La présomption de paternité
Pater is est quem nuptiae demonstrant

§ Introduction — Fondements et évolution historique

La maxime latine Pater is est quem nuptiae demonstrant, héritée du jurisconsulte Paul, constitue l'un des piliers du droit de la filiation depuis l'Antiquité romaine. Inscrite à l'article 312 du Code civil, cette règle signifie que l'enfant conçu ou né durant le mariage est réputé avoir pour père le mari de la mère. Loin d'être un simple vestige historique, cette présomption demeure, dans le droit positif français, un mécanisme central d'établissement de la filiation paternelle, articulant mariage, vraisemblance biologique et sécurité juridique de l'état des personnes.

Le fondement de ce mécanisme repose sur la nature même de l'institution matrimoniale. Le mariage impose aux époux un double devoir : celui de fidélité (article 212 du Code civil) et celui de communauté de vie (article 215 du même code). Dès lors que ces obligations sont supposées respectées, il est raisonnable et naturel de considérer que l'enfant dont accouche la femme mariée a été engendré par son époux. Portalis, dans son célèbre Discours préliminaire, soulignait déjà ce lien indissoluble entre le mariage et la certitude de la paternité en rappelant que, sans le mariage solennel, toutes les questions de filiation resteraient incertaines.

La présomption de paternité constitue ainsi à la fois un effet du mariage et une présomption de vérité. Elle traduit, dans l'immense majorité des cas, la réalité biologique : l'enfant conçu dans le foyer conjugal a statistiquement et juridiquement toute raison d'avoir pour père le mari de sa mère. En ce sens, elle participe directement de la finalité même de l'institution matrimoniale, qui organise la filiation et la responsabilité parentale.

Nature juridique : entre règle de fond et règle de preuve

La doctrine s'est longtemps interrogée sur la nature exacte de ce mécanisme. Initialement, la présomption de paternité du mari était analysée comme une règle de fond, conçue pour protéger à la fois le bien-être de l'enfant et la tranquillité du foyer conjugal. Elle n'établissait pas tant une preuve qu'elle posait une vérité juridique attachée au statut matrimonial, indépendamment de toute considération biologique.

La grande réforme de la filiation issue de la loi du 3 janvier 1972 a profondément modifié cette perspective. En posant le principe d'égalité entre les filiations légitime et naturelle, le législateur de 1972 a fait basculer la présomption vers une règle de preuve. La filiation paternelle pouvait désormais être établie par d'autres moyens (reconnaissance, possession d'état, jugement), et la présomption devenait l'un des instruments probatoires, certes privilégié mais non exclusif, permettant de rattacher l'enfant à son père.

L'ordonnance du 4 juillet 2005, poursuivant cette évolution, a revalorisé le fondement initial en intégrant la présomption dans le nouveau droit commun de la filiation. L'article 310-1 du Code civil, combiné avec l'article 312, la situe parmi les modes d'établissement de la filiation « par l'effet de la loi », aux côtés de la désignation de la mère dans l'acte de naissance. La loi de ratification du 16 janvier 2009 a encore renforcé cette valorisation en insérant un article 336-1 qui, en cas de conflit entre une reconnaissance prénatale et l'indication du mari dans l'acte de naissance, privilégie jusqu'à preuve contraire la paternité du mari.

Évolution législative : les grandes étapes

Le régime de la présomption de paternité a connu une succession de réformes majeures qui ont progressivement reconfiguré son domaine et sa force. Chacune de ces étapes traduit une tension entre des impératifs parfois contradictoires : vérité biologique, sécurité juridique de l'état des personnes, égalité entre les enfants et évolution des modèles familiaux.

I. Étendue de la présomption Pater is est

Le mécanisme de la présomption de paternité se déploie autour d'une logique de principe et d'exception. En principe, tout enfant conçu ou né durant un mariage entre personnes de sexe opposé bénéficie de la présomption, de sorte que le mari est automatiquement désigné comme père. Exceptionnellement, la loi écarte cette présomption dans des situations où la paternité du mari apparaît invraisemblable, tout en ménageant des voies de rétablissement. Cette articulation subtile entre l'application normale du mécanisme et ses cas d'exclusion traduit la recherche d'un équilibre entre la sécurité juridique et la vraisemblance biologique.

A. Domaine d'application de la présomption

L'article 312 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 4 juillet 2005, pose en termes généraux le principe selon lequel « l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ». Cette formulation recouvre deux hypothèses distinctes qu'il convient d'analyser séparément : celle de l'enfant conçu pendant le mariage et celle de l'enfant simplement né pendant le mariage, quand bien même sa conception serait antérieure à la célébration.

1. L'enfant conçu pendant le mariage

Ce premier cas d'application représente l'hypothèse idéale, correspondant exactement au fondement du mécanisme. La conception est intervenue à un moment où le couple menait une vie commune effective, dans le cadre normal de leurs obligations matrimoniales, ce qui les fait apparaître naturellement comme les auteurs de l'enfant. Pour vérifier que cette conception se rattache bien à la période du mariage, il convient de se reporter à l'article 311 du Code civil qui délimite la période légale de conception.

Cet article, inchangé depuis la loi du 3 janvier 1972, établit une présomption légale situant la conception de l'enfant dans une fenêtre temporelle qui s'ouvre au 300ᵉ jour et se referme au 180ᵉ jour avant la date de naissance, bornes comprises. La durée ainsi délimitée couvre un intervalle de 121 jours. Le texte ajoute que la conception est réputée s'être produite au moment de cet intervalle le plus avantageux pour l'enfant. Il s'agit toutefois de présomptions simples, susceptibles d'être renversées par la démonstration contraire.

Il est traditionnellement admis que la computation de ces délais s'effectue par jour complet — de zéro heure à minuit — et non par heure. La combinaison des articles 311 et 312 conduit à une règle pratique simple : il suffit qu'une seule journée de l'intervalle présumé de conception coïncide avec la durée du mariage pour que la présomption produise ses effets.

2. L'enfant né pendant le mariage mais conçu avant

La seconde hypothèse couverte par l'article 312 concerne l'enfant né durant le mariage mais dont la conception est antérieure à la célébration. C'est typiquement le cas de l'enfant né dans les cent quatre-vingts premiers jours suivant la célébration du mariage, pour lequel la totalité de la période légale de conception peut se situer avant le mariage. Cette extension du domaine de la présomption traduit l'idée que, par le mariage avec la mère d'un enfant déjà conçu, le mari manifeste sa volonté d'assumer la paternité.

La législation a connu une lente évolution sur ce point. La Cour de cassation considérait initialement un tel enfant comme un enfant « légitimé » par le mariage subséquent de ses parents. Puis, la jurisprudence Degas de 1930 a consacré l'application directe de la présomption de paternité. Désormais, l'ordonnance de 2005 unifie pleinement le régime : l'enfant né dans le mariage est couvert par la présomption, au même titre que l'enfant conçu en mariage, et sa filiation peut être contestée dans les mêmes conditions.

3. Conditions supplémentaires et cas particuliers

Désignation du mari dans l'acte de naissance. L'application effective de la présomption suppose que le mari soit formellement indiqué en qualité de père dans l'acte de naissance de l'enfant. Il ne suffit pas de mentionner l'état marital de la mère ou de faire référence au mari en tant qu'époux. C'est l'indication explicite du nom du mari dans la rubrique « père » qui déclenche le mécanisme. On observe ici un parallélisme des formes entre filiation maternelle (établie par la désignation de la mère, art. 311-25 C. civ.) et filiation paternelle, qui s'explique par les règles gouvernant la rédaction des actes de naissance telles que fixées aux articles 56 et 57 du Code civil.

Indivisibilité des filiations maternelle et paternelle. La présomption de paternité suppose logiquement que la filiation maternelle soit elle-même établie par l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance. Si, exceptionnellement, tel n'est pas le cas — par exemple en cas d'accouchement sous X —, la filiation paternelle ne peut être établie par le jeu de la présomption et nécessitera un autre mode d'établissement (reconnaissance, possession d'état ou jugement).

Annulation du mariage. Les solutions relatives à la présomption conservent leur valeur même en cas d'annulation ultérieure du mariage, car à l'égard de l'enfant, le mariage nul est toujours considéré comme putatif (art. 202 C. civ.).

Procréation médicalement assistée avec don de gamètes. Lorsque l'enfant né de l'épouse a été conçu par PMA avec don de sperme, la présomption s'applique normalement car le mari a consenti à la procédure (art. 311-20 C. civ.). Toutefois, la paternité pourra être contestée s'il est démontré que l'enfant n'est pas issu de la PMA ou que le consentement du mari a été vicié.

Exclusion du mariage entre personnes de même sexe. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013, le mécanisme présomptif conserve un champ d'application limité aux unions hétérosexuelles et ne produit aucun effet dans le cadre d'un mariage entre deux personnes du même sexe. Le Conseil constitutionnel a validé cette interprétation en soulignant que le titre VII du Code civil maintient une distinction entre filiation maternelle et filiation paternelle fondée sur le modèle de la procréation charnelle.

B. Cas d'exclusion de la présomption

Le souci de faire coïncider le droit avec la vraisemblance biologique a conduit le législateur, dès la réforme de 1972, à prévoir des hypothèses dans lesquelles la présomption de paternité est écartée. Lorsque les circonstances rendent la paternité du mari improbable, il serait en effet injuste et contre-productif de maintenir un lien de filiation fictif. La loi prévoit aujourd'hui deux cas d'exclusion, regroupés à l'article 313 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 16 janvier 2009, modifiée par la loi du 23 mars 2019.

1. Première cause : l'absence de désignation du mari dans l'acte de naissance

La première hypothèse d'exclusion est conceptuellement la plus simple : la présomption est écartée lorsque l'acte de naissance de l'enfant ne désigne pas le mari de la mère en qualité de père. Sous l'empire de l'ordonnance de 2005, cette exclusion était subordonnée à une double condition — absence de désignation du mari et absence de possession d'état à son égard. La loi de ratification de 2009 a simplifié le mécanisme en ne retenant plus que la condition unique tenant à la déclaration de naissance.

Cette simplification est lourde de conséquences. Concrètement, lorsque la mère déclare la naissance de son enfant sans indiquer le nom de son mari dans la rubrique « père » de l'acte de naissance, la présomption est automatiquement écartée. La démarche traduit le plus souvent une conviction de la mère quant à la paternité d'un tiers, constitutive en elle-même d'un aveu implicite d'infidélité conjugale. Mais elle peut tout aussi bien répondre au souhait de l'épouse de tenir son conjoint à l'écart du lien de filiation — en raison, par exemple, d'une séparation de fait déjà consommée ou de tensions conjugales — indépendamment de toute relation extraconjugale.

Les circulaires ministérielles ont précisé les contours pratiques de cette exclusion. La simple désignation de la mère sous son nom marital ne suffit pas à déclencher la présomption. De même, la mention de l'état de mariage de la mère ou la référence au mari en tant qu'époux est insuffisante. Seule l'indication expresse et formelle du nom du mari dans la rubrique « père » de l'acte de naissance emporte application de la présomption. Ainsi, les situations concrètes d'exclusion sont les suivantes : la rubrique « père » n'est pas du tout renseignée, elle est remplie avec le nom d'un tiers, ou encore la mère apparaît comme seul parent déclaré.

2. Seconde cause : la conception présumée pendant une période de séparation légale

La seconde hypothèse d'exclusion vise les situations où la séparation juridique des époux rend la paternité du mari hautement improbable. L'idée directrice est que lorsque les conjoints sont engagés dans une procédure contentieuse conduisant à la rupture de la vie commune, la communauté de lit ayant cessé, il n'est plus raisonnable de présumer que le mari est le père de l'enfant conçu durant cette période.

Le mécanisme repose sur un calcul chronologique fondé sur la période légale de conception. La présomption est écartée lorsque l'enfant est né plus de trois cents jours après l'événement juridique marquant la séparation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation. En d'autres termes, l'intégralité de la période légale de conception (121 jours entre le 300ᵉ et le 180ᵉ jour avant la naissance) doit se situer dans la période de séparation légale pour que la présomption soit écartée.

L'événement déclencheur diffère selon le type de procédure de divorce ou de séparation de corps :

Avant la loi du 23 mars 2019, le texte visait l'ordonnance de non-conciliation — ou la date des mesures provisoires dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire — comme point de départ du délai de trois cents jours. La réforme de la procédure de divorce ayant supprimé la phase de conciliation dans les divorces contentieux, le législateur a substitué à ce repère celui de l'introduction de la demande en divorce. Cette modification a élargi le champ temporel de l'exclusion, puisque la séparation est désormais prise en compte dès le stade le plus précoce de la procédure.

S'agissant du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, introduit par la loi du 18 novembre 2016, la loi de 2019 a comblé un vide en prévoyant expressément le dépôt de la convention comme point de départ de l'exclusion. On notera cependant que cette disposition ne crée pas véritablement une nouvelle exclusion : dans la pratique, un enfant né plus de trois cents jours après le dépôt de la convention de divorce sera nécessairement né après la dissolution du mariage lui-même (le divorce prenant effet au jour du dépôt), de sorte que la présomption n'aurait de toute façon plus lieu de s'appliquer.

II. Rétablissement de la paternité du mari en cas d'exclusion

Lorsque la présomption se trouve écartée en application de l'article 313, le droit français ne considère pas pour autant que la question de la paternité du mari est définitivement tranchée dans un sens négatif. Le législateur a organisé plusieurs mécanismes permettant de rétablir le lien de filiation entre l'enfant et le mari de sa mère, lorsque ce lien correspond à la réalité vécue ou à la vérité biologique. Trois voies sont ouvertes : le rétablissement de plein droit par la possession d'état, le rétablissement judiciaire par voie d'action, et la reconnaissance maritale.

A. Rétablissement de plein droit par la possession d'état

L'article 314 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 16 janvier 2009, prévoit que la présomption de paternité « se trouve rétablie de plein droit si l'enfant a la possession d'état à l'égard du mari et s'il n'a pas une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers ». Ce mécanisme repose sur l'idée que la réalité vécue au quotidien — le fait que le mari traite l'enfant comme le sien, que l'entourage le considère comme son enfant, que l'enfant porte son nom — constitue un indice suffisamment fiable de la paternité pour que la loi en tire des conséquences automatiques.

Deux conditions cumulatives sont exigées. La première tient à l'existence d'une possession d'état à l'égard des deux époux conjointement, c'est-à-dire à la fois à l'égard de la mère et du mari. Cette exigence d'indivisibilité est fondamentale : une possession d'état à l'égard de la seule mère ne suffit pas. L'enfant doit être traité par le mari et reconnu par l'entourage comme l'enfant du couple marié. La possession d'état, telle que définie par l'article 311-1 du Code civil, se caractérise par un faisceau d'éléments de fait — notamment le tractatus (traitement en qualité de fils ou fille), la fama (réputation dans l'entourage) et le nomen (port du nom).

La seconde condition est négative : l'enfant ne doit pas avoir une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers. Cette exigence découle du principe chronologique consacré par l'article 320 du Code civil, en vertu duquel un lien de filiation déjà constitué en droit empêche qu'un lien concurrent et contradictoire soit simultanément reconnu. Si un tiers a déjà reconnu l'enfant, le rétablissement de plein droit est bloqué tant que cette reconnaissance n'a pas été préalablement contestée avec succès.

Constatation de la possession d'état

Pour que le rétablissement opère, la possession d'état doit être formellement constatée. La demande de délivrance d'un acte de notoriété peut être formée par les deux conjoints agissant de concert, par l'un d'entre eux individuellement, ou encore par l'enfant lui-même. Depuis la loi du 23 mars 2019, c'est le notaire — et non plus le juge d'instance — qui est compétent pour dresser cet acte. Celui-ci est établi sur la base des déclarations d'au moins trois témoins, appuyées par tout autre moyen de preuve pertinent.

Il convient de souligner que ce rétablissement opère de manière rétroactive. La filiation paternelle à l'égard du mari est réputée établie depuis la naissance de l'enfant, de sorte que tous les effets qui y sont attachés — nom, autorité parentale, vocation successorale — rétroagissent.

B. Rétablissement judiciaire des effets de la présomption

L'article 329 du Code civil organise une action spécifique en rétablissement des effets de la présomption de paternité, distincte de l'action en recherche de paternité de droit commun. Cette voie judiciaire s'ouvre lorsque le rétablissement de plein droit ne peut pas jouer — par exemple parce que la possession d'état fait défaut ou qu'une filiation paternelle rivale a été établie — et que le demandeur souhaite néanmoins faire reconnaître la paternité du mari.

1. Titulaires de l'action et délais

Action des époux. L'article 329 ouvre l'action « à chacun des époux » : la mère peut donc agir, de même que le mari qui estime être le père de l'enfant. Depuis l'ordonnance de 2005, cette action ne peut être exercée par les époux que pendant la minorité de l'enfant, ce qui constitue un resserrement considérable par rapport à la prescription trentenaire antérieure. Ce délai butoir de dix-huit ans vise à concilier la recherche de la vérité avec la stabilité de l'état de l'enfant.

Action de l'enfant majeur. À partir du jour de sa majorité, l'enfant lui-même peut exercer l'action. Il dispose d'un délai de dix ans, courant à compter de ses dix-huit ans, soit jusqu'à l'âge de vingt-huit ans. L'enfant émancipé pourrait théoriquement engager l'action avant sa majorité, et le délai décennal commencerait à courir à compter de l'émancipation.

2. La preuve de la paternité

La preuve de la paternité du mari est libre. L'ordonnance de 2005 a modernisé les exigences probatoires en substituant à l'ancienne preuve de la « réunion de fait des époux rendant la paternité vraisemblable » une exigence plus directe : il faut désormais prouver que le mari est le père. Cette évolution reflète les progrès considérables de la science en matière d'expertise biologique.

L'expertise génétique (ADN) joue un rôle central dans l'administration de cette preuve. À la suite du changement de position de la première chambre civile intervenu le 28 mars 2000, la jurisprudence considère de façon constante que le recours à l'analyse biologique constitue un droit pour les parties au litige en matière de filiation, le juge ne pouvant l'écarter qu'en présence d'un motif légitime dûment caractérisé. Cette solution irrigue l'ensemble du contentieux filiatif — contestation comme établissement — et s'applique pleinement à l'action en rétablissement de la présomption de paternité.

Il appartient aux juridictions du premier et du second degré d'évaluer librement les éléments de preuve qui leur sont soumis — y compris les conclusions de l'expert — et de tirer les conséquences appropriées d'un éventuel refus de se prêter à l'analyse génétique. Ce refus, sans constituer en soi la preuve d'une absence de lien biologique, représente toutefois un élément d'appréciation que le magistrat est fondé à intégrer dans son raisonnement. La haute juridiction vérifie quant à elle, au titre de son office de contrôle normatif, que la décision des juges du fond est suffisamment et correctement motivée.

3. Conflit de paternités et principe chronologique

L'hypothèse d'un conflit de filiations est un point névralgique du rétablissement judiciaire. Lorsque la présomption de paternité a été écartée et qu'un tiers a reconnu l'enfant entre-temps, le demandeur au rétablissement se heurte au principe chronologique de l'article 320 : la filiation déjà établie fait obstacle à celle qui la contredirait. Il faut alors engager préalablement une action en contestation de la paternité du tiers, et ce n'est qu'après le succès de cette contestation que le rétablissement de la paternité du mari pourra être prononcé.

La loi de ratification de 2009 a maintenu cette logique en précisant que lorsqu'un tiers a reconnu l'enfant et que ce dernier bénéficie d'un état de fait conforme à cette filiation depuis une durée inférieure à cinq années, la contestation demeure ouverte à tout intéressé — ministère public compris — selon le régime des articles 332 et suivants du Code civil. Au-delà de ce seuil quinquennal, le cercle des personnes habilitées à contester se resserre considérablement : seuls l'enfant, l'un de ses parents ou la personne se prétendant le véritable parent conservent cette faculté, le parquet en étant alors exclu.

4. Effets du jugement

Lorsque l'action en rétablissement est couronnée de succès, le jugement est déclaratif : il constate la paternité du mari avec un effet rétroactif remontant à la naissance de l'enfant. La juridiction saisie a en outre la faculté de trancher, dans le même temps, les questions accessoires visées par l'article 331 du Code civil — organisation des droits parentaux, participation financière aux besoins de l'enfant et détermination de son nom de famille. Le dispositif du jugement fait l'objet d'une transcription sur les registres d'état civil et d'une mention en marge de l'acte de naissance.

C. Reconnaissance maritale

La loi du 16 janvier 2009, ratifiant l'ordonnance de 2005, a introduit une innovation importante en permettant au mari de reconnaître l'enfant que sa femme a déclaré à l'état civil sans le désigner en qualité de père. Ce mécanisme, prévu par l'article 315, alinéa 2 du Code civil, offre une alternative extrajudiciaire au rétablissement de la paternité et permet au mari de réagir face à l'initiative unilatérale de la mère qui l'a écarté de l'acte de naissance.

Avant cette réforme, la paternité en mariage ne pouvait s'établir que par le jeu de la présomption elle-même. Le mari dont l'épouse avait sciemment omis de le désigner se trouvait dans l'obligation d'engager une action judiciaire en rétablissement pour faire reconnaître sa paternité — une procédure longue, coûteuse et psychologiquement éprouvante. La circulaire du 30 juin 2006 avait certes préconisé d'admettre la reconnaissance maritale par anticipation, en raisonnant par analogie avec le régime général de la reconnaissance volontaire, mais cette position doctrinale n'avait pas de fondement textuel certain.

La loi de 2009 a levé toute ambiguïté en disposant que « le mari a également la possibilité de reconnaître l'enfant dans les conditions prévues aux articles 316 et 320 ». Le mari peut donc établir sa paternité par une déclaration volontaire devant tout officier d'état civil, dans le respect des formes de la reconnaissance de droit commun. Il peut même procéder par reconnaissance prénatale, avant même la naissance de l'enfant, ce qui lui permet de prévenir l'exclusion de la présomption en cas de déclaration de naissance sans mention de son nom.

La reconnaissance maritale est cependant soumise au principe chronologique de l'article 320 : si un tiers a déjà reconnu l'enfant, la reconnaissance du mari ne peut produire effet tant que cette filiation rivale n'a pas été contestée avec succès. De même, en cas de conflit entre une reconnaissance prénatale émanant d'un tiers et la désignation du mari dans l'acte de naissance, l'article 336-1 du Code civil organise un mécanisme d'arbitrage devant le procureur de la République.

Incidences sur le nom et l'autorité parentale

Lorsque la présomption a été écartée et que la mère seule est désignée dans l'acte de naissance, l'enfant porte le nom de sa mère. Si le mari reconnaît ultérieurement l'enfant, les effets sur le nom diffèrent selon les circonstances. La reconnaissance par le mari n'entraîne pas automatiquement un changement de nom. En revanche, il est loisible aux deux parents d'opter conjointement, par un acte commun accompli auprès de l'officier d'état civil tant que l'enfant est mineur, pour un remplacement du nom maternel par celui du mari, ou pour un double nom composé des patronymes des deux parents dans l'ordre qu'ils déterminent, chaque parent ne pouvant transmettre qu'un seul de ses noms.

S'agissant de l'autorité parentale, la reconnaissance maritale n'emporte pas non plus automatiquement l'exercice conjoint. Si l'enfant est âgé de plus d'un an au moment de la reconnaissance, l'exercice conjoint suppose soit un acte commun émanant des deux parents, transmis au greffe du tribunal judiciaire, soit une décision du juge aux affaires familiales.

III. Enjeux contemporains et évolutions récentes

La présomption de paternité, si elle demeure un pilier du droit de la filiation, est aujourd'hui confrontée à des évolutions sociétales et juridiques qui en interrogent les fondements et les limites. L'ouverture du mariage aux couples de même sexe, la question transgenre, les progrès de la procréation médicalement assistée et l'évolution des modèles familiaux posent des défis inédits à un mécanisme conçu pour le couple hétérosexuel procréant charnellement.

Le mariage pour tous et la présomption de paternité

La loi du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe sans modifier le titre VII du Code civil relatif à la filiation. Saisi de la question, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution cette absence de modification, en relevant que le titre VII distingue entre filiation maternelle et filiation paternelle et que les mots « père » et « mère » y désignent respectivement l'homme et la femme dans leur rôle procréatif. Dès lors, la présomption de paternité demeure un mécanisme propre au mariage entre époux de sexe opposé et ne s'étend pas aux épouses d'un couple de femmes.

Pour les couples de femmes mariées souhaitant avoir un enfant, la filiation à l'égard de l'épouse qui n'a pas accouché ne peut être établie que par l'adoption (adoption de l'enfant du conjoint) ou, depuis la loi bioéthique du 2 août 2021, par une déclaration anticipée de volonté dans le cadre d'une PMA avec tiers donneur. Il n'existe pas de mécanisme présomptif équivalent à celui de l'article 312.

Changement de sexe et filiation

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIᵉ siècle a facilité le changement de sexe à l'état civil en ne l'assujettissant plus à la preuve d'une transformation physique irréversible. Une personne peut donc modifier la mention de son sexe tout en conservant ses facultés procréatrices. Cette évolution soulève des questions complexes quant à l'application de la présomption de paternité.

Deux configurations méritent attention. D'une part, celle d'un homme devenu femme à l'état civil, qui demeure capable de procréer et dont l'enfant est biologiquement issu de ses gamètes masculines. La question se pose alors de savoir si cet enfant peut être rattaché à cette personne — désormais de sexe féminin — par un mécanisme de « présomption de maternité », ce que la lettre des textes ne prévoit pas. La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 septembre 2020, a admis que la filiation de cette personne pouvait être établie, mais au titre de la « filiation paternelle » établie par la reconnaissance, sans créer de catégorie juridique nouvelle.

D'autre part, dans l'hypothèse où une personne née de sexe féminin, ayant obtenu la modification de la mention de son sexe à l'état civil, contracte mariage — en qualité d'homme — avec une femme qui met ensuite au monde un enfant issu d'une assistance médicale à la procréation, le jeu de la présomption pourrait théoriquement être invoqué, l'acte de naissance faisant apparaître un « mari » dans la rubrique paternelle. Cette situation, bien que marginale, met en lumière la tension entre la réalité biologique et la réalité juridique de l'état civil.

Le divorce sans juge et ses incidences

La déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, opérée par la loi du 18 novembre 2016, n'a pas été immédiatement accompagnée d'une adaptation de l'article 313 du Code civil. Ce retard législatif a créé un vide juridique pendant plusieurs années, le texte ne visant que les procédures judiciaires. La loi du 23 mars 2019 a finalement comblé cette lacune en intégrant le dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire comme point de départ de l'exclusion de la présomption.

On relève toutefois que cette même loi n'a pas adapté les dispositions relatives à la séparation de corps par consentement mutuel sous signature privée, qui demeure soumise aux formes judiciaires. Cette asymétrie de traitement, si elle est compréhensible au regard du faible nombre de séparations de corps, n'en constitue pas moins une incohérence du dispositif.