L'acte de commerce :
régime juridique
De la compétence commerciale à la preuve libre, de la solidarité présumée aux actes mixtes : panorama complet des règles propres aux opérations du commerce.
Pourquoi un commerçant n'est-il pas traité exactement comme un particulier lorsqu'il conclut une vente, souscrit un engagement ou se retrouve devant un juge ? Le droit français a historiquement construit un ensemble de règles propres aux opérations du commerce — règles qui, si elles s'érodent progressivement, continuent de façonner la pratique quotidienne des affaires. Dès lors, comprendre le régime juridique de l'acte de commerce suppose d'identifier ce qui le distingue encore du droit commun des obligations, tant pour les relations purement commerciales que pour ces situations hybrides où un professionnel traite avec un particulier : les actes mixtes.
De la liberté de preuve à la présomption de solidarité, de la compétence des tribunaux de commerce aux clauses compromissoires, chaque règle répond à une logique de rapidité et de sécurité du crédit qui irrigue l'ensemble du droit commercial. Toutefois, l'affadissement progressif de ces particularismes — accéléré par la réforme de la prescription de 2008 ou l'essor du droit de la consommation — oblige à mesurer, règle par règle, ce qui subsiste véritablement de ce régime dérogatoire.
Opérations entre commerçants
Qui peut valablement exercer le commerce ?
Un mineur de seize ans, émancipé par décision de justice, peut-il ouvrir un commerce et conclure librement des actes commerciaux ?
Pour protéger les personnes qui n'ont pas nécessairement la maturité requise face aux risques inhérents à la spéculation commerciale, le législateur encadre strictement l'accès à la qualité de commerçant. Il faut ainsi distinguer soigneusement l'accomplissement d'un acte de commerce isolé — soumis aux seules règles ordinaires de capacité civile — de l'exercice professionnel et habituel d'une activité commerciale, qui requiert la pleine capacité commerciale.
S'agissant des mineurs, la situation se décline en trois hypothèses. Le mineur non émancipé se heurte à une véritable interdiction d'exercer : il ne peut accéder à la qualité de commerçant (article 413-8 du Code civil), pas même par l'intermédiaire de son représentant légal. L'article 389-5 du Code civil défend en outre aux parents de vendre de gré à gré un fonds de commerce appartenant au mineur sans autorisation du juge des tutelles. Cette incapacité de jouissance — plus sévère que la simple incapacité d'exercice du droit civil — s'explique par le risque patrimonial considérable que représente une activité fondée sur la spéculation. En revanche, le mineur émancipé peut, depuis la loi du 15 juin 2010, devenir commerçant à condition d'obtenir une autorisation judiciaire (article L. 121-2 du Code de commerce). Sans cette autorisation, il reste libre d'accomplir des actes de commerce isolés, mais ne peut exploiter un fonds de commerce à titre professionnel. L'interdiction subsiste par ailleurs intégralement pour la lettre de change : l'article L. 511-5 du Code de commerce la prohibe pour tout mineur, émancipé ou non.
Quant aux majeurs protégés, le régime varie selon la mesure de protection. Le majeur sous tutelle est frappé d'une interdiction d'exploiter un fonds de commerce : l'article 509 du Code civil proscrit toute activité commerciale menée par le tuteur pour le compte de la personne protégée. Le majeur en curatelle se trouve dans une situation plus nuancée : la Cour de cassation a précisé, dans un avis du 6 décembre 2018, que le silence des textes devait être interprété en faveur de la capacité, à condition que le curateur prête son concours pour chaque opération relevant des actes de disposition. Le majeur sous sauvegarde de justice, enfin, conserve l'exercice de ses droits et peut théoriquement exercer le commerce, même si cette situation demeure exceptionnelle en pratique.
Lorsqu'un mineur hérite d'un fonds de commerce, la solution concrète consiste à recourir à la location-gérance au profit du représentant légal ou d'un tiers, afin que le fonds continue d'être exploité sans que le mineur n'acquière la qualité de commerçant.
À l'image du droit civil, les contrats commerciaux se forment par le seul échange des consentements : le consensualisme domine. Aucun texte n'impose de solennité systématique pour la validité des actes de commerce. Cette solution se comprend aisément : exiger un formalisme généralisé entraverait la rapidité des échanges sur laquelle repose l'activité marchande. Paradoxalement, certains actes de commerce sont soumis à un formalisme parmi les plus rigoureux du droit privé. La lettre de change (article L. 511-1 du Code de commerce), les sociétés commerciales (article 1835 du Code civil) ou encore la cession de créances par bordereau Dailly (article L. 313-23 du Code monétaire et financier) ne sont valables que si des mentions écrites précises sont respectées. Ce formalisme, loin de contredire l'idéal de célérité, sert la confiance et la sécurité des transactions.
Règles propres au droit des obligations commerciales
① La liberté de la preuve commerciale
📐 Le principe : prouver par tout moyen, sans écrit préconstitué
Quand le droit civil impose de préparer un écrit pour toute opération dépassant 1 500 euros (article 1359 du Code civil), le droit commercial libère intégralement les commerçants de cette contrainte. L'article L. 110-3 du Code de commerce permet, à l'égard des commerçants, de démontrer l'existence d'un acte de commerce par tous les moyens disponibles — écrits, factures, correspondances, livres comptables, témoignages, présomptions, preuves électroniques. Cette règle, dont les origines remontent à un édit de Charles IX de 1563, s'explique par un constat pragmatique : les professionnels du commerce concluent fréquemment les mêmes opérations avec les mêmes partenaires, et les obliger systématiquement à formaliser chaque transaction par un acte écrit engendrerait des coûts et des lenteurs incompatibles avec la célérité des affaires.
✅ Champ d'application personnel
Depuis la loi du 12 juillet 1980, cette liberté ne profite qu'à l'égard des commerçants ayant agi dans l'exercice de leur activité professionnelle. La qualification d'acte de commerce ne suffit pas à elle seule : un cautionnement commercial, par exemple, n'entraîne pas l'application de l'article L. 110-3 si la caution n'est pas elle-même commerçante. De même, le caractère commercial de l'opération se détermine au moment de sa formation, indépendamment de la perte ultérieure de la qualité de commerçant.
⚠️ Limites et atténuations
La portée concrète de cette liberté se trouve considérablement réduite par la multiplication des règles spécifiques imposant un écrit — tantôt à titre de preuve (vente de fonds de commerce, article L. 141-1 du Code de commerce), tantôt à titre de validité (lettre de change, chèque). Le cautionnement conclu entre un créancier professionnel et une caution personne physique obéit, quant à lui, au formalisme strict du droit de la consommation, ce qui prive la liberté de preuve de toute utilité pratique dans ce domaine. Le gage commercial conserve néanmoins le bénéfice de la dispense d'écrit (article L. 521-1 du Code de commerce).
📖 Rôle des livres comptables
La comptabilité du commerçant joue un rôle central dans ce système probatoire. L'article 1330 du Code civil admet qu'un commerçant puisse opposer ses propres livres à un autre commerçant — exception remarquable à l'adage nemo sibi titulum constituere potest, qui interdit normalement de se fabriquer une preuve à partir de ses propres écritures. Les inscriptions comptables forment un aveu indivisible : celui qui s'en prévaut ne peut écarter ce qui contredit sa prétention. En revanche, le secret des affaires limite les possibilités d'exiger la production des livres en justice : seules certaines hypothèses énumérées à l'article L. 123-23 du Code de commerce (successions, partages, procédures collectives) permettent une communication intégrale.
En l'absence de hiérarchie entre les moyens de preuve, un simple SMS, un échange de courriels ou un silence prolongé après réception d'une facture peuvent suffire à établir l'engagement commercial. La force probante de chaque élément relève ensuite de l'appréciation souveraine du juge — ce qui confère au système une souplesse appréciable mais aussi une certaine imprévisibilité.
② La présomption de solidarité
« En droit français, la solidarité entre débiteurs ne se présume jamais : il faut toujours une clause expresse ou un texte de loi pour que le créancier puisse demander la totalité de la dette à un seul des codébiteurs. »
Si l'article 1310 du Code civil pose effectivement le principe de non-présomption de la solidarité, un usage contra legem — consacré par la jurisprudence depuis un arrêt de la Chambre des requêtes du 20 octobre 1920 — renverse cette règle en matière commerciale. Lorsque plusieurs débiteurs sont tenus d'une dette née d'un acte de commerce, la solidarité passive est présumée, sans qu'aucune stipulation expresse ne soit nécessaire. Le créancier commercial peut donc réclamer la totalité de la somme à n'importe lequel des codébiteurs, à charge pour celui-ci d'exercer ensuite un recours contre les autres.
Cette présomption s'étend au-delà des obligations contractuelles : elle couvre également les engagements quasi contractuels et quasi délictuels. Elle a d'ailleurs été expressément consacrée par le législateur dans certains domaines (effets de commerce, sociétés en nom collectif, location-gérance). Toutefois, la portée concrète de cette règle s'est sensiblement affaiblie. Non seulement les parties restent parfaitement libres de stipuler une clause écartant la solidarité, mais le droit de la consommation en neutralise l'effet pour le cautionnement : l'ancien article L. 341-3 du Code de la consommation impose des exigences formelles protectrices avant toute stipulation de solidarité lorsqu'une caution personne physique s'engage envers un créancier professionnel.
③ La capitalisation des intérêts (anatocisme)
Un commerçant dispose d'un compte courant auprès de sa banque. Au terme d'un trimestre, le solde débiteur a produit des intérêts. La banque inscrit ces intérêts au débit du compte, où ils se confondent avec le capital dû et commencent immédiatement à produire eux-mêmes des intérêts — alors qu'il ne s'est écoulé que trois mois, et non une année entière.
L'article 1343-2 du Code civil n'autorise la capitalisation des intérêts qu'à la double condition que ceux-ci soient dus pour au moins une année entière et que l'anatocisme soit expressément prévu. En matière de compte courant bancaire, un usage dérogatoire permet toutefois de capitaliser les intérêts tous les trois ou six mois. La Cour de cassation fonde cette exception non pas sur le caractère commercial du contrat, mais sur le mécanisme même du compte courant : l'indivisibilité de ce compte empêche de traiter isolément chaque remise, de sorte que les intérêts échus se confondent nécessairement avec le solde global et produisent immédiatement de nouveaux intérêts.
Le particularisme de l'anatocisme commercial est moins lié à la nature de l'acte de commerce qu'au fonctionnement intrinsèque d'un instrument bancaire spécifique. Il illustre parfaitement la manière dont les usages du commerce se sont développés au-delà des textes — parfois contra legem — pour répondre aux besoins pratiques de la circulation monétaire.
④ L'assouplissement de la mise en demeure
Pour qu'un débiteur commercial puisse être sanctionné au titre de l'inexécution de ses obligations, encore faut-il que cette inexécution soit constatée. La tradition commerciale dispense le créancier de tout formalisme particulier : une simple manifestation de volonté d'obtenir le paiement suffit, sans qu'il soit nécessaire de recourir à un acte d'huissier ou même à une lettre recommandée. Il s'agit là d'une conséquence logique de la liberté de la preuve.
En réalité, cette spécificité a considérablement perdu de sa portée. Depuis la loi du 9 juillet 1991, le droit civil commun admet lui aussi qu'un courrier ordinaire suffit à mettre le débiteur en demeure, à condition qu'il contienne une interpellation suffisamment explicite (article 1344 du Code civil, issu de la réforme de 2016). L'écart entre les deux branches du droit s'est donc réduit au point de devenir quasi imperceptible. Seules subsistent quelques règles commerciales spécifiques, comme l'exigence du protêt en matière cambiaire.
⑤ La rigueur des délais en matière commerciale
Rigueur affichée
Réalité nuancée
Le respect de la parole donnée constitue, en matière commerciale, un impératif particulièrement exigeant. Les juges se montrent traditionnellement réticents à accorder des délais de grâce au débiteur commercial défaillant, et certains textes excluent catégoriquement cette possibilité. En matière d'effets de commerce, l'article L. 511-81 du Code de commerce pose ainsi la règle selon laquelle aucun jour de grâce — ni légal, ni judiciaire — ne peut être consenti au débiteur cambiaire. Le billet à ordre et le chèque obéissent à la même rigueur.
Cette sévérité de principe ne reflète qu'imparfaitement la pratique des affaires. Les professionnels du commerce ont toujours recouru à des reports d'échéance négociés de gré à gré, et le droit des entreprises en difficulté tempère considérablement la rigueur du paiement. Dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement, l'article L. 622-21 du Code de commerce interdit les poursuites individuelles contre l'entreprise, et l'article L. 626-18 habilite la juridiction à fixer un calendrier de règlement commun opposable à l'ensemble des créanciers. Le juge peut également, en cas de conciliation, appliquer l'article 1343-5 du Code civil à l'encontre d'un créancier récalcitrant (article L. 611-7 du Code de commerce).
⑥ La prescription des obligations commerciales
Identifier le délai dans lequel une action en justice peut encore être exercée suppose de vérifier, étape par étape, la nature de l'obligation en cause et la qualité des parties. Avant la réforme du 17 juin 2008, le commerce bénéficiait d'une prescription décennale, quand le droit civil imposait un délai trentenaire. L'alignement opéré par cette loi a considérablement réduit l'intérêt pratique de la distinction — sans l'éliminer totalement.
L'obligation est-elle née entre commerçants ou entre un commerçant et un non-commerçant ?
L'article L. 110-4, I du Code de commerce vise les obligations nées à l'occasion du commerce. Son champ d'application est large : il couvre indifféremment les obligations contractuelles et délictuelles, pourvu qu'au moins l'une des parties ait la qualité de commerçant au moment de la naissance de l'obligation. La perte ultérieure de cette qualité — par exemple, le départ à la retraite — ne fait pas obstacle à l'application de la prescription commerciale.
Existe-t-il une prescription spéciale plus courte ?
Le législateur a prévu de nombreuses dérogations qui priment sur le délai général. En matière de transport, l'action est prescrite par un an (article L. 133-6 du Code de commerce). La vente de fonds de commerce obéit au même délai annuel (article L. 141-4). Les effets de commerce se prescrivent par trois ans (article L. 511-78). Quant aux ventes entre marchands et particuliers, l'article 2272 du Code civil fixait un délai biennal.
À défaut de prescription spéciale, quel est le délai applicable ?
Si aucune prescription plus courte ne trouve à s'appliquer, l'obligation commerciale se prescrit désormais par cinq ans (article L. 110-4 du Code de commerce, modifié par la loi du 17 juin 2008). Ce délai de droit commun est identique à celui prévu par l'article 2224 du Code civil : l'un des derniers bastions du particularisme commercial en matière de prescription a donc été abattu. Le délai court à compter du jour où le titulaire du droit pouvait l'exercer par une action en justice, et peut être conventionnellement réduit par les parties.
➡️ Résultat
La prescription quinquennale s'applique uniformément, que l'obligation lie deux commerçants ou un commerçant et un non-commerçant. L'intérêt pratique de la distinction entre prescription civile et commerciale a donc quasiment disparu — sauf lorsqu'une prescription spéciale plus courte continue de s'appliquer à certaines catégories d'actes de commerce.
⑦ Les spécificités de la vente commerciale
Même si le rapprochement entre vente civile et vente commerciale s'est accéléré depuis la réforme du droit des contrats de 2016, deux mécanismes tirés des usages du commerce conservent leur intérêt pratique. Ils offrent à l'acheteur commercial des remèdes spécifiques en cas d'inexécution par le vendeur, dans un souci de préservation du contrat et de rapidité de la réaction.
| Mécanisme | Fonctionnement concret | Limites | Évolution récente |
|---|---|---|---|
| Réfaction | Lorsque la marchandise livrée ne correspond pas aux qualités convenues mais demeure partiellement exploitable, le juge peut réduire le prix proportionnellement au défaut constaté, sans prononcer la résolution du contrat. Le montant de la réduction relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Cette solution épargne au fournisseur la charge logistique d'une restitution intégrale qu'entraînerait la résolution. | La réfaction est impossible si la chose s'avère totalement impropre à l'usage auquel elle était destinée : le maintien du contrat suppose une utilité résiduelle de la chose livrée. | Consacrée à l'article 1223 du Code civil par la réforme de 2016, la réduction de prix est désormais accessible en droit commun — et peut même être exercée unilatéralement par le créancier. |
| Faculté de remplacement | Lorsque le vendeur ne livre pas à temps des choses de genre (marchandises interchangeables), l'acheteur peut s'adresser immédiatement à un autre fournisseur, puis imputer la différence de prix et le manque à gagner au vendeur défaillant. | Ce mécanisme ne permet pas de faire remettre en état la chose non conforme : il suppose que la substitution d'une marchandise équivalente soit matériellement possible. | L'article 1222 du Code civil autorise désormais de manière générale l'exécution par un tiers aux frais du débiteur, ce qui intègre en droit commun cette ancienne pratique commerciale. |
Compétence juridictionnelle et clauses dérogatoires
La compétence des tribunaux de commerce
Le tribunal de commerce, en tant que juridiction d'exception, ne connaît que des litiges que la loi lui attribue expressément. Son socle de compétence repose sur l'article L. 721-3 du Code de commerce — un texte dont le parcours législatif illustre les aléas de la codification, puisqu'il a été malencontreusement abrogé en 1991 avant d'être rétabli par la loi NRE du 15 mai 2001 puis confirmé par l'ordonnance du 8 juin 2006. Trois catégories de litiges relèvent de sa juridiction :
Contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes
Dès lors qu'un acte revêt la qualification d'acte de commerce objectif — par exemple, une lettre de change signée par un particulier ou une cession de contrôle d'une société commerciale — le tribunal de commerce est compétent, indépendamment de la qualité des parties. La nature de l'acte l'emporte sur la qualité de la personne.
Contestations relatives aux engagements entre commerçants
Lorsque les deux parties au litige ont la qualité de commerçant, le tribunal de commerce est compétent en raison de leur statut professionnel, même si l'opération en cause n'est pas un acte de commerce par nature. L'acte de commerce joue ici un rôle indirect, car c'est son exercice habituel qui a conféré aux parties leur qualité de commerçant.
Contestations relatives aux sociétés commerciales
Tous les litiges touchant aux sociétés commerciales par la forme (SNC, SCS, SARL, sociétés par actions) relèvent des tribunaux de commerce, quel que soit l'objet social effectif de la société. Cette compétence englobe les litiges entre associés, les contestations de décisions sociales et les cessions de parts ou d'actions impliquant un transfert de contrôle.
Clauses attributives de compétence et arbitrage
Deux commerçants peuvent-ils convenir à l'avance du tribunal qui tranchera leurs éventuels différends, voire décider de soumettre leurs litiges à un arbitre privé ?
En ce qui concerne la compétence territoriale, l'article 48 du Code de procédure civile autorise les parties qui ont toutes contracté en qualité de commerçant à déroger aux règles ordinaires de répartition géographique, à condition que la clause soit spécifiée de façon « très apparente » dans l'engagement. La jurisprudence applique cette exigence avec rigueur : une clause imprimée au verso non paraphé d'un contrat ou rédigée en caractères minuscules sera écartée. En matière internationale, l'exigence tenant à la commercialité des contractants disparaît, et les conditions formelles se trouvent allégées afin de s'adapter aux pratiques propres au négoce transfrontalier. Le règlement européen Bruxelles I admet notamment la prorogation de compétence par écrit, par confirmation verbale écrite, par voie électronique, voire par conformité avec un usage établi dans la branche commerciale considérée.
S'agissant de la compétence matérielle, les parties peuvent valablement convenir de soumettre au tribunal judiciaire un litige relevant normalement du tribunal de commerce. L'inverse — confier à la juridiction consulaire un différend qui ressortit à une autre juridiction d'exception ou à l'ordre administratif — est en revanche impossible.
Quant à la clause compromissoire, sa validité a été considérablement élargie par la loi NRE du 15 mai 2001 puis par la loi du 18 novembre 2016. L'article 2061 du Code civil permet désormais de stipuler une clause compromissoire sans condition relative à l'activité professionnelle : la clause est valide quelle que soit la qualité des parties, y compris dans les contrats conclus avec des consommateurs. Toutefois, le débat s'est déplacé sur le terrain de l'opposabilité : la clause ne peut être imposée à une partie qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle. La partie non professionnelle dispose ainsi d'une option — elle peut choisir de s'en prévaloir ou de la refuser — tandis que le professionnel est lié par l'engagement arbitral.
L'article 1443 du Code de procédure civile subordonne la validité de la clause compromissoire à deux exigences formelles cumulatives : d'une part, un écrit figurant soit dans le contrat lui-même, soit dans un acte distinct expressément visé par les parties ; d'autre part, l'indication de l'identité de l'arbitre ou, à tout le moins, la description d'un mécanisme permettant sa nomination. Le non-respect de l'une ou l'autre de ces conditions entraîne la nullité de la clause. En droit international, la jurisprudence reconnaît en revanche l'autonomie de la clause par rapport au contrat principal : l'annulation du contrat n'entraîne pas celle de la clause compromissoire (Civ. 1re, 4 juillet 1972, Hecht).
Les actes mixtes
L'acte mixte désigne toute opération conclue entre un commerçant agissant dans le cadre de son commerce et une personne pour laquelle l'acte revêt un caractère civil — typiquement, la vente au détail entre un professionnel et un consommateur. Cet acte possède une double nature : il est commercial pour le professionnel et civil pour le particulier. Cette dualité intrinsèque engendre un régime hybride, gouverné tantôt par un principe de distributivité — chaque partie relevant du droit correspondant à sa qualité — tantôt par un unitarisme imposé lorsque la nature indivisible de la règle rend impossible toute répartition.
Le dualisme de principe : traiter chaque partie selon sa qualité
La preuve dans les actes mixtes
Le non-commerçant prouve contre le commerçant
Le commerçant prouve contre le non-commerçant
Le créancier non commerçant bénéficie de la liberté de la preuve commerciale pour établir l'engagement du débiteur commerçant. Il peut donc recourir à tous les moyens disponibles — témoignages, présomptions, courriels, factures — sans être astreint à produire un écrit préconstitué, même si la somme en jeu dépasse 1 500 euros.
Le commerçant qui entend démontrer l'existence d'un engagement de la part de son cocontractant non professionnel doit, à l'inverse, se conformer aux règles du droit commun de la preuve : l'écrit est en principe exigé au-delà de 1 500 euros (article 1359 du Code civil). Le non-commerçant conserve ainsi le bénéfice des protections du droit civil, quelle que soit la juridiction saisie.
Ce système de distributivité ne varie pas selon le tribunal compétent : un acte commercial, même porté devant la juridiction civile, demeure soumis à la liberté de preuve à l'égard du débiteur commerçant. Et réciproquement, la protection de l'écrit profite au non-commerçant même devant le tribunal de commerce. La règle suit la qualité de la partie, non la juridiction saisie.
La compétence juridictionnelle face à l'acte mixte
Un particulier commande des travaux de rénovation à une entreprise commerciale de bâtiment. Un litige survient sur la qualité des prestations. Le particulier souhaite saisir la justice. Devant quel tribunal doit-il porter son action, et son adversaire peut-il contester ce choix ?
Lorsque le défendeur est non-commerçant, les juridictions civiles sont seules compétentes : le commerçant ne peut pas l'attraire devant le tribunal de commerce. Le non-commerçant peut même opposer une exception d'incompétence s'il est assigné devant la juridiction consulaire. En revanche, lorsque le demandeur est non-commerçant, il dispose d'une option : saisir les juridictions civiles ou la juridiction commerciale, à son choix. Cette faculté s'explique par le principe de plénitude de juridiction du tribunal judiciaire et par la volonté de ne pas priver le non-professionnel d'un accès à la juridiction de droit commun.
Le particulier de notre exemple peut librement choisir entre le tribunal judiciaire et le tribunal de commerce. Si c'est l'entreprise qui souhaite agir contre le particulier, elle devra nécessairement saisir la juridiction civile. La qualité du défendeur détermine le plancher de compétence ; la qualité du demandeur non commerçant ouvre une option supplémentaire.
Les clauses de compétence dans les contrats mixtes
« Une clause attribuant compétence au tribunal de commerce, si elle est incluse dans les conditions générales signées par le client, suffit à obliger un particulier à plaider devant la juridiction consulaire. »
La Cour de cassation a définitivement tranché en 1997 : une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce est inopposable au défendeur non commerçant. Le professionnel ne peut contraindre un particulier à plaider devant la juridiction consulaire. À l'inverse, lorsque le non-commerçant est demandeur, la clause peut être analysée comme une renonciation à son option de compétence : en la signant, il a accepté de ne saisir que le tribunal de commerce. Sa validité reste néanmoins fragile, car le droit de la consommation interdit les stipulations privant le consommateur de son accès aux juridictions ordinaires.
Quant aux clauses attributives de compétence territoriale, elles sont purement et simplement nulles dans les actes mixtes : l'article 48 du Code de procédure civile n'autorise ces clauses qu'entre personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant. Un professionnel ne peut donc imposer contractuellement à un particulier de plaider devant un tribunal géographiquement éloigné.
L'unitarisme : quand une solution unique s'impose
📐 Pourquoi le dualisme trouve-t-il parfois ses limites ?
Certaines règles juridiques ne se prêtent pas à un découpage entre les deux faces de l'acte mixte. Il serait incohérent, par exemple, que le délai d'extinction d'un même droit d'agir varie selon la qualité de la partie qui l'invoque, ou qu'une clause portant sur l'organisation du litige produise des effets différents à l'égard de chaque contractant. Dans ces hypothèses, le droit impose une solution unitaire qui s'applique identiquement aux deux parties — tantôt parce que la nature de la règle l'exige (unitarisme nécessaire), tantôt parce qu'une politique législative l'impose (unitarisme imposé).
📐 Prescription indivisible
Le délai de prescription ne peut pas se diviser entre les parties à un acte mixte. Qu'il soit invoqué par le commerçant ou par le non-commerçant, c'est le même délai quinquennal (depuis 2008) qui s'applique à tous. La Cour de cassation a posé ce principe de longue date, considérant qu'il serait incohérent de voir la durée du droit d'action varier au sein d'un même rapport obligataire en fonction de celui des cocontractants qui saisit le juge.
⚠️ Clauses compromissoires
Depuis la loi du 18 novembre 2016, la clause compromissoire insérée dans un acte mixte n'est plus systématiquement nulle. Sa validité n'est plus conditionnée par la qualité professionnelle des deux parties. En revanche, elle ne peut être opposée à la partie qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle : seule cette dernière peut décider de s'en prévaloir ou de la rejeter. En droit international, la licéité de la clause compromissoire est reconnue par l'article 1492 du Code de procédure civile, indépendamment de la qualité des parties.
📌 Droit de la consommation
Le droit de la consommation substitue à la distinction entre commerçants et non-commerçants une opposition entre professionnels et non-professionnels qui transcende les catégories du droit commercial. Les règles relatives aux clauses abusives, au cautionnement du consommateur ou aux pratiques commerciales déloyales s'appliquent de manière unitaire, sans considération de la nature civile ou commerciale de l'acte. L'unitarisme est ici délibérément imposé par le législateur au service d'une politique de protection du contractant le plus faible.
Le régime de l'acte de commerce se caractérise par un double mouvement. D'un côté, un ensemble de règles historiquement dérogatoires — liberté de preuve, solidarité présumée, anatocisme, compétence consulaire — qui traduisent les impératifs de célérité et de sécurité du crédit propres au commerce. De l'autre, un affadissement progressif de ces particularismes, sous l'effet conjugué de l'alignement des prescriptions, de la réforme du droit des contrats de 2016 et de l'expansion du droit de la consommation. La compétence des tribunaux de commerce reste probablement aujourd'hui la conséquence la plus tangible de la qualification d'acte de commerce. Pour les actes mixtes, le principe de distributivité assure une protection du non-commerçant en lui offrant systématiquement les règles les plus favorables, tandis que l'unitarisme intervient chaque fois que la cohérence juridique l'exige.