L’aptitude des parties à rapporter la preuve comme critère d’appréciation d’un renversement de la charge de la preuve

Les auteurs s’accordent à dire que les règles énoncées à l’article 9 du Code de procédure civile et à l’article 1353 du Code civil sont trop sommaires pour, d’une part, répartir avec suffisamment de précision la charge de la preuve entre les parties et, d’autre part, pour fournir une solution à tous les cas susceptibles de se présenter.

Des auteurs ont souligné en ce sens que, « au-delà des principes, l’étude de la jurisprudence révèle que la mise en œuvre pratique de la charge de la preuve ne peut reposer sur une alternative binaire. Tout effort de théorisation de la charge de la preuve rencontre des obstacles en raison de la très grande diversité des situations pratiques »[19].

Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de combler les vides laissés par les textes précités et d’en préciser le sens. L’analyse des décisions rendues ne permet toutefois pas de dégager des principes directeurs clairs.

Au vrai, les juges opèrent une répartition de la charge de la preuve au cas par cas. Ces derniers sont, en effet, guidés, moins par une volonté de définir des critères fixes et objectifs, que par des considérations d’opportunité.

Un essai de décryptage conduit à identifier trois points d’ancrage sur lesquels la jurisprudence à tendance à s’appuyer afin, tantôt de renverser la charge de la preuve pour des raisons de politique judiciaire, tantôt, de résoudre les cas pour lesquels la combinaison des articles 9 du Code de procédure civile et 1353 du Code civil ne fournit aucune solution.

Le premier point d’ancrage tient à l’anormalité de l’allégation soutenue. Le deuxième tient quant à lui à l’aptitude des parties à rapporter la preuve de ce qu’elles avancent. Le dernier point d’ancrage tient enfin à la difficulté à rapporter la preuve de frais négatifs. Nous nous focaliserons sur le deuxième : l’aptitude des parties à rapporter la preuve.

Il n’est pas rare que les juridictions s’affranchissent des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil aux fins de protéger la partie la plus faible contre le risque de preuve.

En pareille circonstance, la décision du juge est alors guidée par le critère de « l’aptitude à la preuve », soit de la plus ou moins grande difficulté susceptible d’être rencontrée par une partie à rapporter la preuve de ses allégations.

Plusieurs domaines donnent lieu à l’application par la jurisprudence du critère de l’aptitude à la preuve, au nombre desquels figurent notamment :

• L’obligation d’information
• Les devoirs de conseil et de mise en garde
• La responsabilité médicale
• La fraude bancaire

==> L’obligation d’information

En matière de responsabilité contractuelle, il est constant en jurisprudence, qui se fonde sur l’article 9 du Code de procédure civile, que c’est à la victime de prouver que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sont réunies.

Il lui faudra notamment établir l’existence d’une faute et donc d’un manquement de son cocontractant à ses obligations contractuelles.

Par un arrêt du 25 février 1997, la Cour de cassation a, pour la première fois, assorti cette règle d’une exception en jugeant que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 1997, n°94-19.685).

Ainsi, la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information pèse, non pas sur le créancier de cette obligation, mais sur son débiteur, les juges estimant que celui-ci était susceptible d’éprouver des difficultés à rapporter la preuve du manquement de son cocontractant.

Cette solution a été généralisée pour tous les professionnels auxquels il appartient donc désormais d’établir qu’ils ont parfaitement exécuté leur obligation d’information à l’égard de leur client.

La Première chambre civile a, par exemple, jugé, pour le banquier dispensateur de crédit, « qu’il incombe au prêteur d’apporter la preuve qu’il a satisfait à l’obligation d’information » (Cass. 1^ère civ. 19 sept. 2007, n°06-16.755).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens pour les avocats en décidant, dans un arrêt du 13 octobre 2009, que « l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé, et qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. com. 13 oct. 2009, n°08-10.430).

Répondant à une demande des praticiens qui ont exprimé le souhait de voir cette règle gravée dans le marbre de la loi, le législateur a consacré la solution dégagée par la jurisprudence à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Aussi, l’article 1112-1, al. 4^e du Code civil prévoit désormais que « il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. »

Il peut être observé que, en faisant peser la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information sur son débiteur, la Cour de cassation a adopté une solution conforme au second alinéa de l’article 1353 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

==> Les devoirs de conseil et de mise en garde

Il est fréquent que le débiteur d’une obligation d’information, soit également assujetti à un devoir de conseil, voire de mise garde.

À cet égard, il s’agit là de trois obligations qui ne se confondent pas :

• S’agissant de l’obligation d’information
  • Elle consiste pour son débiteur à devoir communiquer toutes les informations portant sur les caractéristiques essentielles de la prestation objet du contrat.
  • Il s’agit, en d’autres termes, de délivrer des explications claires et précises sur l’opération projetée
  • L’obligation d’information vise ainsi à ce que le consentement du cocontractant soit libre et éclairé, de sorte qu’il soit en capacité de se déterminer en toute connaissance de cause.

• S’agissant du devoir de conseil
  • À la différence de l’obligation d’information, l’obligation de conseil ne se limite pas à contraindre son débiteur à décrire de façon objective les principales caractéristiques de la prestation fournie ; elle l’oblige à orienter le choix de son client en personnalisant l’information délivrée
  • Autrement dit, cette obligation implique pour le débiteur de ce devoir :
    • Dans un premier temps, de s’enquérir de la situation de son client et plus précisément de ses objectifs, de ses besoins et de son budget
    • Dans un second temps, d’émettre un avis sur l’opportunité de contracter, à tout le moins d’indiquer quel serait le choix le plus adapté, parmi plusieurs options présentées, au regard de la situation déclarée par le client
  • En somme, l’obligation de conseil n’est autre que l’opération de subjectivisation d’une information initialement brute, soit la prise en compte dans l’information délivrée de la situation particulière du bénéficiaire de cette information.

• S’agissant du devoir de mise en garde
  • Il consiste pour son débiteur à alerter le bénéficiaire sur les risques que comporte l’opération projetée.
  • À la différence de l’obligation de conseil, le devoir de mise en garde ne vise donc pas à orienter la décision du cocontractant ; il vise seulement à le prévenir des conséquences négatives auxquelles il s’expose s’il s’engage.
  • Le devoir de mise en garde est donc tout à la fois plus contraignant que l’obligation d’information qui est étrangère à toute appréciation subjective de l’opération et moins contraignant que l’obligation de conseil qui implique, pour son débiteur, d’orienter le choix du cocontractant.

Ceci étant posé, la jurisprudence a appliqué aux devoirs de conseil et de mise en garde la même solution que celle dégagée pour l’obligation d’information s’agissant de la charge de la preuve, considérant que le créancier de l’un ou l’autre de ces devoirs n’était pas en mesure de rapporter la preuve de leur inexécution.

• Application au devoir de conseil
  • Dans un arrêt du 28 octobre 2010, la Première chambre civile a, par exemple, jugé « qu’il incombe au vendeur professionnel de prouver qu’il s’est acquitté de l’obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue» ( 1^ère civ. 28 oct. 2010, n°09-16.913).
  • La Chambre commerciale a retenu la même solution pour les sociétés de gestion de portefeuille en décidant que « c’est à celui qui est contractuellement tenu d’une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation» ( com. 22 mars 2011, n°10-13.727).

• Application au devoir de mise en garde
  • Par deux arrêts rendus le 29 juin 2007, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, casse et annule les décisions prises par deux Cour d’appel (Dijon et Aix-en-Provence) qui avaient refusé de retenir la responsabilité d’établissements bancaires au motif :
    • Soit que « la banque qui n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients et ne possédait pas d’informations que ceux-ci auraient ignorées, n’avait ni devoir de conseil, ni devoir d’information envers eux»
    • Soit qu’il n’était pas démontré que « les crédits litigieux auraient été disproportionnés par rapport à la capacité financière de l’emprunteur et que l’établissement bancaire qui consent un prêt n’est débiteur d’aucune obligation à l’égard du professionnel emprunteur»
  • La chambre mixte de la Cour de cassation censure les deux décisions qui lui sont soumises.
  • Elle reproche, sensiblement dans les mêmes termes, aux juges du fond de n’avoir pas précisé si le client « était un emprunteur non averti et, dans l’affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard lors de la conclusion du contrat, la caisse justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts». ( ch. Mixte, 29 juin 2007, n°05-21.104 et n°06-11673).
  • L’un des enseignements qui peut être retiré de ces deux décisions est que la charge de la preuve de la bonne exécution du devoir de mise en garde pèse sur le banquier dispensateur de crédit, soit sur le débiteur de cette obligation.
  • La solution retenue est ainsi la même que pour le devoir de conseil et l’obligation d’information.

==> Droit du travail

Le droit du travail est un domaine qui regorge d’exemples de décisions qui ont été guidées par le critère de l’aptitude à la preuve.

Comme relevé par des auteurs « cette matière se caractérise surtout par l’existence de mécanismes dérogatoires et parfois très atypiques d’attribution de la charge de la preuve »[22].

En matière de discrimination par exemple, alors que l’article L. 1134-1 du Code du travail prévoit qu’il appartient au salarié de présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » pour que son action prospère, la Cour de cassation décide qu’il y a lieu de le dispenser de rapporter une telle preuve (V. en ce sens Cass. soc. 19 déc. 2012, n°10-20.526 et n°10-20.528)

Dans un arrêt du 9 mars 2011, la Chambre sociale a par ailleurs jugé, par souci de protection du salarié, « qu’il appartenait à l’employeur, peu important l’absence d’entretien d’évaluation, de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié […] avaient été atteints » (Cass. soc. 9 mars 2011, n°09-70.313).

Poursuivant le même objectif, elle a encore décidé que « les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne, qui incombe à l’employeur » (Cass. soc. 17 oct. 2012, n°10-17.370).

==> Fraude bancaire

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle que, en cas d’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement, il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de la faute de son titulaire.

Dans un arrêt du 28 mars 2018, elle a par exemple affirmé que « si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ».

La Chambre commerciale ajoute que « cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés » (Cass. com. 28 mars 2018, n° 16-20018).

Cette position est partagée par la première chambre civile qui avait statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mars 2018 en considérant que « en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu’il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve ».

La Cour de cassation avait, à l’instar de la Chambre commerciale, précisé que « la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2008, n° 16-20018).