Qu’est-ce qu’un acte de commerce?

Aurélien Bamdé

il y a 9 ans

I) L’acte de commerce : objet exclusif du droit commercial ?

==> Conception subjective du droit commercial

Sous l’ancien régime, seuls les commerçants étaient autorisés à accomplir des actes de commerce.

Ainsi, le droit commercial était-il attaché à la qualité de commerçant.

Cette conception du droit commercial a néanmoins été remise en cause à la Révolution.

==> Conception objective du droit commercial

En proclamant la liberté du commerce et de l’industrie, la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791 a aboli les corporations, notamment celles des commerçants.

Quiconque le désirait était dorénavant libre d’accomplir des actes de commerce.

Lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807, ses rédacteurs se sont alors demandé si le périmètre du droit commercial ne devait pas être déterminé en considération de la seule nature de l’acte accompli.

Cette conception objective du droit commercial n’a cependant pas obtenu les faveurs de Napoléon qui y était opposé.

Ainsi, le Code de commerce de 1807 prévoyait-il que la compétence des juridictions consulaires serait déterminée « soit par la nature de l’acte sur lequel il y aurait contestation, soit par la qualité de la personne ».

C’est donc une conception dualiste du droit commercial qui, in fine, a été retenue.

==> Conception dualiste du droit commercial

Classiquement on enseigne que le législateur français retient, encore aujourd’hui, une conception dualiste du droit commercial.

Autrement dit, le droit commercial s’attacherait, tant à la personne qui exerce une activité commerciale, le commerçant, qu’aux actes accomplis dans le cadre de l’activité commerciale, les actes de commerce.

Au soutien de cette conception dualiste, il peut être avancé que tous les actes accomplis par les commerçants ne sont pas nécessairement, par nature ou par la forme, des actes de commerce.

Inversement, les actes de commerce, par nature ou par la forme, ne sont pas nécessairement accomplis par des commerçants.

Dans les deux cas de figure pourtant, le droit commercial a vocation à s’appliquer.

Bien que le droit positif soit le produit de la conception dualiste du droit commercial, l’acte de commerce n’en demeure pas moins au centre. Il est, en quelque sorte, son « centre de gravité »[1]

La raison en est que le Code de commerce définit le commerçant à l’article L. 121-1 comme celui qui exerce « des actes de commerce ».

Pour déterminer qui est fondé à se prévaloir de la qualité de commerçant, cela suppose donc inévitablement de se tourner vers la notion d’acte de commerce.

II) Définition de l’acte de commerce

Aucune définition de l’acte de commerce n’a été donnée par le législateur.

Celui-ci s’est contenté de dresser une liste des actes de commerce à l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Cette disposition prévoit que :

« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »

Trois enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

Non-exhaustivité de la liste édictée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
- Dans la mesure où les règles du droit commercial dérogent au droit commun, il eût été légitime de penser que l’article L. 110-1 du Code de commerce dût être interprété strictement, conformément à l’adage Exceptio est strictissimae interpretationis.
- Tel n’est cependant pas la position retenue par la Cour de cassation.
  - La haute juridiction n’a de cesse d’étendre le champ d’application du droit commercial, ce bien au-delà de la liste dressée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
    - Ainsi, a-t-elle estimé que l’expert en diagnostic immobilier exerçait une activité commerciale (V. en ce sens com., 5 déc. 2006 : JurisData n° 2006-036343 ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 87, obs. L. Leveneur), alors même que cette activité était antérieurement rangée dans la catégorie des professions libérales (Cass. 3e civ., 5 mars 1971 : JCP G 1971, IV, 97).
    - Même solution s’agissant d’un expert exerçant dans le domaine maritime ( com., 21 mars 1995 : JCP G 1995, IV, 1323).

Présomption de commercialité
- L’article L. 110-1 du Code de commerce pose une présomption de commercialité pour les actes qu’il énumère
  - Cela signifie que l’accomplissement d’actes de commerce peut, dans certains cas, ne pas donner lieu à l’application du droit commercial
    - Deux hypothèses peuvent être envisagées:
      - L’acte de commerce a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile
      - L’acte de commerce a été accompli à une fin autre que spéculative

La présomption de commercialité est, tantôt simple, tantôt irréfragable selon l’acte visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce
- La présomption de commercialité est simple pour les actes de commerce par nature
- La présomption de commercialité est irréfragable pour les actes de commerce par la forme

Actes de commerce par nature, par la forme, par accessoire
- Il ressort de l’article L. 110-1 du Code de commerce que les actes de commerce peuvent être rangés dans trois catégories différentes :
  - Les actes de commerce par nature
  - Les actes de commerce par la forme
  - Les actes de commerce par accessoire

III) Classification des actes de commerce

A) Les actes de commerce par nature

Caractéristiques
- Énumération non-exhaustive des actes de commerce par nature à l’article L. 110-1 du Code de commerce.
  - Les actes de commerce par nature sont visés du 1° au 8° de cette disposition.
- Présomption simple de commercialité des actes de commerce par nature indépendamment de leur forme
  - S’il est établi que l’acte a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile ou à une fin autre que spéculative la présomption de commercialité sera écartée.
  - L’acte sera donc qualifié de civil
- Les actes de commerce par nature confèrent la qualité de commerçant à celui qui les accomplit de façon habituelle, professionnelle et indépendante.

Conditions
- Pour être qualifié de commercial, l’acte de commerce par nature doit satisfaire deux conditions cumulatives, faute de quoi il encourra une requalification en acte civil, bien que visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce :
  - L’acte doit être accompli à une fin spéculative
    - Son auteur doit chercher à réaliser du profit et des bénéfices
    - C’est là un critère de distinction entre les activités commerciales et civiles
  - L’acte doit être accompli de façon répétée
    - L’acte de commerce par nature accomplie à titre isolé, sera systématiquement requalifié en acte civil

Détermination des actes de commerce par nature

Actes d’achat de meubles en vue de la revente ( 110-1, 1°)
- Exclusion :
  - de l’activité agricole qui est réputée civile, conformément à l’article L. 311-1 al. 1^er du Code rural
  - des activités intellectuelles (professions libérales, enseignement etc.)
  - des activités d’extraction de matières premières
    - Exception: l’article L. 23 du Code minier prévoit que « l’exploitation de mine est considérée comme un acte de commerce »

Actes d’achat d’immeubles en vue de la revente ( 110-1, 2°)
- Exclusion :
  - Achat d’immeuble en vue de la revente si l’acquéreur a « agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux»

Les opérations d’intermédiaire ( 110-1, 3°)
- Intermédiaires visés :
  - Les courtiers
  - Les commissionnaires
  - Les agents d’affaire
  - Les agents commerciaux
- Intermédiaires exclus :
  - Les mandataires

L’entreprise de location de meubles ( 110-1, 4°)

L’entreprise de ( 110-1, 5°) :
- Manufacture
  - Par entreprise de manufacture, il faut entendre l’activité de transformation
- Transports
- Vente à l’encan
  - Il s’agit des ventes aux enchères – dont les commissaires-priseurs ont perdu le monopole – dans un lieu autre qu’une salle publique

L’entreprise de fournitures ( 110-1, 6°)
- De biens
- De services
- De loisirs
  - Spectacles
  - Agences de voyages
  - Hôtellerie

Les opérations financières ( 110-1, 7 et 8°)
- Opérations de banque
- Opérations de change
- Opérations de courtage
- Opérations d’émission et de gestion de monnaie électronique
- Opérations de bourse
- L’assurance

B) Les actes de commerce par la forme

Caractéristiques
- Énumération exhaustive des actes de commerce par nature aux articles L. 110-1, 10° et L. 210-1 du Code de commerce
- Présomption irréfragable de commercialité des actes de commerce par la forme
- Les actes de commerce par la forme ne confèrent jamais la qualité de commerçant à celui qui les accomplit
  - Ils sont soumis au droit commercial, aussi bien lorsqu’ils sont accomplis professionnellement par un commerçant, que lorsqu’ils sont accomplis à titre isolé par un non-commerçant

Détermination des actes de commerce par la forme
- Il existe seulement deux types d’actes de commerce par la forme :
  - La lettre de change (article L. 110-1, 10° du Code de commerce)
    - La lettre de change se définit comme l’écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une deuxième personne, appelée tiré, de payer à une troisième personne, appelée porteur ou bénéficiaire, de payer à une certaine échéance une somme déterminée.
    - Contrairement à la lettre de change, le chèque n’est assujetti au droit commercial que si l’opération à laquelle il est rattaché est commerciale
  - Les sociétés commerciales (article L. 210-1 du Code de commerce)
    - Si une société s’apparente certes à une personne morale, elle n’en est pas moins un acte juridique, en ce sens qu’elle naît de la conclusion d’un contrat conclu entre un ou plusieurs associés.
    - Il s’agit donc bien d’un acte juridique
    - Toutefois, seules les sociétés visées à l’article L. 210-1 du Code de commerce sont soumises au droit commercial, à savoir :
      - les sociétés en nom collectif
      - les sociétés en commandite simple
      - les sociétés à responsabilité limitée
      - les sociétés par actions
    - Tempéraments :
      - Le droit des entreprises en difficulté a vocation à s’appliquer à toutes les personnes morales, sans distinctions
      - Compétence des juridictions civiles pour l’acquisition ou le transfert de la propriété commerciale
      - La cession de droits sociaux demeure une opération civile, sauf s’il s’agit d’un transfert de contrôle
      - Compétence des juridictions civiles pour les sociétés d’exercice libérale commerciales par la forme
      - Les sociétés commerciales par la forme dont l’objet est civil sont exclues du bénéfice de la propriété commerciale (fonds de commerce)
    - Exception :
      - Peuvent être qualifiées de commerciales, les sociétés civiles exerçant une activité commerciale

C) Les actes de commerce par accessoire

Principe
- Selon l’adage latin Accessorium sequitur principal, devenu principe général du droit, l’accessoire suit le principal
- Cela signifie que l’on va regrouper différents actes ou faits juridiques autour d’un principal en leur appliquant à tous les régimes juridiques applicables à l’élément prépondérant.

Fondement juridique
- La jurisprudence fonde la théorie de l’accessoire sur trois principaux textes :
  - L’article L. 110-1, al. 9 du Code de commerce prévoit que
    - « la loi répute actes de commerce […] toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers»
  - L’article L. 721-3 du Code de commerce dispose quant à lui que
    - « les tribunaux de commerce connaissent […] des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux»
  - L’article L. 721-6 du Code de commerce prévoit enfin que
    - « ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron, pour vente de denrées provenant de son cru, ni les actions intentées contre un commerçant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. »

Domaine d’application de la théorie de l’accessoire
- La théorie de l’accessoire a vocation à s’appliquer dans deux cas :
  - Les actes de commerce subjectifs accessoires
    - Principe
      - L’acte civil peut devenir commercial en raison de la qualité de la personne
    - Conditions (cumulatives) :
      - L’auteur de l’acte doit être commerçant
      - L’acte doit être accompli dans le cadre de l’activité commerciale
  - Les actes de commerce objectifs accessoires
    - Principe
      - L’acte civil devient commercial car il se rattache à une opération commerciale principale
    - Conditions (cumulatives)
      - L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
        
        Dans le cas contraire, il s’agirait d’un acte subjectif accessoire
      - L’élément principal peut être
        
        Soit un objet commercial
        
        Actes portant sur un fonds de commerce
        
        Actes portant sur l’organisation d’une société commerciale
        
        Souscription de parts sociales, lorsque les souscripteurs ne sont pas encore associés
        
        Action en responsabilité contre les dirigeants sociaux
        
        Cession de parts sociales lorsque l’opération emporte un transfert de contrôle de la société
        
        Soit une opération commerciale
        
        Le billet à ordre et le chèque empruntent le caractère commercial de la dette au titre de laquelle ils ont été émis
        
        Le gage emprunte à la dette qu’il garantit son caractère commercial
        
        Le cautionnement peut emprunter à la dette qu’il garantit son caractère commercial s’il a été souscrit dans un but intéressé

Effets secondaires de la théorie de l’accessoire :
- Principe
  - L’application de la théorie de l’accessoire est susceptible de produire l’effet inverse de celui recherché en droit commercial
  - Autrement dit, un acte commercial visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce peut être qualifié d’acte civil par accessoire, s’il se rattache à une opération civile principale
  - Tel est le cas pour les actes de commerce par nature qui seraient accomplis par un non-commerçant dans le cadre de l’exercice de son activité civile
- Conditions (cumulatives)
  - L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
  - L’acte concerné doit être accompli de façon isolée, faute de quoi il conserverait son caractère commercial

[1] Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial : activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, éd. Montchrestien, coll. « Domat », 9e éd. 2007, p. 29