L’article 2307 du Code civil prévoit que « l’action du créancier ne peut avoir pour effet de priver la caution personne physique du minimum de ressources fixé à l’article L. 731-2 du code de la consommation. »

Cette règle est issue de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions vise à faire bénéficier à la caution du dispositif dont est susceptible de se prévaloir le débiteur surendetté.

Aussi, s’agit-il là d’une limite apportée au droit de poursuite du créancier, laquelle a pour but d’éviter que la caution ne se trouve totalement démunie, à la suite de l’exécution de son engagement de caution, et d’éviter ainsi son surendettement.

Pratiquement, le « reste à vivre » devant être laissé à la caution est déterminé par l’article L. 731-2 du Code de la consommation.

Cette disposition prévoit que la part des ressources nécessaire aux dépenses courantes du ménage ne peut être inférieure, pour le ménage en cause, au montant forfaitaire mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles. Elle intègre le montant des dépenses de logement, d’électricité, de gaz, de chauffage, d’eau, de nourriture et de scolarité, de garde et de déplacements professionnels ainsi que les frais de santé. Les conditions de prise en compte et d’appréciation de ces dépenses par le règlement intérieur de chaque commission sont précisées par la voie réglementaire.

À cet égard, l’article R. 731-2 du Code de la consommation précise que la part de ressources réservée par priorité au débiteur est déterminée au regard de l’ensemble des dépenses courantes du ménage,

Enfin l’article L 731-2 du même code ajoute que, en vue d’éviter la cession de la résidence principale, le montant des remboursements peut, avec l’accord du débiteur et dans des limites raisonnables, excéder la somme calculée par référence à la quotité saisissable du salaire telle qu’elle résulte des dispositions des articles L. 3252-2 et L. 3252-3 du Code du travail.

(0)

Afin de neutraliser les poursuites engagées à son encontre, la caution peut opposer plusieurs moyens de défense au créancier.

I) L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

II) La demande de délai de grâce

Si l’article 2298, al. 2e du Code civil interdit à la caution de se prévaloir des délais de grâce qui seraient éventuellement consentis au débiteur principal, cette disposition n’empêche pas cette dernière de solliciter une telle mesure pou elle-même auprès du juge.

Pour ce faire, elle devra agir sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil qui prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Pour obtenir un délai de grâce, la caution devra notamment justifier :

  • D’une part, d’une situation obérée, soit qu’elle rencontre des difficultés qui objectivement ne lui permettent pas de satisfaire à son obligation de paiement
  • D’autre part, que les difficultés rencontrées résultent de circonstances indépendantes de sa volonté
  • Enfin, qu’elle est de bonne foi, ce qui signifie qu’elle a mis en œuvre tous les moyens dont ils disposent pour remplir son obligation

À l’égard de la caution, l’octroi d’un délai de grâce a pour effet principal d’empêcher l’engagement de poursuites judiciaires à son encontre et non d’affecter le terme de l’obligation, en ce que son exigibilité serait suspendue, soit pour partie en cas d’échelonnement de la dette, soit totalement en cas de report de l’échéance à une date ultérieure.

À l’égard du créancier, le délai de grâce produit un double effet :

  • D’une part, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier.
  • D’autre part, les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

L’article 513 du Code de procédure tempère néanmoins cette règle en disposant que le délai de grâce ne fait pas obstacle aux mesures conservatoires.

Cette faculté offerte au créancier lui permet de se garantir contre une éventuelle défaillance de paiement à l’issue du délai de grâce.

III) Le reste à vivre

L’article 2307 du Code civil prévoit que « l’action du créancier ne peut avoir pour effet de priver la caution personne physique du minimum de ressources fixé à l’article L. 731-2 du code de la consommation. »

Cette règle est issue de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions vise à faire bénéficier à la caution du dispositif dont est susceptible de se prévaloir le débiteur surendetté.

Aussi, s’agit-il là d’une limite apportée au droit de poursuite du créancier, laquelle a pour but d’éviter que la caution ne se trouve totalement démunie, à la suite de l’exécution de son engagement de caution, et d’éviter ainsi son surendettement.

Pratiquement, le « reste à vivre » devant être laissé à la caution est déterminé par l’article L. 731-2 du Code de la consommation.

Cette disposition prévoit que la part des ressources nécessaire aux dépenses courantes du ménage ne peut être inférieure, pour le ménage en cause, au montant forfaitaire mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles. Elle intègre le montant des dépenses de logement, d’électricité, de gaz, de chauffage, d’eau, de nourriture et de scolarité, de garde et de déplacements professionnels ainsi que les frais de santé. Les conditions de prise en compte et d’appréciation de ces dépenses par le règlement intérieur de chaque commission sont précisées par la voie réglementaire.

À cet égard, l’article R. 731-2 du Code de la consommation précise que la part de ressources réservée par priorité au débiteur est déterminée au regard de l’ensemble des dépenses courantes du ménage,

Enfin l’article L 731-2 du même code ajoute que, en vue d’éviter la cession de la résidence principale, le montant des remboursements peut, avec l’accord du débiteur et dans des limites raisonnables, excéder la somme calculée par référence à la quotité saisissable du salaire telle qu’elle résulte des dispositions des articles L. 3252-2 et L. 3252-3 du Code du travail.

(0)

Afin de neutraliser les poursuites engagées à son encontre, la caution peut opposer plusieurs moyens de défense au créancier, dont certaines exceptions. 

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.
(0)

I) L’exigence de mise en demeure

==> Principe

En application de l’article 1217 du Code civil, le créancier qui entend appeler en garantie la caution doit, au préalable, la mettre en demeure de payer en lieu et place du débiteur principal.

Pour mémoire, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

==> Exception

L’article 1344 du Code civil dispose que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations prévues au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

Dans cette hypothèse, l’appel en garantie de la caution ne sera donc pas subordonné à sa mise en demeure.

==> Sanctions

L’absence de mise en demeure peut être invoquée par la caution comme un moyen de défense au fond aux fins de faire échec aux prétentions du créancier.

II) Formalisme

==> Mentions

Pour valoir mise en demeure, plusieurs mentions doivent y figurer :

  • Date de l’acte
  • Identité du créancier
    • Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement
  • Les nom et domicile du destinataire, ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social

==> Contenu de l’acte

La mise en demeure doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

==> Notification

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

III) Effets

La mise en demeure de la caution emporte notamment deux effets :

  • Elle ouvre droit à l’introduction d’une action en justice en cas d’inaction de la caution
  • Elle fait courir l’intérêt moratoire au taux légal
(0)

Dans les rapports entre le créancier et la caution, la mise en œuvre du cautionnement est subordonnée à la réunion de droit conditions cumulatives:

  • L’obligation principale doit être exigible
  • Le débiteur principal doit être défaillant
  • Le créancier doit appeler en garantie la caution

Nous nous focaliserons ici sur la dernière condition.

I) Les diligences entreprises par le créancier

A) Les diligences obligatoires

1. La mise en demeure de la caution

a. L’exigence de mise en demeure

==> Principe

En application de l’article 1217 du Code civil, le créancier qui entend appeler en garantie la caution doit, au préalable, la mettre en demeure de payer en lieu et place du débiteur principal.

Pour mémoire, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

==> Exception

L’article 1344 du Code civil dispose que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations prévues au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

Dans cette hypothèse, l’appel en garantie de la caution ne sera donc pas subordonné à sa mise en demeure.

==> Sanctions

L’absence de mise en demeure peut être invoquée par la caution comme un moyen de défense au fond aux fins de faire échec aux prétentions du créancier.

b. Formalisme

==> Mentions

Pour valoir mise en demeure, plusieurs mentions doivent y figurer :

  • Date de l’acte
  • Identité du créancier
    • Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement
  • Les nom et domicile du destinataire, ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social

==> Contenu de l’acte

La mise en demeure doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

==> Notification

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

c. Effets

La mise en demeure de la caution emporte notamment deux effets :

  • Elle ouvre droit à l’introduction d’une action en justice en cas d’inaction de la caution
  • Elle fait courir l’intérêt moratoire au taux légal

2. L’obtention d’un titre exécutoire

Pour poursuivre la caution en exécution forcée, le créancier doit être muni d’un titre exécutoire.

À cet égard, ce titre doit constater, non pas l’obligation souscrite par le débiteur principal, mais l’engagement pris par caution.

Aussi, le créancier ne pourrait pas se prévaloir d’un titre exécutoire qu’il aurait obtenu contre le débiteur principal afin d’engager une exécution forcée à l’endroit de la caution (V. en ce sens Cass. req. 2 mars 1942).

Seul un titre exécutoire visant la créance née du cautionnement autorise le créancier à poursuivre la caution en exécution forcée.

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • Le cautionnement a été conclu par voie d’acte notarié
    • Dans cette hypothèse, pour obtenir un titre exécutoire, il n’est pas besoin pour le créancier de saisir le juge
    • En application de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.
    • L’exécution forcée pourra ainsi être engagée contre la caution sur la base du seul contrat de cautionnement
  • Le cautionnement a été conclu par voie d’acte sous seing privé
    • Dans cette hypothèse, faute de disposer d’un acte notarié valant titre exécutoire, le créancier n’aura d’autre choix que de saisir le juge.
    • En application de l’article L. 111-3 du Code des voies d’exécution, il lui faudra, en effet, obtenir une décision condamnant la caution au paiement des sommes réclamées.
    • Ce n’est qu’une fois obtenu une décision ayant force exécutoire que le créancier pourra engager des mesures d’exécution forcée à l’encontre de la caution.

B) Les diligences facultatives

Si le cautionnement est censé garantir le créancier de la défaillance de son débiteur, il n’est pas à l’abri que la caution lui fasse également défaut le jour où il l’actionne en paiement.

Afin de se prémunir contre l’insolvabilité de la caution qui, tantôt sera subie par elle, tantôt sera organisée dans le but d’échapper à d’éventuelles poursuites, le créancier dispose de la faculté de solliciter auprès du juge de l’exécution l’adoption de mesures conservatoires.

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose en ce sens que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

1. Définition

Afin d’assurer la sauvegarde de ses droits, le créancier peut solliciter du Juge deux sortes de mesures conservatoires au nombre desquelles figurent :

  • La saisie conservatoire
    • Elle vise à rendre indisponible un bien ou une créance dans le patrimoine du débiteur
  • La sûreté judiciaire
    • Elle vise à conférer au créancier un droit sur la valeur du bien ou de la créance grevée

Parce que les mesures conservatoires peuvent être prises sans que le créancier justifie d’un titre exécutoire, à tout le moins d’une décision passée en force de chose jugée, les conditions d’application de ces mesures ont été envisagées plus restrictivement que celles qui encadrent les mesures d’exécution forcée.

De surcroît, dans la mesure où il n’est pas certain que, à l’issue de la procédure judiciaire qu’il aura engagée en parallèle, le créancier poursuivant obtienne gain de cause, ces mesures ne peuvent être que provisoires.

Aussi, de deux choses l’une :

  • Soit il est fait droit à la demande du créancier auquel cas la mesure conservatoire est convertie en mesure définitive
  • Soit le créancier est débouté de ses prétentions auquel cas la mesure conservatoire prise prend immédiatement fin

2. Domaine

  • S’agissant des saisies conservatoires, elles peuvent porter sur tous les biens du débiteur à l’exclusion :
    • Des revenus du travail
    • Des indemnités de non-concurrence
    • Des immeubles
    • Des biens détenus en indivision
  • S’agissant des sûretés judiciaires elles ne peuvent être constituées que sur certains biens que sont :
    • Les immeubles
    • Le fonds de commerce
    • Les parts sociales
    • Les valeurs mobilières

3. Conditions

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

Il ressort de cette disposition que l’adoption de mesures conservatoires est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Une créance paraissant fondée dans son principe
  • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement

a. Une créance paraissant fondée dans son principe

Aucun texte ne définissant ce que l’on doit entendre par la formule « créance qui paraît fondée dans son principe », il convient de lui conférer un sens des plus larges.

==> Sur la nature de la créance

Il est indifférent que la créance soit de nature civile, commerciale, contractuelle ou délictuelle

Ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’une créance, soit d’un droit personnel dont est titulaire un créancier à l’encontre de son débiteur.

==> Sur l’objet de la créance

  • Principe
    • L’article L. 511-4 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « à peine de nullité de son ordonnance, le juge détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée et précise les biens sur lesquels elle porte».
    • Il s’infère manifestement de cette disposition que la créance dont se prévaut le créancier ne peut porter que sur paiement d’une somme d’argent.
  • Exception
    • Si, par principe, seule une créance de somme d’argent peut justifier l’adoption d’une mesure conservatoire, il est admis que, par exception, la créance de restitution ou de délivrance d’un bien peut également être invoquée à l’appui de la demande du créancier.
    • Dans cette hypothèse, la mesure prendra la forme d’une saisie-revendication diligentée à titre conservatoire.

==> Sur la certitude de la créance

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, il n’est pas nécessaire que la créance soit certaine pour que la demande de mesure conservatoire soit justifiée.

Il ressort de la jurisprudence que, par créance paraissant fondée dans son principe, il faut entendre une créance dont l’existence est raisonnablement plausible.

Dans un arrêt du 15 décembre 2009, la Cour de cassation parle en termes « d’apparence de créance » (Cass. com. 15 déc. 2009).

Aussi, le juge pourra se déterminer au regard des seules apparences, lesquelles doivent être suffisamment convaincantes, étant précisé que le juge est investi, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il ne s’agira donc pas pour le créancier de rapporter la preuve de l’existence de la créance, mais seulement d’établir sa vraisemblance.

Aussi, une créance sous condition suspensive, voire éventuelle pourra fonder l’adoption d’une mesure conservatoire.

==> Sur la liquidité de la créance

Une créance liquide est une créance déterminée dans son montant et qui ne souffre d’aucune contestation.

S’agissant de l’adoption d’une mesure conservatoire, il n’est pas nécessaire de justifier de la liquidité de la créance. Elle peut parfaitement faire l’objet d’une contestation, ce qui sera le plus souvent le cas.

La détermination de son montant peut, par ailleurs, s’avérer incertaine en raison, par exemple, de la difficulté à évaluer le préjudice subi par le créancier. Cette situation n’est, toutefois, pas un obstacle à la sollicitation d’une mesure conservatoire.

L’adoption d’une telle mesure est moins guidée par le souci d’indemniser le créancier que de geler le patrimoine du débiteur.

==> Sur l’exigibilité de la créance

Tout autant qu’il n’est pas nécessaire que la créance invoquée soit certaine et liquide, il n’est pas non plus requis qu’elle soit exigible. Et pour cause, une telle condition serait incohérente eu égard les termes de la formule « créance qui paraît fondée de son principe » porteuse, en elle-même, d’une exigence moindre.

La créance fondant l’adoption d’une mesure conservatoire peut, en conséquence, parfaitement être assortie d’un terme non encore échu.

b. Des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance invoquée

Outre la justification d’une créance paraissant fondée dans son principe, pour que des mesures conservatoires puissent être adoptées, le créancier doit être en mesure d’établir l’existence de circonstances susceptible de menacer le recouvrement de sa créance.

Il s’agira autrement dit, pour le créancier, de démontrer que la créance qu’il détient contre son débiteur est menacée des agissements de ce dernier ou de l’évolution de sa situation patrimoniale.

L’ancien article 48 de la loi du 12 novembre 1955 visait l’urgence et le péril. En raison du flou qui entourait ces deux notions, elles ont été abandonnées par le législateur lors de la réforme des procédures civiles d’exécution par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991.

Aussi appartient-il désormais au juge de déterminer les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance du créancier, étant précisé qu’il dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il a ainsi été décidé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er septembre 2016, qu’une telle menace existait dès lors que la société poursuivie ne justifiait pas ses comptes annuels depuis plusieurs exercices (Cass. com. 1er sept. 2016).

Les juridictions statuent régulièrement dans le même sens lorsque le débiteur mis en demeure de payer à plusieurs reprises n’a pas réagi (CA Paris, 16 oct. 1996) ou lorsqu’un constructeur à l’origine d’un désordre ne justifie pas d’une police d’assurance responsabilité civile (CA Paris, 28 févr. 1995).

Le Juge considérera néanmoins qu’aucune menace n’est caractérisée lorsque le débiteur a toujours satisfait à ses obligations ou que son patrimoine est suffisant pour désintéresser le créancier poursuivant.

En tout état de cause, il appartiendra au créancier d’établir l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.

II) Les moyens de défense opposés par la caution

Afin de neutraliser les poursuites engagées à son encontre, la caution peut opposer plusieurs moyens de défense au créancier.

A) L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

B) La demande de délai de grâce

Si l’article 2298, al. 2e du Code civil interdit à la caution de se prévaloir des délais de grâce qui seraient éventuellement consentis au débiteur principal, cette disposition n’empêche pas cette dernière de solliciter une telle mesure pou elle-même auprès du juge.

Pour ce faire, elle devra agir sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil qui prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Pour obtenir un délai de grâce, la caution devra notamment justifier :

  • D’une part, d’une situation obérée, soit qu’elle rencontre des difficultés qui objectivement ne lui permettent pas de satisfaire à son obligation de paiement
  • D’autre part, que les difficultés rencontrées résultent de circonstances indépendantes de sa volonté
  • Enfin, qu’elle est de bonne foi, ce qui signifie qu’elle a mis en œuvre tous les moyens dont ils disposent pour remplir son obligation

À l’égard de la caution, l’octroi d’un délai de grâce a pour effet principal d’empêcher l’engagement de poursuites judiciaires à son encontre et non d’affecter le terme de l’obligation, en ce que son exigibilité serait suspendue, soit pour partie en cas d’échelonnement de la dette, soit totalement en cas de report de l’échéance à une date ultérieure.

À l’égard du créancier, le délai de grâce produit un double effet :

  • D’une part, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier.
  • D’autre part, les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

L’article 513 du Code de procédure tempère néanmoins cette règle en disposant que le délai de grâce ne fait pas obstacle aux mesures conservatoires.

Cette faculté offerte au créancier lui permet de se garantir contre une éventuelle défaillance de paiement à l’issue du délai de grâce.

C) Le reste à vivre

L’article 2307 du Code civil prévoit que « l’action du créancier ne peut avoir pour effet de priver la caution personne physique du minimum de ressources fixé à l’article L. 731-2 du code de la consommation. »

Cette règle est issue de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions vise à faire bénéficier à la caution du dispositif dont est susceptible de se prévaloir le débiteur surendetté.

Aussi, s’agit-il là d’une limite apportée au droit de poursuite du créancier, laquelle a pour but d’éviter que la caution ne se trouve totalement démunie, à la suite de l’exécution de son engagement de caution, et d’éviter ainsi son surendettement.

Pratiquement, le « reste à vivre » devant être laissé à la caution est déterminé par l’article L. 731-2 du Code de la consommation.

Cette disposition prévoit que la part des ressources nécessaire aux dépenses courantes du ménage ne peut être inférieure, pour le ménage en cause, au montant forfaitaire mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles. Elle intègre le montant des dépenses de logement, d’électricité, de gaz, de chauffage, d’eau, de nourriture et de scolarité, de garde et de déplacements professionnels ainsi que les frais de santé. Les conditions de prise en compte et d’appréciation de ces dépenses par le règlement intérieur de chaque commission sont précisées par la voie réglementaire.

À cet égard, l’article R. 731-2 du Code de la consommation précise que la part de ressources réservée par priorité au débiteur est déterminée au regard de l’ensemble des dépenses courantes du ménage,

Enfin l’article L 731-2 du même code ajoute que, en vue d’éviter la cession de la résidence principale, le montant des remboursements peut, avec l’accord du débiteur et dans des limites raisonnables, excéder la somme calculée par référence à la quotité saisissable du salaire telle qu’elle résulte des dispositions des articles L. 3252-2 et L. 3252-3 du Code du travail.

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==> Principe

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, la défaillance du débiteur principal consiste en l’absence de règlement du créancier à l’échéance.

La question s’est alors posée de savoir en doctrine si cette défaillance devait ou non être formellement constatée.

Deux thèses se sont affrontées :

  • Première thèse
    • La mise en œuvre du cautionnement supposerait que, au préalable, le débiteur ait été formellement mis en demeure de payer.
    • Aussi, serait-ce à la condition que cette mise en demeure soit restée vaine que le créancier pourrait actionner la caution en paiement
    • Au soutien de cette thèse, il a été avancé que le cautionnement présente un caractère accessoire, de sorte que la caution n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.
    • C’est donc la subsidiarité du cautionnement qui justifierait que le débiteur soit mis en demeure de payer préalablement à toute action engagée à l’encontre de la caution
  • Seconde thèse
    • La seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autoriserait le créancier à actionner en paiement la caution.
    • Il ne serait donc pas besoin de mettre en demeure le débiteur au préalable ; la caution pourrait être immédiatement appelée en garantie dès lors qu’il est établi que l’obligation principale est exigible

Après une période d’hésitation, les auteurs se sont accordés pour dire que, au fond, il n’existe aucune incompatibilité entre ces deux thèses.

Pour les concilier, il suffit de distinguer selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou d’un cautionnement solidaire.

Tandis que la première thèse trouve application en présence d’un cautionnement simple, la seconde se vérifie en présence d’un cautionnement solidaire.

  • Le cautionnement simple
    • Le cautionnement simple présente la particularité de conférer à la caution le droit d’opposer au créancier ce que l’on appelle le bénéfice de discussion.
    • En application de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. »
    • Pratiquement, cela signifie que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur ait été vainement mis en demeure d’exécuter son obligation.
    • Ce n’est qu’une fois cette démarche accomplie que le créancier pourra appeler la caution en garantie.
    • La première thèse est ainsi vérifiée : la défaillance du débiteur devra être formellement constatée – via une mise en demeure du débiteur – préalablement à toute poursuite de la caution
  • Le cautionnement solidaire
    • Lorsque le cautionnement est solidaire la caution renonce, par hypothèse, à se prévaloir du bénéfice de discussion.
    • Il s’en déduit que le créancier n’est pas tenu d’engager des poursuites à l’endroit du débiteur principal préalablement à l’appel en garantie de la caution.
    • En présence d’un cautionnement solidaire, il n’est donc pas besoin que la défaillance du débiteur soit formellement constatée ; la seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autorise le créancier à agir contre la caution

==> Aménagement contractuel

Si la défaillance du débiteur principale est une condition de mise en œuvre du cautionnement à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, elles demeurent libres de subordonner l’appel en garantie de caution à l’observance de conditions.

Ils peuvent ainsi, parfaitement convenir que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur principal ait été vainement mis en demeure de régler le créancier.

Elles peuvent encore prévoir qu’aucune poursuite ne saurait être engagée à l’endroit de la caution, tant que le débiteur n’a pas fait l’objet d’une condamnation définitive.

On peut également imaginer que le contrat de cautionnement dispense le créancier de toutes poursuites amiables ou judiciaires préalablement à l’appel en garantie de la caution.

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Pour mémoire, l’article 2288 du Code civil définit le cautionnement comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il ressort de cette disposition que la mise en œuvre du cautionnement est subordonnée à « la défaillance » du débiteur principal.

Que faut-il entendre par défaillance ? Il s’agit de la non-satisfaction du créancier et plus précisément l’inexécution par le débiteur cautionné de l’obligation principale à l’échéance.

Lorsque cette situation se produit, il appartient au créancier d’entreprendre deux mesures :

  • Informer la caution de la défaillance du débiteur principal
  • Constater la défaillance du débiteur

I) S’agissant de l’information de la caution de la défaillance du débiteur

En application de l’article 2303 du Code civil, pèse sur le créancier professionnel l’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement.

À l’instar de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de caution, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a, sous l’empire du droit antérieur, fait l’objet de plusieurs consécrations.

Son régime variait néanmoins d’un texte à l’autre au gré des interventions du législateur.

==> Loi du 31 décembre 1989

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a été consacrée, pour la première fois, par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, dite loi Neiertz.

L’objectif recherché était de renforcer la protection de la caution et plus précisément de limiter la survenance des cas de surendettement « par ricochet » résultant de la mise en œuvre du cautionnement.

Cette loi a inséré un article L. 313-9 dans le Code de la consommation qui prévoyait que « toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333-4. »

Le domaine de l’obligation visée par ce texte était limité aux opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

==> Loi du 29 juillet 1998

La loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions a, par suite, étendu l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur à deux catégories d’opérations :

  • Première catégorie d’opérations : les cautionnements souscrits en garantie d’une dette contractée par un entrepreneur individuel
    • La loi du 29 juillet 1998 a inséré dans la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle d’un article 47, II, al. 3e qui prévoyait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»
  • Seconde catégorie d’opérations : les cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique
    • La loi du 29 juillet 1998 a inséré un article L. 341-1 dans le Code de la consommation (devenu L. 333-1) qui prévoyait que « sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

À l’analyse, ces deux textes conféraient une portée quasi générale à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal.

Reste qu’ils se recoupaient entre eux ainsi qu’avec la disposition adoptée dix ans plus tôt par la loi Neiertz.

De l’avis général des auteurs, il était nécessaire de remédier à cette situation, ce que le législateur a fait à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

==> Ordonnance du 15 septembre 2021

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a, comme précisé par le rapport au Président de la République qui l’accompagnait, unifié l’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal.

Cette obligation a été sortie du Code de la consommation pour être insérée dans le Code civil.

Aussi, est-elle désormais envisagée par un seul texte : l’article 2303 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. »

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

A) Domaine de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

1. Domaine quant aux personnes

Il ressort de l’article 2303 du Code civil que l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique aux cautionnements conclus entre :

  • D’une part, une caution personne physique
  • D’autre part, un créancier professionnel

S’agissant de la caution, il est donc indifférent qu’elle soit avertie ou profane. Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne morale.

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal n’a donc pas vocation à s’appliquer en présence d’une caution personne morale.

S’agissant du créancier, l’article 2302 du Code civil exige qui endosse la qualité de professionnel.

Pour mémoire, au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Le professionnel peut donc indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.

Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910).

C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit comme un consommateur, soit comme un non-professionnel.

2. Domaine quant aux opérations

En application de l’article 2325 du Code civil, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique, tant aux cautionnements personnels, qu’aux cautionnements réels.

À l’instar de l’obligation d’information annuelle, cette obligation n’a pas vocation à s’appliquer en matière d’aval (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532).

B) Contenu de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’information due à la caution en application de l’article 2303 du Code civil porte sur « le premier incident de paiement ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par cette formule. Qu’est-ce qu’un premier incident de paiement ?

Le texte apporte une précision sur ce point. Il indique que constitue un incident de paiement ce qui n’est pas « régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement ».

Cela signifie que passé le délai d’un mois à compter de la date d’exigibilité de l’obligation principale, en l’absence de paiement réalisé par le débiteur, le créancier doit en informer la caution.

C) La mise en œuvre de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil n’impose aucune forme s’agissant de la notification de l’information due à la caution.

Reste que le créancier devra se prémunir de toute contestation quant à la délivrance de l’information, raison pour laquelle l’envoi d’un courrier recommandé avec accusé de réception est préconisé.

Quant au délai d’envoi, le texte est également silencieux sur ce point. Il se limite à indiquer que l’information doit être notifiée à la caution consécutivement au premier incident de paiement non régularisé.

On en déduit que le créancier devra agir dans un délai raisonnable et donc ne pas attendre qu’un deuxième incident de paiement survienne.

En tout état de cause, il devra être en mesure de prouver, tant la date d’envoi du courrier, que son contenu, ce qui soulève les mêmes difficultés que la preuve de la délivrance de l’information annuelle prescrite à l’article 2302 du Code civil.

D) La sanction de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil prévoit que le manquement à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l’incident de paiement et celle à laquelle la caution en a été informée.

Autrement dit, le créancier sera privé de la possibilité de réclamer à la caution le paiement des intérêts pour la période comprise entre le premier incident de paiement et la date à laquelle il a régularisé sa situation.

À cet égard, l’alinéa 2 du texte ajoute que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

À l’analyse, la sanction applicable est ici sensiblement la même que pour la violation de l’obligation d’information annuelle, à la nuance près que la déchéance couvre non seulement les intérêts contractuels, mais également les pénalités éventuellement dues par le débiteur.

Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation a précisé que « la déchéance du droit aux intérêts prévue en cas de manquement par la banque à son obligation d’information envers la caution dès le premier incident de paiement n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice » (Cass. com. 3 oct. 2018, n°17-19.514).

II) S’agissant du constat de la défaillance du débiteur

==> Principe

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, la défaillance du débiteur principal consiste en l’absence de règlement du créancier à l’échéance.

La question s’est alors posée de savoir en doctrine si cette défaillance devait ou non être formellement constatée.

Deux thèses se sont affrontées :

  • Première thèse
    • La mise en œuvre du cautionnement supposerait que, au préalable, le débiteur ait été formellement mis en demeure de payer.
    • Aussi, serait-ce à la condition que cette mise en demeure soit restée vaine que le créancier pourrait actionner la caution en paiement
    • Au soutien de cette thèse, il a été avancé que le cautionnement présente un caractère accessoire, de sorte que la caution n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.
    • C’est donc la subsidiarité du cautionnement qui justifierait que le débiteur soit mis en demeure de payer préalablement à toute action engagée à l’encontre de la caution
  • Seconde thèse
    • La seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autoriserait le créancier à actionner en paiement la caution.
    • Il ne serait donc pas besoin de mettre en demeure le débiteur au préalable ; la caution pourrait être immédiatement appelée en garantie dès lors qu’il est établi que l’obligation principale est exigible

Après une période d’hésitation, les auteurs se sont accordés pour dire que, au fond, il n’existe aucune incompatibilité entre ces deux thèses.

Pour les concilier, il suffit de distinguer selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou d’un cautionnement solidaire.

Tandis que la première thèse trouve application en présence d’un cautionnement simple, la seconde se vérifie en présence d’un cautionnement solidaire.

  • Le cautionnement simple
    • Le cautionnement simple présente la particularité de conférer à la caution le droit d’opposer au créancier ce que l’on appelle le bénéfice de discussion.
    • En application de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. »
    • Pratiquement, cela signifie que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur ait été vainement mis en demeure d’exécuter son obligation.
    • Ce n’est qu’une fois cette démarche accomplie que le créancier pourra appeler la caution en garantie.
    • La première thèse est ainsi vérifiée : la défaillance du débiteur devra être formellement constatée – via une mise en demeure du débiteur – préalablement à toute poursuite de la caution
  • Le cautionnement solidaire
    • Lorsque le cautionnement est solidaire la caution renonce, par hypothèse, à se prévaloir du bénéfice de discussion.
    • Il s’en déduit que le créancier n’est pas tenu d’engager des poursuites à l’endroit du débiteur principal préalablement à l’appel en garantie de la caution.
    • En présence d’un cautionnement solidaire, il n’est donc pas besoin que la défaillance du débiteur soit formellement constatée ; la seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autorise le créancier à agir contre la caution

==> Aménagement contractuel

Si la défaillance du débiteur principale est une condition de mise en œuvre du cautionnement à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, elles demeurent libres de subordonner l’appel en garantie de caution à l’observance de conditions.

Ils peuvent ainsi, parfaitement convenir que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur principal ait été vainement mis en demeure de régler le créancier.

Elles peuvent encore prévoir qu’aucune poursuite ne saurait être engagée à l’endroit de la caution, tant que le débiteur n’a pas fait l’objet d’une condamnation définitive.

On peut également imaginer que le contrat de cautionnement dispense le créancier de toutes poursuites amiables ou judiciaires préalablement à l’appel en garantie de la caution.

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Dans les rapports entre le créancier et la caution, la mise en œuvre du cautionnement est subordonnée à la réunion de droit conditions cumulatives:

  • L’obligation principale doit être exigible
  • Le débiteur principal doit être défaillant
  • Le créancier doit appeler en garantie la caution

Nous nous focaliserons ici sur la première condition.

I) Principe

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, le créancier ne peut appeler en garantie la caution qu’à la condition que l’obligation principale soit exigible.

Pour mémoire, une créance est exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, est-ce la survenance du terme de l’obligation principale qui rend exigible l’obligation de la caution.

En principe, il y a concomitance de l’exigibilité des obligations auxquelles sont respectivement tenus la caution et le débiteur principal (V. en ce sens Cass. com. 19 févr. 1979, n°77-13.340).

Cette concomitance n’est toutefois pas systématique. Elle est susceptible d’être remise en cause, tantôt par les parties elles-mêmes, tantôt par des évènements affectant le terme de l’obligation principale.

II) Mise en œuvre

A) La fixation de la date d’exigibilité de l’obligation de la caution

==>Principe

La plupart du temps, le contrat de cautionnement est silencieux sur la date d’exigibilité de l’obligation de caution.

La conséquence en est que cette obligation emprunte à l’obligation principale son terme et devient donc exigible au même moment.

Il y a ainsi concomitance des deux dates d’exigibilité, si bien que la caution suit le sort du débiteur principal.

Cette règle n’est toutefois pas d’ordre public ; à tout le moins les parties peuvent y déroger, dans une certaine mesure, par convention contraire et prévoir une date d’exigibilité de l’engagement de caution différente de celle de l’obligation principale.

==> Aménagements

  • Les aménagements autorisés
    • Il est admis que les parties puissent stipuler une date d’exigibilité de l’obligation de caution au-delà du terme de l’obligation principale.
    • Une telle clause vise à différer dans le temps l’appel en garantie de la caution dont le sort est, dès lors, dissocié de celui du débiteur garanti.
    • En effet, l’engagement de caution deviendra exigible, non pas à l’arrivée du terme de l’obligation principale, mais à la date d’exigibilité fixée dans le contrat de cautionnement (V. en ce sens 1ère civ. 19 juin 2001, n°98-16.183).
  • Les aménagements interdits
    • L’article 2296 du Code civil prévoit que le cautionnement ne peut « être contracté sous des conditions plus onéreuses».
    • Cela signifie que l’engagement de caution ne peut pas être assorti de modalités plus rigoureuses que celles stipulées pour l’obligation principale.
    • Il en résulte que le créancier ne saurait exiger de la caution qu’elle règle la dette garantie à une échéance plus rapprochée que celle stipulée pour le débiteur principal.
    • Une clause qui conférerait cette faculté au créancier serait réputée nulle, dans la mesure où cela reviendrait à obliger la caution plus sévèrement que le débiteur principal.

B) Les incidences des évènements affectant l’exigibilité de l’obligation principale

Lorsqu’une obligation est assortie d’un terme suspensif son exigibilité est suspendue à la réalisation d’un événement déterminé par les parties ou le cas échéant par la loi.

Tant que cet événement ne s’est pas réalisé, le créancier ne peut pas en réclamer l’exécution.

La question qui alors se pose est de savoir si des événements qui affectent l’exigibilité d’une obligation cautionnée sont susceptibles de se répercuter sur l’engagement de caution.

Le caractère accessoire du cautionnement suggère d’apporter une réponse positive à cette question.

La position adoptée par la jurisprudence est toutefois plus nuancée. Les juridictions ont, en effet, cherché à trouver un équilibre entre les intérêts, parfois contradictoires, des personnes intéressées à l’opération de cautionnement.

Quant à la loi, elle est venue clarifier le débat lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.

À l’analyse, deux événements affectant l’exigibilité de l’obligation principale sont source de difficulté :

  • La déchéance du terme
  • La prorogation du terme

1. La déchéance du terme de l’obligation principale

La déchéance du terme est une sanction qui consiste à priver le débiteur du bénéfice du terme, soit de la suspension de l’exigibilité de l’obligation.

Il s’ensuit que l’obligation devient immédiatement exigible, ce qui offre la possibilité, pour le créancier, d’engager des poursuites.

Les cas de déchéance du terme sont d’origine légale et conventionnelle.

Pour exemple, il est courant sinon systématique que les contrats de prêt stipulent que, en cas de non-remboursement d’une échéance par l’emprunteur, la somme prêtée devient immédiatement exigible dans son intégralité.

On peut encore signaler l’article 1305-4 du Code civil qui dispose que « le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s’il ne fournit pas les sûretés promises au créancier ou s’il diminue celles qui garantissent l’obligation. »

Quel que soit le cas de déchéance du terme invoqué par le créancier, lorsque cet événement frappe une obligation cautionnée, la question s’est posée de savoir si cette déchéance rendait exigible l’engagement de caution.

Deux thèses se sont affrontées :

  • Première thèse
    • Cette thèse consiste à soutenir que la déchéance du terme serait opposable à la caution.
    • Pour les tenants de cette thèse, la déchéance du terme ne serait autre qu’une manifestation de la défaillance du débiteur.
    • Or c’est précisément la finalité du cautionnement que de garantir cette défaillance.
    • L’opposabilité de la déchéance du terme de l’obligation principale à la caution se justifierait d’autant plus que le cautionnement présente un caractère accessoire.
    • Tous les événements affectant l’obligation garantie devraient, dans ces conditions, se répercuter sur l’obligation de caution.
    • À cet égard, les textes abordant le caractère accessoire du cautionnement ne distinguent pas selon que les effets qui en résultent intéressent l’existence de l’obligation principale ou son exigibilité.
  • Seconde thèse
    • Cette thèse consiste à soutenir que la déchéance du terme serait inopposable à la caution.
    • C’est la force obligatoire dont est pourvu le contrat de cautionnement qui s’opposerait à ce que l’exigibilité de l’engagement souscrit par la caution puisse être affectée par un élément extérieur à la convention conclu entre les parties.
    • Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, la caution s’est engagée en considération du terme suspensif de l’obligation principale.
    • Aussi, ne saurait-on rendre son obligation exigible avant la date fixée dans le contrat cautionné.

Dans un premier temps, la jurisprudence a opté pour la seconde thèse en considérant que la déchéance du terme était inopposable à la caution

La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 20 décembre 1976 aux termes duquel elle refuse d’étendre à la caution la déchéance du terme qui était encourue par le débiteur principal (Cass. 1ère civ. 20 déc. 1976, n°75-12.439).

Plus récemment, elle a encore jugé « qu’en l’absence d’une clause contraire, dont l’existence n’était pas alléguée en l’espèce, la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal n’avait d’effet qu’à l’égard de celui-ci et était sans incidence sur la situation de la caution poursuivie en paiement » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°12-35.357).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation est venue préciser que les parties demeuraient libres de stipuler une clause prévoyant que la déchéance du terme de l’obligation principale entraînerait, par là même, l’exigibilité de l’engagement de caution.

Elle a jugé en ce sens que « la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s’étend pas en principe à la caution solidaire poursuivie en paiement sauf si celui-ci a étendu contractuellement son engagement au cas de déchéance du terme » (Cass. 1ère civ. 30 oct. 1984, n°82-14.062).

Dans un troisième temps, le législateur est intervenu afin de clarifier la règle posée par la jurisprudence.

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a, en effet, inséré dans le Code civil un article 1305-5 qui prévoit que « la déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires, et à ses cautions. »

Il ressort de cette disposition que le législateur a entendu consacrer le principe d’inopposabilité de la déchéance du terme à la caution.

Le créancier devra, en conséquence, attendre la survenance de l’échéance pour actionner les coobligés ou la caution en paiement.

Cette règle se justifie par la nature de la déchéance du terme qui n’est autre qu’une sanction.

Il s’agit, plus précisément, d’une sanction qui présente un caractère purement personnel.

Aussi, ne saurait-elle produire d’effet sur les coobligés du débiteur déchu lesquels n’ont commis aucune faute, sauf texte spécial dérogeant à cette règle.

Il peut être observé que, initialement, l’article 1305-5 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 ne visait que les seuls coobligés.

La question s’est alors posée de savoir si la règle énoncée par ce texte s’appliquait également aux cautions.

Il ressort de la lecture du rapport au Président de la République que le législateur entendait inclure dans le domaine de la règle, tant les codébiteurs, que les cautions.

Reste que, stricto sensu, le terme « coobligés » fait référence aux codébiteurs seulement.

Afin de clarifier le flou juridique dénoncé par la doctrine, le législateur est intervenu, une nouvelle fois, à l’occasion de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance aux fins de compléter l’article 1305-5 du Code civil. Cette disposition vise désormais expressément les cautions du débiteur déchu.

À cet égard, il y a lieu de noter que la règle énoncée est supplétive. Il en résulte qu’il peut y être dérogé par convention contraire.

Les parties sont donc libres de prévoir que la déchéance du terme de l’obligation principale est opposable à la caution (Cass. 1ère civ. 30 oct. 1984, n°82-14.062).

Dans un arrêt du 11 juillet 1988, la Chambre commerciale a, par exemple, considéré que valait renonciation au principe d’inopposabilité de la déchéance du terme, la clause figurant dans l’acte de cautionnement stipulant que « toutes les clauses et conditions du contrat de crédit-bail lui soient opposables comme si ledit contrat avait été revêtu de sa propre signature » (Cass. com. 11 juillet 1988, n°86-11.689).

2. La prorogation du terme de l’obligation principale

a. Contenu de la règle

La prorogation du terme consiste à différer l’exigibilité d’une obligation, de sorte que le créancier devra attendre la survenance du nouveau terme avant de réclamer le paiement de sa créance.

Cette situation se rencontre notamment lorsque le débiteur se voit octroyer un délai de paiement.

À l’instar de la déchéance du terme, la question s’est posée de savoir si la prorogation du terme consentie au débiteur principal pouvait profiter à la caution.

Le caractère accessoire du cautionnement devrait conduire à répondre positivement à cette question.

Une partie de la doctrine a toutefois soutenu qu’il y avait lieu de faire primer la force obligatoire du contrat de cautionnement.

La caution s’étant engagée à garantir le débiteur à la date initialement prévue au contrat, rien ne justifie que l’on diffère l’exigibilité de son obligation de payer. La prorogation ne devrait donc pas lui profiter.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2316 du Code civil prévoyait que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. »

Il ressortait de cette disposition que la prorogation du terme de l’obligation principale se répercutait sur le cautionnement qui donc était maintenu au-delà du terme initial.

Il était toutefois précisé que la caution disposait de la faculté de « forcer au paiement » le débiteur.

À ce titre, il était admis qu’elle puisse :

  • Soit entreprendre mes mesures conservatoires à l’encontre du débiteur principal
  • Soit payer directement le créancier à l’échéance prévue initialement et se retourner ensuite contre le débiteur

Cette faculté ouverte à la caution lui a été conférée en raison du risque que la prorogation est susceptible de lui faire courir.

En effet, l’octroi d’un délai de paiement est, la plupart du temps, le signe de la mauvaise santé financière du débiteur. La prorogation s’analyse donc en une dernière chance laissée au débiteur avant l’exercice de poursuites par le créancier.

Parce que la situation du débiteur est susceptible de se dégrader au cours de la période contractuelle prorogé, le législateur a ouvert une option à la caution :

  • Soit elle se prévaut de la prorogation du terme, considérant que le débiteur est en capacité de se redresser et de désintéresser le créancier à la nouvelle date fixée dans l’accord de prorogation
  • Soit elle anticipe la défaillance du débiteur et engage des mesures afin de contraindre au paiement le débiteur principal

==> Réforme des sûretés

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a reconduit la règle anciennement énoncée à l’ancien article 2316 du Code civil.

Le nouvel article 2320 prévoit en ce sens que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. »

Ainsi, comme le prévoyait l’ancien texte, et comme les juges le rappellent régulièrement, la prorogation de l’obligation principale ne libère pas la caution.

En revanche, conformément à la règle de l’accessoire, la caution peut se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l’échéance ainsi reportée.

Compte tenu de la suppression du recours avant paiement qui, sous l’empire du droit antérieur, pouvait être exercé par la caution en cas de prorogation de l’obligation principale, pour compenser cette suppression, le nouvel article 2320 du Code civil prévoit que lorsque le terme initial est échu, la caution peut :

  • Soit payer le créancier – qui ne pourra pas refuser le paiement – et se retourner contre le débiteur
  • Soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties.

Si la caution exerce cette seconde option, elle est présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur.

Elle n’aura donc pas à rapporter la preuve exigée par l’article 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution.

Le rapport au Président de la République précise que « l’article R. 511-7 du code des procédures civiles d’exécution impose au créancier d’introduire, dans le délai d’un mois à compter de la réalisation de la mesure conservatoire, une procédure pour obtenir un titre exécutoire. »

La caution étant dans l’impossibilité de respecter cette condition puisque la dette n’est pas exigible, cette disposition sera complétée par voie réglementaire pour prévoir que le délai d’un mois court dans cette hypothèse à compter du paiement du créancier par la caution.

Par crainte que la situation du débiteur ne s’aggrave, la caution peut également préférer ignorer cette prorogation du terme et payer le créancier, ce qui lui permet d’exercer immédiatement son recours contre le débiteur.

En tout état de cause, l’article 2320 ne fait pas obstacle à des aménagements contractuels différents ; en particulier, les parties peuvent toujours prévoir que le créancier a l’interdiction d’accorder une prorogation du terme au débiteur principal sans l’accord de la caution.

b. Domaine de la règle

Il s’infère de l’article 2320 du Code civil que l’absence de décharge de la caution en cas de prorogation du terme ne joue que dans l’hypothèse où elle est « accordée par le créancier au débiteur principal ».

Il convient donc d’aborder différemment cette prorogation, selon qu’elle est volontairement consentie par le créancier ou selon qu’elle est imposée.

==> La prorogation du terme volontaire

Dans l’hypothèse où la prorogation du terme de l’obligation principale est volontairement consentie par le créancier, la caution n’est pas déchargée de son engagement.

Cette situation se rencontrera notamment lorsque le créancier aura octroyé au débiteur principal un délai de paiement.

À cet égard, il est indifférent que la prorogation du terme soit expresse ou tacite. Dans le second cas, cela pourra se traduire par l’inaction du créancier à l’échéance de l’obligation garantie.

Lorsque cette situation se présente, la jurisprudence estime que la caution n’en reste pas moins tenue à son engagement (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 6 oct. 1971, n°69-13.473).

En contrepartie de l’absence de décharge, la caution simple pourra se prévaloir du délai de paiement consenti – peu importe qu’il soit exprès ou tacite – et l’opposer au créancier qui ne pourra donc engager aucune poursuite à l’encontre de cette dernière.

En d’autres termes, la caution bénéficie de tous les délais de paiement octroyés par le créancier au débiteur principal. C’est là une autre conséquence du caractère accessoire du cautionnement.

Si donc la prorogation du terme consenti volontairement par le créancier au débiteur principal profite, de plein droit, à la caution, il est admis que les parties au contrat de cautionnement puissent déroger à la règle.

Comme précisé par le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 15 septembre 2021, l’article 2320 ne fait pas obstacle à des aménagements contractuels différents ; en particulier, les parties peuvent toujours prévoir que le créancier a l’interdiction d’accorder une prorogation du terme au débiteur principal sans l’accord de la caution.

Elles sont encore libres de stipuler que la prorogation du terme de l’obligation principale aura pour effet de décharger la caution de son obligation.

Elles pourront enfin convenir que la prorogation de l’obligation principale sera sans incidence sur la durée de l’engagement de caution qui prendra fin à la date fixée dans l’acte.

Si, l’application d’une telle clause ne soulève pas de difficulté particulière lorsque la prorogation est expresse, plus délicate est sa mise en œuvre lorsque la prorogation procède de l’inaction du créancier.

Dans la mesure où celui-ci n’a pas formalisé, à tout le moins, exprimé sa volonté de proroger le terme de l’obligation principale, la question se pose de savoir si la caution peut se prévaloir de la clause qui aménage la règle énoncée à l’article 2320 du Code civil.

Ainsi, par exemple, la clause prévoyant la décharge de la caution en cas de prorogation du terme peut-elle jouer dans l’hypothèse où le créancier n’actionne pas en paiement le débiteur principal.

Deux approches radicalement opposées peuvent être adoptées :

  • Du point de vue du créancier, il peut être argué que son inaction ne signifie pas qu’il a entendu consentir à une prorogation du terme de l’obligation principale. En conséquence, la caution ne pourrait, en aucune manière, se prévaloir du bénéfice d’une clause dont la mie en œuvre a pour fait générateur la prorogation du terme
  • Du point de vue de la caution, il peut être avancé que l’inaction du créancier s’apparente à un délai de paiement et donc à une prorogation du terme de l’obligation principale. Dans ces conditions, la caution devrait pouvoir se prévaloir des effets de la clause attachée à cette prorogation.

À l’analyse, la Cour de cassation n’exclut aucune de ces deux approches. Elle raisonne au cas par cas en s’appuyant sur l’appréciation souveraine des juges du fond.

Dans un arrêt du 7 juin 1978, elle a, par exemple, estimé que l’inaction prolongée du créancier entre le 1er septembre 1971 et le 3 mai 1973, soit pendant une période de vingt et un mois s’analysait en un délai de paiement (Cass. 1ère civ. 7 juin 1978, n°77-10.444).

La solution retenue par la Première chambre civile aurait sans doute été radicalement différente si le créancier avait agi dans un délai raisonnable ou aurait justifié, par la réalisation de démarches amiables par exemple, de son inertie (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 1er déc. 1993, .n°91-19.973).

Ce qu’il y a lieu de retirer de la jurisprudence, c’est que l’inaction du créancier ne s’apparente pas nécessairement à une prorogation tacite du terme de l’obligation principale.

Les juges rechercheront, pour déterminer si la caution est ou non déchargée de son obligation, l’existence chez le créancier d’une intention d’octroyer un délai de paiement.

Cette intention pourra se déduire notamment du délai durant lequel ce dernier est resté inactif, des démarches entreprises par lui, de la nature de la relation d’affaires entretenue avec le débiteur principal et plus généralement des circonstances.

==> La prorogation du terme imposée

Pou mémoire, l’article 2320 du Code civil prévoit que l’absence de décharge de la caution en cas de prorogation du terme ne joue que dans l’hypothèse où elle est « accordée par le créancier au débiteur principal ».

Il s’en déduit que lorsque la prorogation est imposée au créancier, parce qu’elle procède, soit d’une décision du juge, soit de l’effet de la loi, la règle énoncée par ce texte n’est pas applicable.

L’article 1343-5 du Code civil prévoit, par exemple, que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Lorsqu’ainsi un délai de grâce est octroyé au débiteur, cette situation ne fera pas obstacle à ce que la caution soit poursuivie par le créancier à l’échéance initiale prévue au contrat cautionné.

La raison en est que l’octroi d’un délai de grâce n’est autre qu’une manifestation de la défaillance du débiteur qui, s’il ne bénéficie pas de cette mesure de faveur, ne pourra pas régler le créancier.

Or le cautionnement a précisément pour finalité de garantir le risque de défaillance. D’où le refus du législateur de faire profiter la caution de la mesure accordée par le juge.

Ce raisonnement s’applique également au débiteur qui bénéficie de délais de paiement dans le cadre d’une procédure de surendettement ouverte à son endroit.

C’est la raison pour laquelle, dans un arrêt du 3 mars 1998, la Cour de cassation a estimé que « le redressement judiciaire civil ne prive pas le créancier des garanties qui lui ont été consenties ; que la caution ne peut se prévaloir, pour se soustraire à son engagement, des mesures arrêtées par le juge en faveur du débiteur surendetté » (Cass. 1ère civ. 3 mars 1998, n°96-10.753).

En contrepartie, il est admis que la caution puisse exercer son recours contre le débiteur principal, nonobstant la prorogation du terme dont il a bénéficié dans le cadre du surendettement.

S’agissant d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés des entreprises, le sort réservé par le législateur et la jurisprudence à la caution est radicalement différent.

Cette dernière peut se prévaloir d’un certain nombre de mesures de faveur octroyé au débiteur principal et notamment de la suspension des poursuites individuelles.

Plusieurs situations doivent être envisagées.

  • En matière de procédure de conciliation, l’article L. 611-10-2 du Code de commerce prévoit que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ou du deuxième alinéa de l’article L. 611-10-1 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué. »
  • En matière de procédure de sauvegarde, l’article L. 622-28 du Code de commerce prévoit que « le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. »
  • En matière de procédure de redressement judiciaire, l’article L. 631-14 du Code civil prévoit que s’applique la même règle que celle énoncée pour la procédure de sauvegarde : la caution bénéficie de la suspension des poursuites individuelles contre le débiteur principal
  • En matière de procédure de liquidation judiciaire, la situation diffère sensiblement des autres procédures collectives dans la matière où elle n’a pas pour effet de suspendre les poursuites individuelles. Elle provoque seulement la déchéance du terme des obligations souscrites par le débiteur principal. Régulièrement, la jurisprudence rappelle que cette déchéance du terme est inopposable à la caution qui donc ne peut être poursuivie qu’à la date d’exigibilité initiale de la créance garantie. Dans un arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’en l’absence d’une clause contraire, dont l’existence n’était pas alléguée en l’espèce, la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal n’avait d’effet qu’à l’égard de celui-ci et était sans incidence sur la situation de la caution poursuivie en paiement» ( com. 4 nov. 2014, n°12-35.357).
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Dans les rapports entre le créancier et la caution, la mise en œuvre du cautionnement est subordonnée à la réunion de droit conditions cumulatives:

  • L’obligation principale doit être exigible
  • Le débiteur principal doit être défaillant
  • Le créancier doit appeler en garantie la caution

I) L’exigibilité de l’obligation principale

A) Principe

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, le créancier ne peut appeler en garantie la caution qu’à la condition que l’obligation principale soit exigible.

Pour mémoire, une créance est exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, est-ce la survenance du terme de l’obligation principale qui rend exigible l’obligation de la caution.

En principe, il y a concomitance de l’exigibilité des obligations auxquelles sont respectivement tenus la caution et le débiteur principal (V. en ce sens Cass. com. 19 févr. 1979, n°77-13.340).

Cette concomitance n’est toutefois pas systématique. Elle est susceptible d’être remise en cause, tantôt par les parties elles-mêmes, tantôt par des évènements affectant le terme de l’obligation principale.

B) Mise en œuvre

1. La fixation de la date d’exigibilité de l’obligation de la caution

==>Principe

La plupart du temps, le contrat de cautionnement est silencieux sur la date d’exigibilité de l’obligation de caution.

La conséquence en est que cette obligation emprunte à l’obligation principale son terme et devient donc exigible au même moment.

Il y a ainsi concomitance des deux dates d’exigibilité, si bien que la caution suit le sort du débiteur principal.

Cette règle n’est toutefois pas d’ordre public ; à tout le moins les parties peuvent y déroger, dans une certaine mesure, par convention contraire et prévoir une date d’exigibilité de l’engagement de caution différente de celle de l’obligation principale.

==> Aménagements

  • Les aménagements autorisés
    • Il est admis que les parties puissent stipuler une date d’exigibilité de l’obligation de caution au-delà du terme de l’obligation principale.
    • Une telle clause vise à différer dans le temps l’appel en garantie de la caution dont le sort est, dès lors, dissocié de celui du débiteur garanti.
    • En effet, l’engagement de caution deviendra exigible, non pas à l’arrivée du terme de l’obligation principale, mais à la date d’exigibilité fixée dans le contrat de cautionnement (V. en ce sens 1ère civ. 19 juin 2001, n°98-16.183).
  • Les aménagements interdits
    • L’article 2296 du Code civil prévoit que le cautionnement ne peut « être contracté sous des conditions plus onéreuses».
    • Cela signifie que l’engagement de caution ne peut pas être assorti de modalités plus rigoureuses que celles stipulées pour l’obligation principale.
    • Il en résulte que le créancier ne saurait exiger de la caution qu’elle règle la dette garantie à une échéance plus rapprochée que celle stipulée pour le débiteur principal.
    • Une clause qui conférerait cette faculté au créancier serait réputée nulle, dans la mesure où cela reviendrait à obliger la caution plus sévèrement que le débiteur principal.

2. Les incidences des évènements affectant l’exigibilité de l’obligation principale

Lorsqu’une obligation est assortie d’un terme suspensif son exigibilité est suspendue à la réalisation d’un événement déterminé par les parties ou le cas échéant par la loi.

Tant que cet événement ne s’est pas réalisé, le créancier ne peut pas en réclamer l’exécution.

La question qui alors se pose est de savoir si des événements qui affectent l’exigibilité d’une obligation cautionnée sont susceptibles de se répercuter sur l’engagement de caution.

Le caractère accessoire du cautionnement suggère d’apporter une réponse positive à cette question.

La position adoptée par la jurisprudence est toutefois plus nuancée. Les juridictions ont, en effet, cherché à trouver un équilibre entre les intérêts, parfois contradictoires, des personnes intéressées à l’opération de cautionnement.

Quant à la loi, elle est venue clarifier le débat lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.

À l’analyse, deux événements affectant l’exigibilité de l’obligation principale sont source de difficulté :

  • La déchéance du terme
  • La prorogation du terme

a. La déchéance du terme de l’obligation principale

La déchéance du terme est une sanction qui consiste à priver le débiteur du bénéfice du terme, soit de la suspension de l’exigibilité de l’obligation.

Il s’ensuit que l’obligation devient immédiatement exigible, ce qui offre la possibilité, pour le créancier, d’engager des poursuites.

Les cas de déchéance du terme sont d’origine légale et conventionnelle.

Pour exemple, il est courant sinon systématique que les contrats de prêt stipulent que, en cas de non-remboursement d’une échéance par l’emprunteur, la somme prêtée devient immédiatement exigible dans son intégralité.

On peut encore signaler l’article 1305-4 du Code civil qui dispose que « le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s’il ne fournit pas les sûretés promises au créancier ou s’il diminue celles qui garantissent l’obligation. »

Quel que soit le cas de déchéance du terme invoqué par le créancier, lorsque cet événement frappe une obligation cautionnée, la question s’est posée de savoir si cette déchéance rendait exigible l’engagement de caution.

Deux thèses se sont affrontées :

  • Première thèse
    • Cette thèse consiste à soutenir que la déchéance du terme serait opposable à la caution.
    • Pour les tenants de cette thèse, la déchéance du terme ne serait autre qu’une manifestation de la défaillance du débiteur.
    • Or c’est précisément la finalité du cautionnement que de garantir cette défaillance.
    • L’opposabilité de la déchéance du terme de l’obligation principale à la caution se justifierait d’autant plus que le cautionnement présente un caractère accessoire.
    • Tous les événements affectant l’obligation garantie devraient, dans ces conditions, se répercuter sur l’obligation de caution.
    • À cet égard, les textes abordant le caractère accessoire du cautionnement ne distinguent pas selon que les effets qui en résultent intéressent l’existence de l’obligation principale ou son exigibilité.
  • Seconde thèse
    • Cette thèse consiste à soutenir que la déchéance du terme serait inopposable à la caution.
    • C’est la force obligatoire dont est pourvu le contrat de cautionnement qui s’opposerait à ce que l’exigibilité de l’engagement souscrit par la caution puisse être affectée par un élément extérieur à la convention conclu entre les parties.
    • Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, la caution s’est engagée en considération du terme suspensif de l’obligation principale.
    • Aussi, ne saurait-on rendre son obligation exigible avant la date fixée dans le contrat cautionné.

Dans un premier temps, la jurisprudence a opté pour la seconde thèse en considérant que la déchéance du terme était inopposable à la caution

La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 20 décembre 1976 aux termes duquel elle refuse d’étendre à la caution la déchéance du terme qui était encourue par le débiteur principal (Cass. 1ère civ. 20 déc. 1976, n°75-12.439).

Plus récemment, elle a encore jugé « qu’en l’absence d’une clause contraire, dont l’existence n’était pas alléguée en l’espèce, la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal n’avait d’effet qu’à l’égard de celui-ci et était sans incidence sur la situation de la caution poursuivie en paiement » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°12-35.357).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation est venue préciser que les parties demeuraient libres de stipuler une clause prévoyant que la déchéance du terme de l’obligation principale entraînerait, par là même, l’exigibilité de l’engagement de caution.

Elle a jugé en ce sens que « la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s’étend pas en principe à la caution solidaire poursuivie en paiement sauf si celui-ci a étendu contractuellement son engagement au cas de déchéance du terme » (Cass. 1ère civ. 30 oct. 1984, n°82-14.062).

Dans un troisième temps, le législateur est intervenu afin de clarifier la règle posée par la jurisprudence.

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a, en effet, inséré dans le Code civil un article 1305-5 qui prévoit que « la déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires, et à ses cautions. »

Il ressort de cette disposition que le législateur a entendu consacrer le principe d’inopposabilité de la déchéance du terme à la caution.

Le créancier devra, en conséquence, attendre la survenance de l’échéance pour actionner les coobligés ou la caution en paiement.

Cette règle se justifie par la nature de la déchéance du terme qui n’est autre qu’une sanction.

Il s’agit, plus précisément, d’une sanction qui présente un caractère purement personnel.

Aussi, ne saurait-elle produire d’effet sur les coobligés du débiteur déchu lesquels n’ont commis aucune faute, sauf texte spécial dérogeant à cette règle.

Il peut être observé que, initialement, l’article 1305-5 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 ne visait que les seuls coobligés.

La question s’est alors posée de savoir si la règle énoncée par ce texte s’appliquait également aux cautions.

Il ressort de la lecture du rapport au Président de la République que le législateur entendait inclure dans le domaine de la règle, tant les codébiteurs, que les cautions.

Reste que, stricto sensu, le terme « coobligés » fait référence aux codébiteurs seulement.

Afin de clarifier le flou juridique dénoncé par la doctrine, le législateur est intervenu, une nouvelle fois, à l’occasion de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance aux fins de compléter l’article 1305-5 du Code civil. Cette disposition vise désormais expressément les cautions du débiteur déchu.

À cet égard, il y a lieu de noter que la règle énoncée est supplétive. Il en résulte qu’il peut y être dérogé par convention contraire.

Les parties sont donc libres de prévoir que la déchéance du terme de l’obligation principale est opposable à la caution (Cass. 1ère civ. 30 oct. 1984, n°82-14.062).

Dans un arrêt du 11 juillet 1988, la Chambre commerciale a, par exemple, considéré que valait renonciation au principe d’inopposabilité de la déchéance du terme, la clause figurant dans l’acte de cautionnement stipulant que « toutes les clauses et conditions du contrat de crédit-bail lui soient opposables comme si ledit contrat avait été revêtu de sa propre signature » (Cass. com. 11 juillet 1988, n°86-11.689).

b. La prorogation du terme de l’obligation principale

i. Contenu de la règle

La prorogation du terme consiste à différer l’exigibilité d’une obligation, de sorte que le créancier devra attendre la survenance du nouveau terme avant de réclamer le paiement de sa créance.

Cette situation se rencontre notamment lorsque le débiteur se voit octroyer un délai de paiement.

À l’instar de la déchéance du terme, la question s’est posée de savoir si la prorogation du terme consentie au débiteur principal pouvait profiter à la caution.

Le caractère accessoire du cautionnement devrait conduire à répondre positivement à cette question.

Une partie de la doctrine a toutefois soutenu qu’il y avait lieu de faire primer la force obligatoire du contrat de cautionnement.

La caution s’étant engagée à garantir le débiteur à la date initialement prévue au contrat, rien ne justifie que l’on diffère l’exigibilité de son obligation de payer. La prorogation ne devrait donc pas lui profiter.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2316 du Code civil prévoyait que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. »

Il ressortait de cette disposition que la prorogation du terme de l’obligation principale se répercutait sur le cautionnement qui donc était maintenu au-delà du terme initial.

Il était toutefois précisé que la caution disposait de la faculté de « forcer au paiement » le débiteur.

À ce titre, il était admis qu’elle puisse :

  • Soit entreprendre mes mesures conservatoires à l’encontre du débiteur principal
  • Soit payer directement le créancier à l’échéance prévue initialement et se retourner ensuite contre le débiteur

Cette faculté ouverte à la caution lui a été conférée en raison du risque que la prorogation est susceptible de lui faire courir.

En effet, l’octroi d’un délai de paiement est, la plupart du temps, le signe de la mauvaise santé financière du débiteur. La prorogation s’analyse donc en une dernière chance laissée au débiteur avant l’exercice de poursuites par le créancier.

Parce que la situation du débiteur est susceptible de se dégrader au cours de la période contractuelle prorogé, le législateur a ouvert une option à la caution :

  • Soit elle se prévaut de la prorogation du terme, considérant que le débiteur est en capacité de se redresser et de désintéresser le créancier à la nouvelle date fixée dans l’accord de prorogation
  • Soit elle anticipe la défaillance du débiteur et engage des mesures afin de contraindre au paiement le débiteur principal

==> Réforme des sûretés

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a reconduit la règle anciennement énoncée à l’ancien article 2316 du Code civil.

Le nouvel article 2320 prévoit en ce sens que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. »

Ainsi, comme le prévoyait l’ancien texte, et comme les juges le rappellent régulièrement, la prorogation de l’obligation principale ne libère pas la caution.

En revanche, conformément à la règle de l’accessoire, la caution peut se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l’échéance ainsi reportée.

Compte tenu de la suppression du recours avant paiement qui, sous l’empire du droit antérieur, pouvait être exercé par la caution en cas de prorogation de l’obligation principale, pour compenser cette suppression, le nouvel article 2320 du Code civil prévoit que lorsque le terme initial est échu, la caution peut :

  • Soit payer le créancier – qui ne pourra pas refuser le paiement – et se retourner contre le débiteur
  • Soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties.

Si la caution exerce cette seconde option, elle est présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur.

Elle n’aura donc pas à rapporter la preuve exigée par l’article 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution.

Le rapport au Président de la République précise que « l’article R. 511-7 du code des procédures civiles d’exécution impose au créancier d’introduire, dans le délai d’un mois à compter de la réalisation de la mesure conservatoire, une procédure pour obtenir un titre exécutoire. »

La caution étant dans l’impossibilité de respecter cette condition puisque la dette n’est pas exigible, cette disposition sera complétée par voie réglementaire pour prévoir que le délai d’un mois court dans cette hypothèse à compter du paiement du créancier par la caution.

Par crainte que la situation du débiteur ne s’aggrave, la caution peut également préférer ignorer cette prorogation du terme et payer le créancier, ce qui lui permet d’exercer immédiatement son recours contre le débiteur.

En tout état de cause, l’article 2320 ne fait pas obstacle à des aménagements contractuels différents ; en particulier, les parties peuvent toujours prévoir que le créancier a l’interdiction d’accorder une prorogation du terme au débiteur principal sans l’accord de la caution.

ii. Domaine de la règle

Il s’infère de l’article 2320 du Code civil que l’absence de décharge de la caution en cas de prorogation du terme ne joue que dans l’hypothèse où elle est « accordée par le créancier au débiteur principal ».

Il convient donc d’aborder différemment cette prorogation, selon qu’elle est volontairement consentie par le créancier ou selon qu’elle est imposée.

==> La prorogation du terme volontaire

Dans l’hypothèse où la prorogation du terme de l’obligation principale est volontairement consentie par le créancier, la caution n’est pas déchargée de son engagement.

Cette situation se rencontrera notamment lorsque le créancier aura octroyé au débiteur principal un délai de paiement.

À cet égard, il est indifférent que la prorogation du terme soit expresse ou tacite. Dans le second cas, cela pourra se traduire par l’inaction du créancier à l’échéance de l’obligation garantie.

Lorsque cette situation se présente, la jurisprudence estime que la caution n’en reste pas moins tenue à son engagement (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 6 oct. 1971, n°69-13.473).

En contrepartie de l’absence de décharge, la caution simple pourra se prévaloir du délai de paiement consenti – peu importe qu’il soit exprès ou tacite – et l’opposer au créancier qui ne pourra donc engager aucune poursuite à l’encontre de cette dernière.

En d’autres termes, la caution bénéficie de tous les délais de paiement octroyés par le créancier au débiteur principal. C’est là une autre conséquence du caractère accessoire du cautionnement.

Si donc la prorogation du terme consenti volontairement par le créancier au débiteur principal profite, de plein droit, à la caution, il est admis que les parties au contrat de cautionnement puissent déroger à la règle.

Comme précisé par le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 15 septembre 2021, l’article 2320 ne fait pas obstacle à des aménagements contractuels différents ; en particulier, les parties peuvent toujours prévoir que le créancier a l’interdiction d’accorder une prorogation du terme au débiteur principal sans l’accord de la caution.

Elles sont encore libres de stipuler que la prorogation du terme de l’obligation principale aura pour effet de décharger la caution de son obligation.

Elles pourront enfin convenir que la prorogation de l’obligation principale sera sans incidence sur la durée de l’engagement de caution qui prendra fin à la date fixée dans l’acte.

Si, l’application d’une telle clause ne soulève pas de difficulté particulière lorsque la prorogation est expresse, plus délicate est sa mise en œuvre lorsque la prorogation procède de l’inaction du créancier.

Dans la mesure où celui-ci n’a pas formalisé, à tout le moins, exprimé sa volonté de proroger le terme de l’obligation principale, la question se pose de savoir si la caution peut se prévaloir de la clause qui aménage la règle énoncée à l’article 2320 du Code civil.

Ainsi, par exemple, la clause prévoyant la décharge de la caution en cas de prorogation du terme peut-elle jouer dans l’hypothèse où le créancier n’actionne pas en paiement le débiteur principal.

Deux approches radicalement opposées peuvent être adoptées :

  • Du point de vue du créancier, il peut être argué que son inaction ne signifie pas qu’il a entendu consentir à une prorogation du terme de l’obligation principale. En conséquence, la caution ne pourrait, en aucune manière, se prévaloir du bénéfice d’une clause dont la mie en œuvre a pour fait générateur la prorogation du terme
  • Du point de vue de la caution, il peut être avancé que l’inaction du créancier s’apparente à un délai de paiement et donc à une prorogation du terme de l’obligation principale. Dans ces conditions, la caution devrait pouvoir se prévaloir des effets de la clause attachée à cette prorogation.

À l’analyse, la Cour de cassation n’exclut aucune de ces deux approches. Elle raisonne au cas par cas en s’appuyant sur l’appréciation souveraine des juges du fond.

Dans un arrêt du 7 juin 1978, elle a, par exemple, estimé que l’inaction prolongée du créancier entre le 1er septembre 1971 et le 3 mai 1973, soit pendant une période de vingt et un mois s’analysait en un délai de paiement (Cass. 1ère civ. 7 juin 1978, n°77-10.444).

La solution retenue par la Première chambre civile aurait sans doute été radicalement différente si le créancier avait agi dans un délai raisonnable ou aurait justifié, par la réalisation de démarches amiables par exemple, de son inertie (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 1er déc. 1993, .n°91-19.973).

Ce qu’il y a lieu de retirer de la jurisprudence, c’est que l’inaction du créancier ne s’apparente pas nécessairement à une prorogation tacite du terme de l’obligation principale.

Les juges rechercheront, pour déterminer si la caution est ou non déchargée de son obligation, l’existence chez le créancier d’une intention d’octroyer un délai de paiement.

Cette intention pourra se déduire notamment du délai durant lequel ce dernier est resté inactif, des démarches entreprises par lui, de la nature de la relation d’affaires entretenue avec le débiteur principal et plus généralement des circonstances.

==> La prorogation du terme imposée

Pou mémoire, l’article 2320 du Code civil prévoit que l’absence de décharge de la caution en cas de prorogation du terme ne joue que dans l’hypothèse où elle est « accordée par le créancier au débiteur principal ».

Il s’en déduit que lorsque la prorogation est imposée au créancier, parce qu’elle procède, soit d’une décision du juge, soit de l’effet de la loi, la règle énoncée par ce texte n’est pas applicable.

L’article 1343-5 du Code civil prévoit, par exemple, que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Lorsqu’ainsi un délai de grâce est octroyé au débiteur, cette situation ne fera pas obstacle à ce que la caution soit poursuivie par le créancier à l’échéance initiale prévue au contrat cautionné.

La raison en est que l’octroi d’un délai de grâce n’est autre qu’une manifestation de la défaillance du débiteur qui, s’il ne bénéficie pas de cette mesure de faveur, ne pourra pas régler le créancier.

Or le cautionnement a précisément pour finalité de garantir le risque de défaillance. D’où le refus du législateur de faire profiter la caution de la mesure accordée par le juge.

Ce raisonnement s’applique également au débiteur qui bénéficie de délais de paiement dans le cadre d’une procédure de surendettement ouverte à son endroit.

C’est la raison pour laquelle, dans un arrêt du 3 mars 1998, la Cour de cassation a estimé que « le redressement judiciaire civil ne prive pas le créancier des garanties qui lui ont été consenties ; que la caution ne peut se prévaloir, pour se soustraire à son engagement, des mesures arrêtées par le juge en faveur du débiteur surendetté » (Cass. 1ère civ. 3 mars 1998, n°96-10.753).

En contrepartie, il est admis que la caution puisse exercer son recours contre le débiteur principal, nonobstant la prorogation du terme dont il a bénéficié dans le cadre du surendettement.

S’agissant d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés des entreprises, le sort réservé par le législateur et la jurisprudence à la caution est radicalement différent.

Cette dernière peut se prévaloir d’un certain nombre de mesures de faveur octroyé au débiteur principal et notamment de la suspension des poursuites individuelles.

Plusieurs situations doivent être envisagées.

  • En matière de procédure de conciliation, l’article L. 611-10-2 du Code de commerce prévoit que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ou du deuxième alinéa de l’article L. 611-10-1 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué. »
  • En matière de procédure de sauvegarde, l’article L. 622-28 du Code de commerce prévoit que « le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. »
  • En matière de procédure de redressement judiciaire, l’article L. 631-14 du Code civil prévoit que s’applique la même règle que celle énoncée pour la procédure de sauvegarde : la caution bénéficie de la suspension des poursuites individuelles contre le débiteur principal
  • En matière de procédure de liquidation judiciaire, la situation diffère sensiblement des autres procédures collectives dans la matière où elle n’a pas pour effet de suspendre les poursuites individuelles. Elle provoque seulement la déchéance du terme des obligations souscrites par le débiteur principal. Régulièrement, la jurisprudence rappelle que cette déchéance du terme est inopposable à la caution qui donc ne peut être poursuivie qu’à la date d’exigibilité initiale de la créance garantie. Dans un arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’en l’absence d’une clause contraire, dont l’existence n’était pas alléguée en l’espèce, la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal n’avait d’effet qu’à l’égard de celui-ci et était sans incidence sur la situation de la caution poursuivie en paiement» ( com. 4 nov. 2014, n°12-35.357).

II) La défaillance du débiteur principal

Pour mémoire, l’article 2288 du Code civil définit le cautionnement comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il ressort de cette disposition que la mise en œuvre du cautionnement est subordonnée à « la défaillance » du débiteur principal.

Que faut-il entendre par défaillance ? Il s’agit de la non-satisfaction du créancier et plus précisément l’inexécution par le débiteur cautionné de l’obligation principale à l’échéance.

Lorsque cette situation se produit, il appartient au créancier d’entreprendre deux mesures :

  • Informer la caution de la défaillance du débiteur principal
  • Constater la défaillance du débiteur

A) S’agissant de l’information de la caution de la défaillance du débiteur

En application de l’article 2303 du Code civil, pèse sur le créancier professionnel l’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement.

À l’instar de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de caution, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a, sous l’empire du droit antérieur, fait l’objet de plusieurs consécrations.

Son régime variait néanmoins d’un texte à l’autre au gré des interventions du législateur.

==> Loi du 31 décembre 1989

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a été consacrée, pour la première fois, par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, dite loi Neiertz.

L’objectif recherché était de renforcer la protection de la caution et plus précisément de limiter la survenance des cas de surendettement « par ricochet » résultant de la mise en œuvre du cautionnement.

Cette loi a inséré un article L. 313-9 dans le Code de la consommation qui prévoyait que « toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333-4. »

Le domaine de l’obligation visée par ce texte était limité aux opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

==> Loi du 29 juillet 1998

La loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions a, par suite, étendu l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur à deux catégories d’opérations :

  • Première catégorie d’opérations : les cautionnements souscrits en garantie d’une dette contractée par un entrepreneur individuel
    • La loi du 29 juillet 1998 a inséré dans la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle d’un article 47, II, al. 3e qui prévoyait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»
  • Seconde catégorie d’opérations : les cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique
    • La loi du 29 juillet 1998 a inséré un article L. 341-1 dans le Code de la consommation (devenu L. 333-1) qui prévoyait que « sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

À l’analyse, ces deux textes conféraient une portée quasi générale à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal.

Reste qu’ils se recoupaient entre eux ainsi qu’avec la disposition adoptée dix ans plus tôt par la loi Neiertz.

De l’avis général des auteurs, il était nécessaire de remédier à cette situation, ce que le législateur a fait à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

==> Ordonnance du 15 septembre 2021

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a, comme précisé par le rapport au Président de la République qui l’accompagnait, unifié l’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal.

Cette obligation a été sortie du Code de la consommation pour être insérée dans le Code civil.

Aussi, est-elle désormais envisagée par un seul texte : l’article 2303 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. »

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

1. Domaine de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

a. Domaine quant aux personnes

Il ressort de l’article 2303 du Code civil que l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique aux cautionnements conclus entre :

  • D’une part, une caution personne physique
  • D’autre part, un créancier professionnel

S’agissant de la caution, il est donc indifférent qu’elle soit avertie ou profane. Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne morale.

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal n’a donc pas vocation à s’appliquer en présence d’une caution personne morale.

S’agissant du créancier, l’article 2302 du Code civil exige qui endosse la qualité de professionnel.

Pour mémoire, au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Le professionnel peut donc indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.

Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910).

C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit comme un consommateur, soit comme un non-professionnel.

b. Domaine quant aux opérations

En application de l’article 2325 du Code civil, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique, tant aux cautionnements personnels, qu’aux cautionnements réels.

À l’instar de l’obligation d’information annuelle, cette obligation n’a pas vocation à s’appliquer en matière d’aval (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532).

2. Contenu de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’information due à la caution en application de l’article 2303 du Code civil porte sur « le premier incident de paiement ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par cette formule. Qu’est-ce qu’un premier incident de paiement ?

Le texte apporte une précision sur ce point. Il indique que constitue un incident de paiement ce qui n’est pas « régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement ».

Cela signifie que passé le délai d’un mois à compter de la date d’exigibilité de l’obligation principale, en l’absence de paiement réalisé par le débiteur, le créancier doit en informer la caution.

3. La mise en œuvre de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil n’impose aucune forme s’agissant de la notification de l’information due à la caution.

Reste que le créancier devra se prémunir de toute contestation quant à la délivrance de l’information, raison pour laquelle l’envoi d’un courrier recommandé avec accusé de réception est préconisé.

Quant au délai d’envoi, le texte est également silencieux sur ce point. Il se limite à indiquer que l’information doit être notifiée à la caution consécutivement au premier incident de paiement non régularisé.

On en déduit que le créancier devra agir dans un délai raisonnable et donc ne pas attendre qu’un deuxième incident de paiement survienne.

En tout état de cause, il devra être en mesure de prouver, tant la date d’envoi du courrier, que son contenu, ce qui soulève les mêmes difficultés que la preuve de la délivrance de l’information annuelle prescrite à l’article 2302 du Code civil.

4. La sanction de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil prévoit que le manquement à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l’incident de paiement et celle à laquelle la caution en a été informée.

Autrement dit, le créancier sera privé de la possibilité de réclamer à la caution le paiement des intérêts pour la période comprise entre le premier incident de paiement et la date à laquelle il a régularisé sa situation.

À cet égard, l’alinéa 2 du texte ajoute que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

À l’analyse, la sanction applicable est ici sensiblement la même que pour la violation de l’obligation d’information annuelle, à la nuance près que la déchéance couvre non seulement les intérêts contractuels, mais également les pénalités éventuellement dues par le débiteur.

Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation a précisé que « la déchéance du droit aux intérêts prévue en cas de manquement par la banque à son obligation d’information envers la caution dès le premier incident de paiement n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice » (Cass. com. 3 oct. 2018, n°17-19.514).

B) S’agissant du constat de la défaillance du débiteur

==> Principe

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, la défaillance du débiteur principal consiste en l’absence de règlement du créancier à l’échéance.

La question s’est alors posée de savoir en doctrine si cette défaillance devait ou non être formellement constatée.

Deux thèses se sont affrontées :

  • Première thèse
    • La mise en œuvre du cautionnement supposerait que, au préalable, le débiteur ait été formellement mis en demeure de payer.
    • Aussi, serait-ce à la condition que cette mise en demeure soit restée vaine que le créancier pourrait actionner la caution en paiement
    • Au soutien de cette thèse, il a été avancé que le cautionnement présente un caractère accessoire, de sorte que la caution n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.
    • C’est donc la subsidiarité du cautionnement qui justifierait que le débiteur soit mis en demeure de payer préalablement à toute action engagée à l’encontre de la caution
  • Seconde thèse
    • La seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autoriserait le créancier à actionner en paiement la caution.
    • Il ne serait donc pas besoin de mettre en demeure le débiteur au préalable ; la caution pourrait être immédiatement appelée en garantie dès lors qu’il est établi que l’obligation principale est exigible

Après une période d’hésitation, les auteurs se sont accordés pour dire que, au fond, il n’existe aucune incompatibilité entre ces deux thèses.

Pour les concilier, il suffit de distinguer selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou d’un cautionnement solidaire.

Tandis que la première thèse trouve application en présence d’un cautionnement simple, la seconde se vérifie en présence d’un cautionnement solidaire.

  • Le cautionnement simple
    • Le cautionnement simple présente la particularité de conférer à la caution le droit d’opposer au créancier ce que l’on appelle le bénéfice de discussion.
    • En application de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. »
    • Pratiquement, cela signifie que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur ait été vainement mis en demeure d’exécuter son obligation.
    • Ce n’est qu’une fois cette démarche accomplie que le créancier pourra appeler la caution en garantie.
    • La première thèse est ainsi vérifiée : la défaillance du débiteur devra être formellement constatée – via une mise en demeure du débiteur – préalablement à toute poursuite de la caution
  • Le cautionnement solidaire
    • Lorsque le cautionnement est solidaire la caution renonce, par hypothèse, à se prévaloir du bénéfice de discussion.
    • Il s’en déduit que le créancier n’est pas tenu d’engager des poursuites à l’endroit du débiteur principal préalablement à l’appel en garantie de la caution.
    • En présence d’un cautionnement solidaire, il n’est donc pas besoin que la défaillance du débiteur soit formellement constatée ; la seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autorise le créancier à agir contre la caution

==> Aménagement contractuel

Si la défaillance du débiteur principale est une condition de mise en œuvre du cautionnement à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, elles demeurent libres de subordonner l’appel en garantie de caution à l’observance de conditions.

Ils peuvent ainsi, parfaitement convenir que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur principal ait été vainement mis en demeure de régler le créancier.

Elles peuvent encore prévoir qu’aucune poursuite ne saurait être engagée à l’endroit de la caution, tant que le débiteur n’a pas fait l’objet d’une condamnation définitive.

On peut également imaginer que le contrat de cautionnement dispense le créancier de toutes poursuites amiables ou judiciaires préalablement à l’appel en garantie de la caution.

III) L’appel en garantie de la caution

A) Les diligences entreprises par le créancier

1. Les diligences obligatoires

a. La mise en demeure de la caution

i. L’exigence de mise en demeure

==> Principe

En application de l’article 1217 du Code civil, le créancier qui entend appeler en garantie la caution doit, au préalable, la mettre en demeure de payer en lieu et place du débiteur principal.

Pour mémoire, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

==> Exception

L’article 1344 du Code civil dispose que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations prévues au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

Dans cette hypothèse, l’appel en garantie de la caution ne sera donc pas subordonné à sa mise en demeure.

==> Sanctions

L’absence de mise en demeure peut être invoquée par la caution comme un moyen de défense au fond aux fins de faire échec aux prétentions du créancier.

ii. Formalisme

==> Mentions

Pour valoir mise en demeure, plusieurs mentions doivent y figurer :

  • Date de l’acte
  • Identité du créancier
    • Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement
  • Les nom et domicile du destinataire, ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social

==> Contenu de l’acte

La mise en demeure doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

==> Notification

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

iii. Effets

La mise en demeure de la caution emporte notamment deux effets :

  • Elle ouvre droit à l’introduction d’une action en justice en cas d’inaction de la caution
  • Elle fait courir l’intérêt moratoire au taux légal

b. L’obtention d’un titre exécutoire

Pour poursuivre la caution en exécution forcée, le créancier doit être muni d’un titre exécutoire.

À cet égard, ce titre doit constater, non pas l’obligation souscrite par le débiteur principal, mais l’engagement pris par caution.

Aussi, le créancier ne pourrait pas se prévaloir d’un titre exécutoire qu’il aurait obtenu contre le débiteur principal afin d’engager une exécution forcée à l’endroit de la caution (V. en ce sens Cass. req. 2 mars 1942).

Seul un titre exécutoire visant la créance née du cautionnement autorise le créancier à poursuivre la caution en exécution forcée.

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • Le cautionnement a été conclu par voie d’acte notarié
    • Dans cette hypothèse, pour obtenir un titre exécutoire, il n’est pas besoin pour le créancier de saisir le juge
    • En application de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.
    • L’exécution forcée pourra ainsi être engagée contre la caution sur la base du seul contrat de cautionnement
  • Le cautionnement a été conclu par voie d’acte sous seing privé
    • Dans cette hypothèse, faute de disposer d’un acte notarié valant titre exécutoire, le créancier n’aura d’autre choix que de saisir le juge.
    • En application de l’article L. 111-3 du Code des voies d’exécution, il lui faudra, en effet, obtenir une décision condamnant la caution au paiement des sommes réclamées.
    • Ce n’est qu’une fois obtenu une décision ayant force exécutoire que le créancier pourra engager des mesures d’exécution forcée à l’encontre de la caution.

2. Les diligences facultatives

Si le cautionnement est censé garantir le créancier de la défaillance de son débiteur, il n’est pas à l’abri que la caution lui fasse également défaut le jour où il l’actionne en paiement.

Afin de se prémunir contre l’insolvabilité de la caution qui, tantôt sera subie par elle, tantôt sera organisée dans le but d’échapper à d’éventuelles poursuites, le créancier dispose de la faculté de solliciter auprès du juge de l’exécution l’adoption de mesures conservatoires.

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose en ce sens que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

a. Définition

Afin d’assurer la sauvegarde de ses droits, le créancier peut solliciter du Juge deux sortes de mesures conservatoires au nombre desquelles figurent :

  • La saisie conservatoire
    • Elle vise à rendre indisponible un bien ou une créance dans le patrimoine du débiteur
  • La sûreté judiciaire
    • Elle vise à conférer au créancier un droit sur la valeur du bien ou de la créance grevée

Parce que les mesures conservatoires peuvent être prises sans que le créancier justifie d’un titre exécutoire, à tout le moins d’une décision passée en force de chose jugée, les conditions d’application de ces mesures ont été envisagées plus restrictivement que celles qui encadrent les mesures d’exécution forcée.

De surcroît, dans la mesure où il n’est pas certain que, à l’issue de la procédure judiciaire qu’il aura engagée en parallèle, le créancier poursuivant obtienne gain de cause, ces mesures ne peuvent être que provisoires.

Aussi, de deux choses l’une :

  • Soit il est fait droit à la demande du créancier auquel cas la mesure conservatoire est convertie en mesure définitive
  • Soit le créancier est débouté de ses prétentions auquel cas la mesure conservatoire prise prend immédiatement fin

b. Domaine

  • S’agissant des saisies conservatoires, elles peuvent porter sur tous les biens du débiteur à l’exclusion :
    • Des revenus du travail
    • Des indemnités de non-concurrence
    • Des immeubles
    • Des biens détenus en indivision
  • S’agissant des sûretés judiciaires elles ne peuvent être constituées que sur certains biens que sont :
    • Les immeubles
    • Le fonds de commerce
    • Les parts sociales
    • Les valeurs mobilières

c. Conditions

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

Il ressort de cette disposition que l’adoption de mesures conservatoires est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Une créance paraissant fondée dans son principe
  • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement

i. Une créance paraissant fondée dans son principe

Aucun texte ne définissant ce que l’on doit entendre par la formule « créance qui paraît fondée dans son principe », il convient de lui conférer un sens des plus larges.

==> Sur la nature de la créance

Il est indifférent que la créance soit de nature civile, commerciale, contractuelle ou délictuelle

Ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’une créance, soit d’un droit personnel dont est titulaire un créancier à l’encontre de son débiteur.

==> Sur l’objet de la créance

  • Principe
    • L’article L. 511-4 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « à peine de nullité de son ordonnance, le juge détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée et précise les biens sur lesquels elle porte».
    • Il s’infère manifestement de cette disposition que la créance dont se prévaut le créancier ne peut porter que sur paiement d’une somme d’argent.
  • Exception
    • Si, par principe, seule une créance de somme d’argent peut justifier l’adoption d’une mesure conservatoire, il est admis que, par exception, la créance de restitution ou de délivrance d’un bien peut également être invoquée à l’appui de la demande du créancier.
    • Dans cette hypothèse, la mesure prendra la forme d’une saisie-revendication diligentée à titre conservatoire.

==> Sur la certitude de la créance

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, il n’est pas nécessaire que la créance soit certaine pour que la demande de mesure conservatoire soit justifiée.

Il ressort de la jurisprudence que, par créance paraissant fondée dans son principe, il faut entendre une créance dont l’existence est raisonnablement plausible.

Dans un arrêt du 15 décembre 2009, la Cour de cassation parle en termes « d’apparence de créance » (Cass. com. 15 déc. 2009).

Aussi, le juge pourra se déterminer au regard des seules apparences, lesquelles doivent être suffisamment convaincantes, étant précisé que le juge est investi, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il ne s’agira donc pas pour le créancier de rapporter la preuve de l’existence de la créance, mais seulement d’établir sa vraisemblance.

Aussi, une créance sous condition suspensive, voire éventuelle pourra fonder l’adoption d’une mesure conservatoire.

==> Sur la liquidité de la créance

Une créance liquide est une créance déterminée dans son montant et qui ne souffre d’aucune contestation.

S’agissant de l’adoption d’une mesure conservatoire, il n’est pas nécessaire de justifier de la liquidité de la créance. Elle peut parfaitement faire l’objet d’une contestation, ce qui sera le plus souvent le cas.

La détermination de son montant peut, par ailleurs, s’avérer incertaine en raison, par exemple, de la difficulté à évaluer le préjudice subi par le créancier. Cette situation n’est, toutefois, pas un obstacle à la sollicitation d’une mesure conservatoire.

L’adoption d’une telle mesure est moins guidée par le souci d’indemniser le créancier que de geler le patrimoine du débiteur.

==> Sur l’exigibilité de la créance

Tout autant qu’il n’est pas nécessaire que la créance invoquée soit certaine et liquide, il n’est pas non plus requis qu’elle soit exigible. Et pour cause, une telle condition serait incohérente eu égard les termes de la formule « créance qui paraît fondée de son principe » porteuse, en elle-même, d’une exigence moindre.

La créance fondant l’adoption d’une mesure conservatoire peut, en conséquence, parfaitement être assortie d’un terme non encore échu.

ii. Des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance invoquée

Outre la justification d’une créance paraissant fondée dans son principe, pour que des mesures conservatoires puissent être adoptées, le créancier doit être en mesure d’établir l’existence de circonstances susceptible de menacer le recouvrement de sa créance.

Il s’agira autrement dit, pour le créancier, de démontrer que la créance qu’il détient contre son débiteur est menacée des agissements de ce dernier ou de l’évolution de sa situation patrimoniale.

L’ancien article 48 de la loi du 12 novembre 1955 visait l’urgence et le péril. En raison du flou qui entourait ces deux notions, elles ont été abandonnées par le législateur lors de la réforme des procédures civiles d’exécution par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991.

Aussi appartient-il désormais au juge de déterminer les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance du créancier, étant précisé qu’il dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il a ainsi été décidé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er septembre 2016, qu’une telle menace existait dès lors que la société poursuivie ne justifiait pas ses comptes annuels depuis plusieurs exercices (Cass. com. 1er sept. 2016).

Les juridictions statuent régulièrement dans le même sens lorsque le débiteur mis en demeure de payer à plusieurs reprises n’a pas réagi (CA Paris, 16 oct. 1996) ou lorsqu’un constructeur à l’origine d’un désordre ne justifie pas d’une police d’assurance responsabilité civile (CA Paris, 28 févr. 1995).

Le Juge considérera néanmoins qu’aucune menace n’est caractérisée lorsque le débiteur a toujours satisfait à ses obligations ou que son patrimoine est suffisant pour désintéresser le créancier poursuivant.

En tout état de cause, il appartiendra au créancier d’établir l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.

B) Les moyens de défense opposés par la caution

Afin de neutraliser les poursuites engagées à son encontre, la caution peut opposer plusieurs moyens de défense au créancier.

1. L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

2. La demande de délai de grâce

Si l’article 2298, al. 2e du Code civil interdit à la caution de se prévaloir des délais de grâce qui seraient éventuellement consentis au débiteur principal, cette disposition n’empêche pas cette dernière de solliciter une telle mesure pou elle-même auprès du juge.

Pour ce faire, elle devra agir sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil qui prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Pour obtenir un délai de grâce, la caution devra notamment justifier :

  • D’une part, d’une situation obérée, soit qu’elle rencontre des difficultés qui objectivement ne lui permettent pas de satisfaire à son obligation de paiement
  • D’autre part, que les difficultés rencontrées résultent de circonstances indépendantes de sa volonté
  • Enfin, qu’elle est de bonne foi, ce qui signifie qu’elle a mis en œuvre tous les moyens dont ils disposent pour remplir son obligation

À l’égard de la caution, l’octroi d’un délai de grâce a pour effet principal d’empêcher l’engagement de poursuites judiciaires à son encontre et non d’affecter le terme de l’obligation, en ce que son exigibilité serait suspendue, soit pour partie en cas d’échelonnement de la dette, soit totalement en cas de report de l’échéance à une date ultérieure.

À l’égard du créancier, le délai de grâce produit un double effet :

  • D’une part, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier.
  • D’autre part, les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

L’article 513 du Code de procédure tempère néanmoins cette règle en disposant que le délai de grâce ne fait pas obstacle aux mesures conservatoires.

Cette faculté offerte au créancier lui permet de se garantir contre une éventuelle défaillance de paiement à l’issue du délai de grâce.

3. Le reste à vivre

L’article 2307 du Code civil prévoit que « l’action du créancier ne peut avoir pour effet de priver la caution personne physique du minimum de ressources fixé à l’article L. 731-2 du code de la consommation. »

Cette règle est issue de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions vise à faire bénéficier à la caution du dispositif dont est susceptible de se prévaloir le débiteur surendetté.

Aussi, s’agit-il là d’une limite apportée au droit de poursuite du créancier, laquelle a pour but d’éviter que la caution ne se trouve totalement démunie, à la suite de l’exécution de son engagement de caution, et d’éviter ainsi son surendettement.

Pratiquement, le « reste à vivre » devant être laissé à la caution est déterminé par l’article L. 731-2 du Code de la consommation.

Cette disposition prévoit que la part des ressources nécessaire aux dépenses courantes du ménage ne peut être inférieure, pour le ménage en cause, au montant forfaitaire mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles. Elle intègre le montant des dépenses de logement, d’électricité, de gaz, de chauffage, d’eau, de nourriture et de scolarité, de garde et de déplacements professionnels ainsi que les frais de santé. Les conditions de prise en compte et d’appréciation de ces dépenses par le règlement intérieur de chaque commission sont précisées par la voie réglementaire.

À cet égard, l’article R. 731-2 du Code de la consommation précise que la part de ressources réservée par priorité au débiteur est déterminée au regard de l’ensemble des dépenses courantes du ménage,

Enfin l’article L 731-2 du même code ajoute que, en vue d’éviter la cession de la résidence principale, le montant des remboursements peut, avec l’accord du débiteur et dans des limites raisonnables, excéder la somme calculée par référence à la quotité saisissable du salaire telle qu’elle résulte des dispositions des articles L. 3252-2 et L. 3252-3 du Code du travail.

 

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En application de l’article 2303 du Code civil, pèse sur le créancier professionnel l’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement.

À l’instar de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de caution, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a, sous l’empire du droit antérieur, fait l’objet de plusieurs consécrations.

Son régime variait néanmoins d’un texte à l’autre au gré des interventions du législateur.

==> Loi du 31 décembre 1989

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a été consacrée, pour la première fois, par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, dite loi Neiertz.

L’objectif recherché était de renforcer la protection de la caution et plus précisément de limiter la survenance des cas de surendettement « par ricochet » résultant de la mise en œuvre du cautionnement.

Cette loi a inséré un article L. 313-9 dans le Code de la consommation qui prévoyait que « toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333-4. »

Le domaine de l’obligation visée par ce texte était limité aux opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

==> Loi du 29 juillet 1998

La loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions a, par suite, étendu l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur à deux catégories d’opérations :

  • Première catégorie d’opérations : les cautionnements souscrits en garantie d’une dette contractée par un entrepreneur individuel
    • La loi du 29 juillet 1998 a inséré dans la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle d’un article 47, II, al. 3e qui prévoyait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»
  • Seconde catégorie d’opérations : les cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique
    • La loi du 29 juillet 1998 a inséré un article L. 341-1 dans le Code de la consommation (devenu L. 333-1) qui prévoyait que « sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

À l’analyse, ces deux textes conféraient une portée quasi générale à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal.

Reste qu’ils se recoupaient entre eux ainsi qu’avec la disposition adoptée dix ans plus tôt par la loi Neiertz.

De l’avis général des auteurs, il était nécessaire de remédier à cette situation, ce que le législateur a fait à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

==> Ordonnance du 15 septembre 2021

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a, comme précisé par le rapport au Président de la République qui l’accompagnait, unifié l’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal.

Cette obligation a été sortie du Code de la consommation pour être insérée dans le Code civil.

Aussi, est-elle désormais envisagée par un seul texte : l’article 2303 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. »

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

I) Domaine de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

A) Domaine quant aux personnes

Il ressort de l’article 2303 du Code civil que l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique aux cautionnements conclus entre :

  • D’une part, une caution personne physique
  • D’autre part, un créancier professionnel

S’agissant de la caution, il est donc indifférent qu’elle soit avertie ou profane. Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne morale.

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal n’a donc pas vocation à s’appliquer en présence d’une caution personne morale.

S’agissant du créancier, l’article 2302 du Code civil exige qui endosse la qualité de professionnel.

Pour mémoire, au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Le professionnel peut donc indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.

Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910).

C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit comme un consommateur, soit comme un non-professionnel.

B) Domaine quant aux opérations

En application de l’article 2325 du Code civil, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique, tant aux cautionnements personnels, qu’aux cautionnements réels.

A l’instar de l’obligation d’information annuelle, cette obligation n’a pas vocation à s’appliquer en matière d’aval (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532).

II) Contenu de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’information due à la caution en application de l’article 2303 du Code civil porte sur « le premier incident de paiement ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par cette formule. Qu’est-ce qu’un premier incident de paiement ?

Le texte apporte une précision sur ce point. Il indique que constitue un incident de paiement ce qui n’est pas « régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement ».

Cela signifie que passé le délai d’un mois à compter de la date d’exigibilité de l’obligation principale, en l’absence de paiement réalisé par le débiteur, le créancier doit en informer la caution.

III) La mise en œuvre de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil n’impose aucune forme s’agissant de la notification de l’information due à la caution.

Reste que le créancier devra se prémunir de toute contestation quant à la délivrance de l’information, raison pour laquelle l’envoi d’un courrier recommandé avec accusé de réception est préconisé.

Quant au délai d’envoi, le texte est également silencieux sur ce point. Il se limite à indiquer que l’information doit être notifiée à la caution consécutivement au premier incident de paiement non régularisé.

On en déduit que le créancier devra agir dans un délai raisonnable et donc ne pas attendre qu’un deuxième incident de paiement survienne.

En tout état de cause, il devra être en mesure de prouver, tant la date d’envoi du courrier, que son contenu, ce qui soulève les mêmes difficultés que la preuve de la délivrance de l’information annuelle prescrite à l’article 2302 du Code civil.

IV) La sanction de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil prévoit que le manquement à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l’incident de paiement et celle à laquelle la caution en a été informée.

Autrement dit, le créancier sera privé de la possibilité de réclamer à la caution le paiement des intérêts pour la période comprise entre le premier incident de paiement et la date à laquelle il a régularisé sa situation.

À cet égard, l’alinéa 2 du texte ajoute que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

À l’analyse, la sanction applicable est ici sensiblement la même que pour la violation de l’obligation d’information annuelle, à la nuance près que la déchéance couvre non seulement les intérêts contractuels, mais également les pénalités éventuellement dues par le débiteur.

Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation a précisé que « la déchéance du droit aux intérêts prévue en cas de manquement par la banque à son obligation d’information envers la caution dès le premier incident de paiement n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice » (Cass. com. 3 oct. 2018, n°17-19.514).

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