Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Les infractions incriminées par le droit pénal des affaires pullulent[1]. Elles affectent l’ensemble de la vie de la personne morale qu’elles encadrent de sa naissance[2] à sa mort[3]. Elles concernent autant les relations de la personne morale avec les tiers (clients, fournisseurs, investisseurs, organismes collecteurs d’impôts ou de charges sociales[4]) que son fonctionnement interne[5]. Ainsi qu’il fut indiqué, le dirigeant qui a participé à la commission de ces infractions peut être poursuivi pour ces faits, même s’il n’en a pas personnellement tiré profit.

Parmi ces multiples infractions, il en est cependant quelques-unes qui intéressent davantage les dirigeants parce qu’elles ne peuvent être commises que par eux et parce qu’elles se caractérisent par la violation de l’essence même de la fonction de dirigeant. Qu’au cours de la vie de la personne morale, les dirigeants poursuivent leurs propres intérêts plutôt que ceux de la personne qu’ils représentent : ils s’exposent à la commission d’abus de bien social (1) ; qu’à l’occasion de sa disparition, ils sacrifient volontairement l’intérêt des tiers au profit de leurs propres intérêts, ils s’exposent au délit de banqueroute (2).

1.- L’abus de bien social

Présentation. L’abus de bien social est la déclinaison d’une infraction au champ d’application plus large, l’abus de confiance. L’abus de confiance « est le fait par (toute) personne de détourner au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé » L’infraction est sévèrement punie : son auteur encourt une peine de trois ans d’emprisonnement et de trois cent soixante-quinze mille euros d’amende[6]. Appliqué au fonctionnement des personnes morales, l’abus de confiance présentait quelques carences. Il ne permettait pas d’appréhender l’ensemble des actes susceptibles d’être commis par les dirigeants à leurs profits et au détriment de la personne morale représentée. Souvent, l’avantage que s’octroient les dirigeants au compte de celle-ci, ne prend pas la forme de la « remise » d’une chose[7]. Aussi le législateur est-il intervenu pour étendre le domaine de la répression pénale en épousant les facilités dont disposent les mandataires sociaux. L’abus de bien social est devenu une infraction autonome, distincte de l’abus de confiance dont il est inspiré.

Diversité des abus. L’abus de bien social, expression consacrée dans le grand public, n’épuise pas l’intervention du législateur. Celui-ci réprime non seulement le détournement des biens de la société, mais encore celui du crédit, des pouvoirs et des voix. Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de trois cent soixante-quinze mille euros « le fait, pour les (dirigeants), de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement »[8]. De cette infraction, si fréquemment évoquée dans la vie des affaires, il convient successivement de dépeindre les éléments constitutifs (A), les peines encourues (B) et les conditions d’exercice de l’action pénale (C).

A. Les éléments constitutifs

Comme toute infraction délictuelle, l’abus de bien social est consommé lorsque sont réunis un élément matériel et un élément moral. Mais, comme il s’agit d’une infraction particulière qui ne peut être commise qu’à l’occasion de la direction d’une personne morale, il est nécessaire d’en préciser au préalable ses auteurs potentiels.

Auteurs

Contrairement à l’abus de confiance, toute personne ne peut être poursuivie du chef d’abus de bien social. La loi fixe précisément les personnes incriminées, ce qui influe à deux égards sur le domaine de la répression pénale.

Personnes morales concernées. En premier lieu, pour chaque type de sociétés concernées, un texte spécial prévoit la répression de l’abus de bien social. Le principe même d’une énumération par la loi des personnes concernées emporte des conséquences. D’abord, en l’absence de désignation expresse, les dirigeants ne peuvent être poursuivis du chef de cette infraction. Tel est le cas dans les associations ou les sociétés à responsabilités illimitées[9] : sociétés en nom collectif, en commandite simple, en participation. Ensuite, l’infraction ne peut être commise à l’encontre d’une société qui n’a pas été immatriculée et qui, à ce titre, ne dispose pas de la personnalité morale. D’une part, la loi ne prévoit pas l’abus de bien social dans de telles circonstances ; d’autre part, et surtout, l’atteinte à la personne morale ne se conçoit que si ladite personne existe, ce qui n’est pas le cas avant l’immatriculation. Enfin, ne sont visées par la loi française que des sociétés françaises, ce qui exclut que les dirigeants de sociétés étrangères soient poursuivis de ce chef[10].

Dirigeants visés. En second lieu, les incriminations visent précisément les dirigeants concernés. Si le gérant est désigné dans la SARL, il faut conclure que les associés, même majoritaires[11], ne sont pas susceptibles de commettre l’infraction. Il n’en va pas différemment dans la SA où les textes ne désignent pas, notamment, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance. Il ne faut pas croire cependant que ceux qui ne sont pas désignés bénéficient d’une immunité. S’ils ont, en conscience, apporté une aide quelconque à l’auteur de l’infraction, ils s’exposent, quelle que soit leur qualité (administrateur, salarié, prestataire de services…), à être poursuivis en tant que complices. La solution tend à s’étendre aux dirigeants de la société qui, sans avoir commis l’acte ni apporté une aide positive à la commission des faits ont laissé faire en connaissance de cause[12]. Et, quoiqu’il en soit, ils demeurent susceptibles de poursuite du chef d’abus de confiance si les conditions de celui-ci sont réunies. Quant à ceux auxquels a profité la commission de l’infraction, quelles que soient leurs qualités, ils s’exposent à des poursuites assises sur l’infraction de recel d’abus de bien social s’ils avaient connaissance de l’origine de l’avantage dont ils ont bénéficié.

Élément matériel

La loi désigne l’usage des biens, du crédit, des pouvoirs et des voix, dont le caractère abusif est déduit de la contrariété à l’intérêt social.

Les biens. L’usage des biens « englobe toute action portant atteinte au patrimoine social »[13]. Sont visés les abus les plus évidents, ayant pour effet l’appropriation de biens appartenant à la personne morale ou ayant vocation à lui appartenir. Peu importent la nature des biens en cause (argent, biens mobiliers ou immobiliers, créances) et la forme de l’appropriation. L’octroi d’une rémunération fictive[14] ou hors de proportion avec les services rendus[15] ou la richesse de la société, le remboursement de frais (trop) somptuaires[16] comme l’existence d’un compte courant d’associé débiteur[17] caractérisent l’abus de bien social. Il est parfaitement indifférent que les organes de la société aient eu connaissance des pratiques et les aient tolérées voire approuvées : « l’assentiment du conseil d’administration ou de l’assemblée générale des actionnaires ne peut faire disparaître le caractère délictueux de prélèvements abusifs de fonds sociaux »[18]. La même qualification peut être retenue à propos des détournements orchestrés par le dirigeant, que celui-ci encaisse des sommes destinées à la société[19] ou qu’il mette à la charge de cette dernière des frais personnels[20] ou engagés par une personne morale au sein de laquelle il joue un rôle ou dispose d’intérêts[21].

La « loi réprime non seulement l’appropriation des biens sociaux (…) mais aussi leur simple usage abusif »[22] peu important que les dirigeants n’aient pas manifesté une « volonté d’appropriation définitive »[23]. À ce titre, prêts octroyés par la société, utilisations temporaires des biens ou des locaux ou mises à disposition de salariés constituent l’abus de bien social[24].

Le crédit. Sont à ce titre prohibés et incriminés les actes ayant pour objet ou pour effet de faire courir à la personne morale des risques qui ne sont aucunement liés à son existence ou son activité. Sont visées l’ensemble des garanties – cautionnement, hypothèque, endossement d’effet de commerce… – consenties aux profits de tiers liés au dirigeant voire au dirigeant lui-même[25]. L’infraction d’abus de crédit est distincte de l’infraction d’abus de bien. Il faut en tirer les conséquences : elle est constituée alors même que la société n’a pas été conduite à désintéresser le créancier du tiers qu’elle garantit. Est sanctionné « le simple risque de l’opération que l’atteinte au crédit implique. C’est l’aléa du décaissement qui caractérise l’abus de crédit »[26].

Les pouvoirs. L’abus de pouvoir est caractérisé par la décision – voire l’absence de décision – prise par le dirigeant de la personne morale qui porte préjudice à celle-ci tout en profitant à lui ou à une personne avec laquelle il est lié. Les exemples sont rares ; le plus souvent, l’abus de pouvoir constitue également un abus de bien social. Relèvent de ce comportement l’abstention volontaire de réclamer le paiement d’une créance[27], la mise à disposition de matériel de la société au profit d’une société tiers[28] ou l’octroi d’une rémunération trop consistante[29].

Les voix. Est réprimée l’utilisation faite par les dirigeants des pouvoirs qui leur ont été confiés par les associés ou les actionnaires à l’assemblée générale. L’infraction n’est plus qu’exceptionnellement constatée ; la loi prévoit en effet le traitement à réserver à ces pouvoirs[30].

Contrariété à l’intérêt social. L’abus est établi dès lors que l’utilisation fut faite en contrariété avec l’intérêt social. Il est loisible, mais de peu d’utilité, de débattre de la notion d’intérêt social. Il faut, et il suffit, de rechercher si la société avait un intérêt à l’acte litigieux ; le plus souvent, la seule présence d’un acte à l’utilité douteuse et dont le bénéficiaire est le dirigeant ou une personne avec laquelle celui-ci entretient des liens étroits, clora la discussion. L’intérêt social n’en est pas moins apprécié objectivement : peu importe l’avis exprimé par les autres dirigeants, voire par l’assemblée générale à propos des actes passés par le dirigeant. L’accord ou l’approbation des actionnaires, associés voire des membres du conseil d’administration ne saurait démontrer la conformité de ces actes à l’intérêt social ni, partant, faire obstacle aux poursuites pénales[31].

La rigueur est cependant atténuée dans une situation particulière, lorsque la société fait partie d’un groupe de sociétés. Afin de permettre l’élaboration et le développement d’une politique de groupe, les juges reconnaissent aux dirigeants des personnes morales qui le composent une certaine souplesse[32]. Encore faut-il, d’une part, que l’existence du groupe soit démontrée et, d’autre part, que cette existence ne conduise pas à la négation de l’existence de la société appauvrie. L’existence du groupe est établie, outre par les relations capitalistiques, dès lors que les sociétés qui y participent sont animées par « un intérêt économique, social ou financier commun » dans le cadre d’une « politique élaborée pour l’ensemble du groupe »[33]. Quant au respect de la personne morale appauvrie, il est caractérisé aussi longtemps que les flux financiers opérés à son détriment au sein du groupe ne sont pas démunis de contrepartie, ne rompent pas l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni n’en excèdent les capacités financières[34]. À défaut d’ensemble coordonné[35], ou lorsqu’une l’une des sociétés épuise sa trésorerie au profit exclusif des autres[36], les dirigeants de l’entité appauvrie ne sauraient échapper à la répression pénale.

Élément moral

L’abus de bien social, ou ses dérivés, constituent des délits. Ils ne sont caractérisés que si est établi leur caractère intentionnel. Il est nécessaire, d’abord, que les dirigeants aient eu conscience de la contrariété à l’intérêt social des actes en cause et, ensuite, que ces actes aient été engagés « à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle [le dirigeant] est intéressé directement ou indirectement ». Bref, il faut établir qu’ils ont eu conscience de nuire à la personne morale dans le but de satisfaire leurs propres intérêts.

Dol général. Les actes doivent avoir été passés par un dirigeant de mauvaise foi. La condition est de peu de portée pratique dès lors que les dirigeants sont, par principe, présumés avoir une parfaite connaissance du contexte dans lequel s’insèrent leurs décisions. Ils sont censés connaître ipso facto la contrariété à l’intérêt social des décisions qu’ils prennent : l’intention résulte donc quasi-systématiquement du seul constat des faits reprochés.

Dol spécial. L’intérêt personnel qui doit avoir été poursuivi peut être pécuniaire ou matériel. Il peut également être moral, quel que soit le but poursuivi à cet égard (entretien d’amitiés, protection – ou acquisition – d’honneur…). Rien ne s’oppose donc par principe à ce que soit caractérisée l’infraction lorsque c’est un tiers, et non le dirigeant lui-même, qui a tiré profit de l’infraction, dès lors que la « gratification » de ce tiers a servi ou aurait pu servir les intérêts divers du dirigeant[37]. Les juges ont l’obligation de caractériser l’intérêt personnel en vue duquel le dirigeant a agi. À défaut, nulle condamnation ne saurait être prononcée. Il ne faut donc pas exclure que, les faits commis, et la conscience de nuire à la société avérée, le dirigeant échappe à la répression pénale s’il n’est pas démontré qu’il a tiré profit de l’opération[38].

B. Les peines encourues

Les peines principales encourues sont fixées par chaque texte définissant l’infraction. Elles sont, sauf exception maladroite[39], de cinq ans d’emprisonnement et de trois cent soixante-quinze mille euros d’amende. Des peines complémentaires sont également prévues : la confiscation des biens objet de l’infraction[40], certaines interdictions d’exercice professionnel[41] ou de gérer une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale[42].

C. Exercice des poursuites

Prescription. Comme tout délit, l’abus de bien social se prescrit par trois ans à compter du jour où l’infraction fut commise. La Cour de cassation a néanmoins repoussé le point de départ de la prescription, comme en matière civile, au jour où le délit a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique[43]. Ce décalage eut pour effet de rendre, en pratique, imprescriptible l’infraction. La Cour se ravisa ensuite. Elle jugea que le délai de prescription courrait à compter de la présentation des comptes annuels dans lesquels figurent les dépenses mises à la charge de la société[44], sauf dissimulation desdits comptes. La dissimulation embrasse différentes situations. Elle vise d’abord les hypothèses dans lesquelles les flux financiers constitutifs de l’abus de bien social n’ont fait l’objet d’aucune comptabilisation, ont été maquillés dans les comptes de la société[45] ou ont été présentés de telle leur indentification n’était pas permise[46]. Elle vise également les hypothèses dans lesquelles, quoique les faits aient pu être connus, ils ne l’étaient ou ne pouvaient l’être que de personnes ayant intérêt à ne pas initier de poursuites[47] ou dont la fonction principale n’était pas la dénonciation de ce type d’irrégularité[48]. Lorsque la dissimulation est établie, le délai court à compter du jour où l’exercice de l’action publique fut possible.

2.- La banqueroute

Généralités. Au fil des siècles, la faillite du commerçant ou de l’entrepreneur a perdu son caractère infamant. Elle n’est plus aujourd’hui une infraction pénale emportant la répression étatique, pourvu qu’elle ne soit accompagnée d’aucun acte malveillant en vue de mettre en lieu sûr le patrimoine du failli, d’entraver le désintéressement des créanciers ou de favoriser l’un d’entre eux.

Le droit des procédures collectives prévoit diverses infractions qui s’articulent autour d’un délit principal, le délit de banqueroute réprimé à l’article L. 654-2 du Code commerce : « En cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;

3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ».

Personnes visées. Le texte vise « les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 », lesquelles sont, non seulement celles qui exercent une activité individuelle mais encore celles qui ont « directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale » ainsi que les « personnes physiques représentants permanents de personnes morales ».

Il ne faut pas conclure que les tiers intéressés à un titre ou un autre à la procédure et qui ne sont pas désignés par l’article L. 654-1 du Code de commerce échappent à toute répression pénale. Ceux d’entre eux qui aideraient le dirigeant ou le représentant permanent à commettre l’infraction s’exposent à être poursuivis des chefs de complicité de banqueroute ou d’abus de confiance[49]. Sont également visées, au titre d’infractions spécifiques, les personnes qui ont tiré un profit personnel de la procédure en violation des dispositions du plan de redressement, soit qu’elles ont reçu payement, soit qu’elles ont bénéficié de garanties[50]. Les acteurs institutionnels de la procédure ne sont pas davantage protégés. Ils s’exposent notamment au délit de malversation puni, à titre principal, des peines de sept ans d’emprisonnement et de sept cent cinquante mille euros d’amende. La malversation est constituée par les actes qui portent volontairement atteinte aux intérêts des créanciers et profitent à l’administrateur, au mandataire judiciaire, au liquidateur ou au commissaire à l’exécution du plan[51].

De l’infraction de banqueroute, il faut dépeindre les éléments constitutifs (A) puis la sanction (B).

A. Les éléments constitutifs

La commission de l’infraction suppose satisfaite une condition préalable, et réunis un élément matériel et un élément intentionnel.

Condition préalable. L’infraction de banqueroute n’est constituée qu’à la suite de l’ouverture d’une procédure collective contre la personne morale dirigée. Sont visées la procédure de redressement et celle de liquidation : l’infraction ne saurait donc être commise à l’occasion d’une procédure de sauvegarde. L’exception, qui vise à inciter les dirigeants concernés à réclamer l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ne signifie pas pour autant que ceux-ci ne s’exposent pas à quelques sanctions pénales[52].

Éléments matériels. Le délit de banqueroute regroupe quatre comportements différents. A l’occasion d’une même procédure, les dirigeants peuvent être poursuivis du chef de l’un ou l’autre de ces comportements, voire de plusieurs d’entre eux[53]. Le cas échéant, ces comportements peuvent aussi être réprimés au titre d’infractions différentes, en première place desquelles figure l’abus de bien social[54]. S’appliquent alors les règles de cumul de condamnations et des peines déjà évoquées.

1) La banqueroute est consommée lorsque, outre l’élément moral, le dirigeant a, dans un temps précédant l’ouverture de la procédure, recouru a des moyens ruineux de financement. La loi vise l’une de ces pratiques, l’achat en vue d’une revente en dessous du cours, mais désigne l’ensemble des modes de financement possibles.

L’achat en vue d’une revente à perte ne doit pas être confondu avec la pratique de la vente à perte sanctionnée pénalement de manière autonome[55]. La revente à perte est poursuivie pour des raisons de concurrence ; elle n’implique nécessairement ni un achat fait dans le but d’une revente à perte, ni même un appauvrissement du revendeur[56]. De fait, par l’expression « achat en vue d’une revente à perte » est visée la pratique d’achat de marchandises payables à terme et dont le prix de revente ne couvre pas le prix d’acquisition. Une telle pratique a pour effet un apport de liquidités pour l’entreprise mais accroit sensiblement et rapidement son passif.

Quant aux moyens ruineux, ils peuvent être de tous ordres. Ils sont parfois frauduleux – cavalerie, fausses factures[57] – et parfois licites a priori : autorisations de découverts et autres emprunts. Dans ces derniers cas, il ne suffit pas seulement de constater que l’acte a constitué un moyen de financement : tout emprunt ou tout octroi de crédit ne constitue pas l’élément matériel de l’infraction. Il faut observer que les conditions dans lesquelles ce financement a été octroyé avaient pour effet d’accroître le passif de la société en dehors de toute proportion avec ses moyens financiers. Seront vérifiés alors non seulement le coût (taux d’intérêts, agios)[58] mais encore le montant[59] du crédit octroyé. Le prêteur, le plus souvent le banquier, qui, en connaissance de cause, a délivré le crédit s’expose aux poursuites en tant que complice[60].

2) La banqueroute est également constituée par le détournement ou [la] dissimulation de tout ou partie de l’actif du débiteur. L’idée est simple. L’actif du débiteur constitue le droit de gage des créanciers ; son détournement ou sa dissimulation affecte sensiblement les chances, pour les créanciers, de se trouver désintéressés de leurs créances.

L’infraction est constituée dès lors qu’un acte positif a été accompli en vue de la dissimulation ou du détournement[61]. La forme qu’a revêtue l’acte – virement émanant de la société sans contrepartie, voire directement sur les comptes du dirigeant, paiement de créance éteinte, cession de biens à titre gratuit voire à un prix inférieur au prix du marché – importe peu. Comme il importe peu que le dirigeant ait été lui-même le bénéficiaire de l’opération ou qu’il en ait fait bénéficier une personne morale à laquelle il est intéressé[62]. Il n’y a guère que dans l’hypothèse où la cession d’un élément d’actif s’est faite à un prix normal et où le prix de vente, n’ayant pas été détourné, a bien été comptabilisé dans l’actif de la personne morale que l’infraction n’est pas constituée[63].

3) L’augmentation frauduleuse du passif est le troisième fait réprimé du chef de banqueroute. Il désigne principalement une pratique grossière consistant, pour le dirigeant, à créer des créanciers fictifs de la société de façon que ceux-ci (qui lui sont liés) reçoivent en paiement une partie de l’actif. D’autres pratiques peuvent être incriminées qui consistent, en connaissance de cause, à accroître le passif en violation des dispositions statutaires ou de décisions de justice[64].

4) La tenue d’une « comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ». Sont visés l’ensemble des désordres comptables affectant la comptabilité de la personne soumise à la procédure. La comptabilité fictive, qui ne donne pas une image fidèle de la situation économique de l’entreprise, ou l’absence de comptabilité sont réprimées au même chef que la disparition de documents comptables. Il faudra relever que l’irrégularité n’est sanctionnée que si elle est manifeste : un oubli, ponctuel, ne constitue pas l’élément matériel de l’infraction, mais que le dirigeant ne saurait échapper à sa responsabilité pénale en invoquant les erreurs – par hypothèse nombreuses ou graves – du prestataire de service ou du salarié en charge de la tenue de cette comptabilité.

Élément moral. Quel que soit l’élément matériel, l’infraction est constituée dès lors que le dirigeant avait conscience d’être en cessation des paiements et de nuire aux créanciers de la société. Selon l’élément matériel en cause une intention spéciale peut être exigée qui a d’ores et déjà été précisée[65].

B. La sanction

Pourvu que l’action ne soit pas prescrite, la commission du délit de banqueroute est réprimée de peines principales et complémentaires ainsi que d’autres sanctions d’ordre civil.

Prescriptions. La prescription, d’un délai de trois ans, court à compter du jour de la commission des faits lorsque ceux-ci ont été commis après l’ouverture de la procédure. Il ne faut pas exclure néanmoins que la Cour de cassation étende un jour sa jurisprudence relative à l’abus de bien social et reporte le point de départ de la prescription au jour où les faits ont été connus dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Lorsque les faits ont été commis avant l’ouverture de la procédure, la loi fixe le point de départ de la prescription au jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation[66].

Peines principales et complémentaires. L’auteur de l’infraction encourt une peine de cinq ans d’emprisonnement et de soixante-quinze mille euros d’amende[67], portée à sept ans et cent mille euros lorsque l’auteur de l’infraction, ou le complice, est un dirigeant d’entreprise prestataire de services d’investissement[68]. Les personnes condamnées s’exposent en outre à l’interdiction des droits civiques, civils et de famille pour une durée de cinq années, à l’interdiction, également pour une durée de cinq ans, d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale en lien avec l’activité qui a donné lieu à la commission de l’infraction, à l’exclusion des marchés publics, et à l’affichage ou la diffusion de la décision.

Autres peines. Les juges qui entrent en voie de condamnation peuvent en outre décider de retenir la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer prévues à l’article L. 653-8 du Code de commerce[69].


[1] Une présentation détaillée et quasi-exhaustive de ces multiples infractions est proposée dans A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, 2013.

[2]  Au titre de la constitution de la société, en dépit de réels efforts de dépénalisation, peuvent être notamment relevées les infractions constituées par la violation d’une interdiction d’exercice, la communication d’informations erronées ou incomplètes au registre du commerce et des sociétés, l’émission illicite d’actions, la majoration frauduleuse des apports en nature…

[3] Principalement, le délit de banqueroute, v. infra…

[4] V., à ce propos, infra…

[5] Délit d’organisation de fausse comptabilité, délit de répartition de dividendes fictifs…

[6] C. pén., art. 314-1.

[7] Ainsi en est-il, par exemple, lorsque le dirigeant fait cautionner par la personne morale un prêt personnel ou un prêt souscrit par une autre personne morale dans laquelle il possède des intérêts.

[8] C. com., art. L. 241-3, applicable aux gérants de SARL. Le texte est décliné, pour les autres dirigeants, dans les conditions indiquées ci-après.

[9] Crim., 20 février 2008, n° 02-82.676, n° 07-82.110.

[10] Crim., 3 juin 2004, n° 03-80.593 : « l’incrimination d’abus de biens sociaux ne peut être étendue à des sociétés que la loi n’a pas prévues, telle une société de droit étranger »

[11] Pourvu qu’ils ne soient pas dirigeants de fait : C. com., art. L. 241-9.

[12] Crim., 22 septembre 2010, n° 09-87.363.

[13] A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, 2013, n° 747.

[14] Crim., 12 décembre 1994, n° 94-80.155.

[15] Crim., 15 octobre 1998, n° 97-80.757.

[16] Crim., 28 novembre 1994, n° 94-81.818.

[17] Crim., 31 mai 2006, n° 05-82.596.

[18] Crim., 12 décembre 1994, n° 94-80.155.

[19] Crim., 31 octobre 2000, n° 00-80.765.

[20] Telles des amendes pénales : Crim., 3 février 1992, n° 90-85.431.

[21] CA Paris, 30 juin 1961.

[22] Crim., 11 janvier 1968, n° 66-93.771.

[23] Crim., 8 mars 1967, n° 65-93.757.

[24] Sauf à démontrer que l’utilisation a été faite dans les conditions normales du marché et que, le cas échéant, la procédure des conventions règlementées a été respectée.

[25] Pour le cautionnement, par la société, des dettes de la maîtresse du dirigeant : Crim., 13 mars 1975, n° 74-91.955.

[26] A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, 2013, n° 750. En effet, si la société était conduite à honorer sa garantie, l’abus de bien social serait caractérisé.

[27] Crim., 15 mars 1972, n° 71-91.378.

[28] Crim., 6 mars 1989, 88-86.447.

[29] Crim., 19 mai 2012, n° 11-85.150.

[30] C. com., L. 225-106.

[31] Crim., 30 septembre 1991, n° 90-83.965.

[32] Crim., 4 février 1985, n° 84-91.581.

[33] Idem.

[34] Idem.

[35] Crim., 23 avril 1991, n° 90-81.444.

[36] Crim., 20 mars 2007, n° 05-85.253.

[37] Lorsque le tiers est informé de la provenance de l’avantage dont il bénéficie, il commet un « recel » d’abus de bien social.

[38] Crim., 5 mai 2004, n° 03-82.535 : jugé à propos d’un emploi fictif dont la Cour d’appel ne démontrait pas en quoi il avait profité au dirigeant.

[39] V., C. com., art. L. 247-8 et C. const., art. L. 241-6.

[40] C. pén., art. 131-21.

[41] C. mon. fin., art. L. 341-9, L. 500-1 et L. 541-7.

[42] C. pén., art. 131-27.

[43] Crim., 13 février 1989, n° 88-81.218.

[44] Crim., 5 mai 1997, n° 96-81.482.

[45] Crim., 4 novembre 2004, n° 03-87.327.

[46] Crim., 16 novembre 2005, n° 05-81.185 : à propos de salaires fictifs, bien comptabilisés parmi les rémunérations quoique ces dernières soient présentées « en masse », sans distinction selon leurs destinataires.

[47] Crim., 8 mars 2006, n° 04-86.648 : à propos d’une société familiale où les associés étaient liés familialement avec l’auteur des faits. V. également, à propos d’un commissaire aux comptes n’ayant pas révélé les faits dont il avait connaissance : Crim., 23 mars 2005, n° 04-84.756.

[48] Crim., 28 juin 2006, n° 05-85.350.

[49] Lorsque l’aide a consisté dans le recel de biens ou droits soustraits à la procédure, trouvent à s’appliquer les dispositions de l’article L. 654-9, 1° du Code de commerce.

[50] C. com., art. L. 654-8.

[51] C. com., art. L. 654-12.

[52] L’article L. 654-8 du Code de commerce réprime certains comportements commis par les dirigeants des personnes morales sous procédure de sauvegarde.

[53] Le dirigeant se trouve alors en situation de cumul réel d’infractions.

[54] Le dirigeant se trouve alors en situation de cumul idéal d’infractions.

[55] C. com., art. L. 442-2 et s.

[56] Il est fait référence à la technique des produits d’appel qui, revendus à perte, emporte effectivement une perte pour le revendeur, perte qui peut être plus que compensée grâce à l’apport artificiel de clientèle sur d’autres produits.

[57] Crim., 5 décembre 2001, n° 01-81.234.

[58] Crim., 2 avril 1984, n° 83-90.265.

[59] Crim., 2 avril 1984, préc.

[60] Crim., 2 avril 1984, préc. ; Crim., 3 janvier 1985, n° 84-91.057.

[61] Crim., 24 avril 1984, n° 83-92.675 : ne commet pas l’infraction le dirigeant qui a oublié de réclamer le paiement d’une créance de la société qu’il dirige.

[62] Ce qui n’exclut pas que soit alors constitué l’abus de bien social.

[63] Crim., 10 mars 2010, n° 09-83.016.

[64] Crim., 16 juin 1999, n° 98-83.835.

[65] Exemple : à propos de l’achat en vue d’une revente à perte.

[66] C. com., art. L. 654-16.

[67] C. com., art. L. 654-3.

[68] C. com., art. L. 654-4.

[69] C. com., art. L. 654-6.

(0)

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

N’en déplaise à Hercule Poirot, la recherche du coupable n’est pas qu’une question de fait : il ne suffit pas toujours de déduire, en recoupant d’improbables indices, l’auteur du fait incriminé. Il faut parfois, en amont, déterminer, en droit, qui la loi désigne comme coupable potentiel, ce qui demande au moins autant de réflexion.

Difficultés. La loi pénale définit des comportements et fixe des peines. Elle ne fait pas que cela. Elle désigne également les personnes auxquelles les comportements sont interdits. Très souvent, chacun est concerné : la prohibition de l’homicide s’adresse à tous, peu important la situation, les qualités, les fonctions. Mais il arrive, notamment en ce qui concerne les dirigeants, que la loi réserve des incriminations à certains acteurs de l’entreprise : le dirigeant, l’employeur. Ce qui, de loin, ressemble à une opportune précision peut, à l’examen, s’avérer source de difficultés.

Ces difficultés s’accroissent en ce qui concerne les dirigeants. Du moins lorsqu’ils agissent dans le cadre de leurs fonctions, les actes qu’ils commettent sont aussi les actes commis par la personne morale dirigée. De nouvelles interrogations surgissent. La responsabilité de la personne morale peut-elle être retenue ? Dans quelles conditions ? A-t-elle pour effet d’écarter la responsabilité pénale du dirigeant (comme la responsabilité civile de la personne morale écarte celle du dirigeant). Il n’est pas toujours aisé, pour un acte donné, de dire si la personne morale seule, le dirigeant seul, ou l’un et l’autre de concert, encourent les foudres du tribunal correctionnel.

Menacés par la répression pénale, les dirigeants ont naturellement cherché à y échapper. La cause n’était peut-être pas mauvaise. À mesure que l’association ou la société grandit, ils s’éloignent du terrain d’application des dispositions pénales. Ils ne surveillent pas eux-mêmes les chantiers ni ne conduisent eux-mêmes les réunions avec les représentants du personnel. Ils délèguent leurs pouvoirs à certains de leurs subordonnés, lesquels se trouvent, de fait, seuls à même de veiller aux commandements de la loi pénale. Qu’alors une infraction soit commise, lequel du dirigeant ou de son délégataire doit être frappé par la réaction étatique ?

Plan. Identifier le responsable pénal exige donc d’interpréter la loi (1) et de régler la question du cumul des responsabilités de la personne morale et de la personne physique (2) puis de traiter les difficultés liées à la délégation de pouvoirs (v. aussi La responsabilité pénale du dirigeant le transfert de responsabilité et la délégation de pouvoirs).

1.- L’interprétation de la loi

Même lorsque la loi paraît claire, l’incertitude demeure à propos de l’identification précise du coupable désigné. Et l’apparente simplicité cède vite le pas à de délicates interrogations.

Le premier facteur de complexité réside dans le droit des sociétés ou le droit des associations : une personne morale dispose de plusieurs « dirigeants », lesquels n’ont ni les mêmes fonctions ni les mêmes responsabilités. Affirmer que les « dirigeants » sont responsables pénalement ne permet pas d’identifier les personnes physiques participant à la direction de la personne morale qui engagent leur responsabilité pénale. Et affirmer qu’est responsable celui qui a commis les faits constitutifs de l’infraction ne suffit pas : la loi prévoit parfois qu’un comportement n’est prohibé que s’il est réalisé par une personne disposant d’une qualité particulière.

Le second facteur résulte de l’éparpillement dans les textes des personnes susceptibles d’engager leur responsabilité pénale ou de l’utilisation par le législateur de termes équivoques en ce qui concerne la désignation de la personne responsable pénalement. Quant à l’éparpillement des personnes visées par le texte pénal, il trouve une éloquente illustration dans l’abus de bien social prévu au 3° de l’article L. 242-6 du Code de commerce[1]. L’infraction est définie dans ce texte, lequel prévoit que sont susceptibles d’être poursuivis de son chef « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme ». Mais, par renvoi, l’article L. 248-1 du Code de commerce étend l’infraction aux directeurs généraux délégués tandis que l’article L. 241-9 du même code y joint les dirigeants de fait[2]. Il faut encore ajouter que, si les éléments constitutifs de l’infraction ne varient pas, celle-ci repose sur des textes différents selon le type de société[3]. Quant à l’ambiguïté des termes employés par la loi, elle se révèle particulièrement en droit du travail où, plutôt que de désigner le « dirigeant » ou le « président », le législateur use fréquemment des termes « employeur » ou « chef d’entreprise ».

  CLUEDO : Qui est l’auteur de l’infraction ?   La loi pénale est souvent incertaine en ce qui concerne la désignation de la personne encourant la répression pénale. De nombreuses situations, très différentes, révèlent ces incertitudes. Exemples choisis :   Exemple 1.   L’article L. 1155-2 du Code du travail prévoit que « sont punis d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 € les faits de discrimination commis à la suite d’un harcèlement moral ou sexuel définis aux articles L. 1152-2, L. 1253-2 et L. 1253-3 du présent code ». La loi ne définit pas précisément la personne à laquelle s’adresse l’interdiction. Une situation très fréquente révèle la difficulté : la discrimination a été réalisée par un salarié (Personne 1) subordonné au dirigeant (Personne 2) d’une personne morale (Personne 3). Il est à peu près acquis que la Personne 1 encourt la sanction. Mais il ne va pas de soi que les Personnes 2 et 3 soient également exposées. D’une part, ni le dirigeant ni la personne morale n’ont eux-mêmes directement commis l’infraction… mais d’autre part ils en ont « profité » ou, à tout le moins, l’infraction a été commise à l’occasion de l’activité de la Personne 3 et sous la direction de la Personne 2 (laquelle aurait bien pu « inviter » la Personne 1 à commettre l’infraction).   Exemple 2.   L’article L. 4741-4 du Code du travail frappe de peine d’amende « l’employeur » qui a violé certaines règles relatives à la santé et à la sécurité dans l’entreprise. Mais… qui est l’ « employeur » ? Juridiquement, il s’agit du cocontractant du salarié, c’est-à-dire de la personne morale (société, association…) qui emploie le salarié. Mais la règle est inefficace si elle ne vise pas une personne physique. Il faut donc rechercher qui, parmi les dirigeants de la personne morale, a la qualité d’employeur au sens de l’article L. 4741-4. Lorsqu’il n’y a qu’un dirigeant, la recherche est facile. Le gérant unique, très vraisemblablement, sera cet employeur… Mais que faire en présence d’un directoire présidé par l’un de ses membres ? Qui choisir entre le président du conseil d’administration et le directeur général lorsque les deux fonctions sont séparées ?   Exemple 3.   Trois entreprises interviennent sur un même chantier. L’une d’entre elles, la société A, assure la direction des travaux. Un salarié de la société B est tué. Qui, du dirigeant (ou du représentant sur le chantier) de la société A ou du dirigeant (ou du représentant sur le chantier) de la société B est responsable pénalement de l’homicide involontaire ?  

Pour répondre à ces questions, il convient d’abord d’identifier le dirigeant, au sens du droit des sociétés, qui est désigné, en droit du travail, comme « l’employeur » ou « le chef d’entreprise ». Ensuite, il convient de distinguer selon que le dirigeant a lui-même, matériellement, commis une infraction ou selon que cette dernière a été commise par un salarié ou un représentant de l’entreprise.

Identification du « chef d’entreprise » et de « l’employeur »

À propos des dirigeants de droit, la règle est claire. Sont considérées comme l’employeur ou le chef d’entreprise et, à ce titre, sont responsables pénalement, la ou les personnes physiques qui assurent la direction effective de la personne morale. Échappent donc à la répression pénale (à moins qu’ils aient participé directement à l’infraction) les dirigeants membres des organes de contrôle de la société : administrateurs, membres du conseil de surveillance. Lorsque la direction effective est assurée par une seule personne (gérant unique, président d’association[4]), la règle ne rencontre d’autres difficultés que celle de savoir si, dans une société anonyme, l’employeur est le président du conseil d’administration ou le directeur général. Lorsque la direction effective est assurée par un organe collégial, il convient de distinguer :

  • Tous les membres de la direction sont placés sur un pied d’égalité (pluralité de gérants) : la responsabilité de tous les gérants est engagée[5].
  • Un membre de la direction est placé au-dessus des autres (président du directoire) : la seule responsabilité de celui-ci est engagée[6].

Les énoncés ci-dessus trouvent exception lorsqu’il existe une « répartition fonctionnelle des tâches » dans la direction de la personne morale[7].

Ces principes ne font pas obstacle à ce que soit retenue la responsabilité pénale des dirigeants de fait dès lors que ceux-ci exercent la direction effective de la personne morale et disposent à ce titre, de fait, de la qualité d’employeur ou de chef d’entreprise[8].

Rôle du dirigeant

La responsabilité du dirigeant varie selon le rôle qu’il a joué dans la commission de l’infraction.

Le dirigeant a directement commis l’infraction

Auteur principal. Le dirigeant lui-même, en tant que personne physique, discrimine ou blesse un salarié, ou fait obstacle à l’accomplissement par les représentants du personnel de leur mission : aucune difficulté, il est bien visé par la répression pénale. Sa qualité de dirigeant, d’ailleurs, est parfaitement neutre ; elle ne joue aucun rôle particulier.

Les difficultés existent néanmoins et se concentrent sur le rôle exact joué, en fait, par le dirigeant. Lorsque le dommage a pour cause directe le comportement de la personne poursuivie, celle-ci est responsable selon les conditions de droit commun. En revanche, lorsque la personne poursuivie n’est qu’indirectement à l’origine du dommage, elle n’est responsable que si, en plus, sont mises à sa charge ou bien un manquement délibéré à une obligation légale ou règlementaire de prudence ou de sécurité, ou bien une faute « caractérisée » exposant autrui à un risque d’une particulière gravité.

Le plus souvent, le comportement du dirigeant n’est qu’indirectement à l’origine du dommage, ne serait-ce qu’en raison du fait que l’employeur organise mais ne participe pas concrètement à l’activité au cours de laquelle le dommage a été causé. Il arrive qu’il en aille autrement. À la suite d’un accident mortel survenu au cours de la manipulation d’une grue, le dirigeant ayant assisté à celui-ci, qui avait donné au grutier l’ordre de réaliser la manœuvre dangereuse par économie de temps et d’argent et n’avait pas défendu à la victime de s’exposer au risque, avait « directement créé le dommage ». Les juges n’eurent pas à rechercher « s’il avait, en outre, commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité » pour prononcer la condamnation du chef d’homicide involontaire[9]. Le dirigeant, pourtant, ne conduisait pas lui-même la grue ; il n’avait pas lui-même poussé par mégarde le salarié dans le vide.

La complicité. Ne pas être l’auteur des faits incriminés n’exclut pas l’engagement de la responsabilité pénale. S’il était avéré que le dirigeant a accompagné la commission de l’infraction en fournissant à l’auteur principal les moyens utiles, quelles que soient leurs natures (juridique, matériel, financier), le dirigeant s’exposerait à des poursuites du chef de complicité de l’infraction.

Le dirigeant n’a pas commis directement l’infraction

Conflits de principes. Lorsque le dirigeant n’a pas commis lui-même l’infraction, un grand principe du droit pénal devrait conduire à exclure sa responsabilité pénale. L’article 121-1 prévoit en effet que « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

Il n’est pas dit cependant qu’un tel principe soit opportun socialement ni corresponde à la réalité. L’opportunité est discutable car permettre au dirigeant passif d’échapper à la répression pénale n’encourage pas vraiment à la prévention. Or, tel est l’objectif premier du droit, notamment en ce qui concerne les infractions liées aux dommages corporels des salariés. Maintenir sur la tête de l’employeur ou du chef d’entreprise l’épée de la justice pénale l’incite à prendre toutes les mesures utiles à la prévention du dommage. Quoique le dirigeant n’a pas directement commis les faits constitutifs de l’infraction, il a parfois, par sa passivité, permis sa réalisation.

Pour résoudre la contradiction entre le principe général du droit pénal et la nécessité sociale non pas tant de punir mais de prévenir la réalisation des dommages, notamment, corporels, la situation du dirigeant qui n’a pas directement causé le dommage diffère selon que celui-ci est le fruit d’une infraction non-intentionnelle ou d’une infraction intentionnelle. L’idée qui gouverne cette distinction est la suivante : il peut être reproché au dirigeant d’avoir laissé se développer dans l’entreprise des comportements à risque mais, en revanche, il ne saurait lui être fait grief de ne pas avoir empêché l’infraction consciemment et volontairement commise par l’un de ses subordonnés.

Précisions. La notion d’infraction intentionnelle, et celle d’infraction non intentionnelle, sont toujours ambiguës en matière pénale. À grands traits, il faut ici entendre que l’infraction intentionnelle est celle où l’auteur des faits (un subordonné du dirigeant) a voulu non seulement le comportement qu’il a observé, mais encore le résultat auquel ce comportement a abouti. Par infraction non intentionnelle, il faut entendre que l’auteur des faits n’a pas voulu le fruit de son comportement, même si celui-ci a effectivement été consciemment observé : le décès d’un salarié (résultat non voulu) à la suite de la violation consciente d’une règle de sécurité (comportement voulu) par le dirigeant est constitutif de l’infraction non intentionnelle qu’est l’homicide involontaire.

Infraction non intentionnelle. Pour ces raisons, en application de l’article 121-3 du Code pénal[10] la responsabilité pénale du dirigeant est engagée, même s’il n’a pas directement commis les faits constitutifs de l’infraction dès lors qu’il a créé ou contribué à créer le dommage et n’a pas pris les mesures permettant de l’éviter, dès lors qu’il a soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer. La répression pénale qui s’exerce à l’encontre de la personne poursuivie est alors vigoureuse. C’est bien du chef d’homicide involontaire, agrémenté des circonstances aggravantes, qu’est poursuivi puis condamné le gérant d’une SARL qui a mis à la disposition d’un salarié un camion benne non conforme à plusieurs normes réglementaires de sécurité[11].

Infraction intentionnelle. Lorsque l’infraction est intentionnelle, le dirigeant échappe à la responsabilité pénale, pourvu qu’il n’ait, effectivement, aucun lien avec la réalisation du dommage ou la commission de l’infraction. Il ne saurait lui être fait grief pénalement de n’avoir pas empêché la commission des faits incriminés.

2.- La responsabilité pénale de la personne physique et la responsabilité pénale de la personne morale

La loi pénale s’applique d’abord aux personnes physiques, mais prévoit également la responsabilité pénale des personnes morales. Demeure à savoir qui, de l’une et/ou de l’autre, engage sa responsabilité pénale lorsqu’une infraction a été commise par le dirigeant, dans l’ « intérêt » de la personne morale.

L’admission de la responsabilité pénale des personnes morales

Personnes morales concernées. Le droit pénal français a reconnu ponctuellement en 1992 la responsabilité pénale des personnes morales puis l’a généralisée à l’ensemble des infractions (sauf exceptions légales) à compter du 31 décembre 2005. Le principe est désormais posé à l’article 121-1 du Code pénal. À l’exclusion de l’État, des collectivités locales et de leurs groupements (du moins pour les activités ne pouvant faire l’objet d’une délégation de service public), la responsabilité est encourue par toutes les personnes morales de droit privé, au premier rang desquelles figurent les sociétés et les associations.

Peines encourues. Les peines sont prévues à l’article 131-37 du Code pénal. La peine d’amende est la peine essentielle[12] ; d’autres (y compris la peine de mort[13]) sont visées à l’article 131-39 : interdiction d’exercice, fermeture d’établissement, exclusion des marchés publics… Est absente la peine de prison, faute de pouvoir clore une personne morale entre quatre murs.

Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales

La responsabilité pénale des personnes morales et celle des dirigeants se rencontrent à l’article 121-2 du Code pénal. Ce texte prévoit que les personnes morales « sont responsables pénalement (…) des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

Infractions commises « pour le compte » de la personne morale. La responsabilité pénale de la personne morale est engagée si celle-ci a tiré profit de l’infraction[14] ; mais elle ne saurait être inquiétée à raison de l’infraction commise par le dirigeant dans sa vie privée ou sa vie sociale. Au contraire, si l’association ou la société est la victime du dirigeant – comme dans l’abus de bien social – elle peut se constituer partie civile à l’action pénale.

La notion de profit tiré par la personne est entendue largement. Il s’agit des gains consécutifs à la commission de l’infraction, mais aussi des économies que sa commission engendre. Quoique la personne morale ne tire aucun avantage de l’accident corporel subi par son salarié, l’économie qu’engendre l’absence de mesures de sécurité (formation, dispositif de protection) est qualifiée par les juges de « profit ».

Infractions commises par « les organes ou les représentants » de la personne morale. Les termes sont peu clairs ; l’énumération des personnes liées à la personne morale engageant la responsabilité pénale de celle-ci n’est toujours pas arrêtée. Néanmoins, les difficultés se concentrent sur les salariés des personnes morales ; en ce qui concerne les dirigeants, les lignes sont plus claires.

Engagent, comme « organe », la responsabilité pénale de la personne morale, ses instances, prévues par la loi ou les statuts, qui exercent sur elle un pouvoir de direction (et ont notamment le pouvoir de l’engager juridiquement)[15] : sont visés les directeurs généraux et directeurs généraux délégués, le président du conseil d’administration et les membres du directoire[16], les gérants…

Les dirigeants de faits ne sont pas des « organes » : ils sont par hypothèse étrangers à la société ou à l’association. En revanche, ils peuvent être qualifiés de « représentants » s’ils agissent en son nom et pour son compte à l’égard des tiers. La Cour de cassation ne tranche pas clairement[17] mais retient la responsabilité de la personne morale à raison du comportement du dirigeant de fait : condamnation d’une association du chef d’association de malfaiteurs et d’extorsion en relation avec une entreprise terroriste[18], du chef d’escroquerie en bande organisée[19], ou condamnation d’une société à raison du délit de blessures involontaires et d’infraction à la règlementation sur la sécurité des travailleurs[20].

Les liens avec la responsabilité personnelle des dirigeants

Lorsqu’une personne morale est poursuivie, c’est qu’une personne physique dirigeante, en droit ou en fait, a commis pour son compte les faits qui lui sont reprochés. Demeure à savoir si l’un ou l’autre seulement de la société ou du dirigeant peut être poursuivi, ou si l’un et l’autre encourent ensemble une condamnation.

Le principe : le cumul de responsabilités

Énoncé. Le principe est posé à l’article 121-2 du Code pénal : « la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ». La Cour de cassation en fait une application littérale ; elle retient, pour les mêmes faits, la responsabilité de la personne morale et celle de ses dirigeants[21]. Deux précisions s’imposent cependant. En premier lieu, la loi ne prévoit qu’une possibilité (« n’exclut pas »). Les juges peuvent retenir la responsabilité pénale du dirigeant sans condamner la personne morale ; inversement, ils peuvent reconnaître la culpabilité de la personne morale seule, à l’exclusion de toute poursuite à l’encontre des dirigeants[22]. En second lieu, conformément aux principes généraux du droit pénal, l’imputabilité de l’infraction au dirigeant suppose que celui-ci ait lui-même participé à sa commission : il ne suffit pas qu’il ait été membre de l’organe ayant commis le fait réprimé.

Critiques. Le cumul de responsabilité se justifie par un impératif de prévention ; la répression s’exerçant directement sur les personnes physiques aurait un effet dissuasif fort.  La thèse est combattue pour des raisons juridiques[23] et d’opportunité : la pénalisation du droit des affaires freinerait l’essor économique et la répression de la seule personne morale suffirait à la conservation de l’ordre public. Ces arguments ont en partie convaincu le législateur : le principe, toujours en vigueur, est désormais affecté d’un tempérament important.

L’exception : la responsabilité exclusive de la personne morale

Visée à l’article 121-2 du Code pénal et définie à l’article suivant, l’exception intéresse les seules infractions non-intentionnelles. Le texte n’est pas facilement compréhensible, mais concerne au premier chef les dirigeants de personnes morales : il bénéficie aux personnes qui n’ont pas causé directement le dommage mais qui ont, par leur comportement, contribué à la réalisation de celui-ci. Cette situation est fréquente pour les dirigeants. Ceux-ci, par leur éloignement, ne peuvent appliquer eux-mêmes la loi mais ne sont pas moins tenus de garantir son observation. Qu’elle soit violée, ils ont indirectement contribué, par leur imprudence ou leur négligence, à la réalisation du dommage. Juridiquement, la faute est avérée sans contestation possible : une condamnation doit être prononcée. Moralement, l’issue est parfois contestable[24].

Textes. L’article dispose d’abord qu’ « il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité (…) s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir ou des moyens dont il disposait »[25]. Il prévoit ensuite : « les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer »[26].

Explications. L’article fixe un principe et une exception.Le principe est posé à l’alinéa 3 : la faute d’imprudence ou la négligence peut constituer une infraction pénale. L’alinéa 4 pose une exception articulée sur plusieurs distinctions selon les personnes en cause (1), les circonstances dans lesquelles s’est produit le dommage (2 & 3), et selon la faute commise (4).

1) L’article 121-3, al. 4 du Code pénal exclut, dans certaines circonstances qu’il précise, la responsabilité pénale des personnes physiques. Sa « clémence » ne s’étend pas aux personnes morales qui demeurent responsables dans les conditions de droit commun, pour une simple faute d’imprudence.

2) L’exception ne joue qu’en présence d’un « dommage ». Or certaines infractions sont constituées même si aucun dommage n’a été causé. L’infraction d’homicide involontaire suppose le décès (dommage) de la victime. En revanche aucun dommage n’est requis pour le délit de publicité trompeuse ; son auteur ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L. 121-3, al. 4[27].

3) Le texte procède à une troisième distinction entre le dommage causé directement et le dommage causé indirectement par la personne poursuivie. Dans le premier cas (par exemple, décès d’une personne à l’occasion d’un accident de circulation causé par le dirigeant de la société), la responsabilité de la personne physique est encourue, en application du principe général, pour une simple faute d’imprudence[28]. Dans le second cas seulement (par exemple, la location par un bailleur – personne poursuivie – d’un matériel défectueux dont l’utilisation entraîne le décès d’un tiers[29]), la personne physique peut se prévaloir du texte.

4) Enfin, le texte invite à distinguer selon la faute commise par la personne poursuivie. Ou bien celle-ci avait connaissance (ou devait avoir connaissance) du risque auquel elle exposait la victime et a violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. Elle a alors commis une « faute caractérisée ». Elle est responsable. Ou bien l’un de ces éléments fait défaut, alors la personne physique (mais non la personne morale) échappe à la réaction pénale. À la suite d’un accident grave du travail d’un salarié, une société a pu être déclarée coupable du délit de blessures volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à trois mois car le salarié n’avait pas reçu une formation appropriée ni bénéficié d’un plan de prévention suffisamment précis, tandis que le gérant, personne physique, était relaxé du chef de ces mêmes infractions : « si celui-ci a commis des négligences justifiant la responsabilité de la personne morale, aucune faute qualifiée au sens de l’article 121-3 du code pénal n’[était] établie à son encontre »[30].


[1] Sur l’infraction d’abus de bien social, v. infra.

[2] Quant à la Cour de cassation, elle étend encore l’infraction aux directeurs généraux adjoints : Crim., 19 juin 1978, bull. crim. 1978, n° 202.

[3] SA avec conseil d’administration : C. com., art. L. 242-6 ; SA avec directoire et conseil de surveillance, C. com., art. L. 242-30 ; SARL, C. com., art. L. 241-3, SAS, C. com., art. L. 244-1 ; Sociétés coopératives, loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, art. 26…

[4] Crim., 18 janvier 1967, bull. crim. 1967, n° 29.

[5] Crim., 19 janvier 1993, n° 92-80.157. V. toutefois, pour une application de la règle suivante à deux gérants minoritaires placés de fait « sous la subordination de la société dans laquelle ils étaient associés », ayant « exercé continuellement des fonctions techniques et perçu des salaires proportionnels à leur niveau de responsabilité » : Crim., 25 septembre 1991, n° 89-86.910.

[6] Crim., 9 octobre 1984.

[7] Crim., 2 juin 1987 .

Crim., 19 janvier 1993, préc. où la Cour, pour retenir la responsabilité pénale de tous les gérants relève « qu’aucun d’eux n’avait d’attributions particulières en matière d’hygiène et de sécurité ».

[8] Crim., 11 janvier 1972, bull. crim. 1972, n° 14.

[9] Crim., 16 septembre 2008, n° 08-80.204.

[10] Sur l’analyse détaillée du texte, v. supra.

[11] Crim., 9 décembre 2014, n° 13-85.937.

[12] Le montant de l’amende encourue par une personne morale est égale « au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction » (C. pén., art. 131-38).

[13] C. pén., art. 131-39, al. 1er et 2ème : « Lorsque la loi le prévoit à l’encontre d’une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs des peines suivantes :

1° La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ».

[14] Exemple : infractions de publicité mensongère, escroquerie, marchandage.

[15] Sans que la Cour de cassation se soit prononcée, la doctrine (E. Dreyer, Droit pénal général, Litec, 2010, n° 1085 ; J.-Y. Maréchal, Responsabilité pénale des personnes morales, Jurisclasseur Société, Fasc. 28-70, n° 77) considère unanimement que les membres des « organes » n’assurant qu’un rôle de contrôle ou de surveillance ne peuvent, par leurs comportements, engager la responsabilité pénale de la personne morale. Cette impossibilité résulte non de la loi, mais des conditions dans lesquelles ces organes interviennent dans la vie de la société : « Certains organes délibèrent et expriment donc la volonté de la personne morale. Néanmoins, à ce niveau, une responsabilité pénale peut rarement s’ensuivre pour la personne morale car les décisions prises sont souvent trop vagues (…). D’autres organes exercent, dans les structures plus élaborées, des fonctions de contrôle. Ils sont présents aux côtés des dirigeants mais ne participent pas directement à la mise en œuvre des décisions (…). [Donc] sont essentiellement concernés [au regard de la responsabilité pénale de la personne morale] les organes exécutifs qui agissent au nom de la personne morale » (E. Dreyer, préc., n° 1084).

[16] La Cour de cassation semble réserver au président du directoire, à l’exclusion des autres membres de celui-ci, le risque d’engager la responsabilité pénale de la société. La solution est cependant incertaine : Crim., 21 juin 2000, n° 99-86.433.

[17] V. toutefois Crim., 13 avril 2010, n° 09-86.429 qui retient, pour un « gérant de fait », la qualification de « représentant ».

[18] Crim., 10 février 2013, n° 12-82.088.

[19] Crim. 16 octobre 2013, n° 03-83.910.

[20] Crim., 13 avril 2010, n° 09-86.429.

[21] Crim., 11 mars 2003, n° 02-82.352. V. dernièrement, pour la condamnation, ensemble, de la personne morale et de son gérant personne physique du chef de travail dissimulé : Crim., 2 septembre 2014, n° 13-80.665.

[22] Toutefois, la Cour de cassation exige, pour que soit retenue la responsabilité pénale de la personne morale que, outre les éléments constitutifs de l’infraction, soit précisément identifié l’ « organe » qui a commis cette dernière pour le compte de la personne morale. Il en résulte que la reconnaissance de la responsabilité de la personne morale suppose, de fait, caractérisée une infraction à l’encontre d’une personne physique.

[23] « On ne comprend guère comment l’infraction peut être caractérisée aussi bien à l’encontre du mandant [le dirigeant] que du mandataire [la société] » (E. Dreyer, préc., n° 1108).

[24] L’introduction de cette disposition dans le Code pénal par la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 a été provoquée par la situation, en tous points comparable à celle des dirigeants de personnes morales, des maires de communes (les enseignants et directeurs d’écoles connaissaient alors les mêmes difficultés) dans lesquelles des installations déficientes avaient entraîné le décès d’usagers. Devant le tribunal correctionnel, les maires poursuivis reconnaissaient certes qu’il était de leur responsabilité d’assurer la sécurité desdites installations mais que, de fait, il leur était impossible, personnellement, d’assurer un tel contrôle.

[25] C. pén., art. 121-3, al. 3.

[26] C. pén., art. 121-3, al. 4.

[27] Crim., 26 juin 2001, n° 00-87.717. En l’espèce, le directeur d’un magasin s’était absenté quelque temps pour profiter de ses vacances. Pendant celles-ci, des agents de la DGCCRF avaient constaté la commission de publicités mensongères au rayon fruits et légumes. Pour échapper à sa responsabilité pénale, le directeur invoquait les dispositions de l’alinéa 4 de l’article 121-3 du Code pénal en expliquant que, s’il avait commis une faute simple (voire (4)) en ne désignant pas un remplaçant compétent, il n’avait pas commis de faute caractérisée. La Cour rejette l’argument : « le dommage n’étant pas un élément constitutif du délit de publicité trompeuse, l’infraction, lorsqu’elle est commise par imprudence ou négligence, n’est pas soumise aux dispositions de l’article 121-3, alinéa 4, du Code pénal ».

[28] Dans une telle hypothèse, il est cependant douteux que la responsabilité pénale de la personne morale soit reconnue.

[29] Crim., 11 janvier 2011, n° 09-87.842.

[30] Crim., 19 novembre 2013, n° 12-86.554.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité pénale des dirigeants ne peut être abordée sans qu’au préalable aient été rapidement évoquées les discussions actuelles sur l’évolution du droit pénal des affaires, ni brossées à grands traits les caractéristiques essentielles des infractions réprimées.

Évolution du droit pénal des affaires

La politique de la responsabilité pénale des dirigeants est sans cesse tiraillée entre deux tendances. D’un côté, certains constatent que les abus sont si fréquents (ou si graves) que l’État ne peut s’en désintéresser : ils ont beau jeu de rappeler les causes de la crise ou d’invoquer quelques comportements managériaux ayant fait la une des journaux. D’un autre côté, les partisans de la libre entreprise qui estiment que la répression pénale est le plus souvent inutile (les victimes disposent de recours devant les juridictions civiles) et toujours gênante pour l’activité économique. Entre ces deux extrêmes, pénalisation et dépénalisation, l’État fait le choix du (juste ?) milieu : il invente les « sanctions administratives ».

Pénalisation et dépénalisation. La direction d’une société ou d’une association emporte un risque pénal important. À chaque instant de la vie de la personne morale, du plus banal (embauche d’un salarié, émission d’une facture…) au plus important (dissolution de la personne morale…), la loi vise des comportements qu’elle frappe pénalement. Il n’est plus seulement question de réparer un dommage mais de frapper l’auteur du comportement de peines d’emprisonnement, d’amendes, d’interdictions d’exercice, nonobstant la nuisance causée à d’éventuelles victimes[1].

Les dispositions pénales pesant sur la tête du dirigeant sont de tous ordres. Tous les droits afférents à l’entreprise en contiennent, au point que la « pénalisation du droit des affaires » est vue comme un frein à l’entreprenariat : « risque pénal (est) une des causes de la réticence des entreprises étrangères à s’implanter en France. C’est l’attractivité de la France qui (est) ainsi un des enjeux de la dépénalisation »[2]. Le législateur s’efforce toutefois de réduire le nombre d’infractions prévues par la loi. La loi NRE du 15 mai 2001, par exemple, fit disparaître une vingtaine d’infractions propres au droit des sociétés. Mais les lois nouvelles ne se tiennent pas toujours à cette idée ; elles effacent une infraction puis en créent une nouvelle, parfois dérisoire. Un nombre important d’infractions ne constituent en effet que des contraventions, sanctionnées de peines d’amendes relativement faibles[3]. Le droit pénal apparaît alors comme une tracasserie inutile, ou un impôt supplémentaire.

Sanctions pénales et sanctions administratives. Le processus de dépénalisation ne rend pas compte, seul, de la réalité des entreprises et dirigeants. Nombreuses sont les sanctions pénales remplacées par des sanctions administratives. Les institutions ad’hoc, spécialisées, qui les prononcent paraissent mieux à même que les magistrats généralistes de rendre effective la répression. Ponctuellement cependant, le recours à ces procédures administratives s’avère désastreux juridiquement et politiquement. La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel en matière de délit d’initié fournit un bel exemple[4].

  Le remplacement des sanctions pénales par des sanctions administratives : l’exemple de la loi « Hamon »   La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a modifié plusieurs pans du droit de la consommation. Outre sa mesure phare, l’action de groupe, elle contient une série de dispositions visant à remplacer des sanctions pénales (dépénalisation) par des sanctions administratives. Quelques exemples parmi d’autres (v. V. Valette-Ercole, la loi n° 2014-344 relative à la consommation : dépénalisation et pénalisation, Dr. pén. 2014, ét. n° 3).   Délais de paiement des denrées alimentaires L’article L. 443-1 du Code de commerce règlemente le délai de paiement pour l’achat de certaines denrées alimentaires. La violation de ces dispositions était sanctionnée d’une amende pénale de 75 000 € pour les personnes physiques. Elle est aujourd’hui sanctionnée d’une amende administrative du même montant.   Date de conclusion du contrat de coopération commerciale L’article L. 441-7 du Code de commerce prévoit que ce contrat doit être conclu, sauf exception, avant le 1er mars de chaque année. L’amende pénale en cas d’impossibilité de démontrer que ce délai a été respecté est remplacée par une amende administrative du même montant : 75 000 € pour les personnes physiques.   Publicités relatives à certaines opérations commerciales L’article L. 121-15 du Code de la consommation prévoit que la publicité relative à certaines opérations commerciales est soumise à autorisation. Le texte prévoyait que sa violation était sanctionnée d’une amende pénale de 15 000€. L’amende a désormais une nature administrative.  

De cette évolution, des conséquences sont tirées. L’une tient au droit lui-même : la répression pénale n’est pas la seule répression étatique à laquelle sont confrontés employeurs et dirigeants. La seconde tient à la procédure. L’entreprise ou le dirigeant auquel un comportement est reproché ne comparaît pas seulement devant les juridictions pénales (tribunal de police, tribunal correctionnel) ; il est contraint, aussi, de saisir d’autres juridictions pour contester la sanction décidée par l’administration.

Caractéristiques essentielles des infractions

Les infractions pénales concernant les dirigeants sont nombreuses et visent des comportements divers. Elles ne forment pas un tout uniforme, mais des « familles », définies selon différents critères. L’énumération et la description de ces critères paraissent laborieuses ; elles sont cependant indispensables car de ces critères dépendent la substance et la forme de la répression pénale.

La gravité des infractions. Le droit pénal distingue trois types d’infraction qui, dans un ordre croissant de gravité, sont les contraventions[5], les délits et les crimes. La qualification d’une infraction emporte parfois des conséquences limitées : la condamnation à une peine de prison est dénommée emprisonnement lorsque les faits reprochés sont constitutifs d’un délit, réclusion criminelle lorsqu’il s’agit d’un crime. Mais la différence de mots ne se traduit par aucune conséquence pratique sur les conditions d’exécution de la peine. Plus souvent, les différences entre ces trois types d’infractions sont importantes. Il faut relever, en premier lieu, que les contraventions sont exclusivement définies par le pouvoir règlementaire, tandis que les délits et les crimes sont réprimés à la suite d’une loi votée par le Parlement. D’une manière générale, les contraventions incriminent des comportements contraires à des normes techniques, de faible ampleur sociale, tandis que les délits et les crimes traduisent des atteintes prononcées à l’ordre public. Ni moralement, ni socialement, il ne revient au même de ne pas payer son parcmètre (contravention), de voler (délit) ou de tuer volontairement son prochain (crime)[6]. En second lieu, ces différentes infractions connaissent des délais de prescription différents : un an pour les contraventions, trois pour les délits, dix pour les crimes. En troisième lieu, les juridictions compétentes pour en connaître diffèrent. Le tribunal de police est saisi des contraventions, le tribunal correctionnel des délits, la cour d’assise des crimes ; les deux premiers occupent exclusivement des magistrats professionnels, la troisième accueille un jury populaire. Enfin, le plus souvent (mais pas toujours) les peines appliquées aux crimes sont plus importantes que les peines prévues pour des délits, lesquels sont réprimés plus sévèrement que les contraventions.

La victime de l’infraction. Une seconde grande distinction peut être opérée selon la victime de l’infraction ou, plus exactement, selon la personne qui souffre du comportement délictueux. Les dirigeants sont d’abord punis de leurs actes qui causent un préjudice à la personne morale. Il y a, dans ce cas, une opposition franche, marquée, entre les intérêts du dirigeant et ceux de la personne morale : l’abus de bien social est l’infraction la plus topique[7]. Les dirigeants sont ensuite punissables de comportements qu’ils déploient dans la direction juridique et matérielle de la société ou de l’association. Ces comportements peuvent profiter à la personne morale sans avoir pour finalité d’octroyer au dirigeant un avantage au détriment de celle-ci : un tiers – contractant, client potentiel, salarié, concurrent – subit le préjudice. Que les dirigeants de plusieurs sociétés concurrentes s’entendent pour maintenir des prix élevés, les consommateurs, non les sociétés elles-mêmes (au contraire), subiront ces prix artificiellement élevés. Entre ces deux types d’infraction, figurent les infractions propres au droit des sociétés. Le dirigeant qui les commet ne porte pas directement atteinte aux intérêts ou au patrimoine de la personne morale, mais vicie le fonctionnement interne de l’institution. Les associés, actionnaires ou sociétaires, le plus souvent, en seront les victimes.

Le domaine de l’infraction. Une troisième distinction peut être opérée selon le domaine duquel ressort le comportement prohibé. Le droit du travail, le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit des sociétés, le droit des marchés financiers et, aussi, le droit de la construction, le droit du sport (…) contiennent des dispositions pénales intéressant le dirigeant. Dépeindre de manière exhaustive l’ensemble du droit pénal applicable aux dirigeants exige de détailler chaque discipline. Le dirigeant qui, par-dessus tout, veut éviter la commission d’une infraction est prié de les connaître : nul n’est censé ignorer la loi ! La difficulté s’accroit si l’attention est portée sur l’activité réelle (et poursuivie) de certaines associations[8]. Il n’est plus seulement question du droit pénal applicable aux activités économiques (embauches, ventes, concurrence) mais du droit pénal « commun ». Telle association est condamnée du chef d’escroquerie ou d’abus de faiblesse voire d’association de malfaiteurs. Le dirigeant, alors, engage à coup sûr sa propre responsabilité pénale.

Le résultat. Il peut encore être distingué selon qu’un résultat est, ou non, un élément essentiel de l’infraction. Parfois, la loi pénale réprime un comportement, nonobstant les conséquences que celui-ci a emportées. Le délit de publicité trompeuse est consommé, même s’il est établi que nul, dans le public, n’a été induit en erreur par l’annonce volontairement erronée[9]. Parfois, en revanche, l’infraction n’est constituée que si un résultat, préalablement défini par la loi, a été atteint : le comportement lui-même est alors tantôt déterminant, tantôt indifférent. Il va de soi que l’homicide involontaire n’est constitué que si un décès a été causé ; peu importe en revanche le fait qui a causé le décès[10].

La volonté de commettre l’infraction. Une troisième distinction peut être opérée selon l’élément intentionnel des infractions. L’élément intentionnel, parfois désigné par l’expression élément moral, désigne la volonté de l’auteur de l’infraction. Toutes les infractions n’exigent pas le même degré de volonté, c’est-à-dire le même élément intentionnel : du simple oubli à la volonté consciente de causer à autrui un dommage, il y a plusieurs seuils. Et ces différents seuils traduisent des différences sensibles dans l’ampleur de la répression pénale.

Parfois, seul le fait ou l’acte, suffit à donner lieu à la répression pénale. L’article R. 1227-1 du Code du travail prévoit que « Le fait de ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche (…) est puni d’une contravention de la cinquième classe ». L’infraction est constituée dès lors que, matériellement, la déclaration n’a pas été effectuée, peu importe la cause de cette abstention et peu importe l’intention de celui qui omis de déclarer. Il n’est pas nécessaire d’établir, en plus, l’intention frauduleuse ou la négligence de l’auteur de l’abstention (laquelle est cependant présumée puisque nul n’est censé ignorer la loi). Les contraventions sont de ce genre d’infractions.

Parfois, la répression pénale n’est encourue que si l’imprudence ou la négligence ont présidé à la commission de l’infraction. Ce n’est pas tant l’intention coupable qui est alors pourfendue que le désintérêt à l’égard de l’autre. L’alinéa 3 de l’article 121-3 du Code pénal prévoit qu’un délit peut être commis « en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ». La faute d’imprudence, entendue de manière plus restrictive, est même étendue aux personnes dont les comportements n’ont pas directement causé le dommage mais ont « créé ou contribué à créer le dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter [dès lors qu’il] est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ». Ces dispositions, peu claires, reçoivent cependant des applications particulièrement importantes à propos des dirigeants. Elles visent principalement à appréhender la situation dans laquelle, à la suite d’une négligence lors de l’exercice de l’activité de l’entreprise, une personne (salarié, sous-traitant, tiers) a subi des blessures ou est décédée (chute mortelle, accident de chantier, contamination par des produits toxiques…).

Parfois (rarement en ce qui concerne les faits commis par les dirigeants en cette qualité), l’infraction, pour être constituée, exige qu’un comportement ait été voulu par l’agent. L’infraction de coups et blessures volontaires n’est constituée que si l’auteur des coups a voulu les porter. Qu’il ait blessé par mégarde la victime, il n’est que l’auteur de coups et blessures involontaires, sensiblement moins réprimés.

Parfois (encore plus rarement en ce qui concerne les faits commis par le dirigeant en cette qualité), non seulement l’acte, mais encore son résultat doit avoir été voulu. Ainsi ne revient-il pas au même d’avoir voulu porter des coups sans escompter la mort de leur destinataire hélas advenue (15 ans d’emprisonnement), ou d’avoir voulu porter des coups pour tuer (30 ans d’emprisonnement).

Parfois, enfin (et plus fréquemment en ce qui concerne les faits commis par le dirigeant en cette qualité), un comportement n’est réprimé que s’il a été commis dans un but donné. Ainsi un acte, commis consciemment et portant atteinte au patrimoine de la société n’est réprimé au titre de l’abus de bien social que si cet acte avait pour finalité de favoriser les intérêts du dirigeant l’ayant commis.

Le rôle de la personne poursuivie. D’évidence, la répression pénale s’exerce à l’encontre de celui qui a commis, intentionnellement, les faits qu’incrimine la loi pénale : il est l’ « auteur » de l’infraction. Que plusieurs personnes aient ensemble commis ces faits, elles sont chacune pleinement responsables en tant que co-auteur.

La répression de l’auteur ou des auteurs de l’infraction ne suffit pas. La loi pénale frappe également celui qui s’étant engagé dans la commission de l’infraction n’y est pas parvenu à raison de son incompétence criminelle ou sa maladresse. La tentative « est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur »[11]. Elle donne lieu à poursuites dès lors que l’infraction tentée est un crime ou, pour les délits, lorsque la loi le prévoit expressément. La tentative est punie aussi sévèrement que l’infraction pleinement caractérisée.

Le droit pénal frappe encore les personnes entourant l’auteur principal soit lors de la commission de l’infraction, soit a posteriori. Ses complices encourent les mêmes peines, étant entendu que la complicité se comprend de l’accomplissement conscient d’un acte en vue d’aider l’auteur principal à commettre l’infraction. S’exposent enfin ceux qui, n’ayant pas participé à la commission de l’infraction en tant qu’auteur ou complice, en ont tiré profit : ceux-là commettent une infraction distincte, assujettie à ses propres définitions et sanctions, désignée par le terme générique de « recel » défini comme « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit » et comme « le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit » [12].

En définitive, la mise en jeu de la responsabilité des dirigeants s’accompagnera le plus souvent de la mise en jeu de la responsabilité de l’un ou l’autre de leurs proches, soit au titre de la complicité, soit au titre du recel. Le dirigeant qui, avec l’aide de son chef comptable, puise des fonds dans les caisses de la société pour offrir à sa fille, fort peu naïve, un joli appartement risque d’être condamné, en tant qu’auteur principal, du chef d’abus de bien social. Son comptable encourt une condamnation aux mêmes peines à raison de sa complicité dans l’abus de bien social, tandis que sa fille commet un délit autonome, celui de recel (d’abus de bien social).


[1] Certaines infractions pénales sont constituées même en l’absence de dommage causé à une victime ; v. p. ex.,  publicité trompeuse, infra.

[2] Rapport « La dépénalisation du droit des affaires » (prés. J.-M. Coulon), Janvier 2008.

[3] V. p. ex. : C. trav., art. R. 1227-1 : « Le fait de ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche (…) est puni d’une contravention de la cinquième classe ».

[4] Cons. Const., déc. n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015. Pour la présentation de cette question, v. infra

[5] La contravention est une infraction ; elle se distingue, en dépit du langage commun, de « l’amende » qui est une peine pouvant être prononcée tant pour des contraventions, que des délits ou des crimes.

[6] L’homicide involontaire, en revanche, est un délit.

[7] V. infra.

[8] Le phénomène est plus rare au sein des sociétés.

[9] Définie à l’article L. 121-1 du Code de la consommation, l’infraction exige seulement que soit constaté le caractère faux, de nature à induire en erreur ou à provoquer une confusion avec un autre bien ou service (…) des indications fournies par le professionnel aux consommateurs sur son produit. Il n’est pas nécessaire qu’un consommateur – ou qu’un concurrent – établisse qu’un dommage a résulté de ces actes.

[10] L’affirmation n’est que partiellement vraie. Au titre d’autres infractions, la loi pénale prend en compte les circonstances dans lesquelles est intervenu le décès. Le présent ouvrage est trop étroit pour détailler ces importantes nuances.

[11] C. pén., art. 121-5.

[12] C. pén., art. 321-1.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

L’éloignement du chef d’entreprise ou des dirigeants de l’association par rapport à l’activité quotidienne exercée par la personne morale a justifié l’aménagement de leur responsabilité pénale par l’article 121-3, al. 4. Elle a également justifié la reconnaissance par le droit pénal de la délégation de pouvoirs. Celle-ci est possible, et paraît même obligatoire[1].

Définition. La délégation de pouvoirs est l’acte juridique par lequel une personne (le délégant) se dessaisit d’une fraction de ses pouvoirs au profit d’une autre personne (le délégataire), le plus souvent l’un de ses subordonnés. Disposant désormais des pouvoirs du délégant, le délégataire encourt les mêmes responsabilités à l’occasion de leur exercice.

Présentation générale. Le mécanisme de la délégation de pouvoirs – et du transfert de responsabilité qu’il implique – est ancien. Il fut accueilli par la jurisprudence au début du XXème siècle[2], à propos de la sécurité au travail. Un salarié fut victime d’un accident du travail à la suite, notamment, d’une violation par l’employeur de ses obligations afférentes à la sécurité des salariés. L’employeur, en raison de son éloignement et de l’objet réel de son activité, était dans l’impossibilité de prévenir la violation des dispositions relatives à la sécurité et d’empêcher la réalisation du dommage. Il fut poursuivi mais prétendit échapper à sa responsabilité en reportant celle-ci sur le responsable du site où eut lieu l’accident.

Le transfert de responsabilité n’est pas évident à apprécier moralement. D’une part, la condamnation du chef d’entreprise semble inopportune ; celui-ci est étranger à l’accident. De l’autre, retenir la responsabilité du chef d’établissement revient à faire supporter par un salarié, subordonné, la responsabilité du dirigeant. La jurisprudence s’est peu à peu fixée de manière pragmatique sur une idée simple : la responsabilité pénale pèse sur celui qui est en mesure d’éviter la réalisation du dommage, pourvu qu’il soit effectivement en mesure d’observer la loi pénale. Le chef d’entreprise est donc responsable, sauf s’il a consenti une délégation de pouvoirs à une personne disposant des moyens intellectuels, juridiques et matériels propres à éviter la commission des infractions. La délégation de pouvoirs est licite mais strictement encadrée[3].

Le domaine de la délégation de pouvoirs

La délégation de pouvoirs ne produit ses effets qu’en matière de responsabilité pénale, mais s’applique à tous types d’infractions, pourvu que le dirigeant n’ait pas personnellement pris part à la commission de celles-ci et pourvu que les pouvoirs délégués ne relèvent pas de l’essence de la qualité de dirigeant.

Un domaine cantonné à la responsabilité pénale.

La délégation de pouvoirs n’a d’efficacité qu’en matière de responsabilité pénale, à l’exclusion de la responsabilité civile. Elle ne saurait avoir pour effet transférer la responsabilité civile du délégant sur la personne et le patrimoine du délégataire. La règle est de peu de portée pratique à l’égard du dirigeant puisque celui-ci n’est pas personnellement responsable civilement à l’égard de la victime, du moins lorsqu’il n’a pas causé lui-même directement le dommage[4].

Un domaine ouvert à tous types d’infractions.

Principe. La délégation de pouvoirs produit principalement ses effets à propos de la responsabilité pénale encourue à l’occasion d’un dommage corporel subi par un salarié. Rien n’interdit cependant qu’elle protège le dirigeant dans d’autres circonstances. Depuis 1993, elle s’étend à tous les domaines du droit pénal : « sauf si la loi en dispose autrement, le chef d’entreprise, qui n’a pas personnellement pris part à la réalisation de l’infraction, peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires »[5]. Aussi la délégation de pouvoirs – donc la délégation de responsabilité pénale – joue-t-elle par exemple en matière de publicité trompeuse[6] ou de vente à perte[7].

Exceptions. Il est cependant certaines situations dans lesquelles la délégation de pouvoirs ne peut être consentie ou, plus exactement, si elle est consentie, n’aura pas pour effet d’évincer la responsabilité pénale du dirigeant. Ces exceptions tiennent au comportement observé par le dirigeant après qu’a été donnée la délégation, ou à certaines compétences inhérentes à la fonction de dirigeant.

Quant au comportement du dirigeant, il convient de distinguer deux hypothèses : la délégation de pouvoirs n’emporte pas de transfert de responsabilité pénale lorsque le dirigeant a personnellement et directement participé à la commission de l’infraction, ou lorsque, sans commettre le fait délictueux, il a érigé celui-ci en politique d’entreprise.

Le premier cas de figure est simple. L’efficacité pénale de la délégation de pouvoirs est subordonnée à la condition que, une fois consentie la délégation, le délégant (le dirigeant) se désintéresse parfaitement de la matière déléguée. N’est pas de nature à exclure la responsabilité pénale du président-directeur général des chefs d’abus de faiblesse et d’escroquerie la délégation de pouvoirs consentie à un salarié de mener les campagnes publicitaires dès lors que le dirigeant « participait directement à la mise au point des campagnes publicitaires dont le lancement n’avait lieu qu’avec son accord et qu’il agissait directement sur leur organisation » et qu’il « revendique lui-même les concepts et les méthodes de la politique commerciale agressive mise en œuvre, sur ces directives, par des commerciaux encouragés par lui et motivés par un système d’intéressement »[8]. Le second est tout aussi limpide. Le dirigeant ne peut s’abriter derrière le transfert de sa responsabilité pénale organisé par une délégation dès lors qu’il a incité la commission, par le délégataire, de l’infraction pénale. Le président du directoire est personnellement coupable du délit de travail dissimulé, en dépit de la délégation de pouvoirs consentie à un salarié directeur régional, dès lors qu’il est établi que « ces pratiques illicites généralisées procèdent d’un « choix de stratégie (…) n’étant pas limité à la direction régionale [en cause] »[9].

Ces cas particuliers mis à part, il faut rappeler que la fonction de dirigeant ne peut être intégralement déléguée. Un noyau de compétences – et de responsabilités – demeure accolé au dirigeant en dépit de toute délégation de pouvoirs. Sont concernées à titre quasi-exclusif les relations du dirigeant avec les instances représentatives du personnel : « même s’il confie à un représentant le soin de présider le comité central d’entreprise, le chef d’entreprise engage sa responsabilité à l’égard de cet organisme, s’agissant des mesures ressortissant à son pouvoir propre de direction sans pouvoir opposer l’argumentation prise d’une délégation de pouvoirs »[10]. Il ne faut cependant pas tirer la conclusion que le dirigeant est, par principe, responsable, du délit d’entrave commis à l’endroit des représentants du personnel, sans qu’il puisse s’exonérer au moyen d’une délégation de pouvoirs. Il convient, en réalité, de distinguer selon le fait précis qui a constitué l’entrave. Ou bien le délit est constitué par des agissements directement rattachables à la direction générale de l’employeur (communication des informations sociales, octroi des moyens que la loi ou une convention collective accorde au comité d’entreprise, organisation des élections professionnelles[11]…) : alors le dirigeant ne peut se prévaloir de la délégation de pouvoirs. Ou bien le délit est constitué par la violation d’obligations purement procédurales ou formelles (établissement de l’ordre du jour, communication tardive d’informations…), alors la délégation de pouvoirs produit ses effets[12].

  Le délégataire peut-il être un tiers à la société dirigée par le délégant ?   Assez curieusement, le mécanisme de la délégation de pouvoirs ne parvient pas à se détacher de la notion de subordination qui, traditionnellement, unit le chef d’entreprise à ses salariés. La finalité qu’elle poursuivait originellement – assurer des « relais fonctionnels dans le respect d’une unité de direction » (A. Coeuret, La délégation de pouvoirs, in Le pouvoir du chef d’entreprise, Dalloz 2001, p. 32) – comme le contrôle que doit conserver le délégant sur le délégataire (et la faculté, voire l’obligation, pesant sur celui-ci de révoquer la délégation consentie devant l’impuissance du délégataire) s’opposent à ce que la délégation de pouvoirs soit consentie efficacement à un tiers à l’entreprise : « peut-on concevoir que l’employeur transmette à un tiers suffisamment d’autorité, de compétences et de moyens pour qu’un juge reconnaisse que le tiers disposait d’une délégation de pouvoirs ? » (E. Dreyer, ouv. préc., n° 984). Ce classicisme devrait pouvoir être dépassé, et la Cour de cassation distingue.   D’une part, l’employeur ne peut se prévaloir des relations contractuelles nouées avec un tiers parfaitement étranger à l’entreprise pour établir l’existence d’une délégation de pouvoir. Il s’agissait, en l’espèce, de savoir si le contrat d’entretien des pneumatiques des véhicules de la flotte automobile de l’entreprise valait délégation de pouvoirs emportant transfert de la responsabilité pénale en ce qui concerne les contraventions aux règles techniques de mise en circulation des véhicules. La Cour refuse ce transfert de responsabilité (Crim., 6 mai 1964, D. 1964.II.562).   D’autre part, la Cour admet l’efficacité des délégations de pouvoirs consenties au sein d’un groupe de sociétés : « rien n’interdit au chef d’un groupe de sociétés, président de la société donneur d’ordre et dirigeant de la société sous-traitante, de déléguer ses pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité à un salarié d’une autre société du groupe, sur lequel il exerce un pouvoir hiérarchique » (Crim., 26 mai 1994, n° 93-83.213).

Les conditions d’efficacité de la délégation de pouvoirs

L’efficacité pénale de la délégation de pouvoirs est subordonnée à plusieurs conditions tenant au contenu de la délégation, à la qualité du délégataire et aux circonstances de fait dans lesquelles le délégataire exerce les pouvoirs du délégant.

Les conditions tenant au contenu de la délégation de pouvoirs

À l’exclusion d’un noyau de prérogatives qui ne sauraient être déléguées par le chef d’entreprise, la délégation que consent ce dernier doit être précise, quant à son objet et quant aux pouvoirs qui sont transférés au délégataire.

Pouvoirs ne pouvant être délégués. Il est exclu, d’abord, que le chef d’entreprise délègue l’intégralité de ses pouvoirs au délégataire. Ainsi qu’il l’a déjà été indiqué, une fraction du pouvoir du chef d’entreprise relative aux compétences inhérentes à cette qualité, ne saurait être déléguée (à tout le moins la délégation serait-elle inefficace pénalement). Tel est le cas en ce qui concerne les relations institutionnelles avec les représentants du personnel[13]. Par le passé, les juges avaient pu se prononcer dans le même sens à chaque fois que l’évitement de la commission de l’infraction nécessitait une décision (celle d’engager des fonds) relevant de la seule compétence du chef d’entreprise[14]. Il ne s’agit, au demeurant, que du prolongement de l’idée selon laquelle la responsabilité pénale ne peut être déléguée qu’à la condition que soient donnés au délégataire les moyens d’exercer l’activité déléguée en conformité avec les dispositions légales et règlementaires. Il convient ensuite de préciser que la délégation de pouvoirs ne saurait dispenser le chef d’entreprise de toute obligation. Lui incombe en effet celle de contrôler les agissements du délégataire ; et les juges sanctionnent le délégant qui se métamorphose en autruche. Engage sa responsabilité pénale du chef de délit d’entrave le dirigeant qui, en dépit de la délégation de pouvoirs consentie, « n’a pu ignorer le caractère chronique des infractions commises » par le délégataire et n’a pas réagi en révoquant ce dernier : « par de telles omissions, commises volontairement, [le dirigeant] a engagé sa responsabilité pénale »[15].

Définition des pouvoirs délégués. La délégation de pouvoirs fixe de manière précise les pouvoirs remis au délégataire – et donc le domaine de la responsabilité. Les juges privent d’efficacité la délégation « en l’absence d’instructions précises données » au délégataire[16]. Demeure responsable du chef de l’infraction fiscale afférente, le président du conseil d’administration qui a consenti au directeur général une « délégation de ses pouvoirs afin de veiller au respect du Code du travail, de la législation et de la règlementation applicables aux transports » sans préciser si cette « délégation de pouvoirs […] s’étendait à la matière des contributions indirectes et de la circulation des alcools »[17]. Pour produire ses effets, la délimitation doit être réalisée en amont de la commission de l’infraction ; pour le dirigeant, il est vain d’espérer régulariser une délégation de pouvoirs trop vague, comme il est vain d’espérer que le juge prenne en considération a posteriori l’ « aveu » du délégataire[18].

Les conditions tenant à la qualité du délégataire

La délégation n’exonère le dirigeant de sa responsabilité pénale que si le délégataire est en mesure de supporter cette responsabilité. La capacité du délégataire est établie par la réunion de trois éléments : la compétence, l’autorité et l’indépendance.

Compétences. L’idée de compétence est double. Il s’agit, bien sûr, d’éviter que le dirigeant ne s’exonère de sa responsabilité au détriment d’un salarié qui, de toute évidence, n’est pas en mesure d’assurer le strict respect de la loi pénale car il ne maîtrise ni celle-ci, ni les normes techniques – notamment de sécurité – que son observation implique. Les juges rejettent la délégation « fantoche ». Mais il s’agit également d’inciter les dirigeants à choisir comme délégataire une personne parfaitement apte à remplir cet office. Le moment venu, les juges vérifient immanquablement la compétence du délégataire, c’est-à-dire à la fois sa maîtrise technique[19] et ses connaissances juridiques. Quant à la maîtrise technique, ils la contrôlent minutieusement. Il ne suffit pas que, en raison de sa qualification, le délégataire ait pu connaître les règles qu’il était chargé de faire respecter ; il faut encore qu’il soit établi qu’il connaissait précisément les modalités de mise en œuvre de ces règles[20]. Quant à la compréhension des règles juridiques, elle doit être certaine : est inefficace la délégation de pouvoirs consentie à un salarié dont les auditions, postérieures à la réalisation du dommage, révèlent « qu’il apprécie les travaux dangereux et les mesures de sécurité à prendre selon sa propre expérience et non par référence à la lettre ou à l’esprit desdites dispositions »[21].

Autorité. La condition d’autorité est satisfaite lorsque, d’une part, le délégataire est chargé par la délégation de donner les ordres nécessaires à l’accomplissement de la mission. Ceci implique que le délégataire ne soit pas uniquement affecté à l’exécution d’un travail technique[22]. Il importe, d’autre part, que le délégataire dispose du pouvoir de donner les ordres nécessaires, non seulement à ses éventuels subordonnés, mais encore à toute personne de l’entreprise susceptible d’interférer dans l’exécution des tâches déléguées. Est donc dépourvue d’effet la délégation de pouvoirs consentie en matière de règlementation économique au chef de secteur des produits frais dès lors que l’établissement des factures relevait du service comptable sur lequel il n’avait pas autorité[23]. Il n’en va pas différemment, en matière de sécurité, lorsque le délégataire, qui ne dispose pas du pouvoir de contraindre les salariés à cesser leur activité ou de celui de les sanctionner, est uniquement autorisé à rappeler aux salariés enfreignant les consignes de sécurité qu’ils s’exposent à un licenciement pour faute grave[24].

Indépendance. La condition tenant à l’indépendance du délégataire fait écho à l’impossibilité pour le dirigeant de se prévaloir d’une délégation de pouvoirs s’il a lui-même participé à la commission de l’infraction : le dirigeant qui s’immisce dans l’activité du délégataire est, au même titre que celui-ci, auteur des faits réprimés. La délégation de pouvoirs est privée d’effet lorsque le délégant se substitue au délégataire, privant celui-ci de ses pouvoirs[25]. Il en va de même si le délégataire est astreint à demander l’approbation de sa hiérarchie lorsqu’il exerce la délégation. Ne saurait échapper à sa responsabilité pénale découlant d’une fraude fiscale le dirigeant qui, après avoir délégué ses pouvoirs en la matière au directeur financier, s’était réservé la signature des chèques et exigeait un compte rendu hebdomadaire[26]. L’indépendance doit être entendue plus largement encore. Elle implique que la délégation de pouvoirs soit consentie à titre exclusif au délégataire et prive d’effet la délégation consentie, dans un même domaine, à plusieurs personnes. Le dirigeant « ne peut déléguer ses pouvoirs à plusieurs personnes pour l’exécution d’un même travail, un tel cumul étant de nature à restreindre l’autorité et à entraver les initiatives de chacun des prétendus délégataires »[27].

Enfin, la délégation n’est licite qu’à la condition que le délégataire l’ait préalablement acceptée. L’acceptation peut être formulée de manière expresse mais, dans la mesure où les juges n’exigent pas que la délégation de pouvoirs soit nécessairement constatée par écrit[28], ils tolèrent que l’acceptation soit inhérente à l’acceptation de ses fonctions générales par le délégataire (salarié qui accepte un poste de cadre-dirigeant) ou qu’elle soit constatée au regard du comportement adopté par ce dernier à la suite de l’information sur la délégation que lui a procurée le délégant.

Les conditions tenant aux circonstances de fait dans lesquelles le délégataire exerce les pouvoirs du délégant.

Moyens mis à la disposition du délégataire. L’autorité et l’indépendance du délégataire trouvent leur prolongement dans une ultime condition. La Cour de cassation réaffirme périodiquement que la mise à disposition des « moyens nécessaires » à l’accomplissement de sa mission est une condition d’efficacité de la délégation de pouvoirs[29]. Ce qui implique, notamment, que le délégataire puisse engager des dépenses à cette fin[30].

La subdélégation de pouvoirs

Admission des subdélégations. Après quelques hésitations, fut admise la validité des subdélégations par lesquelles le délégataire transfère à un subdélégataire les pouvoirs (et la responsabilité) qu’il tient du délégant.

La validité de la subdélégation n’est subordonnée à aucune condition particulière, mais il convient d’appliquer strictement les conditions inhérentes à toute délégation. D’une part, « l’autorisation du chef d’entreprise, dont émane la délégation de pouvoirs initiale, n’est pas nécessaire à la validité des subdélégations de pouvoirs »[31]. Mais, d’autre part, il est vraisemblable, en fait, que le subdélégataire pressenti ne disposera pas de toutes les qualités ni de toutes les prérogatives dont disposait le délégataire initial. Il convient donc d’apprécier à part, en tenant compte de la situation particulière du subdélégataire, les conditions d’efficacité de la subdélégation[32].

La preuve de la délégation de pouvoirs

En ce qui concerne la preuve de la délégation de pouvoirs, deux questions doivent être traitées. La première est celle de savoir s’il incombe au ministère public qui poursuit le dirigeant de prouver l’absence de délégation de pouvoirs ou, si à l’inverse, c’est au dirigeant poursuivi qu’il incombe d’établir l’existence d’une telle délégation. La seconde question – qui suppose la première résolue – est celle de savoir quels éléments de preuve apporter au soutien de l’existence de la délégation.

La charge de la preuve

Dirigeant. Il appartient au chef d’entreprise poursuivi d’établir l’existence et la perfection de la délégation de pouvoirs : « pour exonérer l’employeur [le dirigeant] de sa responsabilité personnelle, une délégation de pouvoirs […] doit être prouvée par celui qui en invoque l’existence »[33]. La preuve concerne à la fois la délégation de pouvoirs elle-même et l’ensemble des conditions d’efficacité de celle-ci.

Les moyens de preuve

Écrit non nécessaire et non suffisant. La preuve de la délégation de pouvoirs est « libre ». Celui qui s’en prévaut n’est pas tenu de rapporter un écrit au soutien de son affirmation : la délégation de pouvoirs peut être prouvée par tout moyen[34], et  l’écrit, fut-il signé de la main du délégataire, ne suffit pas à établir l’existence de la délégation. Pour forger sa conviction, le juge recourt à la technique du « faisceau d’indices ». Les indices sont l’éventuel écrit passé entre le délégant et le délégataire, les fonctions occupées par ce dernier, l’autonomie et les pouvoirs (hiérarchiques et à l’égard des tiers) dont il jouissait. Réunis, ils caractérisent les éléments nécessaires à la délégation de pouvoirs. Il est donc vain d’espérer faire reconnaître cette dernière au seul moyen d’un organigramme[35], d’un règlement intérieur[36] ou de tout autre document d’ordre général[37].

Écrit utile. Aussi faut-il conseiller de prendre la précaution de traduire par écrit la délégation de pouvoirs. L’écrit sera aussi complet que possible. Il mentionnera non seulement l’identité et la qualité du délégant et du délégataire mais encore :

  • Les raisons pour lesquelles la délégation est consentie,
  • Le champ, précisément délimité, de la délégation,
  • Les moyens hiérarchiques, juridiques et financiers octroyés au délégataire en vue de l’exécution de la délégation,
  • La date d’effet de la délégation,
  • L’acceptation de la délégation par le délégataire.

Dans la mesure où l’écrit, seul, ne suffit pas à prouver l’efficacité de la délégation, il faut encore conseiller au délégataire, au cours de l’exécution de celle-ci, de conserver les preuves de la mise en œuvre effective des moyens visés dans la délégation écrite.

Les effets de la délégation de pouvoirs

Lorsqu’elle produit ses effets, la délégation de pouvoirs emporte le transfert de la responsabilité pénale du dirigeant délégant vers le délégataire. Le principe est cependant limité.

Principes. La responsabilité pénale du délégant et du délégataire est alternative, non cumulative. Ou bien la délégation produit ses effets : alors le délégant est déchargé du risque pénal et le délégataire est la seule personne physique responsable pénalement. Ou bien la délégation de pouvoirs est imparfaite : le délégant seul est responsable[38]. Il est donc exclu de voir ensemble condamnés le délégant et le délégataire[39].

Limites. D’abord, le transfert de responsabilité est écarté lorsque le délégant s’est immiscé dans la gestion de l’activité déléguée (la délégation, initialement licite perd son efficacité) ou lorsqu’il a participé, en tant que co-auteur ou complice, aux fautes pénales commises par le délégataire[40]. Ensuite, le transfert de responsabilité n’impacte que la situation des personnes physiques. Le délégant comme le délégataire étant considérés comme des « représentants » de la personne morale qu’ils dirigent ou qui les emploie, celle-ci est tenue pénalement du comportement de l’un et de l’autre ; à ses yeux donc, l’efficacité de la délégation[41], voire de la subdélégation[42], est indifférente. Enfin, la délégation de pouvoirs joue un rôle modéré en matière de responsabilité civile. Son existence n’affecte pas la responsabilité civile de la société ou de l’association ; en revanche, elle transfère la responsabilité civile pesant sur le délégant vers le délégataire. D’une part, le délégant – notamment lorsqu’il est dirigeant – n’est pas tenu civilement de la faute commise par le délégataire[43], et d’autre part, le délégataire condamné pénalement à raison d’une faute qualifiée au sens de l’article 121-3 du Code pénal engage sa propre responsabilité civile à l’endroit de la victime[44].


[1] Crim., 7 juin 2006, n° 05-86.804. En l’espèce, la Cour de cassation reconnait la responsabilité pénale du dirigeant, pourtant hospitalisé lors de la commission de l’infraction, qui n’avait pas délégué ses pouvoirs.

[2] Crim., 28 juin 2002, Bull. crim. n° 237, p. 425.

[3] Le MEDEF a publié en décembre 2004, un « vade-mecum » sur la délégation de pouvoirs qui, pour l’essentiel, est toujours d’actualité. Il est en accès libre sur internet à l’adresse : http://www.ssa974.com/IMG/pdf/la_delegation_de_pouvoir_vademecum_.pdf

[4] Lorsque le dirigeant (déléguant) n’a pas lui-même causé le dommage, il n’a vraisemblablement pas commis une faute séparable des fonctions (v. supra) susceptible d’engager sa propre responsabilité. C’est à la personne morale, société ou association (voire aux organismes sociaux telle l’assurance accident du travail) qu’il incombera d’indemniser la victime.

[5] Crim., 11 mars 1993, 5 décisions, Bull. crim. n° 112.

[6] Crim., 11 mars 1993, n° 91-83.655 : la décision rejette cependant, en l’espèce, l’existence d’une délégation de pouvoir, non par principe, mais à raison de l’absence de preuve de cette délégation (sur la preuve de la délégation, v. infra).

[7] Crim., 11 mars 1993, n° 92-80.773.

[8] Crim., 17 septembre 2002, n° 01-85.891.

[9] Crim., 17 juin 2003, n° 02-84.244.

[10] Crim., 15 mai 2007, n° 06-84.318. Condamnation du président du directoire ayant délégué cette mission au salarié directeur adjoint des affaires sociales.

[11] Crim. ; 6 novembre 2007 n° 06-86.027.

[12] A. Coeuret, E. Fortis, Droit pénal du travail, LexisNexis 2012, n° 300.

[13] Crim. ; 6 novembre 2007 n° 06-86.027.

[14] M. Dreyer cite deux décisions anciennes mais toujours d’actualité : Crim., 21 janvier 1911, bull. crim. n° 54 : « il ne dépend pas du directeur spécial de l’atelier (délégataire) que les lavabos répondent aux prescriptions légales, le directeur gérant de la société pouvant seul ordonner la dépense et faire dresser les plans et installations exigés par la loi » ; CA Paris 4 mars 1963, JCP 1963.II.13259, note H. Guérin : où est retenue la responsabilité du chef d’entreprise, en dépit de la délégation consentie, dès lors que « la fixation de l’indemnité de congé [litigieuse] due aux salariés de l’entreprise à l’occasion des congés de 1959 était une décision d’ordre général concernant l’ensemble du personnel salarié et qu’il appartenait au seul PDG de prendre ».

[15] Crim., 15 février 1982. En l’espèce l’abstention du dirigeant était particulièrement grave : la violation répétée de l’obligation d’information et de consultation du comité d’entreprise avait préalablement été portée à sa connaissance par l’inspecteur du travail.

[16] Crim., 28 janvier 1975, n° 74-91.495.

[17] Crim., 7 novembre 1994, n° 93-85.286.

[18] Crim., 2 février 1993, n° 92-80.672 : où la Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui « énonce notamment que le document en vigueur au moment des faits, (…), est trop général pour constituer une délégation de pouvoirs certaine et dépourvue d’ambiguïté ; que la délégation établie postérieurement à l’accident entre les mêmes parties, qui ne comporte aucune référence au document précédent, ne peut être considérée comme sa régularisation ; [et] que la reconnaissance de cette délégation, faite par le préposé au cours de l’enquête, “n’est pas déterminante comme émanant d’un salarié soumis à un lien de subordination ” ». 

[19] Crim., 30 octobre 1996, 95-84.842 : où est déclarée inefficace la délégation de pouvoirs consentie à un salarié qui « n’avait pas les compétences techniques nécessaires ».

[20] Crim., 26 novembre 1991, n° 90-87.310 : est inefficace la délégation de pouvoirs consentie à un salarié « couvreur », certes habitué des chantiers, mais qui n’a jamais exercé les fonctions de conducteur de travaux et qui n’a pas bénéficié de la formation essentielle alors que, embauché en qualité de « commis de chantier », il n’est en poste que depuis onze jours dans l’entreprise.

[21] Crim., 8 février 1983, n° 82-92.644.

[22] Crim., 21 février 1968, n° 67-92.381.

[23] Crim., 6 mai 1996, n° 95-83.340.

[24] Crim., 15 octobre 1991, n° 89-86.633.

[25] Crim., 7 juin 2011, n° 10-84.283, où un dirigeant exerce lui-même, de manière répétée, le pouvoir disciplinaire à l’encontre de chauffeurs salariés, en dépit de la délégation de pouvoirs préalablement consentie.

[26] Crim., 19 août 1997, n° 96-83.944.

[27] Crim., 6 juin 1989, n° 88-82.266.

[28] V. infra.

[29] Crim., 7 novembre 1994, n° 93-85.286.

[30] CA. Grenoble, 29 avril 1999 où le délégataire ne disposait pas d’un pouvoir autonome dans la commande de matériel de sécurité ; Crim., 25 janvier 2000, n° 97-86.355 où le délégataire ne pouvait régler seul les factures d’entretien.

[31] Crim., 30 octobre 1996, n° 94-83.650.

[32] V., p. ex. : Crim : 2 février 2010, n° 09-84.250.

[33] Crim., 5 juillet 1983, Aspertti-Boursin.

[34] Crim., 17 février 1979, bull. crim. 1979, n° 88.

[35] Crim., 15 janvier 1980, Hiard.

[36] Crim., 11 janvier 1955, bull. crim. 1955, n° 21.

[37] V., pour d’autres exemples, A. Coeuret, E. Fortis, Droit pénal du travail, préc., n° 339.

[38] Sous la réserve de la responsabilité pénale de la personne morale.

[39] Crim., 23 janvier 1975, n° 73-92.615.

[40] Crim., 9 novembre 2010, n° 10-81.074.

[41] Crim., 9 novembre 1999, n° 98-81.746.

[42] Crim., 26 juin 2001, n° 00-83.466 : « ont la qualité de représentants, au sens de [l’article 121-1 du Code pénal], les personnes pourvues de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires, ayant reçu une délégation de pouvoirs de la part des organes de la personne morale ou une subdélégation des pouvoirs d’une personne ainsi déléguée ».

[43] Ce qui n’exclut pas que puisse être reproché au délégant une faute personnelle consistant dans le défaut de surveillance ou de contrôle de l’activité du délégataire.

[44] Crim., 28 mars 2006, n° 05-82.975. En principe, les salariés, comme les dirigeants à l’égard des tiers, n’engagent pas leur propre responsabilité à raison des fautes qu’ils commettent dans l’exercice de leurs fonctions (C. civ., art. 1384, al. 5). Ce principe connaît une exception, comparable à celle appliquée aux dirigeants, lorsque les salariés ont commis une faute étrangère à l’exercice de leurs fonctions. Tel est le cas des fautes pénales intentionnelles : « le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci » (Plén., 14 décembre 2001, n° 00-82-066). Cette solution est déclinée pour les délégataires, le plus souvent salariés, à propos des fautes visées à l’article 121-3 du Code pénal (v. supra).

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La liberté du travail, quoique fondamentale, est partiellement disponible. Dans le contrat de travail lui-même, le salarié peut renoncer à la liberté qui est la sienne d’exercer une profession, mais ce renoncement est encadré par la loi.

Durant l’exécution du premier contrat de travail, le salarié est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat auquel il est partie. Voilà qui le prive du droit, notamment, d’occuper un emploi auprès d’un concurrent de son employeur et, a fortiori, du droit de concurrencer lui-même son employeur. De tels agissement constituent des fautes pouvant aller jusqu’à la faute lourde et justifiant le licenciement. L’exigence de bonne foi ne saurait cependant avoir d’autre portée : porte atteinte à la liberté du travail et est nulle la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur si elle n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle n’est pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[1].

Qualification de clause de non-concurrence

Les parties au contrat peuvent en outre convenir dans une clause de non-concurrence que le salarié s’interdit, après son départ de l’entreprise, de travailler pour un concurrent de celle-ci ou d’exercer une activité concurrente soulève la question[2]. Reçoit naturellement la qualification de clause de non-concurrence la clause qui prévoit effectivement une telle interdiction. Mais les juges n’hésitent pas à assimiler à la clause de non-concurrence – pour les soumettre aux mêmes conditions et leurs attribuer les mêmes effets – des clauses qui ont seulement pour effet de limiter l’activité du salarié après son départ de l’entreprise. Sont ainsi des clauses de non-concurrence la clause interdisant à un salarié de démarcher un client de son ancien employeur en vue de lui proposer un service ou un produit similaire proposé par ce dernier[3] voire même la clause de non-sollicitation conclue entre deux entreprises (hors la présence du salarié) qui interdit à l’une, bénéficiant des services de l’autre, d’embaucher les salariés de cette dernière[4].

Les enjeux pratiques sont importants : en stipulant une telle obligation, le salarié voit renforcée sa dépendance à l’égard de son employeur. Juridiquement, les enjeux ne sont pas moindres : la liberté du travail est une liberté fondamentale ; elle doit être protégée en tant que telle[5]. Une lente évolution a précédé l’accélération brutale de la règlementation purement jurisprudentielle des clauses. À la clause de non-concurrence est appliqué le raisonnement désormais classique qui préside à la mise en œuvre des droits fondamentaux : contrôles de légitimité puis de proportionnalité.

Conditions de validité

D’abord, la clause n’est licite que si elle est légitime, si elle s’avère indispensable à la protection des « intérêts légitimes de l’entreprise »[6]. Voilà qui condamne la clause insérée au contrat de travail d’un laveur de vitres[7] ou d’un télévendeur[8] mais autorise celle stipulée avec une assistante en marketing affectée à la collecte de la taxe d’apprentissage[9].

La restriction apportée par la clause à la liberté du travail doit, ensuite, être proportionnée à un triple point de vue. La clause doit être strictement nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise : elle doit donc être limitée dans le temps et dans l’espace[10] et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié[11]. Logiquement, cette condition ne saurait être satisfaite lorsque la clause prévoit des modalités différentes selon la cause de la rupture du contrat de travail[12].

La clause doit encore limiter autant que possible le dommage causé au salarié : depuis 2002, il appartient à l’employeur d’indemniser le salarié de la restriction apportée à sa liberté du travail[13]. La Cour de cassation veille à ce que la contrepartie financière ainsi octroyée soit substantielle. Lorsque la convention collective ne prévoit pas elle-même un montant (par exemple, l’article 31 de la CCN de l’industrie pharmaceutique prévoit que l’indemnité doit représenter au moins « 33% de la rémunération mensuelle »), les juges contrôlent que la contrepartie stipulée au contrat de travail n’est pas dérisoire[14]. À défaut, la nullité de la clause est retenue. En pratique, en deçà de 20% de la rémunération mensuelle, le risque de nullité est très important. Il faut également remarquer que, pour apprécier le montant de la contrepartie, seules les sommes versées à l’issue de la rupture doivent être prises en compte : l’employeur ne peut payer en amont, pendant l’exécution du contrat, le montant de l’indemnité[15]. Enfin, en tout état de cause, le juge ne peut, seul, modifier le montant stipulé[16].

La clause, enfin, ne doit pas avoir pour effet d’empêcher le salarié de trouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle. La nullité frappe la clause d’une telle portée ; la réfaction paraît plus pertinente : l’employeur s’est contenté de la stricte nécessité[17].

Conséquences de la nullité

La nullité de la clause de non-concurrence obéit à un régime spécial que justifie l’atteinte à une liberté fondamentale. D’abord, il s’agit d’une nullité relative dont seul le salarié peut se prévaloir[18]. Ensuite, la clause de non-concurrence cause un préjudice au salarié[19] dont le montant est souverainement apprécié par le juge[20].

Effets de la clause

Lorsqu’elle est licite, la clause de non-concurrence est stipulée aussi bien en faveur de l’employeur – qui se protège d’un élément concurrentiel – que du salarié – qui profite de la contrepartie financière. L’employeur ne peut donc renoncer unilatéralement à son exécution à moins que le contrat de travail ou la convention collective ne prévoient cette faculté[21]. Quant à l’époque de cette renonciation, il faut distinguer selon que la convention collective, le contrat ou la convention prévoit un délai ou non. Dans l’affirmative, le délai stipulé trouve application[22] et court à compter du jour de la rupture du contrat[23] ; dans la négative, l’employeur libère le salarié de son engagement au plus tard le jour du licenciement[24].

En exécution de la clause de non-concurrence le salarié doit s’abstenir, dans les limites contractuelles, de concurrencer son ancien employeur. Que l’employeur démontre la violation de son obligation par le salarié[25], ce dernier s’expose : l’employeur est libéré de son obligation de verser la contrepartie financière et peut réclamer les sommes déjà versées depuis le début de l’inexécution[26] ; il peut encore obtenir du salarié l’indemnisation du préjudice subi en raison de l’inexécution[27] ou exiger l’application d’une clause pénale spécialement stipulée[28]. En contrepartie de cette obligation, le salarié perçoit l’indemnité promise. Celle-ci, qui ne saurait être versée par anticipation durant l’exécution du contrat de travail[29], a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire : elle est assujettie à charges sociales et ouvre droit à congés payés[30].

Absence de clause de non-concurrence

En l’absence de clause de non-concurrence, tout n’est toutefois pas permis au salarié dès lors qu’il a quitté son emploi. Sur le fondement du droit commun, le salarié engage sa responsabilité s’il se livre à des actes de concurrence déloyale à l’égard de son ancien employeur. Tel est le cas, notamment, s’il part avec des fichiers utiles commerciaux ou techniques appartenant à ce dernier[31] ou s’il tient des propos critiques son endroit[32].


[1]Soc., 11 juillet 2000, (4 espèces) n° 98-40.143, n° 98-43.240, n° 98-43.945, n° 98-41.486. Sur les conséquences de l’annulation d’une telle clause stipulée dans le contrat de travail conclu à temps partiel : Soc., 25 février 2004, n° 01-43.392.

[2]Sur la licéité et l’opposabilité de la clause de non-concurrence prévue dans une convention ou un accord collectif : Soc., 8 janvier 1997, n° 93-44.009, RJS 2/97, n° 184 ; Soc., 17 octobre 2000, n° 98-42.018.

[3] Soc., 26 octobre 2011, n° 09-66.548.

[4] Soc., 2 mars 2011, n° 09-40.547.

[5]Comp., à propos d’une clause de non-sollicitation : Soc., 2 mars 2011, n° 09-40.547.

[6]Déjà : Soc., 14 mai 1992, n° 89-45.300 ; Soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135.

[7]Soc., 14 mai 1992, préc.

[8]Soc., 11 juillet 2001, n° 99-42.915.

[9]Paris, 29 mars 1995, n° 94-35946.

[10]Soc., 28 avril 1994, n° 91-42180.

[11]Soc., 10 juillet 2002, préc.

[12]Soc., 25 janvier 2012, n° 10-11.590.

[13]Soc., 10 juillet 2002, préc..

[14] Soc., 15 novembre 2006, n° 04-46.721. Le seul fait que le montant stipulé au contrat soit inférieur au montant prévu par la convention collective n’emporte pas la nullité de la clause : le salarié a seulement droit au payement de la différence (Soc., 28 janvier 2016, n° 14-18.836).

[15] Soc., 22 juin 2011, n° 09-71.567.

[16] Jurisprudence constante : Soc., 13 octobre 2021, n° 20-12.059.

[17]Soc., 18 septembre 2002, n° 99-46.136 ; comp. Soc., 25 mars 1998, n° 95-41.543.

[18]Soc., 7 mai 2008, n° 07-40.838.

[19]Soc., 12 janvier 2011, n° 08-45.280.

[20]Soc., 1er février 2011, n° 09-40.542.

[21]Soc., 27 février 2007, n° 05-43.600.

[22]Soc., 6 mai 2009, n° 07-44.692.

[23]Soc., 30 mars 2011, n° 09-41.583.

[24]Soc., 13 juillet 2010, n° 09-41.626 ; v., lorsque le salarié a pris acte de la rupture du contrat : Soc., 13 juin 2007, n° 04.42740.

[25]Soc., 13 mai 2003, n° 01-41.646. La règle de preuve est d’ordre public : Soc., 25 mars 2009, n° 07-41.894.

[26]Soc., 6 décembre 1995, n° 92-41.812 ; comp. Soc., 12 juillet 2007, n° 02-45.478.

[27]Soc., 13 mars 2001, n° 99-40.114 ; comp. Soc., 12 février 2003, n°00-45.937.

[28] La clause doit recevoir application (Soc., 10 février 1998, n° 95-44.747, Bull. V., n° 76) sauf pour le juge à moduler l’indemnité manifestement excessive (Soc., 3 mai 1989, n° 86-41.634, RJS 7/89, n° 581) ou dérisoire (Soc., 5 juin 1996, n° 92-42.298 RJS 7/96, n° 791).

[29] Soc., 17 novembre 2010, n° 09-42.389.

[30] Soc., 10 octobre 2007, JCP S 2008.1083, note I. Beyneix.

[31] Com., 21 février 1995, n° 93-10.754.

[32] Com., 12 mai 2004, n° 02-19.199.

(0)

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Le salarié bénéficie, alors qu’il est en poste, de garanties collectives : garanties frais de santé (appelées parfois improprement « mutuelles d’entreprises ») et prévoyance (incapacité, invalidité, décès).

Cette couverture peut prendre fin, soit parce que le contrat d’assurance collectif afférent à ces garanties est rompu, soit parce que le salarié quitte (ou perd) son emploi.

De façon à éviter que des salariés couverts se trouvent ainsi privés brutalement de couverture, le législateur aménage un certain nombre de maintiens de prestations (1) et de garanties (2) obligatoires et organise leur revalorisation (3).

Synthèse

SituationMaintien de prestationsMaintien de garantie
Rupture du contrat de travail1. C.civ., art. 1103 (adde : Civ.2, 17 avril 2008, n° 07-12.064).  Transposition, sur ce fondement, des décisions rendues en application de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989.
Maintien des prestations incapacités invalidités en cours de service au jour de la rupture.
1. C. séc. soc., art. L. 911-8 : Portabilité des garanties frais de santé et prévoyance dans la limite d’une année et sous condition de prise en charge par l’assurance chômage.  
2. Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 4. Accès à une garantie frais de santé identique à celle dont l’ancien salarié profitait dans l’entreprise, à des conditions tarifaires encadrées. Les garanties sont proposées par l’organisme assureur aussi longtemps que l’ancien salarié perçoit un revenu de remplacement.  
Résiliation ou non renouvellement des garanties1. Loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, art. 7
Maintien des prestations incapacités invalidités en cours de service au jour de la rupture.    
2. Loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, art. 7-1 Maintien de la garantie décès aussi longtemps que des prestations sont maintenues au profit des salariés.

1.- Maintien des prestations

Le maintien des prestations est l’obligation dans laquelle se trouve l’organisme assureur – et, par extension, s’il était conduit à garantir le salarié à raison d’une absence de couverture, l’employeur – de continuer de payer les prestations en cours de service au jour de la résiliation de l’opération d’assurance ou de la rupture du contrat de travail. Par essence, le champ d’application du maintien des prestations est limité. Il ne comprend pas les prestations qui sont dues ou versées ponctuellement, mais seulement celles qui s’étendent dans le temps : de maintien de prestations, il n’y en a guère en matière de frais de santé – la dépense de santé est instantanée – mais seulement en prévoyance : incapacité et invalidité (v. infra pour ce qui intéresse le décès).

Quoique le maintien des prestations est aujourd’hui une obligation de l’organisme assureur qui aille d’elle-même en dépit des débats ponctuels auxquels elle peut donner lieu quant à son périmètre exact, il n’en fut pas toujours ainsi. Jusqu’à la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, les systèmes de prévoyance étaient gérés en pure répartition : les cotisations prélevées à l’année N servaient au payement des prestations au cours de l’année N. Au terme du contrat ou de l’adhésion, l’organisme assureur ne percevait plus de cotisations, et ne pouvait continuer le service des prestations. Le droit en tirait la conséquence : la résiliation ou le non renouvellement déliait l’assureur de toute obligation. La solution soulevait deux difficultés. La protection des salariés indemnisés était précaire ; elle reposait uniquement sur la pérennité de la relation contractuelle entre leur employeur et l’organisme assureur. L’employeur était dissuadé de changer d’organisme assureur : il eut fallu qu’il versât à celui-ci des sommes dédiées à la reprise des sinistres en cours. Pour ces raisons, la création de la règle imposant le maintien des prestations par-delà l’extinction du contrat ou de l’adhésion exigea que fut organisé le financement de ce maintien : au cours de la période de couverture, l’organisme assureur collecte, en plus des sommes nécessaires au payement des prestations immédiates, les fonds utiles au payement des prestations futures. Au premier alinéa l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fixant les obligations de l’assureur à l’endroit des salariés répondent le second alinéa de l’article 7 et le V de l’article 29 de la même loi organisant le fonctionnement technique de ce type d’assurances. L’histoire (ancienne) de ce dispositif n’a pas perdu son actualité. D’une part, des difficultés similaires se présentèrent (se présenteront) lorsque fut reculé (sera reculé) l’âge de départ en retraite : l’engagement fut reporté de deux ans (la plupart des prestations sont servies jusqu’à la liquidation de la pension de retraite) ; il fallut organiser le financement de l’engagement supplémentaire. D’autre part, ce « pré » financement des prestations permit d’étendre la solution retenue à la seule hypothèse de résiliation de l’opération d’assurance à celle de la résiliation du contrat de travail.

1.1.- Principe

Le principe du maintien des prestations est posé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Le texte est imprécis ; la Cour de cassation en restitue toute la finesse.

L’article 7 prévoit que « lorsque des assurés ou des adhérents sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la résiliation ou le non-renouvellement du contrat ou de la convention est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant son exécution ». La règle peut être résumée : l’organisme assureur servant des prestations lors de la résiliation du contrat ou de l’adhésion doit maintenir ces prestations au-delà de la période de couverture. L’énoncé est pourtant imparfait tant les manques ou les imprécisions sont nombreux : le texte ne dit rien de la rupture du contrat de travail, il ne définit pas les « prestations immédiates ou différées », il est incertain quant aux opérations couvertes. La jurisprudence se chargea de l’affiner.

1.2.- Conditions d’application

Les conditions d’application du texte sont au nombre de trois. Elles tiennent à la nature de l’opération d’assurance concernée, à la résiliation de l’assurance ou de l’adhésion et à l’existence, au jour de cette dernière, d’une prestation en cours de service.

Opérations d’assurances concernées.- Sont visées l’ensemble des opérations d’assurance collective, peu important qu’elles se déploient dans le cadre de l’entreprise. La loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 distingue fréquemment le régime juridique des opérations obligatoires (celles où les salariés sont tenus d’adhérer) et celui des opérations facultatives (celles où les salariés ne sont pas tenus d’adhérer), mais non à propos du maintien de garanties (Civ. 2ème, 21 mars 2015, n° 14-16.742).

En revanche, ne sont pas comprises dans le champ d’application du texte les opérations d’assurance résultant d’un contrat souscrit par une collectivité territoriale. Peu importe : les « principes applicables aux contrats administratifs passés en matière d’assurance » commandent une solution identique à celle fixée à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (CE, 28 janvier 2013, n° 357272) : différence de fondement, non de solution, laquelle est générale : « les prestations liées à la réalisation d’un sinistre survenu pendant la période de validité d’une police d’assurance de prévoyance ne peuvent être remises en cause par la résiliation ultérieure de celle-ci » (Civ., 2ème, 13 janvier 2012, n° 11-10.047).

Résiliation ou non reconduction du contrat ou de l’adhésion et rupture du contrat de travail.– La lettre de l’article 7 de la loi n° 89-1009 réserve son application aux cas de résiliation ou de non reconduction de l’assurance ou de l’adhésion. Elle exclut donc la seconde hypothèse à laquelle le bénéficiaire peut se heurter : la rupture du contrat de travail. Qu’importe. La règle posée par l’article 7 n’étant qu’une déclinaison particulière d’un principe général, la Cour de cassation, sur le fondement du droit commun mais en reprenant les termes de l’article 7, juge pareillement que « lorsque des salariés sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la cessation de la relation de travail est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant cette relation » (Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892 ; Civ. 2ème, 16 avril 2015, n° 14-16.743 ; Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 07-12.064).

Prestations en cours de service.- Le droit fixé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 est réservé aux salariés qui perçoivent effectivement des prestations au jour de la résiliation du contrat ou de l’adhésion (ou, par analogie, au jour de la rupture du contrat de travail). La condition ne va pas sans poser des difficultés pratiques ; l’accident et la maladie sont des phénomènes complexes, a fortiori lorsqu’ils confrontés à l’assurance : il y a la naissance du mal, l’arrêt de travail, le début de prise en charge, le passage d’un état (incapacité) à un autre (invalidité). Il faut, dans ces étapes-là, identifier celle qui fait naître le droit à prestations avant de décider du maintien.

La Cour de cassation refuse d’imposer une solution uniforme ; elle renvoie aux dispositions contractuelles : celles-ci fixent le jour d’acquisition du droit à prestations à charge, le cas échéant, aux juges du fond d’interpréter le contrat à cet égard (Civ. 2ème, 13 janvier 2011, n° 09-16.275). C’est ainsi que :

  • Un contrat garantissant l’invalidité permanente totale, le salarié, quoique malade puis victime d’un accident, ne peut prétendre disposer d’un droit acquis dès lors que sa situation d’invalidité a été reconnue postérieurement à la résiliation (Civ. 2ème, 21 octobre 2004, n° 03-15.695 ; et Civ. 2ème, 27 mars 2014, n° 13-14.202, rendu à propos de la rupture du contrat de travail),
  • Mais, l’invalidité ayant été reconnue conformément aux dispositions du contrat avant la résiliation de celui-ci, le salarié a acquis un droit à prestations, peu important que la demande d’indemnisation a été présentée postérieurement à la résiliation (Civ. 2ème, 16 avril 2015, n° 14-16.743, rendu à propos de la résiliation du contrat de travail).

1.3.- Effets du texte

Lorsque les conditions d’application sont remplies (ou en cas de rupture du contrat de travail), l’organisme assureur est tenu du maintien des « prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant son exécution » (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 7). L’expression manque d’élégance et de clarté ; elle a toutefois le mérite d’embrasser toutes les rédactions contractuelles, et de permettre une synthèse : toutes les prestations au contrat, à l’exception des prestations décès (sur celles-ci, v. infra), doivent être maintenues jusqu’à leur terme contractuel

Sont maintenues, nonobstant le terme effectivement employé par le contrat :

  • Les prestations incapacité ou, plus largement, les prestations afférentes à un arrêt de travail temporaire (ex. prestations « inaptitude »), dès lors que le droit à prestations a été acquis ;
  • Les prestations invalidité ou, plus largement, les prestations afférentes à un arrêt de travail ou à une situation de santé pérenne, dès lors qu’elles sont liées à un arrêt de travail ayant donné lieu à prise en charge par l’assureur, peu important que la reconnaissance de l’invalidité soit postérieure à la résiliation ou à la disparition du contrat de travail (Soc., 16 janvier 2007, n° 05-43.434 ; Civ. 2ème,  17 avril 2008, n° 06-45.137 ; Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892) ;
  • Les dispositions afférentes aux modalités de revalorisation des prestations en cours de service (Civ. 2ème, 16 juillet 2020, n° 18-14.351 ; Civ. 2ème, 8 mars 2006, n° 04-16.854).

Dans le cadre du maintien de ces prestations :

  • La dénomination donnée par le contrat à la situation du salarié (ex. : « incapacité », « inaptitude », « invalidité »), ainsi que les segmentations opérées au sein de ces différents états (ex : « 1ère catégorie », « 2ème catégorie »…) sont indifférentes. La décision du 16 janvier 2007 vise le passage d’un état contractuel d’incapacité à un état d’inaptitude ; celle du 17 avril 2008 vise le passage d’un taux donné d’incapacité permanente à autre taux d’incapacité permanente.
  • La nature des prestations est indifférente. Le maintien, applicable à coup sûr aux rentes en cours de service peu important qu’elles aient vocation à se transformer à la suite d’un changement d’état de l’assuré, s’étend aux prestations de nature différente : le passage, postérieur à la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou à la rupture du contrat de travail, à un état d’invalidité 2ème catégorie donne droit au versement anticipé du capital décès (Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 06-45.137).

Le principe du maintien des prestation connaît cependant quelques tempéraments.

D’abord, s’agissant d’un maintien de prestations (et non de garanties), le maintien n’est dû qu’autant que l’évènement postérieur à la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou à la rupture du contrat de travail est en lien avec l’évènement qui a justifié la prise en charge initiale par l’organisme assureur. Il incombe aux juges du fond de caractériser ce lien (Civ. 2ème, 14 janvier 2010, n° 09-10.237 ; Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892). Bénéficient donc du maintien des prestations les salariés victimes de rechutes (Civ. 2ème, 12 avril 2012, n° 11-17.355) ou ceux victimes d’une aggravation de leur état (Civ. 2ème, 21 mars 2015, n° 14-13.223), mais non ceux victimes d’un nouveau dommage.

Ensuite, la dette de l’organisme assureur suppose que le contrat ou l’adhésion prévoie effectivement des prestations : un contrat ne garantissant que l’invalidité, le salarié, quoiqu’en situation d’incapacité avant la résiliation, ne peut prétendre à l’indemnisation de l’invalidité constatée postérieurement (Civ. 2ème, 3 mars 2011, n° 09-14.989).

Enfin, est exclu le maintien des prestations décès, celui-ci étant considéré comme un risque distinct de la maladie ou de l’arrêt de travail (Civ. 1ère, 22 mai 2001, n° 98-17.935). Le législateur a atténué la portée de cette exclusion. Il prévoit, à propos du décès, un maintien de « garantie » (la différence de terme – « prestation » / « garantie » –  n’étant pas neutre puisqu’elle offre une protection à l’assuré y compris lorsqu’aucun lien n’existe entre le sinistre originellement pris en charge et le décès – v. infra).

1.4.- Portée du texte

Portée juridique : caractère d’ordre public.- Les dispositions de l’article 7 de la loi n° 89-1009 sont d’ordre public (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 10), comme l’est la règle dégagée par la Cour de cassation au profit des salariés en cours d’indemnisation dont le contrat de travail est rompu (Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892). Aucune disposition contractuelle ne saurait y faire obstacle.

Portée financière : provisionnement des engagements et indemnité de résiliation.- La réalisation économique de l’obligation de maintien des prestations suppose que l’organisme assureur dispose effectivement des fonds utiles alors même que le contrat ou l’adhésion ont pris fin et que, partant, au jour de l’exécution, il ne perçoit plus de ressources. C’est la raison pour laquelle, d’une part, le second alinéa de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 prévoit que « l’engagement doit être couvert à tout moment, pour tous les contrats ou conventions souscrits, par des provisions représentées par des actifs équivalents », et, d’autre part, l’article 29 de la loi prévoyait un délai pour que les organismes assureurs constituent ces provisions. Ces solutions, décidées en 1989, ne sont pas neutres aujourd’hui encore.

D’une part, elles expliquent la solution retenue par la Cour de cassation en cas de conflit positif de couverture, dans la situation de successions d’organismes assureurs : alors que l’assureur entrant est tenu de prendre en charge les salariés en cours d’indemnisation au titre de l’article 2 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (v. supra), l’assureur sortant est tenu d’une obligation similaire au titre de l’article 7. Le juge dut décider lequel des assureurs successifs supporterait en définitive la charge de l’indemnisation (v. § suivant).

D’autre part, elles eurent des échos récents. La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 reporta de deux années l’âge légal de départ en retraite et, mécaniquement, l’âge de départ à taux plein. Or, contractuellement, les garanties invalidités des organismes assureurs sont servies jusqu’à la liquidation de la pension de retraite de base. Le report de l’âge de départ en retraite eut donc pour effet indirect d’accroître les engagements des organismes. Le législateur saisit la difficulté et ajouta à la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 un article 31 imposant à l’organisme assureur l’obligation de constituer les provisions supplémentaires nécessaires dans une période de six années « à compter des comptes établis au titre de l’année 2010 ».

Au cours de cette période, en cas de résiliation du contrat d’assurance ou de l’adhésion, l’organisme assureur put réclamer à l’entreprise couverte « une indemnité de résiliation, égale à la différence entre le montant des provisions techniques permettant de couvrir intégralement les engagements en application de l’article 7 et le montant des provisions techniques effectivement constituées (…) au titre des incapacités et invalidités en cours ». L’entreprise ne pouvait échapper au payement de cette indemnité qu’à la condition qu’un nouveau contrat ou une nouvelle adhésion soit souscrit et prévoie une reprise intégrale des engagements par le nouvel organisme assureur.

Le principe comme les modalités de cette indemnité de résiliation furent contestés. Sur le principe, il fut prétendu que la disposition légale mettait à la charge de l’entreprise couverte « une indemnité non prévue par le contrat qu’[elle] n’était pas en mesure d’anticiper [ce dont il résultait] une méconnaissance de la garantie des droits et une atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ». Le Conseil Constitutionnel écarta l’argument ; il retînt certes l’atteinte à ces principes mais constata que celle-ci était justifiée par des motifs d’intérêt général (Cons. Const., décision n° 2018-728 QPC du 13 juillet 2018). Quant aux modalités, et à l’identification exacte de la période couverte par l’indemnité de résiliation (l’expression « à compter des comptes établis au titre de l’année 2010 » laissant penser que la date à prendre en considération étant la date de clôture des comptes 2010), la Cour de cassation jugea, à la suite du Conseil Constitutionnel, que le législateur fixait le point de départ de la période de six années au 1er janvier 2010 : partant, l’entreprise ayant résilié son adhésion à effet du 1er janvier 2011 est tenue de l’indemnité de résiliation (Civ. 2ème, 7 février 2019, n° 17-27.099).

Portée économique : succession d’organismes assureurs.- L’organisme assureur étant tenu de constituer les provisions afférentes à son engagement de servir les prestations au-delà de la résiliation ou de la rupture du contrat de travail, il dispose, au jour de la résiliation, des sommes utiles. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation, en cas de successions d’organismes assureurs, décide que c’est à l’assureur sortant, et non à l’assureur entrant, de supporter le coût financier du maintien de prestations (Soc., 16 janvier 2007, n° 05-43.434). Il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée de cette solution à l’égard de l’assureur entrant : tenu de couvrir tous les salariés, y compris ceux en arrêt de travail au jour du début de la couverture, il doit servir à ces derniers les prestations éventuellement promises au-delà de la couverture précédemment offerte par l’assureur sortant. Plus simplement : si le second contrat est meilleur que le premier, le second assureur doit verser la différence aux salariés en cours d’indemnisation au jour du changement d’assureur.

En pratique, il n’est pas rare que l’assureur sortant transfère à l’assureur entrant les provisions constituées au titre des salariés en cours d’indemnisation. L’assureur entrant se charge alors du maintien des prestations.

2.- Maintien des garanties

Aux côtés du maintien des prestations bénéficiant aux seuls salariés recevant des prestations au jour de la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou au jour de la rupture du contrat de travail, la loi prévoit des maintiens de garanties : d’abord, le maintien de la garantie décès au profit de ces mêmes salariés, ensuite, le dispositif général dit de « portabilité » bénéficiant aux salariés dont le contrat de travail est rompu (C. séc. soc., art. L. 911-8), enfin un dispositif spécial de maintien des garanties frais de santé au profit des salariés bénéficiaires d’un revenu de remplacement (chômage, retraite) et des ayants droit d’un salarié décédé (Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 4).

2.1.- Maintien de la garantie décès

Après que la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le maintien des prestations organisé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 n’embrassait pas le service des prestations servies au titre du décès (Civ. 1ère, 22 mai 2001, n° 98-17.935 ; Civ. 1ère, 8 juillet 2003, n° 00-17.584), le législateur intervint (loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001, article 34) et, à cette loi, ajouta un article 7-1, aux termes duquel, lorsque le décès est couvert, le contrat ou l’adhésion « doit inclure une clause de maintien de la garantie décès » en cas de résiliation ou de non renouvellement.

Les conditions d’application du texte sont similaires à celles exposées plus haut, à propos du maintien des prestations incapacité et invalidité, à ceci près que la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion d’étendre la solution législative posée à propos de la résiliation ou du non renouvellement du contrat ou de l’adhésion à l’hypothèse de la rupture du contrat de travail.

Quant aux effets du texte, ils sont également similaires : en cas de décès postérieur à la disparition du contrat ou de l’adhésion, le salarié assuré bénéficie des prestations décès prévues contractuellement s’il percevait les prestations au jour de cette disparition. Une différence doit toutefois être notée qui découle de la qualification de maintien de garanties prévu par la loi : « l’article 7-1 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, qui prévoit le maintien de la garantie décès en cas d’incapacité de travail ou d’invalidité, n’exige [pas] que le décès soit consécutif à la maladie ou à l’invalidité dont le salarié était atteint » (Civ. 2ème, 11 décembre 2014, n° 13-25.777).

Par ailleurs, la nécessité de réaliser concrètement ce maintien de garantie exigea que soient mises à la charge des organismes assureurs les mêmes obligations de provisionnement que celles prévues au titre de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Sans surprise, l’article 7-1, à l’instar de l’article 7, prévoit donc l’obligation de provisionner : l’article 30, pris en 2001, créa une période transitoire de dix années pour couvrir par des actifs ces provisions et, à la suite de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, l’article 31 institua un système identique à celui posé à propos du maintien des prestations (lequel système appelle les mêmes commentaires).

2.2.- Dispositifs de portabilité

Dans le prolongement de la volonté des pouvoirs publics de faire bénéficier tous les résidents français de couvertures complémentaires, par deux accords nationaux interprofessionnels, respectivement des 11 janvier 2008 et 11 janvier 2013, les partenaires sociaux créèrent un système de « portabilité » des garanties collectives par-delà la rupture du contrat de travail. Inspirés par la doctrine de la « flexi-securité » – déclinée dans le même temps à propos des droits à formation – les partenaires sociaux travaillèrent à déconnecter le bénéfice de la couverture complémentaire de l’emploi du travailleur. L’idée fut la suivante : permettre au salarié perdant son emploi de conserver pendant un temps raisonnable (comprendre un temps rendant possible l’entrée dans un nouvel emploi) les garanties collectives dont il bénéficiait en tant que salarié.

L’organisation définie en 2008 par les partenaires sociaux présentait toutefois quelques limites, tenant d’abord à son champ d’application – un accord collectif interprofessionnel ne couvre pas tous les secteurs d’activité – et, ensuite, à son organisation – le salarié perdant son emploi était tenu du payement des primes ou des cotisations en contrepartie du maintien de garantie. Elle fut donc remaniée en 2013, avant que le législateur se l’approprie par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi et l’intègre à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale à effet du 1er juin 2014 pour les garanties frais de santé et du 1er juin 2015 pour les garanties liées au risque décès ou aux risques d’incapacité de travail ou d’invalidité. La ligne est claire : maintenir dans l’assurance à titre gratuit le salarié perdant involontairement son emploi pendant une durée d’une année au plus. L’énoncé du texte est toutefois plus alambiqué et appelle une série de commentaires, tant en ce qui concerne ses conditions que ses effets et ses modalités.

2.2.1.- Conditions d’application

L’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale fixe des conditions tenant à la couverture dont bénéficie le salarié, aux modalités de rupture du contrat de travail et à la situation dans laquelle le salarié se trouve à la suite de la rupture du contrat.

Conditions tenant à la couverture dont bénéficie le salarié.- La portabilité bénéficie « aux salariés garantis collectivement (…) contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité » (C. séc. soc., art. L. 911-8). Il faut comprendre :

  • que sont visées par la portabilité les couvertures frais de santé et prévoyance (incapacité, invalidité et décès) ;
  • que sont visées par la portabilité les couvertures obligatoires comme les couvertures facultatives (celles auxquelles le salarié n’est pas tenu d’adhérer).

Encore faut-il que le salarié ait effectivement bénéficié d’une telle couverture au cours de sa période d’emploi. Le législateur est maladroit – il ne souligne cette exigence qu’à propos des garanties frais de santé : « le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur » – mais son intention est claire : quoiqu’existât une couverture dans l’entreprise, il faut que le salarié y ait été effectivement affilié pour qu’il puisse valablement se prévaloir du droit à portabilité. Ainsi, en dépit du fait qu’une couverture ait existé dans l’entreprise, ne sont pas éligibles :

  • Les salariés qui, au cours de leur emploi, n’ont pu être affiliés faute de satisfaire une condition d’éligibilité (appartenance à la catégorie salariés couverts, atteinte d’une certaine d’ancienneté) ;
  • Les salariés qui, lorsque le choix leur était donné, ont refusé l’adhésion, soit parce que les garanties étaient facultatives, soit parce que, en présence de garanties obligatoires, ils décidèrent de se prévaloir de l’une ou l’autre des dispenses d’affiliation d’ordre public (C. séc. soc., art. D. 911-1 et s.) ou prévues dans l’acte de mise en place (C. séc. soc., art. R. 242-1-6).

Conditions tenant à la rupture du contrat de travail.- Le texte n’évoque dans un premier temps, comme condition du maintien de la garantie, que la « cessation du contrat de travail », sans s’attarder sur le mode juridique de rupture : sont donc visés a priori le licenciement, la rupture conventionnelle, la démission (sous les réserves exposées ci-après), la prise d’acte, la résiliation judiciaire et, pourquoi pas ?, la rupture pour cas de force majeure. Seule réserve fixée par le législateur à la suite des partenaires sociaux, la rupture qui interviendrait à raison de la « faute lourde » du salarié. L’exception est d’interprétation stricte : elle ne s’étend pas aux licenciements pour faute grave.

Encore faut-il, précise peu après l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, que la rupture du contrat de travail ouvre droit à l’assurance chômage. De la portée de cette exigence, il convient de préciser plusieurs points :

  • Elle exclut que la démission non légitime, au sens de l’assurance chômage, ouvre droit à la portabilité ;
  • Il faut et il suffit que la démission ouvre droit à la prise en charge par l’assurance chômage et non que l’ancien salarié profite effectivement, dès la sortie de l’emploi, de ladite assurance chômage. Ont donc vocation à profiter immédiatement de la portabilité les salariés subissant un délai de carence de prise en charge par Pôle emploi ou ceux en arrêt de travail au jour de la rupture.

2.2.2.- Effets

Des la portabilité, il faut indiquer le débiteur, les bénéficiaires, l’objet et la durée, avant d’évoquer le financement.

Débiteur.- Seul l’organisme assureur est débiteur de la portabilité. L’employeur n’est tenu, à l’endroit des bénéficiaires, que d’obligations accessoires au premier rang desquelles figure l’obligation d’information (v. infra n°…).

Bénéficiaires.- La portabilité profite à l’ancien salarié et, le dernier alinéa de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale le précise expressément, aux ayants droit du salarié dès lors que, avant la rupture du contrat de travail, ils en bénéficiaient effectivement. Il est donc exclu qu’un salarié couvert en « isolé » affilie sa famille au titre de la portabilité une fois rompu le contrat de travail.

Objet.- Au profit de l’ancien salarié bénéficiaire, sont maintenues les garanties « en vigueur dans l’entreprise ». L’expression – qui prend l’exact contre-pied de la solution rendue par la Cour de cassation à propos de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 applicable au maintien de la couverture frais de santé – signifie que les modifications apportées par l’employeur après le départ du salarié bénéficiaire sont opposables à ce dernier : la modification des garanties dans l’entreprise voire leurs suppressions, y compris la résiliation du contrat ou de l’adhésion, produisent leurs effets sur les salariés présents dans l’entreprise et sur les salariés portés.

De cette disposition, d’aucuns crurent devoir tirer des conséquences spéciales dans l’hypothèse particulière où l’employeur se trouve acculé à la liquidation judiciaire. Il y avait là une opportunité économique : la portabilité étant octroyée à titre gratuit aux anciens salariés, la disparition de l’employeur interdit à l’organisme assureur, en contrepartie de sa garantie puis de ses prestations, de prélever des cotisations. Demeurait  à traduire juridiquement l’argument économique : la liquidation de l’employeur emporte la disparition juridique de celui-ci et, partant, celle du contrat d’assurance ou de l’adhésion souscrit auparavant : dès lors, en l’absence de garanties « en vigueur dans l’entreprise » (puisqu’il n’y a plus ni « entreprise » ni « garantie en  vigueur »), le droit à portabilité s’éteint. Le raisonnement était particulièrement spécieux. Il occultait le principe selon lequel la personnalité juridique survit pour les besoins des opérations de liquidation ; surtout, il méprisait l’impératif social : assurer la continuité de la couverture complémentaire dont bénéficiaient les salariés. La Cour de cassation fut néanmoins saisie, d’abord pour avis, ensuite à l’occasion d’affaires particulières et, sur le fondement du principe ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, affirma le principe du droit des salariés dont l’entreprise est placée en liquidation judiciaire à bénéficier de la portabilité : les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale «  qui revêtent un caractère d’ordre public en application de l’article L. 911-14 du code de la sécurité sociale, n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance » (Civ. 2ème, 5 novembre 2020, n° 19-17.164 ; Civ. 2ème, 5 novembre 2020, n° 19-17.062 et, auparavant, Cass. Avis, 6 novembre 2017, n° 17013 – à noter toutefois que la Cour de cassation avait entretemps rejeté la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile pour ordonner à l’organisme assureur le maintien effectif de la portabilité en cas de liquidation judiciaire de l’employeur aux motifs que le droit au maintien dans de telles circonstances « n’apparaissait pas avec l’évidence requise » et que le « trouble manifestement illicite n’était pas caractérisé » (Civ. 2ème, 18 janvier 2018, n° 17-10.636)).

La liquidation judiciaire ne saurait, à elle seule, éteindre le droit à portabilité des anciens salariés, mais elle ne saurait y faire obstacle. Si la résiliation ou le non renouvellement du contrat intervient au cours de la procédure, alors celle-ci produit ses effets, y compris à l’égard des personnes portées : « l’article L. 911-8, 3, du code de la sécurité sociale précisant que les garanties maintenues au bénéfice des anciens salariés sont celles en vigueur dans l’entreprise, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié », Cass. Avis, 6 novembre 2017, n° 17013). Encore faut-il que le droit des procédures collectives laisse à l’organisme assureur l’opportunité de procéder à la résiliation ; et encore faut-il que l’organisme assureur saisisse cette opportunité.

Modalités contractuelles.- Les anciens salariés bénéficiaires de la portabilité demeurent dans le groupe assuré, à l’instar des salariés actifs. La portabilité ne donne pas lieu à la souscription d’un nouveau contrat, collectif ou individuel, qui aurait une vie propre au regard du contrat couvrant les actifs (il n’en va pas de même pour la portabilité servie au titre de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, v. infra).

Durée.- La durée de la portabilité, décomptée à la date de cessation du contrat de travail – expression dont il faut comprendre qu’elle vise non la date de notification de la rupture mais la fin de la période de préavis rémunéré puisque des cotisations sont précomptées sur les rémunérations afférentes – est égale à la plus petite des périodes suivantes :

  • La durée effective d’indemnisation par l’assurance chômage, étant entendu que la perte du droit à indemnisation, notamment en cas de reprise d’emploi, met fin au droit à la portabilité. Il en va ainsi même si le nouvel employeur n’offre pas les garanties faisant l’objet de la portabilité (ex. absence de garanties incapacité, invalidité ou décès chez le nouvel employeur).
  • La durée du dernier contrat de travail ou des derniers contrats de travail lorsque ceux-ci sont consécutifs chez le même employeur. En ce cas, la durée du ou desdits contrats est appréciée en mois et, le cas échéant, est arrondie au nombre supérieur : un salarié ayant été employé durant un mois et demi chez un même employeur peut prétendre (pour autant qu’il demeure couvert par l’assurance chômage) à deux mois de portabilité ;
  • Douze mois.

Au terme de la période de portabilité, l’ancien salarié n’est pas nécessairement privé de toute aide au maintien dans l’assurance : le cas échéant lui est ouvert le dispositif prévu à l’article 4 de la loi  n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (v. infra n°…).

Montant des prestations.- En dépit de la présentation communément faite, les garanties dont bénéficie l’ancien salarié ne sont pas strictement identiques à celles dont il bénéficiait en tant que salarié. Certes, aucune altération n’est décidée en matière de frais de santé et de décès ; toutefois, en ce qui concerne les garanties arrêts de travail, le législateur, déclinant le principe indemnitaire, prévoit que « le maintien des garanties ne peut conduire l’ancien salarié à percevoir des indemnités d’un montant supérieur à celui des allocations chômages qu’il aurait perçues » (C. séc. soc., art. L. 911-8, 4°). Peu importe, à cet égard, que les règles de calcul des prestations prévues au contrat conduisent à un montant supérieur : un salarié auquel était garanti 100% de son salaire net ne bénéficiera que d’une prestation égale à son indemnisation chômage.

Financement.- La portabilité est assurée à titre gratuit aux anciens salariés, ainsi qu’à leurs ayants droit. À charge pour l’organisme assureur d’en répercuter le coût sur l’ensemble de la collectivité d’actifs.

2.2.3.- Mise en œuvre

À l’employeur de mettre l’ancien salarié en mesure d’exercer son droit ; à l’ancien salarié de justifier de son droit.

Obligations de l’employeur.- L’employeur est d’abord tenu d’une obligation d’information du salarié quant au dispositif de portabilité. L’article L. 911-8, 6°, prévoit que le certificat de travail « signale » le maintien de garantie. En pratique :

  • Il n’est pas rare que la lettre de licenciement elle-même – par hypothèse délivrée en amont de la date d’effet de la portabilité, contrairement au certificat de travail – contienne cette information ;
  • Il sera recommandé de faire davantage que de « signaler » la portabilité et d’en indiquer les aspects essentiels : objet, durée et gratuité du maintien.

Ensuite, « l’employeur informe l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail » (C. séc. soc., art. L. 911-8, 6°)

Obligations du salarié.- Le salarié est tenu de justifier auprès de l’organisme assureur son éligibilité au dispositif (C. séc. soc., art. L. 911-8, 5°). Il prouve son droit au bénéfice de l’assurance chômage et, le cas échéant, fait part de sa radiation.

2.3.- Maintien des garanties frais de santé

L’idée d’un maintien des garanties n’est pas une pure création des partenaires sociaux en 2008 reprise à son compte par le législateur en 2013. Elle se manifestait déjà à l’article 4 de loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Le dispositif, toujours en vigueur quoiqu’aménagé depuis lors, présentait toutefois quelques carences au premier rang desquelles figurait – et figure encore – le fait que l’ancien salarié devait supporter une hausse sensible, quoique contrôlée, du coût des garanties, ce qui était de nature à dissuader les populations les plus précaires désormais privées d’emploi de demeurer dans l’assurance. En revanche, ce dispositif était – est encore – plus large, par certains aspects, que celui fixé à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale : il embrasse non seulement les salariés inscrits au chômage, mais encore les retraités et les ayants droit d’un assuré décédé.

2.3.1.- Organisation du maintien des garanties

L’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre a pour finalité le maintien dans l’assurance des anciens salariés et des ayants droit des salariés décédés par-delà la rupture du contrat de travail et, le cas échéant, l’épuisement de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale.

Dans sa rédaction toutefois, le texte ne crée pas expressément un tel droit ; il se présente comme une obligation pesant sur les auteurs du contrat ou de l’adhésion d’organiser, au sein de celui-ci ou de celle-ci, un mécanisme de portabilité qui satisfait un certain nombre de conditions. Le texte prévoit ainsi que « le contrat ou la convention [applicable aux actifs] doit prévoir (…) les modalités et les conditions tarifaires » de la couverture ». En pratique, il arrive que « le contrat ou la convention » applicable aux actifs n’organise pas le maintien de garantie. Les parties au contrat ou à la convention, chacune pour sa part et, tenant compte de l’information qu’elles auraient par ailleurs communiquée à la personne assurée, engageraient leur responsabilité s’il était établi que le dispositif n’a pas été porté à la connaissance de cette dernière.

Toutefois, nul ne conteste qu’il faut aussi comprendre l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 3& décembre 1989 comme faisant obligation à l’organisme assureur de fournir effectivement la couverture, l’ancien salarié pouvant exiger l’exécution en nature – c’est-à-dire son adhésion – et non seulement des dommages et intérêts. Aussi, plutôt que de lire le texte comme une contrainte pesant sur les auteurs du contrat ou de l’adhésion applicable aux actifs, il est tout à fait permis de le lire directement comme l’obligation incombant à l’organisme assureur d’offrir une couverture à l’ancien salarié ou à l’ayant droit du salarié décédé, et, réciproquement, comme une créance propre des uns et des autres contre l’organisme assureur.

2.3.2.- Conditions d’application

Débiteur.- L’organisme assureur ayant couvert l’intéressé alors que celui-ci était salarié est le seul débiteur du maintien de garantie – l’employeur n’est tenu à rien (outre les obligations accessoires d’information).

Bénéficiaires.- L’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fixe les conditions tenant à la définition des bénéficiaires : une condition générale afférente à la nature des opérations concernées et des conditions particulières tenant à la personne éligible.

Nature de l’opération :Le maintien de garantie au profit des anciens salariés ou des ayants droit des salariés décédés est réservé à ceux couverts dans les conditions fixées à l’article 2 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, c’est-à-dire à titre obligatoire : les opérations collectives mises en œuvre à titre facultatif, quoique donnant lieu à la portabilité fixée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, n’ouvrent pas droit au maintien au titre de l’article 4.

Anciens salariés bénéficiant d’un revenu de remplacement : Parmi les anciens salariés, seuls sont éligibles ceux qui bénéficient d’un revenu de remplacement :

  • rente d’incapacité ou d’invalidité,
  • pension de retraite,
  • allocation chômage.

En pratique, et a fortiori depuis l’entrée en vigueur de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, sont principalement bénéficiaires du dispositif prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 les anciens salariés retraités.

L’obligation de couvrir l’ancien salarié ne s’étend pas à l’obligation de couvrir les ayants droit de celui-ci : « Le maintien de la couverture ne peut profiter aux ayants droit puisque l’article 4 de la loi 31 décembre 1989 ne vise que les anciens salariés, et que le maintien au profit des ayants droit n’est prévu qu’en cas de décès (CA Lyon, 13 janvier 2009, n° 08/2875 ».

Ayants droit de l’assuré décédé :Bénéficient également du droit au maintien, quoique dans des conditions différentes, les « personnes garanties du chef de l’assuré décédé », comprendre les ayants droit du salarié lorsque celui-ci est mort au cours de la période de couverture.

Absence de sélection médicale.– L’utilité sociale du dispositif serait anéantie si, à l’occasion de la rupture du contrat de travail (voire du décès de l’assuré), l’organisme assureur pouvait opérer une sélection médicale quelconque. Du reste, un garde-fou protégeant l’assureur existe déjà : le maintien de garantie n’est dû que pour les personnes assurées dans le cadre d’un contrat obligatoire (v. supra), ce qui limite le risque d’antisélection, sans le faire disparaître tout à fait : les anciens salariés et les ayants droit des salariés décédés sont libres de profiter ou non du maintien de garantie ; dès lors il n’est pas exclu que seules les personnes les plus exposées seulement se prévaudront de ce dernier.

Toujours est-il que l’interdiction de sélection médicale est expressément prévue par le texte :

  • d’une part, tous les anciens salariés qui étaient couverts et qui bénéficient d’un revenu de remplacement sont créanciers du droit au maintien de garantie ;
  • d’autre part, la mise en œuvre de ce maintien doit se faire, selon la lettre du texte, « sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux ».

2.3.3.- Effets

Objet.- L’article 4 de la loi 89-1009 du 31 décembre 1989, se référant à la couverture dont bénéficiait le salarié lorsqu’il était encore dans l’emploi, prévoit que l’organisme est tenu de maintenir « cette » couverture.

L’adjectif démonstratif est important ; par le passé, il donna lieu à un feuilleton judiciaire opposant, d’une part, un ancien salarié retraité qui prétendait que la couverture devant être maintenue était précisément celle dont il avait joui avant son départ de l’entreprise et, d’autre part, un organisme assureur interprétant le texte comme l’obligeant à maintenir une couverture similaire, proche, semblable, sans être parfaitement identique. En toile de fond, et telle était d’ailleurs la thèse soutenue par l’organisme assureur, se posait la question de savoir si la modification du contrat ou de l’adhésion profitant aux actifs est opposable à l’ancien salarié bénéficiaire du maintien de garantie. La Cour de cassation rendit une décision de principe : le droit dont dispose l’ancien salarié ou l’ayant droit du salarié décédé a pour objet le maintien de l’exacte garantie dont il jouissait au jour de son départ de l’entreprise ou, depuis, au jour de la fin du droit à portabilité (Civ. 2ème, 7 février 2008, n° 06-15.006). En cela, le maintien de garantie prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 se distingue de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale : durant la période de la portabilité, les modifications apportées au contrat ou à l’adhésion des actifs – voire la disparition de ce contrat ou de cette adhésion – sont opposable aux anciens salariés portés. Du coup, et quoique la décision soit fidèle au texte (et au démonstratif « cette »), ses implications pratiques ne sont pas négligeables. L’organisme assureur qui souhaite se plier à cette exigence – il n’est pas dit que de tels organismes assureurs soient si fréquents sur le marché – doit, pour une même population d’anciens salariés, offrir des garanties différenciées, au rythme des modifications apportées par le passé aux garanties collectives offertes aux actifs, tandis que les bénéficiaires quittaient le souscripteur.

Dans cette même affaire ayant donné lieu à la décision du 7 février 2008, la cour d’appel de renvoi affina la solution. Certes, les garanties devant être maintenues sont identiques à celles dont bénéficiait l’intéressé au jour de son départ mais le droit au maintien ne s’étend pas à la couverture des ayants droit de l’ancien salarié bénéficiaire d’un revenu de remplacement (v. supra).

Modalités contractuelles.- Alors que la portabilité réalisée dans le cadre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale organise un maintien des anciens salariés au sein du contrat ou de l’adhésion dont profitent les salariés, l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 prévoit la création de « nouveaux contrats ou conventions ». Il faut comprendre que, le moment venu, l’organisme assureur propose au bénéficiaire du maintien :

  • un contrat individuel ;
  • ou une adhésion à une opération collective dont le souscripteur peut être l’employeur voire, si les liens avec ledit employeur ont disparu (par exemple à la suite de la résiliation du contrat obligatoire au titre duquel est offert le maintien de garantie), une association d’assurés.

L’obligation de l’employeur étant de « proposer » un nouveau contrat ou une nouvelle adhésion, le maintien effectif de garanties exige, pour exister, le consentement de l’ancien salarié ou de l’ayant droit. À défaut de cet accord, aucun contrat, aucune adhésion ne saurait exister.

L’acte juridique servant de support au maintien de garanties est parfaitement distinct de l’acte sur lequel reposait la couverture offerte aux actifs. Chacun des actes vivra ensuite sa vie de son côté. Il peut arriver néanmoins que l’employeur et l’organisme assureur organisent une « solidarité » entre le contrat ou l’adhésion des actifs et le contrat ou l’adhésion collectif accueillant les inactifs : d’une manière ou d’une autre, une fraction de la cotisation payée par les premiers sert au financement des garanties proposées aux seconds. Rien ne paraît interdire une telle pratique, mais la rupture de cette solidarité – par exemple à la suite de la résiliation du contrat ou de l’adhésion des salariés – ne saurait priver les anciens salariés ou les ayants droit du salarié décédé du droit propre qu’ils tirent de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 contre l’organisme assureur.

Durée.- Le droit au maintien de garantie est ouvert à compter de la rupture du contrat de travail – y compris la rupture résultant du décès en ce qui concerne les ayants droit de l’assuré décédé – ou, le cas échéant, à compter « de la fin de la période du maintien des garanties temporaires », comprendre la fin de la période de portabilité due au titre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale.

À ce propos – et une nouvelle fois – le texte est maladroit :

  • d’une part, il ne vise pas directement l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, mais emploie l’expression « fin de la période du maintien des garanties » : il n’en faut pas moins entendre qu’il est renvoyé ici à cet article L. 911-8 et au dispositif que celui-ci organise ;
  • d’autre part, une lecture littérale du texte laisse entendre qu’un temps de latence puisse exister entre l’évènement ouvrant le droit au maintien au titre de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 et l’entrée effective du bénéficiaire dans cette nouvelle assurance. Prévoyant que l’organisme assureur adresse les documents utiles « dans un délai de deux mois à compter » de la rupture du contrat, de la fin de la période de portabilité ou du décès, la lettre du texte laisse en suspens la question de la couverture entre cet évènement et le jour où l’organisme assureur reçoit effectivement l’acceptation du bénéficiaire. Selon toute vraisemblance le juge, s’il était saisi de cette anecdotique difficulté, retiendrait la rétroactivité de l’acceptation et, partant, la continuité de la couverture.

Le temps pendant lequel l’organisme assureur doit conserver au sein du nouveau contrat ou de la nouvelle convention le bénéficiaire est fixé différemment selon qu’il est question des anciens salariés bénéficiaires d’un revenu de remplacement ou des ayants droit d’un salarié décédé.

Dans le premier cas, le texte ne prévoit expressément aucune durée. Il se déduit de la condition fixée pour jouir du maintien de garantie – bénéficier d’une rente incapacité ou invalidité, d’une pension de retraite ou des allocations chômage – que l’ancien salarié peut profiter du dispositif jusqu’à ce qu’il soit privé de tout revenu de remplacement. La chose n’arrivant qu’à l’occasion du décès lorsque le salarié est titulaire d’une pension d’invalidité ou d’une pension de retraite, le maintien de garantie prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, est bien viager.

Dans le second cas, à propos des ayants droit de l’assuré décédé, l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, prévoit que le maintien est offert « pendant une durée minimale de douze mois ».

Financement.- Au contraire de la portabilité fixée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, la portabilité assise sur l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 n’est pas offerte gratuitement. Le bénéficiaire doit s’acquitter de son coût. Cette différence est substantielle et il ne faut pas en mépriser l’importance pratique pour l’assuré : non seulement, à la suite de son départ de l’emploi, celui-ci a subi un perte de rémunération, mais encore il a perdu l’aide que fournissait l’employeur. Dès 1989, le législateur tint compte de ces circonstances. Il renvoya au pouvoir règlementaire le soin d’encadrer les conditions tarifaires proposées par l’organisme assureur aux bénéficiaires.

En dernier lieu, ces conditions firent l’objet de l’article 1er du décret n° 2017-372 du 21 mars 2017 modifiant l’article 1er du décret n° 90-769 du 30 août 1990 et applicable aux contrats et adhésions intervenues à compter du 1er juillet 2017 (Décret n° 2017-372, art. 2). Le texte prévoit désormais que :

  • La première année d’adhésion au nouveau contrat ou à la nouvelle adhésion, les tarifs appliqués ne peuvent être supérieurs aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ;
  • La deuxième année, les tarifs ne peuvent être supérieurs de plus de 25% aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ;
  • La troisième année, les tarifs ne peuvent ne peuvent être supérieurs de plus de 50% aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs.

Cette rédaction fut prise pour pallier les critiques émises contre l’ancienne version du texte, elle-même issue du décret n° 90-769 du 30 août 1989, qui prévoyait laconiquement que : « Les tarifs applicables aux personnes visées par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1989 susvisée ne peuvent être supérieurs de plus de 50 p. 100 aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ». Outre la discussion tenant à l’opportunité d’un tel seuil, c’était l’expression même de celui-ci qui était débattue à raison de l’imprécision de l’énoncé ; l’article 1er du décret 2017-372 ne marque aucune avancée et les questions sont nombreuses. Faisant référence aux « tarifs globaux applicables aux salariés actifs », le règlement ne dit rien :

  • ni de la façon dont sont appréciés ces tarifs lorsque la couverture des salariés actifs n’existe plus,
  • ni de ce qu’il convient d’entendre par « tarif global » dès lors que la structure de cotisation du contrat ou de l’adhésion des actifs n’isolait pas la fraction de cotisation dédiée à la couverture des actifs (garanties dites « famille »).

À cela s’ajoutent :

  • le doute quant au moment exact où l’organisme assureur peut décider de la réévaluation des cotisations : rien n’indique que le passage de la première à la seconde année, puis celui du passage de la seconde à la troisième, correspondent à l’échéance du nouveau contrat ou de la nouvelle adhésion autorisant la réévaluation : rien n’interdit néanmoins à l’organisme assureur d’organiser contractuellement, en amont cette revalorisation.
  • le doute quant au sort des cotisations au-delà de la troisième année. La version initiale du texte prévoyait un plafonnement dont il y avait tout lieu de penser qu’il était pérenne, c’est-à-dire que l’assuré pouvait s’en prévaloir sans limite de durée (jugé en ce sens : TGI Paris, 13 septembre 2012, n° 10/07060 ; TGI Paris 31 mai 2011, n° 09/03627). La nouvelle rédaction laisse entendre qu’aucune protection tarifaire spécifique ne bénéficie à l’assuré à compter de la quatrième année. Dès lors, et selon toute vraisemblance, l’organisme assureur est tenu par les dispositions de l’article 6 de loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, applicable à tous les contrats couvrant le remboursement ou l’indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident : « la hausse doit être uniforme pour l’ensemble des assurés ou des adhérents souscrivant ce type de contrat ».

2.4. Maintien de couverture en cas de résiliation du contrat ou de l’adhésion

L’article 5 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fait obligation aux parties au contrat ou à l’adhésion couvrant les actifs à titre obligatoire, peu important que ledit contrat ait pour objet le remboursement des frais de santé ou le service de prestations de prévoyance, de prévoir le préavis applicable à sa résiliation et, encore, « les conditions tarifaires selon lesquelles l’organisme peut maintenir la couverture, sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux, au profit des salariés concernés, sous réserve qu’ils en fassent la demande avant la fin du délai de préavis ». Les salariés portés au titre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale doivent bénéficier de cette disposition.

Le texte a le mérite d’exister ; sa portée pratique est cependant limitée :

  • d’une part, il est rare que la résiliation ou le non renouvellement d’un contrat ou d’une adhésion dans le cadre d’une entreprise ne s’accompagne pas de l’entrée en vigueur immédiate d’un nouveau contrat ou d’une nouvelle adhésion : du reste, la loi contraint ce « maintien » en matière de frais de santé (C. séc. soc., art. L. 911-7) ;
  • d’autre part, le législateur n’offre aucun avantage supplémentaire au bénéficiaire – stabilité des garanties, encadrement tarifaire – qui pousserait celui-ci à s’en prévaloir.

3. Revalorisation

À raison de la spécificité du risque qu’elle vise à couvrir – l’inflation – la revalorisation des prestations et des garanties obéit à des mécanismes particuliers.

Spécificité de l’inflation.- L’utilité sociale des maintiens de prestations ou de garantie n’est réelle qu’à la condition que soit domestiqués un facteur lancinant, l’écoulement du temps, et l’inflation que celui-ci héberge. Les prestations invalidité – et, de nos jours dans une moindre mesure, les prestations incapacité – ont vocation à être servies sur de très longues périodes ; à défaut de revalorisation, le bénéficiaire verrait peu à peu diminuer ses ressources. De même, la garantie décès doit être maintenue aussi longtemps que sont servies les indemnités journalières et les prestations invalidité. Or, elle est exprimée en valeur absolue ou en multiple des derniers salaires d’activité et, partant, sa valeur réelle s’effrite à mesure que passent les années. L’inflation a toutefois ceci de particulier qu’elle est un risque inassurable. Son anticipation exposerait trop fortement le débiteur et, menaçant sa solvabilité, menacerait l’équilibre financier global de la protection sociale complémentaire.

Organisation de la revalorisation.- Sans surprise, confronté à ces deux exigences – utilité sociale des garanties et prestations et sécurité financière des organismes assureurs – le législateur a opté pour une voie médiane. L’article L. 912-3 du Code de la sécurité sociale prévoit l’obligation de principe de procéder à la revalorisation, mais les conditions de celle-ci seront décidées année après année.

D’une part, lorsque la convention, l’accord ou la décision unilatérale constatée par un écrit relevant de l’article L. 911-1 prévoient la couverture, sous forme de rentes, du décès, de l’incapacité de travail ou de l’invalidité, ils organisent également, en cas de changement d’organisme d’assurance ou d’institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances, la poursuite de la revalorisation des rentes en cours de service. La loi n’interdit nullement à l’employeur de s’engager au-delà d’une simple « organisation » des modalités de revalorisation en prévoyant, par exemple, une indexation sur une indice extérieure (pourvu que l’indexation elle-même soit licite) mais, en tout état de cause, il demeurera libre de se défaire de cet engagement, y compris à l’égard des salariés qui auraient liquidé leurs droits (comp., Soc., 17 mai 2005, n° 02-46.581). Quoiqu’il en soit, l’organisation ainsi décidée ne saurait priver l’assuré de la protection qu’il tire de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Or la Cour de cassation, élargissant la lettre du texte, juge que l’organisme assureur est tenu non seulement du maintien des prestations mais encore de la revalorisation telle qu’elle est prévue au contrat ou dans l’adhésion. Partant, est nulle la clause qui prévoirait que la revalorisation cesse de produire ses effets » à la suite de la résiliation de l’adhésion (Civ. 2ème, 16 juillet 2020, n° 18-14.351 ; v. déjà Civ. 2ème, 8 mars 2006, n° 04-16.854).

D’autre part, lorsque le décès est couvert par ces mêmes conventions, accords ou décisions, ceux-ci organisent le maintien de cette garantie pour les bénéficiaires de rentes d’incapacité de travail et d’invalidité en cas de changement d’organisme d’assurance ou d’institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances. Dans ce dernier cas, la revalorisation des bases de calcul des différentes prestations relatives à la couverture du risque décès est au moins égale à celle déterminée par le contrat de l’organisme assureur ou d’une institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances qui a fait l’objet d’une résiliation.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Exposés à un risque financier important, les dirigeants de sociétés et d’association peuvent-ils externaliser ce risque et en assurer le transfert vers un organisme assureur[1] ? Le principe d’une telle assurance est accueilli par la pratique et par le droit. Certains assureurs proposent aux sociétés de souscrire pour le compte de leurs dirigeants une assurance de responsabilité[2]. Le principe d’une telle garantie fut débattu. Le dirigeant est le premier bénéficiaire et, de prime abord, cette assurance ne présente aucun intérêt pour la société. Il est cependant de bonnes raisons d’accueillir ce type de garantie[3].

Les agissements couverts. Le droit des assurances plus que le droit des sociétés interdit la prise en charge des dommages résultant de certaines fautes. D’abord, des considérations d’ordre public prohibent l’assurance des condamnations pénales (peines d’amende). Il est exclu que le dirigeant souscrive une police d’assurance contre de telles sanctions. Ensuite, l’alinéa second de l’article L. 113-1 du Code des assurances prévoit que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Quoique la notion de faute intentionnelle en droit des assurances est entendue de manière restreinte, il semble qu’elle recouvre bien la faute « détachable » ou « séparable » des fonctions[4]. Dès lors la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers à la société ne saurait faire l’objet d’une assurance ; seuls peuvent être couverts les dommages causés à la société elle-même ou à ses actionnaires, pourvu que ces dommages ne procèdent pas d’une faute intentionnelle. Enfin, il est une troisième sorte de conséquences pécuniaires que peuvent avoir à supporter les dirigeants et qui se situent à mi-chemin entre la sanction pénale (amende) et la sanction civile (dommages-intérêts). Il s’agit des amendes civiles que peuvent prononcer certains organismes de contrôle (Autorité des marchés financiers (AMF), Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) notamment)[5]. Dans un premier temps, la Cour d’appel de Paris a assimilé les amendes civiles aux amendes pénales et, partant, a estimé contraires à l’ordre public et donc nulles, toutes les polices d’assurance prévoyant leur prise en charge[6]. Quelques mois plus tard, la Cour de cassation a adopté une position plus mesurée. Elle a refusé la prise en charge par l’organisme assureur d’une telle amende civile parce que le comportement ayant donné lieu à cette sanction relevait d’une faute intentionnelle du dirigeant assuré[7]. La nuance est subtile mais importante ; elle autoriserait la prise en charge des amendes civiles lorsque, notamment, celles-ci sont prononcées contre le dirigeant à raison des faits commis par un tiers (p. ex. salarié)[8].

Les dirigeants – et les personnes morales elles-mêmes – veilleront soigneusement à ne pas se méprendre sur l’étendue temporelle des garanties dont ils bénéficient. Une décision récente témoigne des conséquences néfastes que produit l’oubli des dispositions les plus élémentaires du droit des assurances. En l’espèce, une société produisant des vins de Champagne, avait souscrit une police d’assurance couvrant la responsabilité civile de ses dirigeants, avec extension automatique de la garantie aux dirigeants des nouvelles filiales du groupe. La société acquiert ensuite l’intégralité des parts d’une société exerçant son activité dans le vin de Bourgogne tout en maintenant à leurs places les dirigeants de celle-ci pendant quelques mois. À la suite de leur départ, les nouveaux dirigeants de la filiale découvrent que la production de celle-ci avait, de longue date, fait l’objet de coupage avec des vins provenant d’autres régions viticoles, en méconnaissance des règles relatives à l’appellation AOC. La société mère déclare le sinistre à son assureur à raison de la dépréciation de la filiale résultant de la perte de sa réputation. Les anciens dirigeants sont condamnés pénalement mais l’assureur refuse d’indemniser la société mère. Et la Cour de cassation lui donne raison. Parce qu’au jour de la prise d’effet de la garantie à l’égard des dirigeants de la filiale, ceux-ci étaient au courant des pratiques illicites, le risque, qui conditionne la validité du contrat d’assurance, n’existait pas : « la cour d’appel a pu déduire que le contrat d’assurance ne pouvait garantir un risque que les assurés savaient déjà réalisé avant sa souscription »[9].

Les modalités du financement. Si la société trouve un intérêt à la souscription du contrat en se garantissant contre les manquements de ses dirigeants, ces derniers sont les premiers bénéficiaires d’une telle opération d’assurance : que leur responsabilité soit retenue et ils seront dispensés de désintéresser eux-mêmes sur leur patrimoine propre la société. Dès lors, il convient de distinguer. Lorsque les dirigeants payent eux-mêmes les primes d’assurance (cas rare), les sommes correspondantes peuvent être déduites du revenu imposable en tant que frais professionnels (si l’option frais réels et justifiés a été choisie). Lorsque la société s’acquitte des primes, cette prise en charge s’analyse en un avantage (licite) octroyé au dirigeant assuré. Au regard du droit des sociétés, le respect de la procédure des conventions règlementées est plus que conseillé. Au regard du droit fiscal, le montant de la prime payée par la société est qualifié d’avantage en nature assujetti à l’impôt pour le dirigeant et constitue une charge déductible du résultat imposable de la société. Ces règles reçoivent exception lorsque la police couvre également les actes du dirigeant contraires à l’intérêt social. Aucune déductibilité n’est alors admise, ni au titre de l’impôt sur le revenu du dirigeant ni au titre de l’impôt dû sur le résultat de la société[10].


[1] V. : C. Ruellan, Essai sur les conditions d’assurabilité des fautes commises par les mandataires et dirigeants sociaux, in Mélanges en l’honneur de P. Merle, Dalloz 2013, p. 617.

[2] Pour une présentation détaillée du dispositif, v. : A. Constantin, De quelques aspects de l’assurance de responsabilité civile, RJDA 7/2003, p. 595.

[3] Pour écarter le risque de qualification d’abus de bien social, il a été fait remarquer que ce type d’assurance procurait différents avantages à la société : solvabilité du débiteur de l’éventuelle créance de responsabilité, protection des tiers créanciers en cas d’action en comblement de passif, couverture des frais de justice etc.

[4] Il sera objecté que la faute intentionnelle en droit des assurances réunit deux intentions (il faut avoir voulu le comportement ainsi que le dommage qui en est résulté), tandis que la faute séparable des fonctions est constituée de la volonté d’un comportement et d’un critère de gravité : le dommage qui en est résulté n’en est pas un élément constitutif (v. C. Ruellan, op. cit.).

[5] Sur les amendes civiles, v. infra.

[6] CA Paris, 14 février 2012, JurisData n° 2012-001924.

[7] Civ. 2ème, 14 juin 2012, n° 11-17.367.

[8] Proposition en ce sens avait au préalable été formulée par monsieur le Professeur Kullmann, JCP E 2009. V. Sur cette question, M. Robart, A. Frénau, Les sanctions pécuniaires à la limite de l’assurabilité, argusdelassurance.fr, 16 novembre 2012.

[9] Civ. 2ème, 11 septembre 2014, n° 13-17.236, RGDA 2014.111g8, note L. Mayaux.

[10] V. Comité fiscal de la mission d’organisation administrative, JCP E 2001, p. 1801.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

À l’occasion de l’exercice normal de l’activité de l’association ou de la société, les tiers n’entretiennent aucun lien avec les dirigeants. Ils contractent avec la personne morale, ou sont affectés, en dehors de tout lien contractuel, par l’activité de celle-ci. La personne morale, non ses dirigeants, doit les indemniser du préjudice subi.

Des circonstances particulières affectent cependant la « transparence » des dirigeants sociaux, de manière différente selon que la société est solvable ou non.

Lorsque la personne morale est in bonis, la responsabilité civile des dirigeants à l’endroit des tiers n’est retenue qu’en présence d’une faute (1) ayant entraîné un préjudice (2). Si la structure de la responsabilité est la même, il convient toutefois de relever deux particularités au moins tenant, d’une part, à la nature de la faute et, d’autre part, aux voies procédurales de reconnaissance de la responsabilité (3).

1. La faute

Ni le Code civil, ni le Code de commerce ne contiennent de dispositions spécifiques applicables à la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers[1]. Le juge bâtit seule le régime de cette responsabilité pour les dirigeants de société en s’inspirant fortement de l’action du Conseil d’État à propos de la responsabilité des agents du service public[2] puis en l’étendit aux associations. Lorsque la personne morale est solvable, il lui incombe d’indemniser les tiers qui, à raison d’une faute commise par les dirigeants, ont souffert d’un préjudice[3]. La responsabilité de ces derniers n’est qu’une exception, retenue lorsque leur comportement est manifestement dépourvu de tout lien avec la gestion normale d’une personne morale.

Le cantonnement de la responsabilité du dirigeant est inhérent à la fonction même de direction qui implique d’agir « au nom » d’une autre personne. Il n’y a dès lors pas lieu de distinguer selon que la société dirigée est à responsabilité limitée ou illimitée, ou selon que le dirigeant en cause est une personne physique ou morale[4]. Elle ne s’applique pas en revanche aux dirigeants de sociétés dépourvus de la personnalité morale qui, pour cette raison, connaissent des conditions d’engagement de leur responsabilité particulière. En principe, chaque associé contracte en son nom et est seul engagé à l’égard des tiers : l’existence d’un contrat de société ou d’association est donc indifférente : la faute, contractuelle ou délictuelle, de droit commun suffit. Le principe connait cependant deux exceptions qui n’affectent pas le degré de la faute exigée mais étendent les responsables possibles. D’abord, lorsque les associés ou les sociétaires agissent en cette qualité à l’égard des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci avec ou sans solidarité selon que la société est commerciale ou civile. Ensuite, l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au contractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit, est responsable envers les tiers[5].

Notion de faute détachable des fonctions. Le succès de l’action en responsabilité engagée par les tiers est subordonné à la preuve de la commission, par le dirigeant, d’une faute dite « détachable » ou « séparable » de ses fonctions. Cette faute est classiquement définie par la Cour de cassation comme le fait de « commettre intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales »[6]. Elle est appliquée aux dirigeants de sociétés comme aux dirigeants d’associations[7].

L’expression frappe mais, à l’examen, elle demeure peu claire. Deux lectures sont possibles qui ne conduisent pas nécessairement aux mêmes solutions[8].

Une première lecture, purement objective, propose de distinguer deux types de fautes, celles commises en dehors ou au-delà de l’exercice des fonctions sociales et celles commises à l’occasion de cet exercice. Seules les premières sont susceptibles d’être qualifiées de faute détachable ou séparable des fonctions ; les secondes, en revanche, ne le sont jamais. La conception objective de la faute détachable des fonctions conduirait à exclure la responsabilité à l’égard des tiers du dirigeant ayant menti sur l’étendue de la propriété de l’entreprise[9] mais à retenir celle du dirigeant ayant ordonné des travaux dépassant l’objet social[10].

Une seconde lecture, plus subjective, élève au rang de critère essentiel la « particulière gravité » de la faute commise par le dirigeant. L’intention du dirigeant ainsi que les conséquences de son acte décident seules de cette qualification. Une faute détachable des fonctions peut alors être commise par les dirigeants, même lorsque ceux-ci agissent dans le cadre de leurs attributions[11]. Engage à ce titre sa responsabilité à l’égard du tiers créancier de la société le dirigeant qui, à la suite de la naissance d’un contentieux, a consciemment opéré des prélèvements dans la trésorerie de la société plutôt que constitué des provisions[12].

Manifestant une certaine sévérité à l’égard des dirigeants, le juge adopte désormais la seconde définition de la faute « séparable » ou « détachable » des fonctions. Constituent une telle faute non seulement les actes étrangers à l’objet social (première définition), mais encore ceux qui, accomplis dans le cadre des fonctions sociales, fut-ce avec l’approbation de l’assemblée générale[13], témoignent d’une intention coupable et nuisent gravement aux tiers (seconde définition).

Appréciation de la faute détachable des fonctions. La Cour de cassation retient une conception extensive de la faute séparable ou détachable des fonctions, mais veille scrupuleusement à ce que tous ses éléments constitutifs soient réunis. Elle refuse de présumer la mauvaise foi ou l’intention dolosive du dirigeant. Le seul fait, pour le dirigeant d’une société, d’avoir attesté auprès du cessionnaire de parts de celle-ci que ces parts étaient libres de tout nantissement alors qu’il ne pouvait ignorer l’existence de ce dernier est impropre à établir une faute séparable des fonctions. Ne sont en effet établies ni l’intention de nuire au cessionnaire, ni la conscience de lui causer un préjudice[14]. De la même façon, la négligence, même grave, ne saurait être assimilée à l’intention coupable que suppose la faute détachable des fonctions. N’est pas l’auteur d’une telle faute et, par suite, n’est pas personnellement responsable à l’égard des tiers le président directeur général qui « a par ses graves négligences rendu possible sinon facilité la commission des surfacturations » par le chef comptable de la société[15]. Ne commet pas davantage une faute détachable de ses fonctions le dirigeant qui a consenti un cautionnement au profit d’un tiers après que la délégation de pouvoirs qui lui avait été reconnue temporairement a expiré[16].

Faute détachable des fonctions et droit pénal. Eu égard à l’extrême densité du droit pénal applicable au fonctionnement des sociétés, il ne faut pas exclure que les juridictions pénales aient à connaître de comportements susceptibles de constituer une faute séparable ou détachable des fonctions. Deux observations doivent être faites à ce propos. D’abord, le dirigeant « qui commet une faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice »[17]. La solution est logique. L’intention est établie par hypothèse ; la gravité également puisque le législateur juge « évidemment » nécessaire de punir le comportement. Ensuite, il semble que la chambre criminelle de la Cour de cassation ne distingue pas selon la nature de la faute commise par le dirigeant. Elle accueillerait l’action civile engagée par un tiers à la société accompagnant l’action publique à raison de la commission d’une infraction qui, n’étant pas intentionnelle, ne revêt pas les caractères de la faute séparable des fonctions[18].

2. Le préjudice

Le préjudice réparé est celui du tiers ; les dommages subis par la société elle-même, ou par les associés, étant réparés selon les modalités décrites plus haut. Quant aux formes qu’il peut revêtir, elles sont nombreuses et variées. Le préjudice consiste dans les conséquences physiques et morales subies par le tiers à raison du comportement violent du dirigeant[19], dans le préjudice découlant d’actes de contrefaçons[20], d’assèchement délibéré de la trésorerie d’un salarié privant de fait ses créanciers de leur gage général[21], ou dans le prix ou la rémunération d’un contrat nul[22].

Quel qu’il soit, le préjudice est intégralement réparé (pourvu que le dirigeant soit solvable…) dans les conditions évoquées plus haut à propos de la responsabilité des dirigeants à l’endroit de la société elle-même.

3. Les aspects procéduraux

L’action en responsabilité engagée par un tiers sur le fondement de la faute détachable des fonctions connait des conditions d’exercice un peu particulières. Ces particularités tiennent à l’ambiguïté de la faute détachable des fonctions : ce n’est pas parce que le dirigeant a agi au-delà de ses attributions qu’il a agi en dehors de l’activité sociale. D’un point de vue procédural, il n’est pas fait abstraction de l’existence de la personne morale : la faute séparable des fonctions n’est pas assimilée à une faute qui aurait été commise par le dirigeant dans sa vie purement privée.

Ainsi, sous la réserve de la prescription décennale en cas de crime, est applicable à l’action engagée par les tiers la prescription triennale[23] et non celle de droit commun qui est de cinq années[24]. D’une manière similaire, le juge compétent est le juge compétent pour connaître des litiges avec la société, non celui qui connaîtrait des litiges purement personnels unissant le tiers au dirigeant. Le gérant d’une SARL, société commerciale dépendante du tribunal de commerce, n’est pas commerçant et est a priori attrait devant le juge civil. Pourtant, « le fait que le gérant d’une SARL ne soit pas personnellement commerçant ne peut le soustraire à la juridiction commerciale dès lors que les faits allégués à son encontre se rattachent par un lien direct à la gestion de la société dont il est le mandataire légal »[25]. Il n’en va pas différemment pour les administrateurs de sociétés anonymes[26]. Ces précisions n’excluent pas, naturellement, que soit saisi le juge pénal lorsque la faute séparable des fonctions est constitutive d’une infraction pénale.


[1] L’article 1850 du Code civil ne distingue pas ; il évoque, en même temps, la responsabilité « envers la société et envers les tiers ».

[2] CE, 3 février 1911, Anguet, où des agents avaient fermé le bureau de poste avant l’heure officielle puis violenté l’usager qui s’en plaignait. Le droit des sociétés offre une espèce comparable, quoique moins caricaturale : CA Nancy, 24 juin 2004, n° 01-3062, où le gérant d’une SARL ayant pour objet social d’assurer la sécurité des personnes et des biens commet une faute détachable des fonctions, à l’occasion d’un bal dont la SARL assurait la surveillance, en frappant « de deux coups de poing » l’un des participants.

[3] Rien n’interdit cependant, dans un second temps, à la société ou aux associés – au nom de celle-ci – de rechercher la responsabilité des dirigeants au regard des règles qui leurs sont applicables.

[4] Com., 29 mars 2011, n° 10-11.027, Rev. sociétés 2011, p. 416, note I. Riassetto.

[5] C. civ., art. 1872-1.

[6] Com., 20 mai 2003, n° 99-17.092.

[7] V., pour une application aux associations, Com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729.

[8] V., sur ce sujet, E. Nicolas, La notion de faute séparable des fonctions des dirigeants sociaux à la lumière de la jurisprudence récente, Rev. Sociétés 2013, p. 535.

[9] Com., 28 avril 1998,

[10] Com., 18 mai 2010, n° 09-66.172.

[11] Com., 10 février 2009, n° 07-20.445.

[12] Com., 6 novembre 2007, n° 05-13.402.

[13] Com., 10 février 2009, préc.

[14] Com., 29 mars 2009, n° 10-11.027.

[15] Com., 23 novembre 2010, n° 09-15.339.

[16] Com., 20 octobre 1998, n° 96-19177

[17] Com., 28 septembre 2010, n° 09-66.255.

[18] V., en ce sens, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 298.

[19] CA Nancy, 24 juin 2004, n° 01-3062, préc.

[20] Com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729, préc.

[21] Com., 6 novembre 2007, n° 05-13.402, préc.

[22] Com., 26 février 2008, n° 05-18.569. Dans cette affaire, le dirigeant avait consenti, au nom de sa société, trois contrats de sous-licence d’exploitation alors même que les brevets correspondant n’avaient pas été délivrés. Les cocontractants ont été admis à réclamer au dirigeant, et non seulement à la société entre-temps placée en liquidation judiciaire, le remboursement du prix de ces contrats de sous-licence.

[23] À l’exception des actions mettant en cause des dirigeants pour lesquels le délai de trois ans n’est pas prévu par la loi.

[24] Com., 20 octobre 1998, préc.

[25] Com., 26 novembre 1973, n° 72-14.646 ; CA Paris, 19 mars 1997, n° 97-878.

[26] CA Versailles, 7 juin 2007, n° 05-9460.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité civile des dirigeants à l’égard des associés eux-mêmes n’est prévue par aucun texte[1]. De prime abord, cet oubli ne choque pas. Les associés sont intéressés au succès – et à la protection – de la société. Pourvu que celle-ci ait les moyens d’agir pour assurer sa défense contre des dirigeants indélicats, les associés sont déjà protégés. Leur reconnaître, en plus, un droit d’agir en leurs noms pour obtenir réparation reviendrait à doubler le montant de l’indemnisation, donc à enrichir les associés au détriment du dirigeant fautif. Les associés sont d’autant plus protégés que la loi leur reconnaît la possibilité d’agir eux-mêmes pour assurer la défense de la société[2]. À y regarder de plus près cependant, l’intérêt des associés ne se confond pas parfaitement avec l’intérêt de la société ; et ce n’est pas parce qu’un dirigeant assure la direction de la société en conformité avec l’intérêt de celle-ci qu’il ne viole pas les intérêts propres des associés. Ceux-ci disposent de droits auxquels la société ou l’association, en tant que personne morale, est parfaitement étrangère. La violation du droit à l’information dont sont créanciers les associés ou les membres de l’association leur cause un préjudice ; pour autant, rien n’indique que la société ou l’association souffrent elles-mêmes de ce défaut d’information. Afin d’assurer la protection des droits que l’associé ou l’actionnaire tire de la loi, les juges accueillent ces actions en responsabilité[3].

La responsabilité des dirigeants à l’égard des associés se distingue de la responsabilité des dirigeants à l’égard de la société par son objet. Il ne s’agit plus de reconstituer le patrimoine social mais seulement le patrimoine personnel d’un ou plusieurs associés individuellement envisagés.

Plan. Si les effets de la responsabilité à l’égard des associés (2) sont sensiblement identiques à ceux de la responsabilité à l’égard de la société, il n’en va pas de même à propos des conditions de cette responsabilité (1) ni des actions permettant de la constater (3).

1. Les conditions de la responsabilité civile

Le jeu de la responsabilité suppose que soient démontrés ensemble une faute et un préjudice.

Faute. La mise en cause de la responsabilité des dirigeants à l’endroit des associés est subordonnée à l’établissement d’une faute, laquelle est de même nature que celle emportant leur responsabilité à l’endroit de la société. Les associés peuvent alors se prévaloir, pour eux-mêmes, d’une infraction aux dispositions légales et réglementaires, d’une violation des statuts ou d’une faute de gestion. Aucun seuil de gravité de la faute n’est posé : il n’est pas nécessaire que la faute ait la nature d’une faute détachable des fonctions sociales[4].

Préjudice. La seule existence d’une faute dans la conduite de la société est cependant insuffisante. Un préjudice doit avoir été causé non pas à la société elle-même (dans une telle hypothèse, joue la responsabilité des dirigeants à l’endroit de la société) mais aux associés, à titre individuel. La frontière n’est pas aisée à tracer. Lorsque la société subit un préjudice, celui-ci se répercute nécessairement sur les associés : la valeur de leurs parts sociales ou de leurs actions est affectée. L’inverse en revanche n’est pas toujours vrai. Un associé peut subir un préjudice propre – défaut d’information, absence de distribution des bénéfices – sans que la société ait elle-même été victime des agissements de son dirigeant. La Cour de cassation réserve la recevabilité de l’action en responsabilité engagée, en leurs noms, par les associés, à cette seconde hypothèse.

Il reste alors à distinguer les deux types de préjudices. Ne constitue pas un préjudice distinct le préjudice subi par un actionnaire à raison de la diminution du patrimoine social découlant d’infractions pénales accomplies par les dirigeants[5] ou à raison de la dépréciation de ses titres résultant des fautes commises dans la gestion de la société[6]. Il n’en va pas différemment lorsque ces fautes de gestion ont conduit à une minoration du montant des bénéfices distribués[7]. Constituent en revanche des préjudices distincts ceux qui résultent d’un manquement aux diverses obligations d’information des associés ou actionnaires[8] ou d’une présentation de comptes inexacts qui détermina l’acquisition de parts sociales[9]. Réalise encore un préjudice distinct la manœuvre frauduleuse visant à évincer les associés minoritaires[10]. Enfin les associés minoritaires souffrent d’un préjudice distinct à raison d’un abus de majorité dès lors que celui-ci, n’ayant pas nui à la société, s’est traduit par une rupture d’égalité entre associés[11].

2. Les conséquences de la responsabilité civile

Joue pleinement le principe de la réparation intégrale du préjudice subi par les associés, les actionnaires ou les sociétaires. Le dirigeant est tenu d’indemniser totalement le préjudice par eux subi ; en cas de pluralité de dirigeants fautifs, jouent les règles relatives à la solidarité applicable en matière de responsabilité à l’égard de la société.

3. L’action en responsabilité civile

L’action en responsabilité civile est exercée par les actionnaires individuellement lésés sous la réserve de la prescription.

Action en responsabilité. Il appartient aux associés ou aux actionnaires lésés d’agir eux-mêmes à l’encontre des dirigeants de la société. Toutefois, afin de faciliter, en fait, la réparation, l’article R. 225-167 du Code de commerce applicable aux sociétés anonymes reconnait, dans certaines circonstances, une « action de groupe » au profit des demandeurs. Il est nécessaire, pour cela, que les actionnaires aient subi un préjudice personnel et que le préjudice personnel de chacun des demandeurs ait été subi « en raison des mêmes faits » imputables aux dirigeants.

Lorsque ces deux conditions sont réunies, mandat peut être donné à l’un ou à plusieurs des actionnaires s’estimant victime. Le mandat est écrit. Il mentionne expressément qu’il donne au(x) mandataire(s) le pouvoir d’accomplir au nom du mandant tous les actes de la procédure et précise, le cas échéant, qu’il emporte pouvoir d’exercer les droits de recours.

La demande en justice formée par les mandataires est soumise à des conditions strictes : elle indique les noms, prénoms et adresse de chacun des mandants ainsi que le nombre des actions qu’ils détiennent. Elle précise enfin le montant de la réparation réclamée par chacun d’eux.

Prescription. S’appliquent les même règles de prescription que celles qui régissent l’action sociale, notamment en ce qui concerne le délai – trois ans – et le point de départ de celui-ci[12].

  Le devoir de loyauté des dirigeants   En accédant aux fonctions sociales, ou à l’occasion de leur exercice, certains dirigeants succombent aux tentations de la situation. Soit qu’ils acquièrent des compétences particulières ou une bonne connaissance des marchés dans lesquels opère la société, soit qu’ils réalisent être au carrefour des échanges de parts sociales, ils entrevoient des possibilités de valoriser pour eux-mêmes le mandat social qui leur a été confié. Ainsi n’est-il pas rare qu’un dirigeant, en son nom propre ou au nom d’une seconde société qu’il dirige, déploie des activités concurrentes à celle de la société dont il assure la direction. Comme il n’est pas rare qu’il joue le rôle d’intermédiaire occulte – fort bien rémunéré – à l’occasion de la cession de droits sociaux.   Depuis l’arrêt Vilgrain (Com., 27 février 1996, n° 94-11.241), la Cour de cassation sanctionne les manquements au devoir de loyauté ou à l’obligation de fidélité qui s’imposent au dirigeant d’une société. Les bénéficiaires du devoir de loyauté sont les associés eux-mêmes lorsqu’il est question de la cession de droits sociaux (même décision) ou la société elle-même lorsque le dirigeant concurrence par ailleurs cette dernière (Com., 15 novembre 2011, n° 10-15.049).   Engagent leur responsabilité à l’endroit des associés à raison du préjudice spécial subi par eux : – Le président de la société ayant acquis les actions d’un actionnaire minoritaire tout en dissimulant à celui-ci qu’il avait engagé des négociations auprès d’une banque d’affaires pour vendre ces mêmes actions à un prix sensiblement supérieur (Com., 27 février 1996, préc.), – Le président de la société qui, par l’intermédiaire d’une seconde société dont il assure le contrôle, a procédé au rachat des actions de la première société sans informer les cédants des négociations déjà engagées par la deuxième société avec une troisième société en vue de la revente de ces actions (Com., 12 mai 2004, n° 00-15.618). Et engagent leurs responsabilités à l’égard de la société : – Le gérant d’une société qui fait exécuter la seconde tranche d’un programme immobilier par une seconde société dont il assurait également la gérance (Com., 15 novembre 2011, préc.), – Le président d’une société qui, peu avant son départ de celle-ci et la constitution d’une société concurrente délie certains salariés de la clause de non-concurrence les liant à la première société puis les engage au sein de la société concurrente (Com., 24 février 1998, n° 96-12.638). – Le gérant d’une société qui, durant l’exécution du préavis statutairement prévu consécutive à sa démission a créé une société concurrente et commencé l’exploitation de celle-ci (Com., 12 février 2002, n° 00-11.602).   Enfin, le devoir de loyauté ou de « fidélité » n’est pas étendu par la jurisprudence à l’associé ou l’actionnaire, lequel peut mener une activité concurrente à la société dont il est membre, nonobstant l’obligation de loyauté découlant de l’article 1134 alinéa 3 du code civil ou l’affectio societatis, et sous la réserve d’actes de concurrence déloyale (Com., 3 mars 2015, n° 13-25.237).  

[1] Les difficultés, en la matière, se concentrent sur la responsabilité des dirigeants de sociétés à l’égard des associés ou actionnaires. Les règles évoquées ci-après sont cependant parfaitement transposables à la responsabilité des dirigeants d’association à l’endroit des sociétaires.

[2] Action sociale ut singuli, v. supra, p.

[3] A défaut de texte particulier, l’action en responsabilité repose sur le texte de droit commun, l’article 1382 du Code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

[4] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.547, arrêt Gaudriot. La faute détachable des fonctions sociales n’est exigée, pour engager la responsabilité des dirigeants, qu’à l’endroit des tiers à la société (v. infra).

[5] Crim., 4 avril 2001, n° 00-80.406.

[6] Com., 1er avril 1997, n° 94.18-912.

[7] Civ. 3ème, 22 septembre 2009, n° 08-18.483.

[8] Crim., 30 janvier 2002, n° 01-84.256.

[9] Crim., 5 novembre 1991, n° 90-82.605.

[10] Com., 8 novembre 2005, n° 03-19.679.

[11] V., p. ex. : l’hypothèse d’une mise en réserve systématique des bénéfices, à l’exclusion de toute distribution aux associés ou actionnaires. L’annulation de la décision nuisible aux minoritaires est une autre voie de « réparation ». Sur la notion d’abus de majorité, v. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 394 et s.

[12] Com., 10 juillet 2012, n° 11-22.146.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

L’action visant à obtenir du dirigeant qu’il indemnise la société du préjudice par elle subi à raison de son action du dirigeant s’appelle l’action sociale. L’action sociale est susceptible d’être engagée par la société elle-même (le plus souvent à la suite du départ du dirigeant fautif) ; elle peut être également engagée à l’initiative des associés. Il s’agit, dans le premier cas, de l’action sociale ut universi (ou action sociale ut universali) (A), et, dans le second cas, de l’action sociale ut singuli (B). Quelle que soit l’action, elle ne peut être engagée que dans un courte période de trois ans suivant la commission de la faute (C).

A. L’action sociale ut universi

Il s’agit de l’action engagée par la société elle-même (représentée par ses organes de direction compétents) à l’encontre d’un dirigeant indélicat en vue de reconstituer le patrimoine social. Elle ne soulève guère de difficulté théorique quoique les faits nécessaires à sa mise en œuvre y fassent le plus souvent obstacle en pratique. L’animateur de l’action (le dirigeant) est également celui contre lequel celle-ci est engagée. La mise en œuvre de l’action sociale ut universi ne se conçoit donc, en fait, que dans deux situations distinctes : lorsque les nouveaux dirigeants agissent contre les anciens ou lorsque les dirigeants majoritaires agissent contre les minoritaires. Il ne faut pas exclure cependant que soient soulevées d’amusantes interrogations lorsque les circonstances s’y prêtent. Est alors révélé le véritable objet de l’action sociale : indemniser la personne morale, ni plus, ni moins. C’est ainsi qu’il fut jugé qu’un gérant de SARL est recevable dans son action en responsabilité engagée contre un ancien co-gérant, même s’il est avéré que le gérant qui intente l’action au nom de la société est complice des fautes qu’il reproche à l’ancien co-gérant[1].

B. L’action sociale ut singuli

Parce que, de fait, l’action sociale ut universi montre ses limites, est reconnue, de manière générale, l’action sociale ut singuli. Elle est prévue à l’article 1843-5 du Code civil qui dispose qu’ « un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants ». Elle est déclinée, dans des conditions différentes, pour chaque type de sociétés. Parce que l’action ut singuli est menée au nom de la société[2] et a pour objet la reconstitution du patrimoine social, elle n’a pas pour objet d’indemniser les associés ou actionnaires qui l’exercent mais bien la société elle-même : « en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société »[3], non aux associés directement.

Si l’action sociale ut singuli ouvre des perspectives importantes à l’associé qui s’en saisit, elle se heurte cependant à des obstacles pratiques et juridiques importants.

L’objet de l’action sociale ut singuli. L’action sociale ut singuli a pour objet premier de faire constater par le juge la responsabilité du dirigeant à l’encontre duquel elle est exercée[4]. Les dommages et intérêts auxquels celui-ci est condamné profiteront à la société. Au-delà, l’action sociale ut singuli peut avoir pour objet le paiement effectif de ces dommages et intérêts : l’associé ou l’actionnaire trouve « qualité pour demander au juge de l’exécution, pour le compte de la personne morale, d’assortir d’une astreinte une décision exécutoire ayant accueilli l’action sociale en responsabilité exercée ut singuli ». L’action sociale ut singuli peut donc servir à mettre en œuvre les mesures destinées à assurer l’effectivité de la créance de responsabilité, qu’il s’agisse de mesures conservatoires ou de mesures d’exécution[5].

À cette fonction réparatrice est accolée une fonction préventive. Parce que les associés ou actionnaires de la société dispose du droit d’agir a posteriori, les juges leur reconnaissent également le droit d’agir a priori et de demander, dans le cadre de l’article 145 du Code de procédure civile, que soient ordonnées des mesures d’instruction dès lors qu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige[6].

En revanche, les actions qui tendraient à une autre fin que la réparation effective ou la collecte de preuve de la responsabilité, ne peuvent être exercées sous la forme de l’action sociale ut singuli : « l’article L 225-252 du Code de commerce autorise seulement les actionnaires à exercer l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs, pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat, aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi par la société, mais ne leur permet pas pour autant d’agir à ce titre pour faire prononcer la nullité d’un acte social passé par les organes d’administration de la société »[7]. Jugée à propos des sociétés anonymes, la solution s’étend à tous types de sociétés.

Conditions juridiques de l’action sociale ut singuli. L’action sociale ut singuli est exercée par les associés ou les actionnaires[8], au nom de la société. Celle-ci doit être « mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux »[9]. La mise en cause, à titre personnel, du dirigeant en exercice ne saurait valoir mise en cause de la société elle-même[10]. Appelée à la cause, la société est représentée par ses dirigeants. Ce qui ne va pas sans soulever un risque de conflits d’intérêts si c’est précisément la responsabilité de ces derniers qui est recherchée. Il incombe alors au tribunal de procéder à la désignation d’un mandataire ad’hoc qui représentera la société à l’instance[11].

L’action sociale ut singuli est soumise à un principe de subsidiarité. Elle plie devant l’exercice de l’action sociale ut universi, lorsque les dirigeants de la société exercent eux-mêmes l’action au nom de la société. Ce n’est qu’en cas d’inaction, ou en cas d’action purement formelle des dirigeants – lesquels ne chercheraient pas réellement à assurer le succès des prétentions de la société – que l’action sociale ut singuli est recevable. L’inaction des dirigeants se caractérise par leur silence complet ; elle est également caractérisée lorsque, la société ayant perdu en première instance, ils renoncent à interjeter appel de la décision[12].

Mise en œuvre de l’action sociale ut singuli dans les sociétés anonymes. Dans les sociétés anonymes, les actionnaires peuvent agir individuellement ou, pourvu qu’ils représentent une certaine fraction du capital social[13], collectivement : ils peuvent alors charger à leurs frais un ou plusieurs d’entre eux de les représenter pour soutenir l’action sociale contre les administrateurs, le directeur général ou les membres du directoire. La loi prévoit en outre que, dans les sociétés cotées, les associations d’actionnaires constituées conformément à l’article L. 225-120 du Code de commerce et dont les statuts ont été communiqués à l’autorité des marchés financiers, peuvent exercer l’action sociale ut singuli[14].

Obstacles pratiques à l’action sociale ut singuli. Le législateur s’est efforcé de donner une vie concrète à l’action sociale ut singuli : sont frappées de nullité toute clause des statuts ou toute décision de l’assemblée générale entravant son exercice[15]. Il demeure que les associés ou les actionnaires hésitent parfois à s’y engager. Exerçant eux-mêmes l’action, ils en supportent les frais, alors que le gain, toujours incertain, versé à la société, ne leur profitera pas directement. L’avantage ne sera qu’indirect. La reconstitution du patrimoine social accroitra la valeur des parts ou actions détenues et profitera à tous les associés ou actionnaires, y compris à ceux demeurés étrangers à l’exercice de l’action.

  Conventions règlementées et responsabilité     Les conventions passées entre la société et le dirigeant soulèvent deux types de questions. Il s’agit de savoir d’abord si ces conventions sont valides, c’est-à-dire si elles reçoivent (ou ont vocation à recevoir) effet. Il s’agit ensuite de savoir si ces conventions sont susceptibles d’entraîner la responsabilité civile des dirigeants.   À la première question, le Code de commerce répond dans ses articles L. 225-38 et suivants. Il convient de distinguer trois types de conventions, les conventions « interdites », énumérées à l’article L. 225-43 du Code de commerce, les conventions « libres », visées à l’article L. 225-39 et les conventions règlementées (L. 225-38). Les premières sont nulles, les deuxièmes licites et, les troisièmes, licites si une procédure spéciale est respectée, peuvent être annulées si leur autorisation n’a pas été demandée au conseil d’administration ou si cette autorisation a été refusée par ledit conseil et si leur exécution a causé un préjudice à la société. L’action en nullité doit alors être engagée dans un délai de trois ans à compter de la date de la convention ou à compter de la date à laquelle celle-ci fut révélée.   L’annulation de la convention n’a pas pour effet d’empêcher une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant peu respectueux de ces dispositions : 1) Le dirigeant engage sa responsabilité lorsque la convention est annulée si la passation de celle-ci et, le cas échéant, son exécution, ont causé un préjudice à la société, 2) Il engage également sa responsabilité à raison du dommage causé à la société lorsque, bien qu’approuvé par le Conseil d’administration conformément à l’article L. 225-38 du Code de commerce, elle n’a pas fait l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes ou n’a pas été ratifiée par l’assemblée générale. Peu importe, alors, l’intention frauduleuse du dirigeant ayant contracté avec la société. Davantage, les administrateurs qui, par hypothèse informés de la convention, n’ont pas veillé au respect de la suite de la procédure engagent leur propre responsabilité : « même en l’absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration » (C. com., art. L. 225-41).  

C. La prescription

L’action en responsabilité, quelle que soit sa forme, ut universi ou ut singuli, ne peut être exercée que si elle n’est pas prescrite. Le délai de prescription est de trois années ; il court à compter du jour où la victime – la société – a connu ou aurait pu connaître l’acte qui l’a lésée.

Durée de la prescription. La durée de la prescription de l’action en responsabilité contre les dirigeants est de trois années[16]. Le principe connaît de nombreuses exceptions selon la gravité de la faute commise, la nature de la société ou la qualité précise du dirigeant.

D’abord, le délai de trois années est porté à dix années lorsque le fait dommageable – la faute – est constitutif d’un crime au sens du droit pénal[17]. Ensuite, en l’absence de disposition expresse prévoyant l’application du délai de trois ans à l’encontre des gérants de sociétés en nom collectif, de sociétés en commandite simple et des directeurs-généraux-délégués non administrateurs dans les sociétés anonymes, les juges retiennent l’application du délai de droit de commun de cinq années. Ce délai est également applicable aux dirigeants de fait[18]. Enfin, un doute subsiste sur le délai de prescription applicable à l’action en responsabilité engagée à raison du préjudice résultant pour la société (ou un associé) d’une convention passée en violation des dispositions afférentes aux conventions règlementées[19]. La Cour d’appel de Paris a fait application de la prescription triennale[20] ce qui est cohérent au regard du régime général de la responsabilité des dirigeants mais crée une différence entre les personnes susceptibles de voir engager leur responsabilité à raison des conventions règlementées. En effet, les actionnaires détenant dix pour cent du capital social sont soumis à ces dispositions légales mais se voient appliquer la prescription quinquennale de droit commun.

Point de départ de la prescription. Le point de départ de la prescription est fixé par les textes au jour de la réalisation « du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation »[21]. Certains évènements ne jouent donc aucun rôle dans le déroulé de la prescription. Le décès du dirigeant, même antérieur à l’exercice de l’action en responsabilité est indifférent : l’action est alors engagée à l’encontre des héritiers[22] ; a fortiori la démission du dirigeant est indifférente[23].

L’identification du jour de la commission du fait dommageable ne soulève pas de difficulté particulière. La question est plus délicate lorsque la victime estime qu’il convient de retenir le jour de la révélation du fait dommageable, à raison de la dissimulation de celui-ci par les dirigeants. Pour déterminer si cette substitution doit avoir lieu, il faut caractériser la dissimulation. Plusieurs observations s’imposent.

D’abord, la Cour de cassation considère qu’il s’agit d’une question de fait. Les juges du fond (juges de première instance et juges d’appel) apprécient cas par cas si les faits reprochés aux dirigeants ont été ou non dissimulés. Il n’existe donc pas de définition générale de la dissimulation.

Ensuite, en dépit de cette appréciation au cas par cas, un grand principe se dégage. Le report de la prescription ne doit pas avoir pour effet de favoriser indûment des dirigeants ou des associés peu diligents dans leur activité de contrôle. La dissimulation est exclue – et est donc refusé le report du point de départ de la prescription – dès lors que la société ou les associés ont été en mesure de prendre connaissance du fait dommageable, peu important la date à laquelle ils en ont effectivement pris connaissance. Il n’y a pas lieu à report du point de départ lorsqu’une indication du fait dommageable figure dans les livres de comptes de la société[24], ou lorsque le fait a été rendu « public » au sein de la société concomitamment à sa réalisation[25]. Davantage, lorsqu’une opération est connue mais que ses conséquences, préjudiciables pour la société ont été dissimulées, c’est à la date de réalisation de l’opération que commence à courir le délai, non à la date à laquelle en sont mesurées les conséquences[26].

Enfin, ces dispositions doivent parfois être conciliées avec certaines subtilités juridiques. L’action engagée contre le président du conseil d’administration d’une société anonyme à raison de la souscription d’un contrat d’assurance chômage financé exclusivement par la société n’est prescrite qu’à l’expiration d’un délai de trois ans courant à compter non de la conclusion mais de l’extinction du contrat d’assurance : les cotisations afférentes aux trois dernières années précédant l’action en justice ne sont pas couvertes par la prescription[27].


[1] Com., 7 décembre 1982, n° 81-11.504 ; v. aussi Com., 3 mars 2004, n° XX

[2] Est irrecevable l’action qui n’est pas engagée au nom de la société : Civ. 2ème, 14 septembre 2006, n° 05-12.266.

[3] C. civ., art. 1845-3, al 1, in fine.

[4] L’action sociale ut singuli ne peut être exercée à l’encontre de tiers à la société qui auraient causé à celle-ci un préjudice : Com., 19 mars 2013, n° 12-14.213.

[5] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 287.

[6] Civ. 2ème, 20 décembre 2007, n° 07-12.611 : « attendu qu’ayant relevé que M. X…, en sa qualité d’actionnaire de la société Contrast, disposait également de l’action ut singuli pour agir, au nom et pour le compte de celle-ci, en réparation du préjudice résultant pour elle du transfert frauduleux du fonds de commerce au profit de la société Reflex, la cour d’appel a pu décider, sans méconnaître l’objet du litige, que M. X… justifiait d’un intérêt légitime à solliciter la mesure d’instruction in futurum ».

[7] CA Paris, 28 mai 2009, n° 08-12.691.

[8] Seuls les associés ou les actionnaires conservant cette qualité durant toute l’instance peuvent exercer l’action ut singuli : CA Paris, 4 février 1994.

[9] Décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil ; V. également C. com., art. R. 225-170 (sociétés anonymes). La mise en cause de la société doit avoir lieu en première instance et, le cas échéant, en appel (Com., 14 mai 2013, n° 11-24.432).

[10] Crim., 13 septembre 2006, n° 05-85.083. En l’espèce, un dirigeant en exercice avait été cité à comparaître devant le tribunal correctionnel par un associé s’étant constitué partie civile au nom de la société sans que la société ait été mise en cause. La Cour de cassation décide que la constitution de partie civile est irrecevable.

[11] V., pour les sociétés anonymes, C. com., art. R. 225-170, al. 2.

[12] Crim., 12 décembre 2000, n° 97-83.470.

[13] Le seuil est fixé à 5% du capital social pour les sociétés dont le capital social est inférieur à 750 000 €. Pour les sociétés de taille plus importante, le seuil est établi de manière dégressive (C. com., art. R. 225-169).

[14] L’article L. 225-120 du Code de commerce prévoit que ces associations peuvent notamment exercer les droits que les actionnaires tirent de l’article L. 225-252, cet article visant l’action sociale ut singuli.

[15] V. supra.

[16] C. com., art. L. 225-254 (SA) ; L. 225-56 et L. 225-57 (SA avec directoire et conseil de surveillance) ; L. 223-23 (SARL) ; L. 226-1 (SCA) ; L. 227-8 pour les SAS.

[17] Idem.

[18] La loi ne prévoit pas expressément la responsabilité de ces dirigeants. C’est donc sur le fondement du droit commun, applicable à tous (C. civ., art. 1382) que leur responsabilité est recherchée. Leur est applicable non pas le court délai de prescription du droit des sociétés (trois années) mais le délai « normal » de cinq années. La solution a été donnée, avant la réforme de la prescription (et alors que le délai normal de prescription était de dix ans), à propos des dirigeants de droit (CA Versailles, 7 septembre 2006, n° 05-2470) et, à propos des dirigeants de fait (Com., 21 mars 1995, n° 93-13.721).

[19] Le code de commerce prévoit que l’action en nullité de l’acte se prescrit par trois ans (C. com., art. L. 225-42 et L. 225-90) mais ne dit mot de l’action en responsabilité.

[20] CA Paris, 19 mars 2013, n° 12/00020, BRFL, 31 mai 2005, n° 6.

[21] C. com., art. L. 225-254 (SA) ; L. 225-56 et L. 225-57 (SA avec directoire et conseil de surveillance) ; L. 223-23 (SARL) ; L. 226-1 (SCA) ; L. 227-8 pour les SAS.

[22] Com., 3 juillet 1984, n° 82-13.330.

[23] Com., 22 septembre 1982, SARL Olivier et Cie.

[24] Est ainsi prescrite l’action engagée le 3 juin 1994 contre un dirigeant ayant démissionné le 18 mars 1991 à raison de fautes de gestion commises à l’occasion de travaux dès lors qu’il est établi que les actionnaires ont à l’époque été tenus informés de ces opérations et que lors de la dernière assemblée générale, le commissaire aux comptes avait refusé de certifier les comptes de la société (Com., 25 mars 2003, n° 99-20.916). Est également prescrite l’action engagée par le cessionnaire d’une société plus de trois ans après la cession dès lorsqu’il a eu accès à l’ensemble des documents sociaux utiles lors de sa prise de contrôle (CA Paris, 15 février 1990, SNC Tapie et Cie).

[25] CA Bordeaux, 15 novembre 1990 : où la communication au comité d’entreprise des informations relatives au fait dommageable caractérise l’absence de dissimulation.

[26] Com., 20 février 2007, 03-12.088, où la Cour juge que le fait dommageable réside dans la cession (figurant dans les comptes) d’une branche d’activité et non dans la détermination du montant du préjudice résultant de cette cession pour la société.

[27] CA Versailles, 20 janvier 2005, n° 03-5366. La solution s’étend à l’ensemble des contrats à exécution continue ou successive.

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