L’article L. 521-4 du Code des assurances constitue la pierre angulaire du nouveau dispositif de conseil instauré par la transposition de la directive sur la distribution d’assurances. Cette disposition dessine une architecture remarquablement équilibrée, selon l’expression de Daniel Langé, qui articule deux prestations de nature distincte : une obligation universelle de conseil minimal et un service facultatif de recommandation personnalisée.
Le premier alinéa consacre l’obligation pour tout distributeur de « conseiller un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et préciser les raisons qui motivent ce conseil ». Cette obligation socle, d’application générale, procède d’une logique de protection minimale garantissant à tout souscripteur un niveau élémentaire de conseil adapté à sa situation.
Le second alinéa institue une prestation d’une tout autre nature en disposant que « lorsque le distributeur d’assurance propose au souscripteur éventuel ou à l’adhérent éventuel un service de recommandation personnalisée, ce service consiste à lui expliquer pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options correspondent le mieux à ses exigences et à ses besoins ». Cette modalité renforcée, relevant de l’initiative commerciale du professionnel, suppose un engagement spécifique traduisant une montée en gamme du conseil.
Cette dualité structurelle reflète la volonté du législateur de concilier la protection universelle du consommateur et la liberté d’entreprendre des distributeurs, tout en permettant la valorisation commerciale de prestations de conseil différenciées.
i. Les niveaux de conseil énoncés par les textes
==>L’obligation socle de cohérence
Le premier alinéa de l’article L. 521-4 du Code des assurances érige en principe une obligation de portée générale, applicable à tout distributeur, sans exception ni aménagement possible. Il impose de proposer un contrat « cohérent avec les exigences et les besoins » du souscripteur ou de l’adhérent éventuel. Cette exigence constitue, selon une formule doctrinale désormais consacrée, le «seuil incompressible de la protection du consommateur». Elle assure, quel que soit le mode de distribution, un niveau élémentaire de conseil garantissant que l’offre proposée ne soit pas manifestement inadaptée à la situation de l’intéressé.
La notion de « cohérence » revêt ici une signification technique : elle implique une adéquation fonctionnelle entre les caractéristiques du contrat et les besoins exprimés, sans pour autant exiger que la solution proposée soit la plus avantageuse ou la plus complète parmi toutes celles disponibles sur le marché. Ainsi que l’a souligné Luc Mayaux, il s’agit d’une « adéquation de base entre l’offre et la demande », qui se distingue nettement des prestations plus élaborées caractérisant les services de conseil renforcés.
Cette obligation de cohérence est indissociable de celle de motivation : le distributeur doit «préciser les raisons qui motivent ce conseil». Ce devoir d’explication, qui prolonge la jurisprudence antérieure relative au devoir de conseil, participe de l’objectif de transparence poursuivi par le législateur européen, tout en préservant les exigences de clarté et de loyauté traditionnellement requises en droit français.
==>Le service de recommandation personnalisée
Le second alinéa de l’article L. 521-4 institue une prestation d’une nature différente, qualifiée de « service de recommandation personnalisée ». Cette qualification, qui procède d’un choix délibéré du législateur, souligne le caractère facultatif et différencié de cette modalité de conseil. Contrairement à l’obligation socle qui s’impose ex lege à tout distributeur, ce service relève de l’initiative commerciale du professionnel et suppose un engagement spécifique de sa part.
L’objet du service est clairement défini : il s’agit « d’expliquer pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d’un contrat, un ou plusieurs correspondent le mieux aux exigences et aux besoins » du souscripteur. Cette définition repose sur trois éléments structurants.
En premier lieu, la pluralité des solutions envisagées : le service suppose que le distributeur soit en mesure de proposer plusieurs contrats adaptés, condition que Hubert Groutel identifie comme « essentielle à la qualification du service ».
En second lieu, l’existence d’une analyse comparative : au-delà du simple examen d’adéquation, le distributeur doit procéder à une évaluation différenciée des options disponibles, pour recommander celle ou celles qui présentent la meilleure adéquation au profil du client. Cette démarche, que Pierre-Grégoire Marly qualifie de « montée en gamme du conseil », engage le professionnel dans un processus plus exigeant, tant sur le plan méthodologique que sur celui des moyens.
Enfin, le service emporte une obligation d’explication approfondie : la recommandation formulée doit être étayée par une justification circonstanciée, intelligible et personnalisée. Le distributeur ne peut se contenter d’un raisonnement standardisé : il doit démontrer en quoi la solution préconisée se distingue favorablement, au regard des besoins spécifiques du client.
==>Le service service de recommandation fondé sur une analyse impartiale et personnalisée
L’économie du dispositif se complexifie à travers l’article L. 521-2, II, 1°, c), qui permet à certains distributeurs de revendiquer la fourniture d’un « service de recommandation fondé sur une analyse impartiale et personnalisée ». Cette disposition, transposant l’article 3 de la directive DDA, vise les professionnels non liés par une obligation contractuelle d’exclusivité, et aptes à analyser « un nombre suffisant de contrats d’assurance offerts sur le marché ».
La formulation soulève une interrogation : s’agit-il d’un niveau autonome de conseil, ou simplement d’une modalité qualifiée du service de recommandation personnalisée mentionné à l’article L. 521-4, II ?
Deux lectures s’affrontent. La première, adoptée par l’ACPR, considère qu’un troisième niveau de conseil est institué, distinct du service de recommandation « classique » par son caractère impartial et par l’exigence d’une analyse étendue du marché. Cette lecture présente une certaine cohérence fonctionnelle, mais demeure discutée au regard des textes.
La seconde, plus fidèle à l’économie générale du dispositif, y voit une modalité renforcée du conseil personnalisé : l’article L. 521-2, II, 1°, c) ne créerait pas un niveau distinct, mais définirait les conditions dans lesquelles un professionnel peut légitimement revendiquer l’impartialité de son analyse.
Cette seconde interprétation, soutenue par une partie de la doctrine, permet de préserver l’architecture duale initialement voulue par le législateur, tout en reconnaissant la spécificité des pratiques exercées dans un cadre non exclusif. Elle offre également une cohérence d’ensemble entre les exigences de transparence posées par la directive et les principes fondamentaux du droit français de la distribution.
Cette hésitation d’interprétation, révélatrice des tensions persistantes entre les normes européennes et les catégories juridiques internes, appelle à terme une clarification jurisprudentielle.
ii. La découverte par l’ACPR de trois niveaux de conseil
Dans une notice publiée en juillet 2018 et intitulée « Principes du conseil en assurance », l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a entrepris une clarification du régime juridique issu de la directive sur la distribution d’assurances. Présentée comme une réponse aux incertitudes entourant la mise en œuvre du nouveau cadre, cette démarche exégétique s’inscrit dans le cadre de la mission de protection de la clientèle que l’article L.612-1 du Code monétaire et financier confère à l’Autorité, et dans l’exercice de son pouvoir de recommandation non contraignante.
Selon les propres termes de l’ACPR, cette initiative visait à « clarifier les obligations incombant aux distributeurs dans un contexte réglementaire renouvelé ». L’Autorité y procède à une lecture conjointe des articles L. 521-4 et L. 521-2 du Code des assurances, dont certains auteurs soulignent le caractère « systémique », en ce qu’elle tend à ordonner l’ensemble du dispositif selon une hiérarchie fonctionnelle des niveaux de conseil. Cette approche, saluée par Isabelle Monin-Lafin comme « particulièrement éclairante pour les praticiens », repose sur l’idée que la transparence à l’égard des assurés commande de distinguer formellement les différentes modalités de conseil susceptibles d’être proposées.
Trois niveaux sont ainsi identifiés:
- Le premier niveau, de nature obligatoire, consiste à proposer un contrat « cohérent (approprié) avec les besoins et les exigences du client ». Il correspond à l’obligation de conseil général prévue par l’article L. 521-4, I, et constitue, selon l’ACPR, l’équivalent fonctionnel du « devoir de conseil » tel qu’il a été façonné de longue date par la jurisprudence française. Il représente le socle minimal de protection offert à tout preneur d’assurance, indépendamment de la complexité du contrat ou du canal de distribution utilisé.
- Le deuxième niveau, de nature facultative, repose sur la fourniture d’un « service de recommandation personnalisée », tel que défini par l’article L. 521-4, II. Il implique que le distributeur soit en mesure de proposer plusieurs contrats ou options, tous cohérents avec les besoins exprimés, et d’expliquer les raisons pour lesquelles l’un ou plusieurs d’entre eux correspondent le mieux au profil du client. L’ACPR précise que ce service suppose une démarche comparative structurée, que ne recouvre pas le simple conseil de cohérence.
- Le troisième niveau se singularise par l’existence d’une analyse impartiale. Fondé sur l’article L. 521-2, II, 1°, c), il impose au distributeur de démontrer qu’il a analysé un « nombre suffisant de contrats d’assurance offerts sur le marché ». Cette modalité, selon l’ACPR, s’adresse prioritairement aux courtiers indépendants, dépourvus de toute obligation contractuelle d’exclusivité, et capables, de ce fait, d’opérer une sélection objectivée et représentative des offres disponibles.
L’Autorité justifie cette construction tripartite par souci de lisibilité et de gradation des exigences, en cohérence avec l’objectif de protection proportionnée poursuivi par le droit de la distribution. Elle entend ainsi articuler les différentes strates du conseil autour de trois critères cumulatifs : la nature de l’engagement du distributeur, l’étendue de l’analyse menée, et le degré de personnalisation de la recommandation formulée.
Cette démarche, bien qu’innovante sur le plan pédagogique, soulève néanmoins des interrogations quant à sa conformité à la lettre des textes. En effet, si elle permet de traduire la complexité du dispositif dans une grille opérationnelle aisément mobilisable, elle prend le risque d’introduire une distinction conceptuelle non expressément consacrée par le législateur, ce qui justifie, comme on le verra, une mise en perspective critique du triptyque proposé.
iii. Pour une conception duale du conseil
==>L’artifice de la classification tripartite
La grille tripartite élaborée par l’ACPR, si elle présente un intérêt certain sur le plan pédagogique, peine à convaincre au regard d’une lecture rigoureuse des textes. L’analyse juridique attentive du dispositif normatif conduit plutôt à retenir une structure binaire, conforme à l’économie générale de l’article L. 521-4 du Code des assurances, qui distingue expressément une obligation de conseil de base et, de manière distincte, un service de recommandation personnalisée.
La distinction instituée par l’Autorité entre les niveaux 2 et 3 repose en réalité sur une extrapolation : l’article L. 521-2, II, 1°, c), sur lequel elle fonde le « troisième niveau », ne crée pas un régime autonome de conseil, mais détermine les conditions dans lesquelles un distributeur peut revendiquer le caractère impartial de sa recommandation. Il ne s’agit donc pas d’un niveau distinct dans la hiérarchie des obligations, mais d’un critère de qualité, attaché à la mise en œuvre du service de recommandation personnalisée déjà prévu à l’article L. 521-4, II.
Autrement dit, cette disposition relève avant tout d’une logique de transparence sur les méthodes de sélection des produits proposés, et non de la création d’un niveau supplémentaire de conseil. Comme le rappelle justement Jean Bigot, « la multiplication des niveaux risque de créer plus de confusion que de clarté ». Luc Mayaux abonde dans le même sens, estimant que « l’interprétation administrative, si elle est légitime dans son principe, ne saurait méconnaître l’économie générale voulue par le législateur ». Une telle surenchère dans la typologie des niveaux de conseil, sans véritable ancrage textuel, tend à brouiller la lecture du droit applicable et à fragiliser la sécurité juridique des acteurs de la distribution.
==>Obligation socle et service de recommandation personnalisée
Le premier niveau de conseil, expressément énoncé à l’article L. 521-4, I, consiste en l’obligation, pour tout distributeur, de proposer un contrat « cohérent avec les exigences et les besoins » du souscripteur ou de l’adhérent. Il s’agit là d’un impératif universel, qui constitue — selon une formule doctrinale désormais consacrée — le « seuil incompressible de la protection du consommateur »¹². Cette obligation trouve sa justification dans le déséquilibre structurel entre un professionnel informé et un preneur profane, déséquilibre que la jurisprudence avait déjà identifié comme fondement d’un devoir de conseil, bien avant l’intervention du législateur européen.
Le second niveau de conseil correspond au service de recommandation personnalisée, défini à l’article L. 521-4, II. Ce service, que le distributeur peut choisir de proposer, suppose une démarche d’analyse comparative entre plusieurs contrats ou options, ainsi qu’une motivation individualisée du choix retenu. Sa mise en œuvre peut naturellement varier selon les moyens, la méthode et le degré d’engagement du professionnel. Toutefois, ces différences dans les conditions d’exécution ne sauraient conduire à reconnaître l’existence d’un niveau de conseil distinct sur le plan juridique. Comme le rappelle Hubert Groutel, il s’agit d’un même service, dont l’intensité varie selon les cas, sans que cette variabilité justifie la création d’un régime autonome..
==>Les deux modalités d’exécution du service de recommandation personnalisée
L’article L. 521-4, II permet une certaine latitude dans la mise en œuvre du service de recommandation personnalisée. Deux modalités d’exécution peuvent être identifiées, selon les pratiques constatées et les capacités techniques du distributeur :
- Première modalité : le professionnel propose une sélection de plusieurs contrats, sans prétention à l’exhaustivité du marché. Cette approche, compatible avec une recommandation personnalisée, suppose toutefois une pluralité réelle et pertinente d’options – la pratique professionnelle tend à retenir un minimum de trois alternatives comparables.
- Deuxième modalité : le distributeur fonde sa recommandation sur une analyse impartiale, au sens de l’article L. 521-2, II, 1°, c). Il doit alors démontrer qu’il a examiné un nombre suffisant de contrats d’assurance offerts sur le marché et qu’il n’est lié par aucun accord d’exclusivité. Cette configuration, qui renforce la portée du conseil délivré, ne constitue pas pour autant un niveau autonome de conseil, mais une variante qualifiée du service de recommandation personnalisée. Elle en précise les conditions d’exercice les plus exigeantes, notamment en termes d’étendue et d’objectivité de l’analyse de marché.
Il en résulte que le système repose, non sur une tripartition rigide, mais sur une dichotomie enrichie par des modalités d’exécution à intensité variable. Cette conception duale, fondée sur une interprétation stricte des textes, respecte à la fois la lettre et l’esprit du dispositif, tout en garantissant aux professionnels une grille de lecture cohérente, et aux clients un niveau de conseil proportionné à l’engagement du distributeur.
iv. Les enjeux pratiques de la distinction
==>Les implications en matière de rémunération et d’information précontractuelle
La distinction entre l’obligation socle de cohérence et le service de recommandation personnalisée emporte des effets concrets notables, tant sur le terrain de la rémunération que sur celui de l’information due au souscripteur.
Sur le plan de la rémunération, l’article L. 521-2, II, 2°, a) du Code des assurances autorise expressément l’intermédiaire à percevoir, en complément des commissions versées par les assureurs, des honoraires versés directement par le souscripteur ou l’adhérent. Cette faculté prend toute sa légitimité lorsque le distributeur propose un service de recommandation personnalisée : en tant que prestation à valeur ajoutée, reposant sur une analyse comparative approfondie, elle justifie une rémunération spécifique, distincte des modes de rémunération classiques.
À l’inverse, l’obligation de conseil de premier niveau, imposée à tous les distributeurs en vertu de l’article L. 521-4, I, ne saurait ouvrir droit à une facturation complémentaire : elle relève du strict respect du cadre légal minimal, et sa mise en œuvre doit être réputée incluse dans la rémunération de droit commun.
Sur le plan de l’information précontractuelle, l’article L. 521-2, I, impose au distributeur d’indiquer explicitement s’il fournit un service de recommandation concernant les contrats qu’il propose. Cette exigence vise à garantir une transparence accrue à l’égard du client sur la nature exacte de la prestation dont il bénéficie. Elle permet à ce dernier d’identifier, en amont de la souscription, si le conseil dont il bénéficie s’inscrit dans une logique de simple cohérence ou relève d’une véritable démarche de sélection comparative.
==>La gradation des obligations professionnelles
Le niveau d’exigence pesant sur le distributeur varie en fonction du type de conseil fourni. Dans le cadre de l’obligation socle prévue à l’article L. 521-4, I du Code des assurances, l’ACPR admet que la motivation du conseil peut revêtir une forme synthétique et standardisée. Il suffit que les explications données permettent au souscripteur de comprendre, de manière intelligible, pourquoi le contrat proposé est considéré comme cohérent avec les besoins qu’il a exprimés.
En revanche, lorsque le distributeur propose un service de recommandation personnalisée au sens de l’article L. 521-4, II, les exigences sont significativement renforcées. Dans ce cas, la motivation doit être pleinement individualisée. Elle doit mettre en évidence, de manière claire et circonstanciée, les raisons pour lesquelles le ou les contrats recommandés présentent une adéquation optimale avec le profil, les attentes et les objectifs du client. Il ne saurait s’agir d’une justification générique, mais bien d’un raisonnement argumenté, fondé sur des éléments objectifs.
Cette gradation, analysée par Daniel Langé comme étant « parfaitement cohérente avec la logique économique du dispositif », s’accompagne d’exigences méthodologiques renforcées. Le distributeur qui propose un service de recommandation personnalisée doit en effet s’engager dans une démarche structurée, fondée sur une analyse comparative formalisée, reposant sur des critères objectifs, pertinents et vérifiables. Il lui appartient non seulement d’identifier plusieurs solutions adaptées, mais aussi de justifier, de manière explicite et circonstanciée, la sélection opérée au regard des besoins exprimés par le client.
Au final, cette différenciation répond à une logique de proportionnalité : à prestation enrichie, obligations renforcées. Le distributeur qui propose un service à plus forte valeur ajoutée assume, en contrepartie, une charge accrue d’analyse, de justification et de formalisation. Cette montée en exigence constitue la contrepartie légitime de la possibilité de valoriser commercialement ce service, notamment par le biais d’honoraires spécifiques.
Saluée par la doctrine comme une approche « économiquement rationnelle », cette gradation du devoir de conseil permet de concilier deux impératifs complémentaires : d’une part, la garantie d’une protection effective du souscripteur, fondée sur une exigence minimale de cohérence ; d’autre part, la reconnaissance de l’expertise technique et de l’autonomie professionnelle des distributeurs qui s’engagent dans une prestation de conseil renforcé. Elle établit ainsi un équilibre cohérent entre les obligations légales de base, la liberté de moduler le niveau de service, et l’exigence de transparence vis-à-vis du client.
