Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Exposés à un risque financier important, les dirigeants de sociétés et d’association peuvent-ils externaliser ce risque et en assurer le transfert vers un organisme assureur[1] ? Le principe d’une telle assurance est accueilli par la pratique et par le droit. Certains assureurs proposent aux sociétés de souscrire pour le compte de leurs dirigeants une assurance de responsabilité[2]. Le principe d’une telle garantie fut débattu. Le dirigeant est le premier bénéficiaire et, de prime abord, cette assurance ne présente aucun intérêt pour la société. Il est cependant de bonnes raisons d’accueillir ce type de garantie[3].

Les agissements couverts. Le droit des assurances plus que le droit des sociétés interdit la prise en charge des dommages résultant de certaines fautes. D’abord, des considérations d’ordre public prohibent l’assurance des condamnations pénales (peines d’amende). Il est exclu que le dirigeant souscrive une police d’assurance contre de telles sanctions. Ensuite, l’alinéa second de l’article L. 113-1 du Code des assurances prévoit que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Quoique la notion de faute intentionnelle en droit des assurances est entendue de manière restreinte, il semble qu’elle recouvre bien la faute « détachable » ou « séparable » des fonctions[4]. Dès lors la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers à la société ne saurait faire l’objet d’une assurance ; seuls peuvent être couverts les dommages causés à la société elle-même ou à ses actionnaires, pourvu que ces dommages ne procèdent pas d’une faute intentionnelle. Enfin, il est une troisième sorte de conséquences pécuniaires que peuvent avoir à supporter les dirigeants et qui se situent à mi-chemin entre la sanction pénale (amende) et la sanction civile (dommages-intérêts). Il s’agit des amendes civiles que peuvent prononcer certains organismes de contrôle (Autorité des marchés financiers (AMF), Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) notamment)[5]. Dans un premier temps, la Cour d’appel de Paris a assimilé les amendes civiles aux amendes pénales et, partant, a estimé contraires à l’ordre public et donc nulles, toutes les polices d’assurance prévoyant leur prise en charge[6]. Quelques mois plus tard, la Cour de cassation a adopté une position plus mesurée. Elle a refusé la prise en charge par l’organisme assureur d’une telle amende civile parce que le comportement ayant donné lieu à cette sanction relevait d’une faute intentionnelle du dirigeant assuré[7]. La nuance est subtile mais importante ; elle autoriserait la prise en charge des amendes civiles lorsque, notamment, celles-ci sont prononcées contre le dirigeant à raison des faits commis par un tiers (p. ex. salarié)[8].

Les dirigeants – et les personnes morales elles-mêmes – veilleront soigneusement à ne pas se méprendre sur l’étendue temporelle des garanties dont ils bénéficient. Une décision récente témoigne des conséquences néfastes que produit l’oubli des dispositions les plus élémentaires du droit des assurances. En l’espèce, une société produisant des vins de Champagne, avait souscrit une police d’assurance couvrant la responsabilité civile de ses dirigeants, avec extension automatique de la garantie aux dirigeants des nouvelles filiales du groupe. La société acquiert ensuite l’intégralité des parts d’une société exerçant son activité dans le vin de Bourgogne tout en maintenant à leurs places les dirigeants de celle-ci pendant quelques mois. À la suite de leur départ, les nouveaux dirigeants de la filiale découvrent que la production de celle-ci avait, de longue date, fait l’objet de coupage avec des vins provenant d’autres régions viticoles, en méconnaissance des règles relatives à l’appellation AOC. La société mère déclare le sinistre à son assureur à raison de la dépréciation de la filiale résultant de la perte de sa réputation. Les anciens dirigeants sont condamnés pénalement mais l’assureur refuse d’indemniser la société mère. Et la Cour de cassation lui donne raison. Parce qu’au jour de la prise d’effet de la garantie à l’égard des dirigeants de la filiale, ceux-ci étaient au courant des pratiques illicites, le risque, qui conditionne la validité du contrat d’assurance, n’existait pas : « la cour d’appel a pu déduire que le contrat d’assurance ne pouvait garantir un risque que les assurés savaient déjà réalisé avant sa souscription »[9].

Les modalités du financement. Si la société trouve un intérêt à la souscription du contrat en se garantissant contre les manquements de ses dirigeants, ces derniers sont les premiers bénéficiaires d’une telle opération d’assurance : que leur responsabilité soit retenue et ils seront dispensés de désintéresser eux-mêmes sur leur patrimoine propre la société. Dès lors, il convient de distinguer. Lorsque les dirigeants payent eux-mêmes les primes d’assurance (cas rare), les sommes correspondantes peuvent être déduites du revenu imposable en tant que frais professionnels (si l’option frais réels et justifiés a été choisie). Lorsque la société s’acquitte des primes, cette prise en charge s’analyse en un avantage (licite) octroyé au dirigeant assuré. Au regard du droit des sociétés, le respect de la procédure des conventions règlementées est plus que conseillé. Au regard du droit fiscal, le montant de la prime payée par la société est qualifié d’avantage en nature assujetti à l’impôt pour le dirigeant et constitue une charge déductible du résultat imposable de la société. Ces règles reçoivent exception lorsque la police couvre également les actes du dirigeant contraires à l’intérêt social. Aucune déductibilité n’est alors admise, ni au titre de l’impôt sur le revenu du dirigeant ni au titre de l’impôt dû sur le résultat de la société[10].


[1] V. : C. Ruellan, Essai sur les conditions d’assurabilité des fautes commises par les mandataires et dirigeants sociaux, in Mélanges en l’honneur de P. Merle, Dalloz 2013, p. 617.

[2] Pour une présentation détaillée du dispositif, v. : A. Constantin, De quelques aspects de l’assurance de responsabilité civile, RJDA 7/2003, p. 595.

[3] Pour écarter le risque de qualification d’abus de bien social, il a été fait remarquer que ce type d’assurance procurait différents avantages à la société : solvabilité du débiteur de l’éventuelle créance de responsabilité, protection des tiers créanciers en cas d’action en comblement de passif, couverture des frais de justice etc.

[4] Il sera objecté que la faute intentionnelle en droit des assurances réunit deux intentions (il faut avoir voulu le comportement ainsi que le dommage qui en est résulté), tandis que la faute séparable des fonctions est constituée de la volonté d’un comportement et d’un critère de gravité : le dommage qui en est résulté n’en est pas un élément constitutif (v. C. Ruellan, op. cit.).

[5] Sur les amendes civiles, v. infra.

[6] CA Paris, 14 février 2012, JurisData n° 2012-001924.

[7] Civ. 2ème, 14 juin 2012, n° 11-17.367.

[8] Proposition en ce sens avait au préalable été formulée par monsieur le Professeur Kullmann, JCP E 2009. V. Sur cette question, M. Robart, A. Frénau, Les sanctions pécuniaires à la limite de l’assurabilité, argusdelassurance.fr, 16 novembre 2012.

[9] Civ. 2ème, 11 septembre 2014, n° 13-17.236, RGDA 2014.111g8, note L. Mayaux.

[10] V. Comité fiscal de la mission d’organisation administrative, JCP E 2001, p. 1801.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

À l’occasion de l’exercice normal de l’activité de l’association ou de la société, les tiers n’entretiennent aucun lien avec les dirigeants. Ils contractent avec la personne morale, ou sont affectés, en dehors de tout lien contractuel, par l’activité de celle-ci. La personne morale, non ses dirigeants, doit les indemniser du préjudice subi.

Des circonstances particulières affectent cependant la « transparence » des dirigeants sociaux, de manière différente selon que la société est solvable ou non.

Lorsque la personne morale est in bonis, la responsabilité civile des dirigeants à l’endroit des tiers n’est retenue qu’en présence d’une faute (1) ayant entraîné un préjudice (2). Si la structure de la responsabilité est la même, il convient toutefois de relever deux particularités au moins tenant, d’une part, à la nature de la faute et, d’autre part, aux voies procédurales de reconnaissance de la responsabilité (3).

1. La faute

Ni le Code civil, ni le Code de commerce ne contiennent de dispositions spécifiques applicables à la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers[1]. Le juge bâtit seule le régime de cette responsabilité pour les dirigeants de société en s’inspirant fortement de l’action du Conseil d’État à propos de la responsabilité des agents du service public[2] puis en l’étendit aux associations. Lorsque la personne morale est solvable, il lui incombe d’indemniser les tiers qui, à raison d’une faute commise par les dirigeants, ont souffert d’un préjudice[3]. La responsabilité de ces derniers n’est qu’une exception, retenue lorsque leur comportement est manifestement dépourvu de tout lien avec la gestion normale d’une personne morale.

Le cantonnement de la responsabilité du dirigeant est inhérent à la fonction même de direction qui implique d’agir « au nom » d’une autre personne. Il n’y a dès lors pas lieu de distinguer selon que la société dirigée est à responsabilité limitée ou illimitée, ou selon que le dirigeant en cause est une personne physique ou morale[4]. Elle ne s’applique pas en revanche aux dirigeants de sociétés dépourvus de la personnalité morale qui, pour cette raison, connaissent des conditions d’engagement de leur responsabilité particulière. En principe, chaque associé contracte en son nom et est seul engagé à l’égard des tiers : l’existence d’un contrat de société ou d’association est donc indifférente : la faute, contractuelle ou délictuelle, de droit commun suffit. Le principe connait cependant deux exceptions qui n’affectent pas le degré de la faute exigée mais étendent les responsables possibles. D’abord, lorsque les associés ou les sociétaires agissent en cette qualité à l’égard des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci avec ou sans solidarité selon que la société est commerciale ou civile. Ensuite, l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au contractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit, est responsable envers les tiers[5].

Notion de faute détachable des fonctions. Le succès de l’action en responsabilité engagée par les tiers est subordonné à la preuve de la commission, par le dirigeant, d’une faute dite « détachable » ou « séparable » de ses fonctions. Cette faute est classiquement définie par la Cour de cassation comme le fait de « commettre intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales »[6]. Elle est appliquée aux dirigeants de sociétés comme aux dirigeants d’associations[7].

L’expression frappe mais, à l’examen, elle demeure peu claire. Deux lectures sont possibles qui ne conduisent pas nécessairement aux mêmes solutions[8].

Une première lecture, purement objective, propose de distinguer deux types de fautes, celles commises en dehors ou au-delà de l’exercice des fonctions sociales et celles commises à l’occasion de cet exercice. Seules les premières sont susceptibles d’être qualifiées de faute détachable ou séparable des fonctions ; les secondes, en revanche, ne le sont jamais. La conception objective de la faute détachable des fonctions conduirait à exclure la responsabilité à l’égard des tiers du dirigeant ayant menti sur l’étendue de la propriété de l’entreprise[9] mais à retenir celle du dirigeant ayant ordonné des travaux dépassant l’objet social[10].

Une seconde lecture, plus subjective, élève au rang de critère essentiel la « particulière gravité » de la faute commise par le dirigeant. L’intention du dirigeant ainsi que les conséquences de son acte décident seules de cette qualification. Une faute détachable des fonctions peut alors être commise par les dirigeants, même lorsque ceux-ci agissent dans le cadre de leurs attributions[11]. Engage à ce titre sa responsabilité à l’égard du tiers créancier de la société le dirigeant qui, à la suite de la naissance d’un contentieux, a consciemment opéré des prélèvements dans la trésorerie de la société plutôt que constitué des provisions[12].

Manifestant une certaine sévérité à l’égard des dirigeants, le juge adopte désormais la seconde définition de la faute « séparable » ou « détachable » des fonctions. Constituent une telle faute non seulement les actes étrangers à l’objet social (première définition), mais encore ceux qui, accomplis dans le cadre des fonctions sociales, fut-ce avec l’approbation de l’assemblée générale[13], témoignent d’une intention coupable et nuisent gravement aux tiers (seconde définition).

Appréciation de la faute détachable des fonctions. La Cour de cassation retient une conception extensive de la faute séparable ou détachable des fonctions, mais veille scrupuleusement à ce que tous ses éléments constitutifs soient réunis. Elle refuse de présumer la mauvaise foi ou l’intention dolosive du dirigeant. Le seul fait, pour le dirigeant d’une société, d’avoir attesté auprès du cessionnaire de parts de celle-ci que ces parts étaient libres de tout nantissement alors qu’il ne pouvait ignorer l’existence de ce dernier est impropre à établir une faute séparable des fonctions. Ne sont en effet établies ni l’intention de nuire au cessionnaire, ni la conscience de lui causer un préjudice[14]. De la même façon, la négligence, même grave, ne saurait être assimilée à l’intention coupable que suppose la faute détachable des fonctions. N’est pas l’auteur d’une telle faute et, par suite, n’est pas personnellement responsable à l’égard des tiers le président directeur général qui « a par ses graves négligences rendu possible sinon facilité la commission des surfacturations » par le chef comptable de la société[15]. Ne commet pas davantage une faute détachable de ses fonctions le dirigeant qui a consenti un cautionnement au profit d’un tiers après que la délégation de pouvoirs qui lui avait été reconnue temporairement a expiré[16].

Faute détachable des fonctions et droit pénal. Eu égard à l’extrême densité du droit pénal applicable au fonctionnement des sociétés, il ne faut pas exclure que les juridictions pénales aient à connaître de comportements susceptibles de constituer une faute séparable ou détachable des fonctions. Deux observations doivent être faites à ce propos. D’abord, le dirigeant « qui commet une faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice »[17]. La solution est logique. L’intention est établie par hypothèse ; la gravité également puisque le législateur juge « évidemment » nécessaire de punir le comportement. Ensuite, il semble que la chambre criminelle de la Cour de cassation ne distingue pas selon la nature de la faute commise par le dirigeant. Elle accueillerait l’action civile engagée par un tiers à la société accompagnant l’action publique à raison de la commission d’une infraction qui, n’étant pas intentionnelle, ne revêt pas les caractères de la faute séparable des fonctions[18].

2. Le préjudice

Le préjudice réparé est celui du tiers ; les dommages subis par la société elle-même, ou par les associés, étant réparés selon les modalités décrites plus haut. Quant aux formes qu’il peut revêtir, elles sont nombreuses et variées. Le préjudice consiste dans les conséquences physiques et morales subies par le tiers à raison du comportement violent du dirigeant[19], dans le préjudice découlant d’actes de contrefaçons[20], d’assèchement délibéré de la trésorerie d’un salarié privant de fait ses créanciers de leur gage général[21], ou dans le prix ou la rémunération d’un contrat nul[22].

Quel qu’il soit, le préjudice est intégralement réparé (pourvu que le dirigeant soit solvable…) dans les conditions évoquées plus haut à propos de la responsabilité des dirigeants à l’endroit de la société elle-même.

3. Les aspects procéduraux

L’action en responsabilité engagée par un tiers sur le fondement de la faute détachable des fonctions connait des conditions d’exercice un peu particulières. Ces particularités tiennent à l’ambiguïté de la faute détachable des fonctions : ce n’est pas parce que le dirigeant a agi au-delà de ses attributions qu’il a agi en dehors de l’activité sociale. D’un point de vue procédural, il n’est pas fait abstraction de l’existence de la personne morale : la faute séparable des fonctions n’est pas assimilée à une faute qui aurait été commise par le dirigeant dans sa vie purement privée.

Ainsi, sous la réserve de la prescription décennale en cas de crime, est applicable à l’action engagée par les tiers la prescription triennale[23] et non celle de droit commun qui est de cinq années[24]. D’une manière similaire, le juge compétent est le juge compétent pour connaître des litiges avec la société, non celui qui connaîtrait des litiges purement personnels unissant le tiers au dirigeant. Le gérant d’une SARL, société commerciale dépendante du tribunal de commerce, n’est pas commerçant et est a priori attrait devant le juge civil. Pourtant, « le fait que le gérant d’une SARL ne soit pas personnellement commerçant ne peut le soustraire à la juridiction commerciale dès lors que les faits allégués à son encontre se rattachent par un lien direct à la gestion de la société dont il est le mandataire légal »[25]. Il n’en va pas différemment pour les administrateurs de sociétés anonymes[26]. Ces précisions n’excluent pas, naturellement, que soit saisi le juge pénal lorsque la faute séparable des fonctions est constitutive d’une infraction pénale.


[1] L’article 1850 du Code civil ne distingue pas ; il évoque, en même temps, la responsabilité « envers la société et envers les tiers ».

[2] CE, 3 février 1911, Anguet, où des agents avaient fermé le bureau de poste avant l’heure officielle puis violenté l’usager qui s’en plaignait. Le droit des sociétés offre une espèce comparable, quoique moins caricaturale : CA Nancy, 24 juin 2004, n° 01-3062, où le gérant d’une SARL ayant pour objet social d’assurer la sécurité des personnes et des biens commet une faute détachable des fonctions, à l’occasion d’un bal dont la SARL assurait la surveillance, en frappant « de deux coups de poing » l’un des participants.

[3] Rien n’interdit cependant, dans un second temps, à la société ou aux associés – au nom de celle-ci – de rechercher la responsabilité des dirigeants au regard des règles qui leurs sont applicables.

[4] Com., 29 mars 2011, n° 10-11.027, Rev. sociétés 2011, p. 416, note I. Riassetto.

[5] C. civ., art. 1872-1.

[6] Com., 20 mai 2003, n° 99-17.092.

[7] V., pour une application aux associations, Com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729.

[8] V., sur ce sujet, E. Nicolas, La notion de faute séparable des fonctions des dirigeants sociaux à la lumière de la jurisprudence récente, Rev. Sociétés 2013, p. 535.

[9] Com., 28 avril 1998,

[10] Com., 18 mai 2010, n° 09-66.172.

[11] Com., 10 février 2009, n° 07-20.445.

[12] Com., 6 novembre 2007, n° 05-13.402.

[13] Com., 10 février 2009, préc.

[14] Com., 29 mars 2009, n° 10-11.027.

[15] Com., 23 novembre 2010, n° 09-15.339.

[16] Com., 20 octobre 1998, n° 96-19177

[17] Com., 28 septembre 2010, n° 09-66.255.

[18] V., en ce sens, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 298.

[19] CA Nancy, 24 juin 2004, n° 01-3062, préc.

[20] Com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729, préc.

[21] Com., 6 novembre 2007, n° 05-13.402, préc.

[22] Com., 26 février 2008, n° 05-18.569. Dans cette affaire, le dirigeant avait consenti, au nom de sa société, trois contrats de sous-licence d’exploitation alors même que les brevets correspondant n’avaient pas été délivrés. Les cocontractants ont été admis à réclamer au dirigeant, et non seulement à la société entre-temps placée en liquidation judiciaire, le remboursement du prix de ces contrats de sous-licence.

[23] À l’exception des actions mettant en cause des dirigeants pour lesquels le délai de trois ans n’est pas prévu par la loi.

[24] Com., 20 octobre 1998, préc.

[25] Com., 26 novembre 1973, n° 72-14.646 ; CA Paris, 19 mars 1997, n° 97-878.

[26] CA Versailles, 7 juin 2007, n° 05-9460.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité civile des dirigeants à l’égard des associés eux-mêmes n’est prévue par aucun texte[1]. De prime abord, cet oubli ne choque pas. Les associés sont intéressés au succès – et à la protection – de la société. Pourvu que celle-ci ait les moyens d’agir pour assurer sa défense contre des dirigeants indélicats, les associés sont déjà protégés. Leur reconnaître, en plus, un droit d’agir en leurs noms pour obtenir réparation reviendrait à doubler le montant de l’indemnisation, donc à enrichir les associés au détriment du dirigeant fautif. Les associés sont d’autant plus protégés que la loi leur reconnaît la possibilité d’agir eux-mêmes pour assurer la défense de la société[2]. À y regarder de plus près cependant, l’intérêt des associés ne se confond pas parfaitement avec l’intérêt de la société ; et ce n’est pas parce qu’un dirigeant assure la direction de la société en conformité avec l’intérêt de celle-ci qu’il ne viole pas les intérêts propres des associés. Ceux-ci disposent de droits auxquels la société ou l’association, en tant que personne morale, est parfaitement étrangère. La violation du droit à l’information dont sont créanciers les associés ou les membres de l’association leur cause un préjudice ; pour autant, rien n’indique que la société ou l’association souffrent elles-mêmes de ce défaut d’information. Afin d’assurer la protection des droits que l’associé ou l’actionnaire tire de la loi, les juges accueillent ces actions en responsabilité[3].

La responsabilité des dirigeants à l’égard des associés se distingue de la responsabilité des dirigeants à l’égard de la société par son objet. Il ne s’agit plus de reconstituer le patrimoine social mais seulement le patrimoine personnel d’un ou plusieurs associés individuellement envisagés.

Plan. Si les effets de la responsabilité à l’égard des associés (2) sont sensiblement identiques à ceux de la responsabilité à l’égard de la société, il n’en va pas de même à propos des conditions de cette responsabilité (1) ni des actions permettant de la constater (3).

1. Les conditions de la responsabilité civile

Le jeu de la responsabilité suppose que soient démontrés ensemble une faute et un préjudice.

Faute. La mise en cause de la responsabilité des dirigeants à l’endroit des associés est subordonnée à l’établissement d’une faute, laquelle est de même nature que celle emportant leur responsabilité à l’endroit de la société. Les associés peuvent alors se prévaloir, pour eux-mêmes, d’une infraction aux dispositions légales et réglementaires, d’une violation des statuts ou d’une faute de gestion. Aucun seuil de gravité de la faute n’est posé : il n’est pas nécessaire que la faute ait la nature d’une faute détachable des fonctions sociales[4].

Préjudice. La seule existence d’une faute dans la conduite de la société est cependant insuffisante. Un préjudice doit avoir été causé non pas à la société elle-même (dans une telle hypothèse, joue la responsabilité des dirigeants à l’endroit de la société) mais aux associés, à titre individuel. La frontière n’est pas aisée à tracer. Lorsque la société subit un préjudice, celui-ci se répercute nécessairement sur les associés : la valeur de leurs parts sociales ou de leurs actions est affectée. L’inverse en revanche n’est pas toujours vrai. Un associé peut subir un préjudice propre – défaut d’information, absence de distribution des bénéfices – sans que la société ait elle-même été victime des agissements de son dirigeant. La Cour de cassation réserve la recevabilité de l’action en responsabilité engagée, en leurs noms, par les associés, à cette seconde hypothèse.

Il reste alors à distinguer les deux types de préjudices. Ne constitue pas un préjudice distinct le préjudice subi par un actionnaire à raison de la diminution du patrimoine social découlant d’infractions pénales accomplies par les dirigeants[5] ou à raison de la dépréciation de ses titres résultant des fautes commises dans la gestion de la société[6]. Il n’en va pas différemment lorsque ces fautes de gestion ont conduit à une minoration du montant des bénéfices distribués[7]. Constituent en revanche des préjudices distincts ceux qui résultent d’un manquement aux diverses obligations d’information des associés ou actionnaires[8] ou d’une présentation de comptes inexacts qui détermina l’acquisition de parts sociales[9]. Réalise encore un préjudice distinct la manœuvre frauduleuse visant à évincer les associés minoritaires[10]. Enfin les associés minoritaires souffrent d’un préjudice distinct à raison d’un abus de majorité dès lors que celui-ci, n’ayant pas nui à la société, s’est traduit par une rupture d’égalité entre associés[11].

2. Les conséquences de la responsabilité civile

Joue pleinement le principe de la réparation intégrale du préjudice subi par les associés, les actionnaires ou les sociétaires. Le dirigeant est tenu d’indemniser totalement le préjudice par eux subi ; en cas de pluralité de dirigeants fautifs, jouent les règles relatives à la solidarité applicable en matière de responsabilité à l’égard de la société.

3. L’action en responsabilité civile

L’action en responsabilité civile est exercée par les actionnaires individuellement lésés sous la réserve de la prescription.

Action en responsabilité. Il appartient aux associés ou aux actionnaires lésés d’agir eux-mêmes à l’encontre des dirigeants de la société. Toutefois, afin de faciliter, en fait, la réparation, l’article R. 225-167 du Code de commerce applicable aux sociétés anonymes reconnait, dans certaines circonstances, une « action de groupe » au profit des demandeurs. Il est nécessaire, pour cela, que les actionnaires aient subi un préjudice personnel et que le préjudice personnel de chacun des demandeurs ait été subi « en raison des mêmes faits » imputables aux dirigeants.

Lorsque ces deux conditions sont réunies, mandat peut être donné à l’un ou à plusieurs des actionnaires s’estimant victime. Le mandat est écrit. Il mentionne expressément qu’il donne au(x) mandataire(s) le pouvoir d’accomplir au nom du mandant tous les actes de la procédure et précise, le cas échéant, qu’il emporte pouvoir d’exercer les droits de recours.

La demande en justice formée par les mandataires est soumise à des conditions strictes : elle indique les noms, prénoms et adresse de chacun des mandants ainsi que le nombre des actions qu’ils détiennent. Elle précise enfin le montant de la réparation réclamée par chacun d’eux.

Prescription. S’appliquent les même règles de prescription que celles qui régissent l’action sociale, notamment en ce qui concerne le délai – trois ans – et le point de départ de celui-ci[12].

  Le devoir de loyauté des dirigeants   En accédant aux fonctions sociales, ou à l’occasion de leur exercice, certains dirigeants succombent aux tentations de la situation. Soit qu’ils acquièrent des compétences particulières ou une bonne connaissance des marchés dans lesquels opère la société, soit qu’ils réalisent être au carrefour des échanges de parts sociales, ils entrevoient des possibilités de valoriser pour eux-mêmes le mandat social qui leur a été confié. Ainsi n’est-il pas rare qu’un dirigeant, en son nom propre ou au nom d’une seconde société qu’il dirige, déploie des activités concurrentes à celle de la société dont il assure la direction. Comme il n’est pas rare qu’il joue le rôle d’intermédiaire occulte – fort bien rémunéré – à l’occasion de la cession de droits sociaux.   Depuis l’arrêt Vilgrain (Com., 27 février 1996, n° 94-11.241), la Cour de cassation sanctionne les manquements au devoir de loyauté ou à l’obligation de fidélité qui s’imposent au dirigeant d’une société. Les bénéficiaires du devoir de loyauté sont les associés eux-mêmes lorsqu’il est question de la cession de droits sociaux (même décision) ou la société elle-même lorsque le dirigeant concurrence par ailleurs cette dernière (Com., 15 novembre 2011, n° 10-15.049).   Engagent leur responsabilité à l’endroit des associés à raison du préjudice spécial subi par eux : – Le président de la société ayant acquis les actions d’un actionnaire minoritaire tout en dissimulant à celui-ci qu’il avait engagé des négociations auprès d’une banque d’affaires pour vendre ces mêmes actions à un prix sensiblement supérieur (Com., 27 février 1996, préc.), – Le président de la société qui, par l’intermédiaire d’une seconde société dont il assure le contrôle, a procédé au rachat des actions de la première société sans informer les cédants des négociations déjà engagées par la deuxième société avec une troisième société en vue de la revente de ces actions (Com., 12 mai 2004, n° 00-15.618). Et engagent leurs responsabilités à l’égard de la société : – Le gérant d’une société qui fait exécuter la seconde tranche d’un programme immobilier par une seconde société dont il assurait également la gérance (Com., 15 novembre 2011, préc.), – Le président d’une société qui, peu avant son départ de celle-ci et la constitution d’une société concurrente délie certains salariés de la clause de non-concurrence les liant à la première société puis les engage au sein de la société concurrente (Com., 24 février 1998, n° 96-12.638). – Le gérant d’une société qui, durant l’exécution du préavis statutairement prévu consécutive à sa démission a créé une société concurrente et commencé l’exploitation de celle-ci (Com., 12 février 2002, n° 00-11.602).   Enfin, le devoir de loyauté ou de « fidélité » n’est pas étendu par la jurisprudence à l’associé ou l’actionnaire, lequel peut mener une activité concurrente à la société dont il est membre, nonobstant l’obligation de loyauté découlant de l’article 1134 alinéa 3 du code civil ou l’affectio societatis, et sous la réserve d’actes de concurrence déloyale (Com., 3 mars 2015, n° 13-25.237).  

[1] Les difficultés, en la matière, se concentrent sur la responsabilité des dirigeants de sociétés à l’égard des associés ou actionnaires. Les règles évoquées ci-après sont cependant parfaitement transposables à la responsabilité des dirigeants d’association à l’endroit des sociétaires.

[2] Action sociale ut singuli, v. supra, p.

[3] A défaut de texte particulier, l’action en responsabilité repose sur le texte de droit commun, l’article 1382 du Code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

[4] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.547, arrêt Gaudriot. La faute détachable des fonctions sociales n’est exigée, pour engager la responsabilité des dirigeants, qu’à l’endroit des tiers à la société (v. infra).

[5] Crim., 4 avril 2001, n° 00-80.406.

[6] Com., 1er avril 1997, n° 94.18-912.

[7] Civ. 3ème, 22 septembre 2009, n° 08-18.483.

[8] Crim., 30 janvier 2002, n° 01-84.256.

[9] Crim., 5 novembre 1991, n° 90-82.605.

[10] Com., 8 novembre 2005, n° 03-19.679.

[11] V., p. ex. : l’hypothèse d’une mise en réserve systématique des bénéfices, à l’exclusion de toute distribution aux associés ou actionnaires. L’annulation de la décision nuisible aux minoritaires est une autre voie de « réparation ». Sur la notion d’abus de majorité, v. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 394 et s.

[12] Com., 10 juillet 2012, n° 11-22.146.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

L’action visant à obtenir du dirigeant qu’il indemnise la société du préjudice par elle subi à raison de son action du dirigeant s’appelle l’action sociale. L’action sociale est susceptible d’être engagée par la société elle-même (le plus souvent à la suite du départ du dirigeant fautif) ; elle peut être également engagée à l’initiative des associés. Il s’agit, dans le premier cas, de l’action sociale ut universi (ou action sociale ut universali) (A), et, dans le second cas, de l’action sociale ut singuli (B). Quelle que soit l’action, elle ne peut être engagée que dans un courte période de trois ans suivant la commission de la faute (C).

A. L’action sociale ut universi

Il s’agit de l’action engagée par la société elle-même (représentée par ses organes de direction compétents) à l’encontre d’un dirigeant indélicat en vue de reconstituer le patrimoine social. Elle ne soulève guère de difficulté théorique quoique les faits nécessaires à sa mise en œuvre y fassent le plus souvent obstacle en pratique. L’animateur de l’action (le dirigeant) est également celui contre lequel celle-ci est engagée. La mise en œuvre de l’action sociale ut universi ne se conçoit donc, en fait, que dans deux situations distinctes : lorsque les nouveaux dirigeants agissent contre les anciens ou lorsque les dirigeants majoritaires agissent contre les minoritaires. Il ne faut pas exclure cependant que soient soulevées d’amusantes interrogations lorsque les circonstances s’y prêtent. Est alors révélé le véritable objet de l’action sociale : indemniser la personne morale, ni plus, ni moins. C’est ainsi qu’il fut jugé qu’un gérant de SARL est recevable dans son action en responsabilité engagée contre un ancien co-gérant, même s’il est avéré que le gérant qui intente l’action au nom de la société est complice des fautes qu’il reproche à l’ancien co-gérant[1].

B. L’action sociale ut singuli

Parce que, de fait, l’action sociale ut universi montre ses limites, est reconnue, de manière générale, l’action sociale ut singuli. Elle est prévue à l’article 1843-5 du Code civil qui dispose qu’ « un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants ». Elle est déclinée, dans des conditions différentes, pour chaque type de sociétés. Parce que l’action ut singuli est menée au nom de la société[2] et a pour objet la reconstitution du patrimoine social, elle n’a pas pour objet d’indemniser les associés ou actionnaires qui l’exercent mais bien la société elle-même : « en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société »[3], non aux associés directement.

Si l’action sociale ut singuli ouvre des perspectives importantes à l’associé qui s’en saisit, elle se heurte cependant à des obstacles pratiques et juridiques importants.

L’objet de l’action sociale ut singuli. L’action sociale ut singuli a pour objet premier de faire constater par le juge la responsabilité du dirigeant à l’encontre duquel elle est exercée[4]. Les dommages et intérêts auxquels celui-ci est condamné profiteront à la société. Au-delà, l’action sociale ut singuli peut avoir pour objet le paiement effectif de ces dommages et intérêts : l’associé ou l’actionnaire trouve « qualité pour demander au juge de l’exécution, pour le compte de la personne morale, d’assortir d’une astreinte une décision exécutoire ayant accueilli l’action sociale en responsabilité exercée ut singuli ». L’action sociale ut singuli peut donc servir à mettre en œuvre les mesures destinées à assurer l’effectivité de la créance de responsabilité, qu’il s’agisse de mesures conservatoires ou de mesures d’exécution[5].

À cette fonction réparatrice est accolée une fonction préventive. Parce que les associés ou actionnaires de la société dispose du droit d’agir a posteriori, les juges leur reconnaissent également le droit d’agir a priori et de demander, dans le cadre de l’article 145 du Code de procédure civile, que soient ordonnées des mesures d’instruction dès lors qu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige[6].

En revanche, les actions qui tendraient à une autre fin que la réparation effective ou la collecte de preuve de la responsabilité, ne peuvent être exercées sous la forme de l’action sociale ut singuli : « l’article L 225-252 du Code de commerce autorise seulement les actionnaires à exercer l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs, pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat, aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi par la société, mais ne leur permet pas pour autant d’agir à ce titre pour faire prononcer la nullité d’un acte social passé par les organes d’administration de la société »[7]. Jugée à propos des sociétés anonymes, la solution s’étend à tous types de sociétés.

Conditions juridiques de l’action sociale ut singuli. L’action sociale ut singuli est exercée par les associés ou les actionnaires[8], au nom de la société. Celle-ci doit être « mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux »[9]. La mise en cause, à titre personnel, du dirigeant en exercice ne saurait valoir mise en cause de la société elle-même[10]. Appelée à la cause, la société est représentée par ses dirigeants. Ce qui ne va pas sans soulever un risque de conflits d’intérêts si c’est précisément la responsabilité de ces derniers qui est recherchée. Il incombe alors au tribunal de procéder à la désignation d’un mandataire ad’hoc qui représentera la société à l’instance[11].

L’action sociale ut singuli est soumise à un principe de subsidiarité. Elle plie devant l’exercice de l’action sociale ut universi, lorsque les dirigeants de la société exercent eux-mêmes l’action au nom de la société. Ce n’est qu’en cas d’inaction, ou en cas d’action purement formelle des dirigeants – lesquels ne chercheraient pas réellement à assurer le succès des prétentions de la société – que l’action sociale ut singuli est recevable. L’inaction des dirigeants se caractérise par leur silence complet ; elle est également caractérisée lorsque, la société ayant perdu en première instance, ils renoncent à interjeter appel de la décision[12].

Mise en œuvre de l’action sociale ut singuli dans les sociétés anonymes. Dans les sociétés anonymes, les actionnaires peuvent agir individuellement ou, pourvu qu’ils représentent une certaine fraction du capital social[13], collectivement : ils peuvent alors charger à leurs frais un ou plusieurs d’entre eux de les représenter pour soutenir l’action sociale contre les administrateurs, le directeur général ou les membres du directoire. La loi prévoit en outre que, dans les sociétés cotées, les associations d’actionnaires constituées conformément à l’article L. 225-120 du Code de commerce et dont les statuts ont été communiqués à l’autorité des marchés financiers, peuvent exercer l’action sociale ut singuli[14].

Obstacles pratiques à l’action sociale ut singuli. Le législateur s’est efforcé de donner une vie concrète à l’action sociale ut singuli : sont frappées de nullité toute clause des statuts ou toute décision de l’assemblée générale entravant son exercice[15]. Il demeure que les associés ou les actionnaires hésitent parfois à s’y engager. Exerçant eux-mêmes l’action, ils en supportent les frais, alors que le gain, toujours incertain, versé à la société, ne leur profitera pas directement. L’avantage ne sera qu’indirect. La reconstitution du patrimoine social accroitra la valeur des parts ou actions détenues et profitera à tous les associés ou actionnaires, y compris à ceux demeurés étrangers à l’exercice de l’action.

  Conventions règlementées et responsabilité     Les conventions passées entre la société et le dirigeant soulèvent deux types de questions. Il s’agit de savoir d’abord si ces conventions sont valides, c’est-à-dire si elles reçoivent (ou ont vocation à recevoir) effet. Il s’agit ensuite de savoir si ces conventions sont susceptibles d’entraîner la responsabilité civile des dirigeants.   À la première question, le Code de commerce répond dans ses articles L. 225-38 et suivants. Il convient de distinguer trois types de conventions, les conventions « interdites », énumérées à l’article L. 225-43 du Code de commerce, les conventions « libres », visées à l’article L. 225-39 et les conventions règlementées (L. 225-38). Les premières sont nulles, les deuxièmes licites et, les troisièmes, licites si une procédure spéciale est respectée, peuvent être annulées si leur autorisation n’a pas été demandée au conseil d’administration ou si cette autorisation a été refusée par ledit conseil et si leur exécution a causé un préjudice à la société. L’action en nullité doit alors être engagée dans un délai de trois ans à compter de la date de la convention ou à compter de la date à laquelle celle-ci fut révélée.   L’annulation de la convention n’a pas pour effet d’empêcher une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant peu respectueux de ces dispositions : 1) Le dirigeant engage sa responsabilité lorsque la convention est annulée si la passation de celle-ci et, le cas échéant, son exécution, ont causé un préjudice à la société, 2) Il engage également sa responsabilité à raison du dommage causé à la société lorsque, bien qu’approuvé par le Conseil d’administration conformément à l’article L. 225-38 du Code de commerce, elle n’a pas fait l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes ou n’a pas été ratifiée par l’assemblée générale. Peu importe, alors, l’intention frauduleuse du dirigeant ayant contracté avec la société. Davantage, les administrateurs qui, par hypothèse informés de la convention, n’ont pas veillé au respect de la suite de la procédure engagent leur propre responsabilité : « même en l’absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration » (C. com., art. L. 225-41).  

C. La prescription

L’action en responsabilité, quelle que soit sa forme, ut universi ou ut singuli, ne peut être exercée que si elle n’est pas prescrite. Le délai de prescription est de trois années ; il court à compter du jour où la victime – la société – a connu ou aurait pu connaître l’acte qui l’a lésée.

Durée de la prescription. La durée de la prescription de l’action en responsabilité contre les dirigeants est de trois années[16]. Le principe connaît de nombreuses exceptions selon la gravité de la faute commise, la nature de la société ou la qualité précise du dirigeant.

D’abord, le délai de trois années est porté à dix années lorsque le fait dommageable – la faute – est constitutif d’un crime au sens du droit pénal[17]. Ensuite, en l’absence de disposition expresse prévoyant l’application du délai de trois ans à l’encontre des gérants de sociétés en nom collectif, de sociétés en commandite simple et des directeurs-généraux-délégués non administrateurs dans les sociétés anonymes, les juges retiennent l’application du délai de droit de commun de cinq années. Ce délai est également applicable aux dirigeants de fait[18]. Enfin, un doute subsiste sur le délai de prescription applicable à l’action en responsabilité engagée à raison du préjudice résultant pour la société (ou un associé) d’une convention passée en violation des dispositions afférentes aux conventions règlementées[19]. La Cour d’appel de Paris a fait application de la prescription triennale[20] ce qui est cohérent au regard du régime général de la responsabilité des dirigeants mais crée une différence entre les personnes susceptibles de voir engager leur responsabilité à raison des conventions règlementées. En effet, les actionnaires détenant dix pour cent du capital social sont soumis à ces dispositions légales mais se voient appliquer la prescription quinquennale de droit commun.

Point de départ de la prescription. Le point de départ de la prescription est fixé par les textes au jour de la réalisation « du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation »[21]. Certains évènements ne jouent donc aucun rôle dans le déroulé de la prescription. Le décès du dirigeant, même antérieur à l’exercice de l’action en responsabilité est indifférent : l’action est alors engagée à l’encontre des héritiers[22] ; a fortiori la démission du dirigeant est indifférente[23].

L’identification du jour de la commission du fait dommageable ne soulève pas de difficulté particulière. La question est plus délicate lorsque la victime estime qu’il convient de retenir le jour de la révélation du fait dommageable, à raison de la dissimulation de celui-ci par les dirigeants. Pour déterminer si cette substitution doit avoir lieu, il faut caractériser la dissimulation. Plusieurs observations s’imposent.

D’abord, la Cour de cassation considère qu’il s’agit d’une question de fait. Les juges du fond (juges de première instance et juges d’appel) apprécient cas par cas si les faits reprochés aux dirigeants ont été ou non dissimulés. Il n’existe donc pas de définition générale de la dissimulation.

Ensuite, en dépit de cette appréciation au cas par cas, un grand principe se dégage. Le report de la prescription ne doit pas avoir pour effet de favoriser indûment des dirigeants ou des associés peu diligents dans leur activité de contrôle. La dissimulation est exclue – et est donc refusé le report du point de départ de la prescription – dès lors que la société ou les associés ont été en mesure de prendre connaissance du fait dommageable, peu important la date à laquelle ils en ont effectivement pris connaissance. Il n’y a pas lieu à report du point de départ lorsqu’une indication du fait dommageable figure dans les livres de comptes de la société[24], ou lorsque le fait a été rendu « public » au sein de la société concomitamment à sa réalisation[25]. Davantage, lorsqu’une opération est connue mais que ses conséquences, préjudiciables pour la société ont été dissimulées, c’est à la date de réalisation de l’opération que commence à courir le délai, non à la date à laquelle en sont mesurées les conséquences[26].

Enfin, ces dispositions doivent parfois être conciliées avec certaines subtilités juridiques. L’action engagée contre le président du conseil d’administration d’une société anonyme à raison de la souscription d’un contrat d’assurance chômage financé exclusivement par la société n’est prescrite qu’à l’expiration d’un délai de trois ans courant à compter non de la conclusion mais de l’extinction du contrat d’assurance : les cotisations afférentes aux trois dernières années précédant l’action en justice ne sont pas couvertes par la prescription[27].


[1] Com., 7 décembre 1982, n° 81-11.504 ; v. aussi Com., 3 mars 2004, n° XX

[2] Est irrecevable l’action qui n’est pas engagée au nom de la société : Civ. 2ème, 14 septembre 2006, n° 05-12.266.

[3] C. civ., art. 1845-3, al 1, in fine.

[4] L’action sociale ut singuli ne peut être exercée à l’encontre de tiers à la société qui auraient causé à celle-ci un préjudice : Com., 19 mars 2013, n° 12-14.213.

[5] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 287.

[6] Civ. 2ème, 20 décembre 2007, n° 07-12.611 : « attendu qu’ayant relevé que M. X…, en sa qualité d’actionnaire de la société Contrast, disposait également de l’action ut singuli pour agir, au nom et pour le compte de celle-ci, en réparation du préjudice résultant pour elle du transfert frauduleux du fonds de commerce au profit de la société Reflex, la cour d’appel a pu décider, sans méconnaître l’objet du litige, que M. X… justifiait d’un intérêt légitime à solliciter la mesure d’instruction in futurum ».

[7] CA Paris, 28 mai 2009, n° 08-12.691.

[8] Seuls les associés ou les actionnaires conservant cette qualité durant toute l’instance peuvent exercer l’action ut singuli : CA Paris, 4 février 1994.

[9] Décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil ; V. également C. com., art. R. 225-170 (sociétés anonymes). La mise en cause de la société doit avoir lieu en première instance et, le cas échéant, en appel (Com., 14 mai 2013, n° 11-24.432).

[10] Crim., 13 septembre 2006, n° 05-85.083. En l’espèce, un dirigeant en exercice avait été cité à comparaître devant le tribunal correctionnel par un associé s’étant constitué partie civile au nom de la société sans que la société ait été mise en cause. La Cour de cassation décide que la constitution de partie civile est irrecevable.

[11] V., pour les sociétés anonymes, C. com., art. R. 225-170, al. 2.

[12] Crim., 12 décembre 2000, n° 97-83.470.

[13] Le seuil est fixé à 5% du capital social pour les sociétés dont le capital social est inférieur à 750 000 €. Pour les sociétés de taille plus importante, le seuil est établi de manière dégressive (C. com., art. R. 225-169).

[14] L’article L. 225-120 du Code de commerce prévoit que ces associations peuvent notamment exercer les droits que les actionnaires tirent de l’article L. 225-252, cet article visant l’action sociale ut singuli.

[15] V. supra.

[16] C. com., art. L. 225-254 (SA) ; L. 225-56 et L. 225-57 (SA avec directoire et conseil de surveillance) ; L. 223-23 (SARL) ; L. 226-1 (SCA) ; L. 227-8 pour les SAS.

[17] Idem.

[18] La loi ne prévoit pas expressément la responsabilité de ces dirigeants. C’est donc sur le fondement du droit commun, applicable à tous (C. civ., art. 1382) que leur responsabilité est recherchée. Leur est applicable non pas le court délai de prescription du droit des sociétés (trois années) mais le délai « normal » de cinq années. La solution a été donnée, avant la réforme de la prescription (et alors que le délai normal de prescription était de dix ans), à propos des dirigeants de droit (CA Versailles, 7 septembre 2006, n° 05-2470) et, à propos des dirigeants de fait (Com., 21 mars 1995, n° 93-13.721).

[19] Le code de commerce prévoit que l’action en nullité de l’acte se prescrit par trois ans (C. com., art. L. 225-42 et L. 225-90) mais ne dit mot de l’action en responsabilité.

[20] CA Paris, 19 mars 2013, n° 12/00020, BRFL, 31 mai 2005, n° 6.

[21] C. com., art. L. 225-254 (SA) ; L. 225-56 et L. 225-57 (SA avec directoire et conseil de surveillance) ; L. 223-23 (SARL) ; L. 226-1 (SCA) ; L. 227-8 pour les SAS.

[22] Com., 3 juillet 1984, n° 82-13.330.

[23] Com., 22 septembre 1982, SARL Olivier et Cie.

[24] Est ainsi prescrite l’action engagée le 3 juin 1994 contre un dirigeant ayant démissionné le 18 mars 1991 à raison de fautes de gestion commises à l’occasion de travaux dès lors qu’il est établi que les actionnaires ont à l’époque été tenus informés de ces opérations et que lors de la dernière assemblée générale, le commissaire aux comptes avait refusé de certifier les comptes de la société (Com., 25 mars 2003, n° 99-20.916). Est également prescrite l’action engagée par le cessionnaire d’une société plus de trois ans après la cession dès lorsqu’il a eu accès à l’ensemble des documents sociaux utiles lors de sa prise de contrôle (CA Paris, 15 février 1990, SNC Tapie et Cie).

[25] CA Bordeaux, 15 novembre 1990 : où la communication au comité d’entreprise des informations relatives au fait dommageable caractérise l’absence de dissimulation.

[26] Com., 20 février 2007, 03-12.088, où la Cour juge que le fait dommageable réside dans la cession (figurant dans les comptes) d’une branche d’activité et non dans la détermination du montant du préjudice résultant de cette cession pour la société.

[27] CA Versailles, 20 janvier 2005, n° 03-5366. La solution s’étend à l’ensemble des contrats à exécution continue ou successive.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

Réservons notre attention aux effets de la responsabilité des uns envers l’autre, en un mot à la réparation (v. aussi Les dirigeants sociaux et la personne morale : les conditions de la responsabilité des uns envers l’autre et La responsabilité des dirigeants sociaux envers la personne morale : les actions ut universi et ut singuli).

Le dirigeant fautif est tenu de réparer intégralement les conséquences préjudiciables de la faute qu’il a commise. La règle doit être précisée : le préjudice subi par la société peut avoir plusieurs causes dont, notamment, la faute d’autres dirigeants voire de tiers.

Réparation intégrale. Les dirigeants reconnus responsables doivent réparer l’intégralité du préjudice découlant de leur faute. Le principe de réparation intégrale soulève une première difficulté pratique qui tient à la mesure exacte du préjudice subi par la société du fait de la faute du dirigeant. Tout est affaire d’espèce : les juges trancheront au regard des éléments de preuve fournis par les parties.

Le principe ne connaît pas d’exception. La mansuétude à laquelle sont invités les magistrats qui apprécient la faute du dirigeant bénévole[1] ne s’étend pas au montant de l’indemnisation : « si, aux termes de l’article 1992, alinéa 2, du Code civil, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire, cette disposition ne concerne que l’appréciation de la faute et non l’étendue de la réparation »[2].

Partage de la réparation. Le principe de réparation intégrale n’implique pas nécessairement que tout dirigeant responsable supportera l’intégralité du poids financier que représente l’indemnisation du préjudice. En effet, lorsque le préjudice a plusieurs causes, la réparation est due à hauteur du rôle joué par la faute du dirigeant dans la réalisation du dommage. En présence de plusieurs fautes émanant de plusieurs dirigeants et ayant concouru ensemble à la réalisation d’un même dommage, il appartient au juge de déterminer la part contributive de chacun des dirigeants fautifs[3]. Alors que le président-directeur général d’une société est l’auteur de communiqués de presse trompeurs (faute n° 1) et que les membres du conseil d’administration n’ont pas évoqué en séance la nécessité de communiquer des informations plus conformes à la réalité financière en dépit des réserves émises par les commissaires aux comptes (fautes n° 2), il incombe de faire reposer sur le président-directeur général la plus grande part de responsabilité (45% du préjudice), les 55% restant étant ventilés entre les administrateurs à hauteur de 5% pour l’un d’entre eux, démissionnaire, et de 12,5% pour chacun des autres[4].

Responsabilité solidaire. La solidarité de la responsabilité – un dirigeant est « solidairement responsable » avec un autre autorise la victime (ici la société) à demander à chacun des responsables solidaires le paiement de l’intégralité de la réparation à laquelle elle a droit, sans que le responsable saisi lui oppose le partage décidé par le juge. Dans l’exemple ci-dessus, la société pourrait demander à n’importe lequel des dirigeants condamnés la totalité de l’indemnisation à laquelle elle peut prétendre. Le dirigeant condamné ayant désintéressé la société peut ensuite se prévaloir du partage à l’encontre des autres dirigeants condamnés et demander à chacun d’eux de lui payer sa quote-part. La solidarité n’impacte pas l’importance de « la contribution à la dette » (pourvu que tous les intervenants soient solvables, chacun paiera ce à quoi il a été condamné, ni plus, ni moins), mais modifie « l’obligation à la dette » : chacun des condamnés est tenu, à l’égard de la victime, de l’intégralité de la réparation (à charge pour celui qui la désintéresse au-delà de sa propre part de se retourner contre les autres condamnés). Aux yeux de la victime, la solidarité présente donc deux avantages : d’une part, elle lui permet de s’adresser à n’importe lequel des responsables pour obtenir l’intégralité de la réparation et, d’autre part, elle lui évite de supporter les conséquences de l’éventuelle insolvabilité de l’un des co-responsables.

La solidarité entre les responsables n’est pas de règle ; elle est retenue par le juge lorsque la faute est collective ou commune à plusieurs dirigeants. La solidarité est donc décidée en présence d’une faute commise par un organe collégial (sauf à l’égard des membres s’étant désolidarisés de ce comportement[5]), qu’il s’agisse du conseil d’administration ou du directoire[6]. En revanche, parce que la gérance, fut-elle multiple, n’est pas un organe collégial, dans les sociétés dirigées par plusieurs gérants, la solidarité n’est instituée entre eux qu’à la condition que chacun soit co-auteur d’une même faute. Ainsi est-elle écartée lorsque l’un des gérants s’est livré à des malversations (faute 1) à l’insu des autres auxquels il ne peut être reproché que leur éventuel défaut de surveillance (faute 2). Elle serait en revanche retenue entre les dirigeants co-auteurs de ces malversations si ceux-ci ont agi de concert.


[1] V. supra.

[2] Civ., 1ère, 4 janvier 1980, n° 78-41.291.

[3] C. com., art. L. 223-22 (SARL), L. 225-251(SA à conseil d’administration), L. 225-256 (SA à directoire), L. 226-12 (SCA), L. 227-8, par renvoi, (SAS) ; C. civ., art. 1850 (Sociétés civiles).

[4] CA Limoges, 17 janvier 2013, n° 11/01356, préc..

[5] V. supra.

[6] Il semblerait qu’échappent à ce risque les membres du conseil de surveillance.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

Commençons par l’étude des conditions de la responsabilité des uns à l’égard des autres (v. ensuite Les dirigeants sociaux et la personne morale : les effets de la responsabilité des uns envers l’autre puis La responsabilité des dirigeants sociaux et la personne morale : les actions sociales ut universi et ut singuli).

La responsabilité civile des dirigeants est engagée dès lors qu’une faute leur est imputable (1) qui a causé un préjudice à la société (1)

1. L’existence d’une faute

À l’égard de la société ou de l’association, la responsabilité du dirigeant n’est reconnue qu’à la condition qu’une faute lui soit imputée. L’énoncé du principe est clair, mais sa mise en œuvre exige de lever les mille ambiguïtés auxquelles la diversité des fonctions sociales et les différences de fait peuvent donner naissance. Il faut définir la « faute » puis les conditions d’imputabilité de cette faute aux dirigeants : c’est une chose de dire qu’une faute a été commise, c’en est une autre d’identifier son auteur.

La notion de faute

La faute se définit par deux éléments. Son objet : la responsabilité civile des dirigeants à l’endroit de la société est engagée dès lors qu’ont été commises une infraction aux dispositions légales et règlementaires, une violation des statuts ou une faute de gestion. Sa gravité : le critère, ici, revêt peu d’importance : une faute simple suffit à engager le patrimoine des dirigeants.

Objet de la faute

La loi vise trois types de fautes : l’infraction aux dispositions légales et règlementaires, la violation des statuts et la faute de gestion. Il faut encore ajouter les fautes que commet le mandataire social en dehors de ses fonctions sociales et qui impactent la personne morale.

Infractions aux dispositions légales et règlementaires. La loi fixe le principe de la responsabilité à raison de l’infraction aux dispositions légales et règlementaires ; elle propose également un exemple en visant la responsabilité « fondée sur l’annulation de la société ou des actes postérieurs à sa constitution »[1]. Au-delà, les illustrations sont nombreuses ; elles concernent aussi bien la violation des règles de fonctionnement politique de la société (tenue des assemblées générales), de communication des documents afférents à la société (présentation des comptes sociaux, information des associés ou actionnaires), ou celle des dispositions organisant la distribution des dividendes (distribution de dividendes fictifs). La notion de dispositions légales ou règlementaires peut être comprise plus largement comme visant l’ensemble des règles régissant l’activité de la personne morale : un président d’association fut condamné à raison de l’irrégularité commise lors de l’embauche d’un salarié[2].

Violation des statuts. Les statuts organisent la répartition des pouvoirs dans la société. Il n’est pas rare qu’une clause limite les pouvoirs que la loi reconnait aux dirigeants en soumettant certains de leurs actes à certaines conditions (autorisation préalable de l’assemblée générale ou d’un organe de direction). Ces dispositions statutaires étant inopposables aux tiers, la société est engagée en dépit de leur violation. De cet engagement est susceptible de naître un préjudice pour la société que doit réparer le dirigeant ayant ignoré la limitation statutaire de ses pouvoirs[3]. Engage sa responsabilité personnelle le trésorier d’une association ayant investi l’argent de cette dernière dans des placements hasardeux, alors que les statuts « ne donnaient pas au trésorier le pouvoir d’ouvrir un compte et ne lui confiaient pas davantage un mandat général de gestion de ses finances »[4].

  Les statuts peuvent-ils limiter la responsabilité du dirigeant à l’endroit de la société ?     En matière contractuelle, il est toujours possible d’aménager les conditions et les conséquences de la responsabilité. Certains dirigeants, a fortiori lorsqu’ils participent à la création de la société et se trouvent, de fait, en mesure d’influer sur la rédaction des statuts, imaginèrent d’insérer dans ceux-ci une disposition venant limiter leur responsabilité à l’endroit de la société à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales.   Dans le but d’assurer la préservation des intérêts des associés, la loi condamne de telles dispositions. L’article 1843-5 du Code civil et les articles L. 225-253 et L. 223-22 du Code de commerce, applicables respectivement à l’ensemble des sociétés, aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée prévoient, qu’ « est réputée non écrite, toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action ».   Allant plus loin, ces mêmes articles frappent de nullité toute décision de l’assemblée générale qui aurait pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs, le directeur général ou les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat (C. civ., art. 1843-5, in fine). Il va donc de soi que « l’approbation des comptes d’une société anonyme et le quitus donné aux administrateurs ne font obstacle ni à ce que soient ultérieurement rectifiées par l’assemblée générale des actionnaires des inexactitudes qu’elle n’a pas été mise en mesure de connaître, ni à ce que soit recherchée la responsabilité des administrateurs pour leur gestion » (Com., 15 décembre 1987, n° 86-13-479).  

Faute de gestion. La faute de gestion est l’élément causal de la responsabilité du dirigeant le plus délicat à saisir. L’esprit est clair. « Le critère de la faute de gestion réside dans la notion d’intérêt social : sera jugé fautif le comportement du dirigeant non conforme à l’intérêt de la société »[5]. Mais les manifestations sont nombreuses et diverses.

Des comportements très différents, allant de la simple inattention à l’indélicatesse manifeste et recoupant aussi bien des actes d’abstention que des actes positifs, sont désignés par cette expression. Il n’y a donc pas d’uniformité dans la nature de la faute de gestion. Commettent une faute de gestion le dirigeant qui tient une comptabilité incomplète ou irrégulière, celui qui procède à une embauche inconsidérée de salariés[6], celui qui bénéficie d’une rémunération excessive eu égard au chiffre d’affaires de la société[7], celui qui fait preuve d’une inertie coupable[8]. La faute de gestion peut également relever non d’un comportement « fautif », mais d’une erreur (grave) d’appréciation sur la situation économique de l’entreprise[9].

Sont susceptibles de commettre des fautes de gestion tous les dirigeants de la personne morale, peu important qu’ils aient pour tâche l’animation de la société (directeurs généraux, gérants) ou le seul contrôle (administrateurs, membres du conseil de surveillance). Les administrateurs étant tenus du contrôle de la gestion du directeur général[10], ils commettent une faute de gestion lorsqu’est caractérisé un défaut de surveillance générale de cette gestion[11]. Ils commettent cette même faute en s’abstenant d’exiger du président directeur général qu’il déclare la cessation des paiements[12]. En revanche, parce qu’ils ne sont tenus que d’un rôle de contrôle, les membres du conseil de surveillance « n’encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat »[13].

La notion de faute de gestion est si large qu’elle s’applique également à des comportements sans lien direct avec la gestion de la société quoiqu’ils intéressent le fonctionnement social. Sur le fondement des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, est condamné le dirigeant qui, manquant à son obligation de loyauté envers la société et les associés a cherché à acquérir en secret, à titre personnel, l’immeuble dans lequel la société exerçait son activité et qu’elle comptait elle-même acquérir[14].

Gravité de la faute

À l’égard de la société et des associés, aucun seuil minimal n’est retenu. Toute faute emporte la responsabilité des dirigeants : « la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi n’est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d’une particulière gravité et incompatibles avec l’exercice des fonctions sociales »[15].

Si le degré de gravité de la faute est indifférent, varie cependant la sévérité avec laquelle l’existence de la faute est appréciée. Suivant en cela le droit commun du mandat, « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire »[16]. Le dirigeant bénévole bénéficie donc d’une relative mansuétude.

L’imputabilité de la faute

Le dirigeant est comptable de son seul comportement. C’est dire, d’abord, que ne sauraient lui être reprochés les agissements d’un tiers, fut-il son subordonné ; c’est bien la faute personnelle, ici le défaut de surveillance, qui sera retenue à son endroit.

Organes collégiaux. C’est dire, ensuite, que, participant à un organe collectif, l’administrateur, le membre du conseil de surveillance – ou tout autre participant à tout autre organe collectif – est concerné par les décisions collectives. La faute collective permet l’action en responsabilité au même titre que la faute individuelle. L’action des organes collégiaux est susceptible de causer des préjudices à la société ou à l’association : elle appelle, au même titre, à être sanctionnée. La loi le prévoit aussi bien à propos de la société civile et de la société à responsabilité limitée dirigées par plusieurs gérants, qu’à propos des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de la société anonyme[17].

La responsabilité individuelle des participants aux organes collégiaux de direction ne va pas sans soulever d’importantes difficultés pratiques. Outre la répartition de l’indemnisation, ce sont les conditions d’appréciation de la faute qui sont délicates. Le juge procède en deux étapes. Celui qui allègue la faute doit établir le manquement de l’organe de direction. Ledit manquement étant établi, il appartient individuellement aux membres de l’organe de direction de démontrer qu’ils n’ont pas joué de rôle actif dans ce manquement et, davantage, qu’ils s’y sont positivement opposés.

Le membre d’un organe collectif ne saurait s’exonérer de sa responsabilité personnelle en invoquant son ignorance ou son absence lors de la réunion du conseil au cours duquel a été prise la décision litigieuse : « les administrateurs, qui doivent débattre de toutes les difficultés portées à leur connaissance (…), ne sauraient arguer de ce qu’ils n’avaient pas connaissance du caractère trompeur des comptes »[18]. Il lui faut encore démontrer un acte d’opposition : « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision »[19].

Demeure à s’entendre sur la nature de cet acte susceptible d’écarter la responsabilité du dirigeant. La démission, pourvu qu’elle ne fût pas tardive, est une éventualité[20]. D’aucuns considèrent que les propos tenus lors du conseil, pourvu que la preuve de ces propos soit rapportée (ce qui suppose l’inscription dans le procès-verbal de la réunion), en sont une autre. Plus sûrement, c’est le vote à l’encontre de la décision litigieuse voire l’opposition que prévoit le code de commerce pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés à responsabilité limitée[21] qui établissent efficacement la clairvoyance du dirigeant.

2. L’existence d’un préjudice

Comme le droit commun, le droit des sociétés est pragmatique. Rien n’est reproché au fautif… aussi longtemps qu’il ne cause aucun préjudice ou qu’aucun préjudice n’est prouvé.

Exigence d’un préjudice. La responsabilité civile ayant pour finalité non de punir mais de réparer, elle ne se conçoit qu’en présence d’un préjudice causé par la faute du dirigeant. Ni la loi ni la jurisprudence ne définissent ou ne listent les préjudices susceptibles d’être réparés. Cependant, les juges reconnaissent aisément l’existence de dommages subis par les personnes morales, et tous types de désagréments peuvent donner lieu à réparation. Est visée la disparition de la société lorsque la faute a emporté sa faillite ou la disparition de son objet social. Est naturellement concernée la perte de richesse – placements financiers catastrophiques[22], dépenses personnelles[23], pénalités infligées à la suite d’un redressement fiscal décidé pour cause de dissimulation[24]… – comme la perte de chance de réaliser des profits commerciaux[25]. Pourrait également constituer un préjudice l’atteinte à l’image de la société provoquée par le comportement fautif de ses dirigeants.

Preuve du préjudice. En dépit de l’étendue de la notion de préjudice, il serait faux de croire que les magistrats accueillent systématiquement l’action en responsabilité sans que soient examinées de près, affaire par affaire, l’existence et l’importance des préjudices invoqués par les personnes morales s’estimant victimes de leurs dirigeants . Même avérée, la faute du dirigeant consistant dans un défaut de surveillance des stocks n’emporte pas sa responsabilité si la société ne rapporte pas la preuve des conséquences économiques et financières néfastes de cette négligence[26]. N’est pas davantage responsable, fut-il fautif, l’ancien dirigeant de la société qui « en se limitant à invoquer un risque fiscal, [la société] ne rapporte pas pour autant la démonstration de l’existence d’un préjudice même simplement imminent dans sa réalisation »[27].

Une décision ancienne relative au dirigeant d’une association, mais transposable aux dirigeants de sociétés, résume assez bien l’exigence tenant à l’existence d’un préjudice. Les juges avaient constaté des « irrégularités […] répréhensibles sur le plan comptable et fiscal » car, notamment, « la charge de TVA [n’avait] pas été provisionnée ». Ils conclurent que « la gestion [des dirigeants n’avait] pas été exemplaire ». La faute était donc avérée. En revanche, les juges observaient qu’à la cessation de fonction des dirigeants « l’association venait d’obtenir une indemnité de 500 000 francs (…) et que son actif comprenait diverses installations, manège couvert, hangar, tribunes démontables, chevaux, sellerie ». Bref, l’association était riche, du moins disposait-elle de tous les moyens utiles à la poursuite de son objet social. Ils ont pu alors déduire « qu’aucune faute de gestion préjudiciable à l’association ne pouvait être retenue à l’encontre de ses anciens dirigeants »[28].


[1] C. com., art. L. 235-13.

[2] CA Bordeaux, 30 mai 2013, n° 12/01578. En l’espèce, l’association (un petit club de football) n’avait pas cotisé à la caisse de retraite à laquelle aurait dû être affilié un salarié (entraîneur). La veuve du salarié agit d’abord en justice contre l’association. Celle-ci est condamnée à réparer le préjudice causé, puis se retourne contre le président de l’association, lequel est à son tour condamné, au profit de l’association. À cette occasion, la Cour d’appel exprime élégamment les devoirs, et la responsabilité, des dirigeants d’association : « Le président d’une association est le mandataire de cette personne morale. En l’absence de dispositions dans les statuts de cette association, les pouvoirs et la responsabilité du président doivent être définis par rapport aux règles générales en la matière et au principe de gestion du bon père de famille, impliquant une obligation de prudence et de diligence.

Quant à son pouvoir, le président , à défaut de désignation d’un autre organe de l’association expressément visé par les statuts, tel que le comité directeur, a un pouvoir de direction et de représentation et il est habilité à signer les contrats, notamment, en cas d’engagement d’un salarié, le contrat de travail au nom de l’association.

Quant à sa responsabilité, lorsqu’il ne respecte pas les dispositions légales impératives ou commet une faute de gestion, il peut engager sa responsabilité personnelle au bénéfice de l’association elle-même, si les actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions entraînent un préjudice pour elle. Toutefois, cette responsabilité doit être appréciée en tenant compter des limites posées par l’article 1992 ci-dessus, et notamment « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ».

[3] Com., 10 mars 1976, n° 74-13.001.

[4] Com., 11 février 2014, n° 13-10.067.

[5] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 24ème éd., n° 284.

[6] Com., 18 janvier 2000, n° 97-15.107.

[7] CA Rennes, 13 décembre 1995, Dr. Sociétés 1996, n° 195, obs. Y. Chalaron.

[8] Com., 25 juin 1998, n° 95-21.458.

[9] T. com. Paris, 23 novembre 1992, Bull. Joly Sociétés 1993, p. 255, note M.J. Campana.

[10] C. Com., art. L. 225-35.

[11] Com., 3 janvier 1995, n° 91-18.111.

[12] Com., 25 mars 1997, n° 95-10.995.

[13] C. com., art. L. 225-257.

[14] Com., 18 décembre 2012, n° 11-24.305 ; v. également : Com., 8 avril 2014, n° 12-13.439.

[15] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.793.

[16] C. civ., art. 1992 ; v. p. une application au président d’une association, CA Bordeaux, 30 mai 2013, n° 12/0578, supra.

[17] Respectivement, C. civ., art. 1850, al. 2 ; C. com., art. L. 223-22, al. 2; C. com., art. L. 225-251 et L. 225-56. Aucune disposition légale semblable n’existe pour les associations mais il est acquis que de telles règles s’étendent aux organes collégiaux qui seraient créés par les statuts de l’association.

[18] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.793.

[19] Com., 30 mars 2010, n° 08-17.841.

[20] Pour un exemple de démission tardive, CA Limoges, 17 janvier 2013, n° 11/01356 (suite de l’affaire Gaudriot, préc.).

[21] C. com., art. L. 221-4, al. 2 et C. com., art. L. 223-18.

[22] Com., 11 février 2014, n° 13-10.067, préc.

[23] Com., 9 décembre 2014, n° 13-21.787.

[24] Com., 3 novembre 1988, n° 86-13.947.

[25] CA Lyon, 27 mai 2004, n°2-6151, où la cour reconnaît le préjudice « résultant pour le moins du fait [que la société] a perdu le contrôle de sa filiale, […] qu’elle entendait conserver comme prolongeant sa propre activité et par conséquent au minimum une chance de réaliser des profits commerciaux ».

[26] CA Paris, 22 juin 2001, n° 00-21.262.

[27] CA Paris, 3 décembre 2009, n° 08-23.716.

[28] Civ. 1ère, 3 février 1987, n° 85-11.841.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La période d’essai « permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Elle autorise l’une et l’autre des parties à rompre le contrat de travail sans respecter les conditions fixées pour le licenciement ou pour la démission.

Pour autant, la période d’essai n’est pas une période de non-droit. La loi (C. trav., art. L. 1221-19 et s.) et la jurisprudence en réglementent minutieusement la validité, la durée et les effets.

1.- Validité de la période d’essai

La validité de la période d’essai est soumise à deux conditions. D’abord, l’essai ne peut être prévu qu’au début de la relation de travail ; ensuite, il doit avoir été expressément stipulé au contrat.

La période d’essai ayant notamment pour objet d’apprécier les compétences du salarié, elle ne saurait être prévue par les parties si l’employeur a déjà eu l’occasion de mesurer les qualités du salarié. Est donc nulle la période d’essai stipulée alors que le salarié a déjà exercé dans l’entreprise les fonctions pour lesquelles il a été embauché au cours d’une mise à disposition (Soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283), comme est nulle la période d’essai instituée à l’occasion d’un changement de fonctions (Soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797). Dans ce dernier cas, l’employeur et le salarié peuvent toutefois convenir d’une « période probatoire », au terme de laquelle, si l’employeur n’est pas satisfait, le salarié est replacé dans ses anciennes fonctions sans que le contrat de travail soit rompu. A noter, l’interdiction d’introduire la période d’essai ne vaut que lorsque le salarié a déjà travaillé pour le compte de l’employeur, celui-ci étant entendu comme une personne juridique. C’est ainsi que le contrat de travail conclu après la démission d’une société appartenant à un groupe pour rejoindre une société appartenant au même groupe peut contenir une période d’essai (Soc., 20 octobre 2010, n° 08-40.822).

La période d’essai, pas plus que la faculté de la renouveler, ne se présume pas (C, trav., art. L. 1221-23). Elle est fixée au contrat, dans son principe comme dans sa durée, dès l’engagement. À défaut, soit qu’il n’y ait eu qu’échange verbal (Soc., 14 mars 1995, n° 91-43.788), soit que le salarié n’a pas signé le contrat (Soc., 13 décembre 2000, n° 19-17.219), la période d’essai est nulle.

2.- Durée de la période d’essai

Parce qu’elle a pour finalité d’apprécier les qualités professionnelles du salarié, la période d’essai doit courir à compter du début de l’exécution du contrat. La loi limite sa durée maximale en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié (C. trav., art. L. 1221-21). Fixée à deux mois pour les ouvriers et les employés, elle peut s’élever à trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et à quatre mois pour les cadres. La loi autorise son renouvellement « si un accord de branche étendu le prévoit » ; elle limite alors la durée maximale au double de la limite initiale. Les parties, comme les partenaires sociaux au moyen d’une convention ou d’un accord collectif, peuvent fixer une durée inférieure.

A noter que les contrats de travail à durée déterminée peuvent également contenir une période d’essai. La loi prévoit alors que la durée « ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas ». Lorsque le contrat ne prévoit pas de terme précis, la durée est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10).

« Toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire » (Soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165).

Pour l’appréciation de la durée de la période d’essai, la loi prévoit expressément qu’il convient le cas échéant de déduire les périodes de stage accomplies chez l’employeur (sans que cette déduction ait pour effet de diminuer de plus de la moitié la durée de la période d’essai) lorsque l’embauche a lieu dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’étude (C. trav., art. L. 1221-24). Une solution similaire, quoique plus complète, s’applique au profit du salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée après une première embauche en contrat de travail à durée déterminée ou en mission d’intérim. Dans l’un et l’autre cas, la durée travaillée de manière précaire s’impute en totalité sur la période d’essai éventuellement stipulée dans le contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1243-11 et L. 1251-38).

À l’échéance du terme, le maintien de la relation de travail confirme l’engagement du salarié. De plein droit, celui-ci bénéficie alors de la protection contre le licenciement ; toute clause contraire est nulle. Ce principe trouve pleinement à s’appliquer, y compris lorsque l’employeur, ayant notifié la rupture avant la fin de l’essai, a toutefois laissé le salarié au-delà du terme convenu, par exemple en application du délai de prévenance (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114).

La suspension du contrat de travail pendant la période d’effet a pour effet de proroger cette dernière, pour autant que l’absence ne se produise pas durant le délai de prévenance lequel est dit « préfix ».

3.- Effets de la période d’essai

La réglementation de la période d’essai se comprend au regard de la finalité reconnue à celle-ci. La période d’essai permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent, à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail (C. trav., art. L. 1221-20, préc.).

Modalités de rupture

D’une part, le salarié rompt librement le contrat durant la période d’essai, sauf à respecter un préavis de quarante-huit heures, ramené à vingt-quatre heure si la présence dans l’entreprise est inférieure à huit jours (C. trav., art. L. 1221-26). Alors, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation sauf à démontrer que son départ est lié à quelque manquement de l’employeur : le salarié a droit à l’indemnisation du préjudice subi (Soc., 7 février 2012, n° 10-27.525).

D’autre part, seul juge des compétences du salarié, l’employeur met fin librement à la relation contractuelle (Soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938) : il ne doit justifier d’aucun motif ni respecter d’autres formalités (sauf à ce que la Convention collective applicable prévoit des modalités spécifiques) qu’un court délai de prévenance fixé en fonction de la durée d’ores et déjà travaillée par le salarié (C. trav., art. L. 1221-25) :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
  • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence,
  • 2 semaines après un mois de présence,
  • 1 mois après trois mois de présence.

La loi précise que si le délai de prévenance n’a pas été observé du fait de l’employeur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salariés et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.

Lorsque le respect du délai de prévenance a pour effet un dépassement du terme de la période d’essai, l’employeur doit dispenser le salarié d’activité à compter de ce terme et verser l’indemnité correspondante pour les jours de délai de prévenance restant à courir. À défaut, si l’employeur laisse le salarié travailler au-delà du terme, la rupture s’analyse en un licenciement, forcément sans cause réelle et sérieuse (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114, préc.).

Motif de rupture

Si l’employeur est libre de rompre le contrat de travail durant la période d’essai, cette liberté est limitée par l’abus, entendu comme l’intention de nuire, comme la légèreté blâmable ou le détournement du droit de rompre de sa finalité sociale.

Relève de l’intention de nuire la rupture motivée par quelque intention discriminatoire : la nullité devrait en être constatée.

Participe de la légèreté blâmable, la rupture décidée quatre jours après que l’employeur a jugé le salarié apte à un emploi de qualification supérieure (Soc., 17 juillet 1996, n° 93-46.494) ou sans que le salarié ait pu exercer normalement sa profession. La rupture s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est aussi la sanction attachée au détournement de l’essai : est abusive la résiliation du contrat de travail sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié (Soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.445), lorsque l’employeur est inspiré par quelque motif (fut-il fondé) disciplinaire (Soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750) ou non inhérent à la personne du salarié  – motif économique (Soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212). À l’employeur placé dans une telle situation de suivre le droit du licenciement disciplinaire ou celui du licenciement économique afin que soient respectés les droits expressément reconnus aux salariés placés dans telle situation. Parce que la bonne foi se présume, la preuve de l’abus incombe au salarié ; le cas échéant, joue le mode de preuve propre à la discrimination.

Le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle au cours de la période d’essai bénéficie de la protection spécialement prévue par la loi en ce qui concerne la rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1226-9). Il en va différemment de la femme enceinte, laquelle ne jouit de la protection instituée par le législateur qu’une fois le contrat de travail devenu définitif (Soc., 21 décembre 2006, n° 05-44.806). Toutefois, l’employeur qui prononcerait la rupture de la période d’essai d’une femme enceinte commettrait à coup sûr un acte laissant présumer l’existence d’une discrimination. On voit mal, dès lors, comment il pourrait prouver qu’aucune inspiration discriminante n’a contribué à sa décision.
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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

L’idée même de responsabilité résonne comme un aveu d’échec. La responsabilité, par essence, ne sert qu’une fois le mal installé. Au mieux, elle le répare ; mais, le plus souvent, elle ne peut qu’en atténuer les effets. Il eût mieux valu que le mal ne se réalisât pas. Des dispositions impératives du droit des sociétés – procédure des conventions règlementées, expertise de gestion – ou des institutions procédurales – action en référé – constituent des moyens de prévenir fautes et dommages.

La lecture des très nombreuses décisions de justice rendues à propos de la responsabilité des dirigeants ne laisse toutefois aucun doute sur le meilleur moyen de prévention. Plus que de l’incompétence ou de la malhonnêteté, les désordres naissent de la négligence ou de la passivité des dirigeants sociaux. L’accomplissement des diligences les plus évidentes, provisionnement des dettes, contrôle des comptes, aurait bien souvent suffit à limiter les dommages et, partant, à écarter toute logique de responsabilité.

Lorsque le fait a été commis et qu’il a produit ses effets, joue la responsabilité. Sous ce terme « responsabilité » se cachent plusieurs réalités. La notion n’est pas homogène.

L’auteur de l’acte (fautif) et le débiteur de l’obligation

Étymologiquement, le responsable est celui qui répond des actes d’un autre : l’auteur du fait qui appelle une réponse (une réparation) est donc par hypothèse différent de celui qui, in fine, supporte les conséquences de l’acte. Cette acception est encore reçue juridiquement. L’expression « responsabilité » s’applique aux dispositions de l’article L. 267 du Code de procédure fiscale dont l’effet, pourtant, est de mettre à la charge du dirigeant, sous certaines conditions, la dette de la personne morale débitrice de l’impôt. Mais, à mesure que le temps passa, le fait générateur de la responsabilité (le plus souvent la faute) comme la conséquence de celle-ci (la réparation) se réunirent sur une même tête. L’auteur des agissements lui-même est tenu d’indemniser : il est le responsable.

Le droit des sociétés – et le droit des personnes morales plus généralement encore – se nourrit de ces deux époques du droit de la responsabilité. Selon les circonstances, selon la solvabilité de la personne morale ou selon la gravité de l’acte accompli par le dirigeant, celle-là ou celui-ci, assumeront les conséquences de l’action des organes de direction. C’est dire que, outre la question de l’identification de l’acte fautif et celle de la nature et de l’importance du préjudice subi, doit être traitée celle de la personne tenue de répondre des faits : la personne morale, ou son dirigeant. Inversement, la faute commise par la société peut peser sur la tête du dirigeant alors même que, de toute évidence, celui-ci est parfaitement étranger au comportement répréhensible et à ses conséquences.

Les différents types de responsabilité

La responsabilité n’est jamais neutre. Toujours, lui est accolée une épithète. Il y a la responsabilité politique du dirigeant à laquelle correspond le risque de révocation. Il y a la responsabilité civile, qui tend à l’indemnisation de la personne morale elle-même, des associés voire des tiers. Il y a la responsabilité pénale laquelle menace tant la personne physique auteur de l’infraction que la personne morale que celle-ci dirige. Il y a encore les responsabilités fiscales et sociales qu’emporte l’évitement de l’impôt.

L’existence de différents types de responsabilités n’est pas anodine. Par-delà l’identité des mots employés (faute, sanction…), elle traduit des réalités variées. La faute inexcusable de l’employeur (qui accroit sa responsabilité civile) n’est pas identique à la faute d’imprudence dont la sanction pénale (amende, prison) frappe l’employeur (personne morale) et le dirigeant (personne physique). Ces différences apparaissaient jadis au grand jour lorsque les condamnations pénales pouvaient être déduites du résultat imposable de la personne morale contrevenante si elles résultaient d’une action qui, quoiqu’illicite, servait l’intérêt de l’entreprise[1].

La responsabilité politique

La personne morale, qu’elle soit société ou association, est un microcosme démocratique. Le pouvoir appartient aux actionnaires, associés ou sociétaires. Ils l’exercent réunis en assemblée générale, au cours de laquelle ils fixent leurs règles communes (les statuts) et désignent leurs dirigeants à la majorité des voies (ou des parts sociales). Ayant le pouvoir de nommer, ils ont aussi celui de révoquer. Selon la fonction occupée, la cause de la révocation est libre ou encadrée. Elle est libre lorsqu’elle s’exerce à l’endroit de dirigeants ayant une fonction de contrôle de l’activité menée par la personne morale : administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont révocables ad nutum, d’un simple hochement de tête. Tout au plus convient-il (sauf à engager la responsabilité de la société) de respecter les règles élémentaires de courtoisie : donner à la « victime » l’occasion de s’exprimer, ne pas s’acharner, par quelqu’acte ou propos injurieux, à son encontre. La révocation du dirigeant assurant la direction effective de la société, tel le gérant ou le directeur général, est davantage encadrée. Faute pour l’organe décidant de la révocation d’avancer un « juste motif » au soutien de celle-ci, la responsabilité de la société est engagée à l’endroit de son ancien mandataire social.

La responsabilité civile

La responsabilité civile a pour fonction de réparer le dommage[2] qu’un comportement a causé. Il ne s’agit pas de frapper l’auteur des faits d’une « peine » ou d’une « sanction » mais de replacer la victime dans l’état dans lequel elle était (ou se serait trouvée) en l’absence du comportement et de ses conséquences.

Les dommages qui trouvent réparation grâce à la responsabilité civile sont extrêmement variés. Le sont tout autant les dommages qu’un dirigeant est susceptible de causer. L’expérience montre que l’activité de direction d’entreprise est en elle-même susceptible d’emporter mille désordres que le droit condamne : dommage corporel subi par le salarié de la société, préjudice subi par les actionnaires à raison d’une diminution de la valeur de l’action, fraude commise à l’endroit des fournisseurs ou clients de l’entreprise, préjudice résultant de l’atteinte au bon fonctionnement du marché… Les dirigeants s’exposent quotidiennement à causer tous types de préjudices. À l’inverse, même s’ils sont l’auteur d’un comportement répréhensible, ils n’engagent pas leur responsabilité civile si ce comportement n’a causé aucun dommage[3].

Le dommage ne suffit pas à emporter, au détriment de celui qui le cause, une obligation de réparer. Il faut encore que ce dommage soit lié à un acte, le plus souvent fautif, commis par une personne morale ou par la personne de son dirigeant. De la faute volontaire – où non seulement le comportement mais encore ses conséquences ont été voulues par le dirigeant – à l’inattention, voire au défaut (inévitable) de prévention, de l’infraction pénale à la ponctuelle baisse d’attention voire à l’absence honnête d’anticipation, de la faute individuelle du gérant à la faute collective du conseil d’administration ou du bureau de l’association, le dirigeant ne cesse de s’exposer à un comportement fautif.

Lorsque sont réunis le dommage et la faute, alors joue la responsabilité civile : l’auteur de la faute est tenu à réparation, ce qui soulève de nombreuses discussions à chaque étape du raisonnement. L’identification de l’auteur de la faute est délicate : les agissements du dirigeant se confondent souvent avec ceux de la personne morale représentée. Selon les circonstances, le droit distingue. Il retient tantôt la faute de l’un, tantôt la faute de l’autre, tantôt la faute de l’un et de l’autre. Ce qui vaut pour l’auteur de l’acte vaut encore pour la victime. Il est parfois aisé d’identifier celle-ci ; il est parfois délicat d’y parvenir : le préjudice causé à la société est, aussi, un préjudice causé aux actionnaires ou aux associés. Est tout aussi difficile la mesure du préjudice subi. L’appréciation de certains dommages est par essence fuyante (dommage corporel) tandis que l’appréciation d’autres dommages est techniquement difficile à réaliser : les discussions ne cessent alors qu’avec l’appréciation péremptoire des magistrats. Aussi la compréhension des mécanismes de responsabilité civile exige-t-elle d’avancer avec précaution dans son étude, prenant soin de distinguer les différents cas de figure.

La responsabilité pénale

De semblables difficultés caractérisent la responsabilité pénale, a fortiori depuis qu’a été reconnue la responsabilité pénale des personnes morales.

Il suffit de constater la diversité des infractions susceptibles d’être commises à l’occasion de la direction de l’entreprise. Il y a d’abord la faute commise par le dirigeant à son profit exclusif, contre l’intérêt de la personne morale qu’il représente : abus de bien social, escroquerie. Il y a ensuite la faute commise à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui, pour autant, ne caractérise aucune atteinte volontaire aux intérêts de la personne morale (excès de vitesse). Il y a encore les fautes commises à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui ont vocation à « profiter » à la personne morale, le dirigeant ne disposant d’aucun intérêt personnel immédiat à la commission de l’infraction (délit d’entrave, droit de la consommation). Évidemment, les frontières sont poreuses : un même comportement peut parfois « favoriser » à la fois le dirigeant et la personne morale. À chaque infraction, il faut donc s’interroger sur l’imputabilité de la faute : est-elle celle du dirigeant ? De la personne morale ? Des deux à la fois ? Les difficultés s’étendent au-delà de l’identification du responsable pénale. Une fois celui-ci désigné, les accrocs se multiplient. Les notions utilisées sont fuyantes lorsqu’il s’agit de définir l’élément intentionnel de l’infraction, les normes se contredisent lorsqu’il s’agit de définir ces infractions ou de fixer la peine, les institutions répressives se multiplient sans que soit clairement définis leurs champs respectifs de compétences…

Rien d’étonnant, in fine, que de nombreux les chefs d’entreprises réclament, si ce n’est la disparition du droit pénal des affaires, à tout le moins son sensible allègement voire sa seule clarification.

La responsabilité fiscale et sociale

Le fisc comme les organismes sociaux en charge du recouvrement des cotisations sociales sont également intéressés au comportement des dirigeants d’entreprise. Cet intérêts est limité, mais s’exprime avec vigueur. Peu importe à ces institutions la bonne conduite de l’entreprise ou de l’association, pourvu qu’elle s’acquitte des prélèvements obligatoires que l’État (ou ses institutions) mettent à sa charge. Aussi l’action de ces institutions est-elle cantonnée au recouvrement des dettes fiscales et sociales. Que la personne morale ne soit pas en mesure de les honorer et le dirigeant, pourvu qu’il ait commis des négligences importantes ou certains actes frauduleux, s’expose non seulement à la répression pénale, mais encore à être reconnu co-débiteur solidaire de ces dettes. De fait, les risques sont grands ; la vigilance s’impose.


[1] CE, sect., 1er juilet. 1983, n° 28135 (la règle est désormais caduque pour d’évidente raison de moralité : ce n’est pas à l’État de supporter une fraction des condamnations). N’étaient déductibles que certaines amendes frappant la société et non les amendes subies par le dirigeant de celle-ci. Le principe de personnalité des peines, sauf de rares exceptions, s’oppose, y compris en droit fiscal, à la déduction des amendes frappant le dirigeant (CE, 7e et 8e sous-sect., 24 févr. 1982, n° 18656).

[2] Pour désigner le mal, quelle que soit l’espèce de ce mal (pécuniaire, corporel, moral…), le juriste emploi deux mots distincts, « dommage » et « préjudice ». Il est d’usage d’opposer les deux termes. Le premier désignerait le mal lui-même, tandis que le second désignerait le mal, en tant que le droit en autorise la réparation. Mais, le plus souvent et comme dans la suite de cet ouvrage, les deux mots sont employés l’un pour l’autre, sauf précision contraire.

[3] V. infra où est écartée la responsabilité civile d’un dirigeant d’association ayant commis d’importantes irrégularités comptables au motif que ces irrégularités n’ont causé aucun dommage à l’association qui s’était enrichie durant le mandat de l’intéressé.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Le terme « dirigeant » est un terme générique. Il désigne celui qui exerce une influence au sein d’une structure donnée (société, association) et dispose à cette fin de prérogatives juridiques. Est donc a priori privé de la qualité de dirigeant le salarié qui est placé sous la subordination d’un tiers, l’employeur. Peu importe qu’il dispose de la qualité de « cadre dirigeant »[1], sauf à ce qu’il occupe, au titre de son contrat de travail ou à un autre titre, des fonctions de mandataire social, il échappe au statut de dirigeant pour être pleinement soumis aux dispositions du Code du travail, y compris en tant que celles-ci régissent la responsabilité.

À cette exclusion près, le terme « dirigeant » revêt des significations variées. De fait, il n’y a rien de commun entre l’administrateur d’une société cotée, le trésorier d’une association et l’entrepreneur individuel qui, pour protéger son patrimoine ou celui de son épouse, emprunte la forme de l’Eurl.

Les qualités juridiques du dirigeant sont également diverses : sous un même mot sont visées des situations très différentes. Il y a d’abord, le dirigeant personne morale et le dirigeant personne physique. Il y a ensuite le dirigeant de droit et le dirigeant de fait. Il y a enfin, parmi les dirigeants de droit, ceux qui occupent la direction effective de la personne morale, ceux qui assurent une fonction de contrôle ou de détermination des options stratégiques, ceux qui, embarqués seuls dans l’aventure sociale, disposent de l’intégralité des pouvoirs… et des responsabilités ! Les mots du droit traduisent cette diversité des fonctions : sont notamment dirigeants les gérants, les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du conseil de surveillance, et ceux du directoire, le président de la société ou de l’association, le trésorier de cette dernière…

  Salariés & Dirigeants : où placer la frontière ?   Le dirigeant dirige tandis que le salarié est subordonné. Le partage des rôles ou, même, l’inversion de ceux-ci est en apparence un contre-sens. Pourtant, les situations dans lesquelles un salarié est conduit à occuper, en droit ou en fait, une fonction de mandataire social sont extrêmement nombreuses et diverses.   Principes généraux. Une stricte distinction doit alors être faite entre les deux activités. Chacune est régie par le droit qui lui est propre ; les interférences sont rares : les actes accomplis à l’occasion d’une fonction sont régis par le droit applicable à cette fonction. Ainsi, la rémunération du mandat social – payée par la société – ne saurait dispenser l’employeur (donc la société) du paiement du salaire auquel peut prétendre, en qualité de salarié, le mandataire social qui a conclu un contrat de travail avec ladite société (l’inverse n’est pas vrai car le mandat social peut être accompli à titre gratuit). De même, la révocation du mandat social n’emporte pas ipso facto le licenciement dudit mandataire social si celui-ci est lié à la société par un contrat de travail.   À cette stricte séparation, il faut apporter une nuance, lorsqu’un acte relevant du droit des sociétés est susceptible d’affecter la situation du salarié. Il importe peu qu’une clause de non-concurrence soit stipulée dans un pacte d’actionnaires, « lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, [elle] n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (Com., 15 mars 2011, n° 10-13.824).   Le salarié dirigeant de droit. Les situations sont extrêmement nombreuses. Sans prétendre à l’exhaustivité : Le salarié d’une société est mandataire d’une autre société. En l’absence de tout autre lien contractuel, la situation est permise.Le salarié d’une société est mandataire social de cette société. Le droit accepte cette situation, mais l’encadre. Selon les types de sociétés, l’ordre d’accession aux fonctions est règlementé (C. com., L. 225-21-1) ainsi que le nombre de mandataires sociaux concernés (C. com., L. 225-22) et les conditions effectives du cumul : dans ses fonctions salariées, l’intéressé doit demeurer subordonné à son employeur. Le cumul est donc possible pour un administrateur ou un gérant minoritaire d’une SARL, il est rare pour un directeur général et logiquement impossible pour un gérant majoritaire.Le salarié d’une société a pour fonction d’exercer le mandat social que détient son employeur, personne morale. Une personne morale peut elle-même être titulaire d’un mandat social. Elle doit alors nommer un « représentant permanent », personne physique (C. com., L. 225-20), qui peut être l’un de ses salariés. Le salarié d’une société représentant dans les organes de direction les salariés actionnaires de celle-ci. La loi organise spécialement la représentation au conseil d’administration ou au conseil de surveillance des salariés actionnaires de leur société (C. com., L. 225-23).Le salarié d’une société représentant les salariés de celle-ci. La loi organise la représentation dans ces mêmes organes des salariés de la société ou du groupe que celle-ci domine (C. com., L. 225-27 et s.).   Le salarié dirigeant de fait. La subordination qui caractérise le contrat de travail est présumée en présence de celui-ci. Mais rien n’interdit que soit apportée la preuve de la qualité de dirigeant de fait d’un salarié si celui-ci exerce des actes positifs de gestion en toute indépendance (CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510).    

Par-delà l’unité que suppose un terme commun, les dirigeants représentent donc une large variété de situations. Le droit ne méconnait pas cette diversité. Parmi les dirigeants, il distingue des grandes catégories. Il oppose les dirigeants de droit et les dirigeants de fait, il sépare les dirigeants proprement dit et les représentants permanents, et il traite différemment la situation des membres des organes de contrôle et celle des membres des organes de direction.

Toujours, ces distinctions sont utiles. Assises sur la tâche assumée par le dirigeant ou sur la notoriété des fonctions occupées, elles servent de fondement à la construction des différents statuts juridiques.

Dirigeants de droit et dirigeants de fait

Doivent d’abord être opposés les dirigeants de droit et les dirigeants de fait. Les premiers occupent une fonction spécialement prévue par la loi ou par les statuts[2]. Les seconds n’occupent aucune fonction officielle. Ils révèlent leur existence par leurs actes de gestion de l’entreprise. Est un dirigeant de fait celui dont le comportement révèle une « activité positive de direction » de la personne morale. Les juges, dans l’appréciation de ce critère, se révèlent opportunistes. Compte uniquement le comportement adopté ; peu importe la nature ou la qualité du prétendu dirigeant de fait. Une société[3], une personne morale de droit public (une commune)[4], un dirigeant de la société mère d’une filiale[5], un membre de la famille (hypothèse fréquente), un tiers peuvent être reconnus dirigeants de fait.

Quant au comportement, il est souvent permis par l’abstention des dirigeants de droit. Il réside dans le financement octroyé permettant la survie artificielle de la personne morale et l’influence déterminante (quoiqu’indirecte) dans les organes de direction : est dirigeant de fait la commune qui « en imposant ses choix financiers par l’intermédiaire de ses trois représentants au comité directeur, exerçait un contrôle sur la gestion et les décisions de l’association caractérisant une activité positive de direction de l’association »[6]. Le comportement se révèle encore dans une série de décisions prises au nom de la personne morale (signature de courriers et attestations en qualité de directeur commercial, embauche de personnel, passation de marchés avec les clients, engagements avec les entreprises de travail temporaire…)[7]. Peu importe que les actes aient été accomplis directement ou par l’intermédiaire de personnes interposées. Est dirigeante de fait la société qui « exerçait en fait, par l’intermédiaire de personnes physiques, dirigeants qu’elle avait choisis et qui agissaient sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société débitrice »[8].

Dirigeants et représentants permanents

Une personne morale peut être dirigeante d’une autre personne morale. La situation est le plus souvent exclue, mais elle est permise dans les sociétés par actions au sein desquelles « une personne morale peut être nommée administrateur »[9]. Il lui incombe alors de désigner un « représentant permanent »[10], personne physique, lequel agit au nom et pour le compte de la personne morale qu’il représente.

Ce « représentant permanent » n’est pas nécessairement le représentant légal ou même un dirigeant de la personne morale représentée[11]. Il peut s’agir d’un tiers mandaté à cette fin ou d’un salarié engagé pour cette fonction de représentation. Entre la personne morale représentée et le représentant permanent, s’applique la convention – mandat, contrat de travail – unissant la personne morale et la personne physique. Le droit des sociétés intervient peu : le représentant permanent peut être révoqué, hors les conditions applicables aux administrateurs, par la seule volonté de la personne morale administrateur qu’il représente.

En revanche, afin que la personne physique ne se désintéresse pas des fonctions de représentant permanent et veille effectivement à la bonne gestion de la société dirigée, la loi prévoit que le représentant permanent « est soumis aux mêmes conditions et obligations et […] encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre ». Voilà qui ne saurait alléger le risque pesant sur la personne morale représentée. Celle-ci est solidairement responsable de son représentant permanent[12].

Organes de direction et organes de contrôle

Parmi les dirigeants de droit, s’ouvre une nouvelle distinction. Aux côtés des organes assurant la représentation quotidienne de la société figurent les organes chargés d’assurer le contrôle. Au président du conseil d’administration ou au directeur général, font face les administrateurs ; aux membres du directoire répondent les membres du conseil de surveillance. Dans les sociétés de personnes, a priori de taille plus modeste, l’organe de direction (le gérant de la SARL ou le président de la SAS) est unique (sauf à faire usage de la liberté que reconnaît la loi aux associés fondateurs lorsqu’ils rédigent les statuts).

La distinction est importante. Les rôles ne sont pas les mêmes. Les prérogatives non plus. Or c’est à l’aune de ces missions et pouvoirs qu’est mesurée la responsabilité des dirigeants[13].


[1] Prévue à l’article L. 3111-2 du Code du travail, la notion juridique de « cadre-dirigeant » n’est utilisée que pour l’application de la règlementation du temps de travail. Au regard de la loi – il en va parfois différemment dans les conventions collectives – cette qualité ne joue aucun rôle juridique en dehors de cette règlementation.

[2] L’expression « dirigeant de droit » désigne aussi bien les dirigeants dont les fonctions sont prévues par la loi (gérant, directeur général, président d’une association…) que les dirigeants dont les fonctions, dans le silence de la loi, sont prévues par les statuts : sont bien des dirigeants de droit les membres du conseil d’administration prévu par les statuts d’une SAS ou ceux d’un comité technique prévu dans les statuts d’une association.

[3] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023

[4] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578.

[5] Com., 2 novembre 2005, n° 02-15.895.

[6] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578.

[7] CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510.

[8] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023. Sur la qualité de dirigeant de fait d’une société mère, v. infra : l’affaire Métaleurope.

[9] C. com., art. L. 225-20.

[10] Idem.

[11] Com., 3 octobre 2000, n° 96-15.514.

[12] Com., art. L. 225-20.

[13] La distinction entre les organes de direction et de contrôle ne s’arrête pas à la question de la responsabilité ; la distinction est tout aussi pertinente s’agissant de la nomination, de la rémunération, de la révocation…

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Annoncé par la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017, le BOSS a été mis en ligne début mars 2021. Il est opposable à l’administration depuis le 1er avril 2021.

Réellement soucieuses de renforcer l’accessibilité du droit des cotisations et des contributions sociales, la direction de la sécurité sociale et l’URSSAF multiplient les initiatives à destination des différents publics (v. p. ex. le site internet oups.gouv.fr). Le BOSS participe de cette politique d’ouverture, quoiqu’il s’adresse à des personnes familière du sujet : juristes d’entreprises, expert-comptables, avocats, agent du recouvrement. A l’instar du BOFIP en matière fiscale, le BOSS recueille dans un même corps de texte, l’ensemble de la doctrine sociale afférente au droit de l’assujettissement. Initialement éparpillée dans de nombreuses circulaires, parfois si anciennes qu’elles ne se trouvaient pas sur internet, la doctrine sociale fait ainsi l’objet d’une véritable codification. Huit chapitres sont actuellement consultables : « Assiette générale », « Allègements généraux », « Exonérations zonées », « Protection sociale complémentaire » (à paraître), « Avantages en nature et frais professionnels », « Indemnités de rupture » et « Mesures exceptionnelles ». D’autres sont attendus.

Au sein de ces chapitres, l’administration expose son interprétation des textes légaux et réglementaires de manière raisonnée (plan en chapitres et numérotation de chaque paragraphe). Elle prend soin, pour fonder ses positions, de référencer les sources au moyen de liens hypertextes (très pratiques pour les professionnels) vers les textes voire vers la doctrine fiscale ou la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Constitutionnel. Gagnant en clarté, la doctrine sociale gagne aussi beaucoup en ergonomie.

Cette codification, comme toute codification qui se respecte, est aussi l’occasion d’actualiser d’anciennes positions de la Direction de la sécurité sociale ou de l’URSSAF. Elle ne se fait donc pas à droit constant et la publication du BOSS est, aussi, source de nouveauté normative. Gare aux habitudes ! La prudence commande donc, dans les mois qui viennent, de prendre le temps d’une vérification des solutions que l’on croirait acquises. Du reste, l’administratif s’efforce d’accompagner cette adaptation : elle affiche, sur la première page du site, juste en dessous du sommaire, les “actualités du BOSS”, lesquelles recenses la plupart (mais non toutes) des évolutions et précise, pour chacune, la date de son entrée en vigueur.

La circulaire traditionnelle étant remplacée par un site internet – les circulaires anciennes ayant pour objet les thèmes abordés par le BOSS sont abrogées – la doctrine sociale est appelée à évoluer plus aisément. L’administration a annoncé son intention de “réagir” sur le BOSS et, dans l’avenir, de faire évoluer ses positions aussi rapidement que possible à mesure seront publiés de nouveaux textes ou que la jurisprudence évoluera.

Voila donc un bel outil qu’il faut désormais apprivoiser.

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