).
La plupart du temps, le terme de l’engagement de caution sera stipulé dans le contrat de cautionnement. Il est néanmoins des cas où il ne sera pas mentionné dans l’acte et résultera d’un événement auquel on prêtera un effet extinctif.
Toute la difficulté sera alors de déterminer si le cautionnement est ou non assorti d’un terme. Dans l’affirmative, la caution pourra se prévaloir de l’extinction de l’obligation de couverture à l’arrivée de ce terme.
1. Droit antérieur
Sous l’empire du droit antérieur, le législateur avait érigé la stipulation d’un terme en une condition de validité du cautionnement lorsque celui-ci était conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel par voie d’acte sous seing privé.
L’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation exigeait, en effet, que la caution fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
« En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »
La formulation de cette mention qui, devait être reproduite à l’identique par la caution, impliquait qu’un terme soit stipulé dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la sûreté encourait la nullité.
Lorsqu’ainsi l’engagement de caution était souscrit par une personne physique par voie d’acte sous seing privé, il ne pouvait être conclu que pour une durée déterminée.
Seuls les cautionnements souscrits par une personne morale ou régularisés en la forme authentique ou par acte d’avocat échappaient à cette exigence.
2. Réforme des sûretés
Si l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a maintenu l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle en a modifié la formulation.
Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »
Il s’infère de cette disposition que la précision relative à la durée du cautionnement ne constitue plus un élément devant absolument figurer dans la mention reproduite par la caution.
Aussi, la stipulation d’un terme n’est-elle plus exigée comme une condition ad validitatem pour les cautionnements souscrits par des personnes physiques.
Désormais, tous les engagements de caution peuvent être souscrits pour une durée indéterminée.
L’autre enseignement qui peut être retiré de la nouvelle formulation de la mention manuscrite tient aux modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement.
Si la stipulation du terme par écrit n’est plus exigée ad validitatem pour les cautionnements conclus par des personnes physiques, la question se pose de savoir si cette stipulation ne pourrait ne pourrait pas être implicite à l’instar de ce qui est admis pour les cautionnements non soumis à l’exigence de mention manuscrite.
Pour se soustraire à leur engagement, il est fréquent que les cautions cherchent à opposer au créancier l’extinction de l’obligation de couverture en se prévalant de la survenance d’un terme implicite.
L’argument avancé consiste à dire, en substance, que la durée d’un cautionnement peut tenir à l’existence de circonstances ayant déterminé le consentement de la caution ; en particulier les changements affectant la situation juridique de la caution, du débiteur ou du créancier.
Si la jurisprudence admet parfois qu’un cautionnement puisse comporter un terme implicite, reste que, pour l’heure, aucun principe général n’a été formellement énoncé. Les juridictions raisonnent au cas par cas.
==> Les circonstances constitutives d’un terme implicite
Au nombre des circonstances invoquées par les cautions ayant conduit la jurisprudence ou le législateur à admettre la stipulation d’un terme implicite on compte :
- Le décès de la caution
- Sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2294 du Code civil prévoyait que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée. »
- Il s’inférait de cette disposition que le décès de la caution ne mettait nullement un terme au cautionnement de sorte qu’il continuait à produire ses effets.
- À l’instar de n’importe quelle autre obligation, l’engagement de caution était donc transmis aux héritiers, ces derniers ayant vocation à garantir, en cas d’acceptation de la succession, tant les dettes contractées antérieurement au décès de la caution que celles nées postérieurement à la survenance de cet événement.
- Pendant longtemps, cette règle, particulièrement sévère pour les ayants droit, a été appliquée, à la lettre, par la jurisprudence qui refusait de distinguer selon que le cautionnement souscrit portait sur des dettes présentes ou des dettes futures.
- Dans un arrêt du 14 novembre 1966, la Cour de cassation avait, par exemple, jugé que dès lors qu’il était établi que l’engagement de caution était valide, il « devait passer à ses héritiers, même si, au moment du décès de la caution, la dette n’existait pas encore, l’article 2017 du Code civil ne requérant pas, pour son application, que l’obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci» ( com. 14 nov. 1966).
- Cette décision n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Haute juridiction son excès de rigueur.
- Comment admettre que des héritiers puissent porter un engagement de caution alors même que, au moment où ils acceptent la succession, ils ignorent la plupart du temps, non seulement l’étendue de l’engagement souscrit initialement, mais encore la situation du débiteur garanti.
- Il s’agit là d’une règle qui contredit frontalement celle subordonnant la validité de tout cautionnement à un engagement exprès de la caution.
- Sensible aux critiques émises à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence.
- Dans un arrêt célèbre arrêt Ernault rendu en date du 29 juin 1982, elle a débouté un établissement de crédit qui poursuivait les héritiers d’une caution au titre de dettes nées postérieurement au décès de cette dernière.
- Au soutien de sa décision, elle relève qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de la caution de sorte que celle-ci, qui n’était pas tenue à cette date, « ne pouvait transmettre d’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement» ( com., 29 juin 1982, n° 80-14.160).
- Dans cette décision, la chambre commerciale interprète l’ancien article 2317 comme ne se rapportant qu’à l’obligation de règlement de la caution, considérant que son décès emportait extinction de l’obligation de couverture.
- À l’analyse, la position ainsi adoptée revient à assimiler le décès de la caution à un terme extinctif implicite.
- Cette position n’est pas sans avoir également fait l’objet de critiques.
- D’aucuns ont pu soutenir que le cantonnement de la reprise de l’engagement de caution par les héritiers à la seule obligation de règlement se heurtait au droit des successions[8].
- Le principe de transmission universelle à cause de mort implique que toutes les dettes nées antérieurement au décès du de cujus et qui ne présentent pas un caractère intuitus personnae soient transmises, sans limitation, aux héritiers.
- Aussi le cautionnement, parce qu’il est souscrit, moins en considération de la personne de la caution, qu’en fonction de son patrimoine, devrait-il être transmis, dans toutes ses composantes, aux héritiers de la caution, lesquelles devraient donc avoir vocation à reprendre, tant l’obligation de règlement que l’obligation de couverture.
- Bien que convaincante, cette solution n’a pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
- Le nouvel article 2317 du Code civil prévoit que « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. »
- Ainsi, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu’à l’obligation de couverture de la dette. L’obligation de règlement est, quant à elle, maintenue.
- L’alinéa 2 du texte précise que « toute clause contraire est réputée non écrite. »
- Fusion ou scission de la société créancière ou débitrice
- Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
- S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
- S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
- Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
- Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
- La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et par voie de conséquence disparaissent.
- La fusion ou scission affecte la société débitrice
- Très tôt la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
- Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
- La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice ( com. 25 oct. 1983, n°82-13.358
- Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la Chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci» ( com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449).
- La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
- Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération, soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
- Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
- Bien que séduisante cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
- En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération».
- Aussi, la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
- Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
- Le législateur n’a pas suivi cette thèse soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
- Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires».
- L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant quant à soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
- D’où la position de la Cour de cassation qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
- Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
- Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
- Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
- Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
- Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir nées postérieurement à la scission ou à la scission.
- La fusion ou scission affecte la société créancière
- Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
- La fusion ou la scission emportent disparition de la personne morale.
- Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
- La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
- Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
- La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
- En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
- Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
- La situation du créancier est quant à elle indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
- Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou la scission de la société créancière.
- La caution devrait ainsi garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission, que celles contractées postérieurement.
- La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
- Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale».
- Pour la chambre commerciale la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération ( com. 20 janv. 1987, n°85-14.035).
- Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement.
- Bien que critiquable, ainsi qu’il l’a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
- Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la Première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion ( 1ère civ. 12 janv. 1999, n°96-18.274).
- La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 ( com. 8 mars 2011, n°10-11.835).
- À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a fait le choix de consacrer cette solution.
- Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement soit au moment de l’opération, soit par avance.
- Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou créancière : dans les deux cas les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération.
- Le décès du créancier ou du débiteur
- Si les effets du décès de la caution sur le cautionnement sont envisagés par le Code civil ( 2317 C. civ.), tel n’est pas le cas du décès du débiteur ou du créancier personnes physiques.
- La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient de l’obligation de couverture en pareille circonstance.
- À l’analyse, le décès est un événement qui se rapproche de la fusion ou de la scission qui affecte une société en ce qu’il entraîne une disparition de la personnalité juridique et donc de l’aptitude à recevoir des droits et obligations.
- Aussi, que le créancier ou le débiteur soit frappé par un décès ou par une opération de fusion les effets que l’on attache à l’un ou l’autre événement sur l’engagement de caution devraient être les mêmes.
- Autrement dit, le décès du créancier ou du débiteur devrait emporter extinction de l’obligation de couverture, les héritiers étants seulement tenus à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.
- Pour les dettes contractées postérieurement, elles ne devraient pas être couvertes par le cautionnement.
- Dans un arrêt du 4 octobre 1989, la Cour de cassation a pu laisser penser qu’elle entendait rejeter cette thèse, affirmant, s’agissant d’un engagement de caution garantissant le paiement de loyers que, « la caution, qui s’est engagée à garantir les dettes nées du contrat de location, demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin» ( 1ère civ. 1989, n°87-17.920).
- Au cas particulier, il s’agissait toutefois d’un bail à durée déterminée.
- Or en pareille hypothèse, les dettes de loyers sont réputées être nées au moment même de la conclusion du bail et non à mesure de l’exécution du contrat.
- C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé que l’obligation de couverture s’étendait aux dettes de loyers nées postérieurement au décès du débiteur.
- Cette jurisprudence ne remet donc nullement en cause la thèse consistant à dire que le décès du débiteur principal ou du créancier emporte extinction de l’obligation de couverture.
==> Les circonstances non constitutives d’un terme implicite
- Perte de la qualité de dirigeant ou d’associé
- Afin de se décharger de leur engagement, il est fréquent que les cautions se prévalent de la perte de leur qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée.
- Il est soutenu que cette circonstance serait constitutive d’un terme implicite dont serait assorti le cautionnement.
- L’argument se comprend parfaitement bien : lorsqu’une caution cède les parts de la société dont où elle est associée ou quitte ses fonctions de dirigeant elle peut avoir le sentiment que cette modification de son statut emporte extinction de toutes les obligations attachées, dont celles issues de la conclusion d’un cautionnement.
- Telle n’est pourtant pas la position de la jurisprudence qui, par souci de protection des intérêts des créanciers, considère que la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée n’affecte, en aucune manière, le cautionnement.
- Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement» ( com. 3 nov. 1988, n°86-10.497).
- Dans un arrêt du 28 mai 2002 elle a encore jugé que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement» ( com. 28 mai 2002, n°98-22.281).
- Il s’infère de cette décision que pour que la perte de la qualité de dirigeant mette fin à l’engagement de caution, les parties doivent avoir prévu dans l’acte de cautionnement que cette circonstance constituait un terme extinctif.
- À défaut, la caution sera tenue de garantir les dettes contractées postérieurement à son changement de situation tant qu’elle n’aura pas résilié le cautionnement s’il a été conclu pour une durée indéterminée.
- Si cela n’est pas le cas, seule une décharge expresse consentie par le créancier pourra mettre fin à son obligation de couverture.
- À cet égard, dans un arrêt du 8 janvier 2008 la Chambre commerciale a précisé, s’agissant d’un cautionnement garantissant des dettes futures, que lorsque la caution a cessé ses fonctions de mandataire social, « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d’information n’imposait à la banque d’avertir l’ancien dirigeant de l’octroi d’un nouveau prêt» à la société cautionnée ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735).
- Changements affectant la situation juridique de la société créancière ou débitrice
- La fusion ou la scission de la société débitrice ou créancière ayant pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture qui pèse la caution, la question se pose de savoir s’il en va de même lorsqu’il s’agit d’un changement de forme qui affecte la personne morale.
- La jurisprudence répond, de façon constante, par la négative à cette question considérant que le changement de forme sociale n’affecte pas l’existence de la personne morale.
- Dans un arrêt du 2 octobre 1979, la Cour de cassation a, par exemple, considéré, s’agissant de la transformation d’une SARL en SA, que la caution demeurait tenue des dettes contractées postérieurement à l’opération au motif que le changement de forme social « n’avait pas entraîné la création d’un être moral nouveau» ( com. 2 oct. 1979, n°78-10.114).
- Dans des circonstances analogues, la chambre commerciale a adopté la même solution en jugeant que « le changement de forme de la société débitrice principale qui n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle laisse subsister l’obligation de la caution» ( com. 20 févr. 2001, n°97-21.289).
- Le principe ainsi posé s’applique à toutes les transformations.
- La raison en est que quel que soit le changement de forme sociale, la transformation n’opère aucune novation, de sorte que la personne morale débitrice ou créancière continue à exister.
- Par voie de conséquence, les obligations dont elle est débitrice ou créancières ne s’en trouvent nullement affectées.
- À cet égard, il est indifférent que le changement de forme sociale aggrave l’engagement de la caution.
- Tel est notamment le cas lorsque la transformation a pour effet de limiter la responsabilité des associés de la société débitrice.
- En pareille hypothèse, la caution pourra plus difficilement se retourner contre ces derniers après avoir été actionnée en paiement.
- Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu, spécifiquement dans cette situation, d’admettre que la caution soit déchargée de son engagement, à tout le moins que le changement de forme sociale emporte extinction de l’obligation de couverture.
- La Cour de cassation n’y est toutefois pas favorable, considérant que les seuls changements affectant la société susceptibles de mettre un terme au cautionnement sont ceux qui opèrent novation, soit ceux qui entraîne la création d’une personne morale nouvelle (V en ce sens. 1ère civ. 18 juin 1991, 87-15.537).
- Rupture du lien conjugal
- Comme la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, la rupture du lien conjugal existant entre la caution et le débiteur principal ou le créancier est sans incidence sur le cautionnement souscrit.
- Dans un arrêt du 19 janvier 1981, la Cour de cassation a estimé en ce sens que l’engagement de caution contracté par une épouse en garantie des dettes de son conjoint continuait à produire ses effets postérieurement au divorce ( com. 19 janv. 1981, n°79-11.339).
- Plus précisément, elle estime que le cautionnement subsistait dès lors que la caution « s’était abstenue de procéder à la révocation expresse prévue par la convention».
- Pour être déchargée de son engagement deux alternatives s’offrent à la caution :
- Première alternative
- La caution dénonce le cautionnement, ce qui emportera extinction de l’obligation de couverture.
- Elle demeura néanmoins tenue à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement à la dénonciation.
- Par ailleurs, la résiliation unilatérale de l’engagement de caution n’est admise que s’il a été souscrit pour une durée indéterminée.
- Dans le cas contraire, la caution n’aura d’autre choix que d’opter pour la seconde alternative.
- Seconde alternative
- La caution obtient auprès du créancier la décharge de son obligation de couverture.
- Cela suppose toutefois que ce dernier y consente.
- Or en pratique, il n’acceptera de décharger la caution qu’à la condition qu’on lui fournisse une garantie de substitution.
- Au bilan, et de façon générale, il faut considérer, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001 que « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution» ( com. 6 févr. 2001, n°97-20.415).
- Fusion ou scission de la société caution
- Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
- S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
- S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
- Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
- Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
- La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits, tantôt par la société absorbée, tantôt par la société scindée.
- Si l’on raisonne par analogie avec le décès d’une personne physique, la disparition de la personne morale devrait avoir pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture, de sorte que seules les dettes nées antérieurement à l’opération de fusion ou de scission devraient être garanties par la société absorbante.
- La réalisation d’une opération de fusion ou de scission s’analyserait donc, à l’instar du décès, en un terme extinctif implicite.
- Dans un premier, temps, telle a été la voie empruntée par la jurisprudence.
- Dans un arrêt du 7 novembre 1966 la Cour de cassation a notamment estimé que, en cas de fusion, seules les dettes contractées par la société absorbée antérieurement à disparition de la personne morale étaient couvertes par l’engagement de caution ( com. 7 nov. 1966).
- Elle a par suite appliqué la même solution en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle à l’associé unique.
- Au soutien de sa décision elle avait affirmé « qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société» ( com. 19 nov. 2002, n°00-13.662).
- Bien que conforme à la logique qui préside au sort de l’obligation de couverture en cas de décès de la caution personne physique, cette solution a finalement été abandonnée par la jurisprudence.
- Dans un deuxième temps, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu en date du 7 janvier 2014.
- Dans cette décision elle a jugé que « aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci» ( com. 7 janv. 2014, n°12-20.204).
- Ainsi, pour la Cour de cassation, l’engagement de sous-caution souscrit par la société absorbée a été transmis à la société absorbante, de sorte que cette dernière a vocation à garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion, que celles nées postérieurement à l’opération.
- Elle considère donc que l’opération de fusion a mis fin à l’obligation de couverture résultant du sous-cautionnement.
- La position adoptée dans cette affaire n’est pas sans avoir interrogé quant à la portée du revirement de jurisprudence opéré par la Chambre commerciale.
- Fallait-il cantonner la solution à l’hypothèse du sous-cautionnement ou pouvait-elle être également appliquée au cautionnement ?
- La question s’est d’autant plus posée que, dans un arrêt postérieur, rendu en date du 16 septembre 2014, la Chambre commerciale a adopté la solution inverse en jugeant que « la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption» ( com. 16 sept. 2014, n°13-17.779).
- Compte tenu du flou jurisprudentiel qui entourait le sort de l’engagement de caution en cas de fusion ou de scission, il y avait lieu de clarifier la situation.
- L’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été l’occasion pour le législateur de lever les incertitudes soulevées par l’arrêt du 7 janvier 2014.
- Dans un troisième temps, un article 2318 a donc été inséré dans le Code civil.
- Cette disposition prévoit très clairement que cas de dissolution de la personne morale caution pour cause de fusion ou de scission « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises».
- Ainsi, le législateur a-t-il fait le choix inverse de celui retenu en cas de décès d’une personne physique : lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, l’obligation de couverture est maintenue nonobstant la disparition de la personne morale.
- La réalisation d’une fusion ou d’une scission n’est donc pas constitutive de la survenance d’un terme extinctif qui serait implicite.
II) Les cautionnements à durée indéterminée
A) La résiliation unilatérale
Selon que le cautionnement garantit une obligation principale à durée déterminée ou indéterminée la faculté de résiliation de l’engagement de caution diffère.
1. Le cautionnement garantissant une obligation principale à durée indéterminée
==> Principe
Lorsque le cautionnement est conclu pour une durée indéterminée, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels, désormais énoncé à l’article 1210 du Code civil, il a toujours été admis en jurisprudence que la caution était investie du droit d’y mettre fin unilatéralement (V. en ce sens Cass. 3e civ. 25 avr. 1990, n°88-15.189).
Cette règle a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
Le nouvel article 2315 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »
L’enseignement qui peut être retiré de cette disposition est double :
- Premier enseignement
- En présence d’un cautionnement conclu pour une durée indéterminée, la caution dispose d’une faculté de résiliation unilatérale qu’elle peut exercer à tout moment.
- À cet égard, dans un arrêt du 7 mars 2006, la Cour de cassation a précisé qu’une clause qui tendrait à priver d’effet l’exercice par la caution de la faculté de révoquer unilatéralement le cautionnement est nulle, sans pour autant affecter la validité du cautionnement ( 1ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914).
- Second enseignement
- Si la caution peut révoquer à tout moment son engagement, c’est à la condition d’observer un préavis dont la durée :
- Soit est fixée dans le contrat
- Soit, faute de mention dans l’acte, répond à l’exigence de délai raisonnable
Il peut être observé que l’article 2302 du Code civil fait peser l’obligation pour le créancier professionnel, en présence d’un cautionnement à durée indéterminée, de rappeler, à ses frais, à la caution notamment « sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. »
==> Effets
La résiliation d’un cautionnement à durée indéterminée à pour effet de mettre fin à la seule obligation de couverture.
Cela signifie que l’obligation de règlement persiste pour les dettes nées entre la souscription du cautionnement et la date de résiliation.
Aussi, la caution n’est-elle libérée de son engagement que pour les dettes futures, soit celles nées postérieurement à la résiliation.
S’agissant des dettes couvertes au titre de l’engagement de caution, il est indifférent qu’elles soient exigibles ou encore que le créancier ait engagé des poursuites (V. en ce sens Cass. com. 16 oct. 1990, n°88-17.252).
Dans un arrêt du 13 juin 1995, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « la solidarité entre cautions n’a pas pour effet leur représentation mutuelle dans l’exercice de la faculté individuelle de révocation ».
Autrement dit, la résiliation produit ses effets à l’égard de son seul auteur et non à l’égard des cofidéjusseurs (Cass. 1ère civ. 13 juin 1995, n°92-19.358).
La Première chambre civile a toutefois précisé que, en présence de plusieurs cautions, la résiliation de l’une était susceptible de libérer les autres (Cass. 1ère civ. 7 déc. 1999, n°97-22.505).
S’agissant de la preuve de la résiliation, elle doit être rapportée par la caution. Concrètement, elle doit démontrer que le créancier a été touché par la notification qui lui a été adressée ; d’où la nécessité de procéder par voie de lettre recommandée avec accusé de réception (Cass. com. 22 juin 1999, 96-14.122).
2. Le cautionnement garantissant une obligation principale à durée déterminée
La question qui ici se pose est de savoir si, en présence d’un contrat de cautionnement conclu pour une durée indéterminée mais garantissant une obligation assortie d’un terme extinctif, la caution est investie d’une faculté de résiliation unilatérale de son engagement.
Comme vu précédemment, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels, la caution devrait, en l’absence de terme stipulé dans l’acte de cautionnement, pouvoir y mettre fin unilatéralement.
Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la jurisprudence qui considère que, quand bien même un cautionnement est souscrit pour une durée indéterminée, dès lors qu’il vise à garantir une obligation principale à durée déterminée, le terme dont est assortie cette dernière fait obstacle à toute résiliation unilatérale par la caution de son engagement.
Ainsi la Cour de cassation assimile-t-elle le cautionnement indéfini garantissant une obligation principale assortie d’un terme extinctif à un contrat conclu pour une durée déterminée (V. en ce sens Cass. com. 4 nov. 1986, n°84-17.696).
La conséquence en est qu’il ne pourra prendre fin que dans deux cas :
- Survenance du terme de l’obligation principale
- Rupture du contrat cautionné d’un commun accord entre les parties
En dehors de ces deux situations, l’obligation de couverture qui pèse sur la caution continuera à produire tous ses effets.
B) Cas particulier du compte courant
Le cautionnement du solde d’un compte courant est une opération fréquente dans la vie des affaires, puisque souvent exigé par le banquier en garantie de l’ouverture de crédit consentie à son client.
Pour mémoire, le compte courant est défini classiquement comme le « contrat par lequel les parties décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce que celles-ci soient réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible soumis à un régime unitaire »[9].
Cette technique permet de faciliter la relation des parties dans la mesure où le règlement de leurs créances réciproques s’opère par le truchement de leur inscription en compte.
Cette inscription produit un effet extinctif en ce que les créances entrées en compte fusionnent avec le solde de ce compte qui constituera alors une créance unique et donnera lieu à un règlement global.
Ainsi, au lieu que les créances soient réglées individuellement, selon des règles propres à chacune d’elles, elles sont incorporées dans un solde pouvant varier alternativement au profit de l’une ou l’autre partie.
Ce qui donc a vocation à être exigible et donc à être réglé, ce ne sont pas les créances entrées séparément en compte, mais le solde du compte unique et indivisible dans lequel elles sont inscrites.
En raison du principe d’indivisibilité du compte courant, ce solde ne sera exigible qu’au jour de sa clôture.
Cette particularité du compte courant n’est pas sans avoir soulevé des difficultés en matière de cautionnement.
Lorsque, en effet, une caution s’engage à garantir le solde d’un compte courant la question se pose de l’étendue de son obligation de couverture.
Plus précisément, en cas d’extinction du cautionnement avant la clôture du compte courant, l’obligation de couverture est-elle cantonnée au solde provisoire calculé au jour de la fin de l’engagement de caution ou s’étend-elle au solde définitif calculé au jour de la clôture du compte ?
==> Droit antérieur
Sous l’empire du droit antérieur, l’extinction de l’obligation de couverture en présence d’un cautionnement de compte courant a donné lieu à un abondant contentieux.
- Première étape
- Dans un premier temps, la jurisprudence a estimé que la caution était tenue jusqu’à la date de clôture du compte courant sans pouvoir excéder le montant du solde provisoire débiteur arrêté au jour de l’extinction du cautionnement (V. en ce sens CA Orléans, 10 oct. 1966).
- Ainsi, d’un côté l’obligation de couverture de la caution était cantonné au solde provisoire du compte, d’un autre côté l’obligation de règlement était tributaire du solde définitif dont le montant ne serait connu qu’à la clôture du compte.
- Cette solution a été vivement critiquée par la doctrine, les auteurs avançant qu’elle revenait à maintenir l’engagement de caution indéfiniment.
- Cette dernière demeurait, en effet, sous la menace d’un appel en garantie tant que le compte courant n’avait pas été clôturé.
- Par ailleurs, dans l’hypothèse où le solde du compte courant serait devenu créditeur postérieurement à la révocation du cautionnement, la caution ne pouvait pas en profiter puisque tenue jusqu’à la clôture du compte. Elle était alors exposée à ce que, à cette date, le solde soit redevenu débiteur.
- Seconde étape
- Les critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la position prise par la Cour de cassation ont conduit cette dernière à opérer un revirement de jurisprudence.
- Dans un arrêt du 22 novembre 1972, elle a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir condamné une caution au paiement du solde débiteur d’un compte courant au jour de sa clôture « sans rechercher si, le compte ayant continué à fonctionner, le débit du solde provisoire existant au jour de la révocation du cautionnement n’a pas été effacé par les remises subséquentes, et si le solde débiteur, actuellement réclamé après clôture définitive du compte, ne résulte point d’avances effectuées par la banque postérieurement à la révocation de l’engagement dudit x» ( com. 22 nov. 1972, n°71-10.745).
- Autrement dit, pour la Chambre commerciale, il y a lieu désormais de tenir compte des remises de fonds susceptibles d’être réalisées par le créancier postérieurement à la résiliation du cautionnement.
- Ces remises viennent, en effet, en déduction du montant du solde provisoire calculé au jour de l’extinction du cautionnement et qui constitue la limite de l’engagement de caution.
- Concrètement, elles viennent donc diminuer la dette de la caution, qui s’éteint progressivement à mesure que des opérations sont inscrites au crédit du compte.
- La caution est ainsi protégée par un système de double plafond :
- Elle ne peut pas être tenue au-delà du montant du solde provisoire débiteur arrêté au jour de la résiliation de son engagement
- Elle peut être tenue à moins que ce premier plafond dans l’hypothèse où des remises de fonds interviendraient postérieurement à l’extinction du cautionnement
- L’adoption de cette solution n’est pas sans avoir porté atteinte au principe d’indivisibilité du compte courant : les remises portées au crédit du compte courant sont, en effet, comptabilisées séparément puisque venant s’imputer sur un solde provisoire alors même qu’elles devraient être fusionnées avec l’ensemble des opérations inscrites en compte et soumises à un régime unitaire.
- Bien que certaines juridictions se soient opposées à la position prise par la Cour de cassation, cette dernière a réaffirmé sa jurisprudence à plusieurs reprises (V. en ce sens com. 23 mai 1989, n°87-18.939; Cass. com. 1er juill. 2003, n°00-16.591).
- Cette jurisprudence, pour le moins favorable aux cautions, n’a pas manqué de faire réagir les établissements bancaires qui ont cherché des parades.
- L’enjeu était pour eux d’éviter que la garantie prise ne s’amenuise à mesure des remises réalisées sur le compte courant cautionné et risquer que, en cas de solde temporairement créditeur, la caution ne soit totalement libérée de son engagement.
- Pour ce faire, les banques ont pris l’habitude de stipuler dans les contrats de cautionnement une clause aux termes de laquelle la caution s’engageait à régler le solde provisoire débiteur au jour de la résiliation de son engagement, ce qui évitait que ce solde ne soit affecté par des remises postérieures.
- Contestée par la doctrine, la validité de cette clause a été reconnue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 25 novembre 1974 ( com. 25 nov. 1974, n°73-12.702).
- La Haute juridiction a encore admis la validité de la stipulation prévoyant que « en cas de résiliation du cautionnement, les obligations de la caution seront déterminées par le solde que dégagera le compte courant au moment de sa clôture, mais que ce solde ne pourra excéder la balance débitrice lors de la résiliation» ( com. 6 juill. 1983, n°79-12.851).
- Cette clause avait ni plus ni moins pour effet que de réinstaurer le système adopté par la Cour de cassation avant le revirement de jurisprudence opéré par l’arrêt du 22 novembre 1972.
==> Réforme du droit des sûretés
À l’occasion de la réforme du droit des sûretés opéré par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a révisé le régime du compte courant afin notamment de mettre un terme aux pratiques des banques qui, par le jeu de clauses contractuelles, étaient parvenues à revenir à l’ancien système, soit à maintenir l’engagement de caution jusqu’à la clôture du compte courant.
Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, cette solution pose difficulté car elle peut aboutir à ce que l’obligation de règlement se prolonge indéfiniment.
En effet, tant que le compte n’est pas clôturé, la créance principale n’est pas exigible ; par suite, l’obligation de la caution ne l’est pas non plus, si bien que la prescription ne commence pas à courir. Un tel résultat heurte la prohibition des engagements perpétuels.
C’est la raison pour laquelle le nouvel article 2319 prévoit, dans le droit fil d’une décision de la Cour de cassation rendue le 5 octobre 1982 (Cass. com., 5 oct. 1982, n° 81-12595), que « la caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ».
Autrement dit, l’obligation de règlement de la caution s’éteint à l’expiration d’un délai de 5 ans à compter de la résiliation du cautionnement, quand bien même le compte courant continue à fonctionner au-delà de ce délai.
L’obligation de couverture prend fin, quant à elle, au jour de la révocation de l’engagement de caution.
[1] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – Publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°231, p.196
[2] J. François, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.
[3] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, éd. Dalloz, 2004, n°248, p. 212
[4] M. Bourassin et V. Bremond, Droit des sûretés, éd. SIREY, 2020, n°375, p. 279.
[5] M. Bourassin et V. Bremond, Droit des sûretés, éd. SIREY, 2020, n°382, p. 286.
[6] D. Houtcieff, « Contribution à une théorie du bénéfice de subrogation de la caution », RTD civ. 2006. 191
[7] Ch. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, éd. Litec, 1979, n°411
[8] V. en ce sens M. Bourassin, « La transmission à cause de mort des sûretés », accessible à l’adresse suivante : https://hal.parisnanterre.fr/hal-01458043/document
[9] Th. Bonneau, Droit bancaire, éd. LGDJ, 2015, n°441, p. 321.
