Le partage constitue l’acte par lequel s’opère la liquidation de l’indivision et l’attribution définitive des biens aux copartageants. Au-delà de cette simple répartition, il produit un effet juridique majeur: l’effet déclaratif, prévu par l’article 883 du Code civil. Ce principe implique que chaque copartageant est réputé avoir été, depuis l’ouverture de l’indivision, le seul propriétaire des biens qui lui sont attribués, effaçant rétroactivement la période d’indivision. Toutefois, pour éviter que cette rétroactivité n’entraîne des conséquences excessives, notamment au détriment des tiers de bonne foi ou de la stabilité des transactions, le législateur et la jurisprudence ont assorti ce principe de limites.
A) Les différentes conception du partage
1. La théorie de la fiction légale
La première interprétation, longtemps dominante, postule que l’effet déclaratif est une fiction légale, instaurée pour aplanir les inégalités qu’un partage strictement translatif pourrait engendrer. Le partage, dans cette perspective, est considéré comme un acte translatif de droits entre coindivisaires, où l’effet déclaratif ne serait qu’un habillage légal destiné à neutraliser certaines conséquences indésirables.
Cette approche puise ses racines dans le droit romain, où le partage était vu comme un acte translatif de propriété. Chaque indivisaire y était considéré comme titulaire d’une quote-part indivise sur chacun des biens composant l’actif indivis. Le partage s’analysait alors comme un véritable échange entre coindivisaires : chacun cédait ses droits indivis sur les biens qu’il n’obtenait pas en contrepartie de la pleine propriété des biens qui lui étaient attribués. Autrement dit, pour devenir propriétaire exclusif de certains biens, chaque indivisaire devait céder à ses coindivisaires ses droits sur les autres biens.
Cette conception du partage implique que chaque coindivisaire devient l’ayant-cause non seulement du de cujus (dans le cadre d’une succession) mais également de ses coindivisaires. Ce double lien engendre des conséquences juridiques et fiscales importantes.
Cette approche, toujours retenue par certains droits étrangers comme le droit allemand (BGB, § 2032 s.) et le droit suisse (Code civil suisse, art. 634), a toutefois été progressivement abandonnée en droit français en raison de ses nombreuses implications négatives.
La conception translative du partage engendre plusieurs difficultés majeures, tant sur le plan fiscal que sur le plan civil :
- La soumission aux droits de mutation
- En considérant que le partage réalise un transfert de propriété entre coindivisaires, cette analyse implique, en principe, l’application des droits de mutation à titre onéreux.
- Or, ces droits fiscaux, souvent conséquents, viennent alourdir le coût du partage et peuvent dissuader les indivisaires de procéder à la liquidation de l’indivision.
- Le maintien des charges grevant les biens attribués
- Dans la logique translative, les actes accomplis par un coindivisaire pendant la période d’indivision – tels que les hypothèques ou les cessions de parts – continuent de produire effet après le partage, même si le bien en question est finalement attribué à un autre coindivisaire.
- Ainsi, un copartageant peut se voir attribuer un bien grevé par une hypothèque consentie par un autre indivisaire, sans avoir été l’auteur de cet acte.
- Certes, le copartageant lésé dispose d’un recours contre le coindivisaire ayant constitué l’hypothèque, mais ce recours est souvent illusoire, notamment en cas d’insolvabilité du débiteur.
- Cela compromet l’équilibre et l’équité du partage.
- Le risque d’inégalité entre copartageants
- La conséquence directe de ces charges maintenues est l’introduction d’inégalités entre copartageants.
- Un indivisaire peut hériter d’un bien lourdement grevé tandis qu’un autre reçoit un bien libre de toute charge, sans qu’aucun correctif ne soit automatiquement appliqué pour rétablir l’équité du partage.
- L’absence de rétroactivité
- Enfin, la conception translative ne reconnaît pas d’effet rétroactif au partage : la fin de l’indivision n’efface pas les actes accomplis pendant cette période.
- Les charges et engagements contractés par les indivisaires restent donc pleinement opposables, ce qui aggrave encore les déséquilibres et expose les copartageants à des risques juridiques et financiers.
Certains systèmes juridiques étrangers, tout en conservant la nature translative du partage, ont introduit des mécanismes destinés à en atténuer les effets les plus préjudiciables :
En Allemagne, le Code civil (BGB, § 2040) exige l’accord unanime de tous les indivisaires pour la constitution de droits réels sur les biens indivis. Cette règle vise à éviter que des actes unilatéraux réalisés par un seul indivisaire affectent les biens communs.
En Suisse, les articles 648 et 653 du Code civil imposent des restrictions similaires, interdisant notamment les aliénations et les hypothèques sans le consentement de tous les indivisaires. Ces garanties renforcent la sécurité juridique des copartageants et limitent les risques liés aux actes translatifs.
Face aux inconvénients majeurs de la conception translative, il a progressivement été opéré un revirement jurisprudentiel et doctrinal en droit français. Dès le XVI? siècle, la jurisprudence des parlements français a amorcé ce changement en posant le principe selon lequel les biens attribués lors du partage devaient revenir aux copartageants « francs et quittes de toutes charges consenties par les autres héritiers ». Cette solution visait à préserver l’équité du partage et à éviter que les indivisaires n’héritent de dettes qu’ils n’avaient pas contractées.
Le Code civil de 1804 a consolidé cette évolution en consacrant, à l’article 883, alinéa 1??, le principe de l’effet déclaratif :
« Chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. »
Par cette disposition, le législateur français a pris le contrepied de la conception translative. Le partage n’est plus conçu comme un échange de droits entre coindivisaires, mais comme une opération révélant rétroactivement la propriété exclusive des biens attribués à chaque copartageant.
Cependant, certains auteurs ont vu dans cette consécration du principe de l’effet déclaratif une simple fiction légale, destinée à masquer la nature fondamentalement translative du partage. Selon cette lecture, l’article 883 du Code civil ne ferait qu’instaurer une présomption irréfragable : en affirmant que chaque cohéritier est «censé avoir succédé seul et immédiatement», le texte instituerait une pure fiction, visant à simplifier les opérations de partage et à contourner les conséquences indésirables du transfert de propriété.
Pour ces auteurs, le législateur aurait ainsi choisi de recourir à un artifice technique pour écarter les droits de mutation, neutraliser les charges grevant les biens et garantir l’équité entre copartageants, sans pour autant remettre en cause la nature translatrice du partage. Ce choix, bien que pragmatique, entretiendrait une forme d’ambiguïté juridique.
La théorie de la fiction légale n’a pas échappé aux critiques. De nombreux auteurs ont souligné les incohérences qu’elle engendre et les incertitudes juridiques qui en résultent :
- Incohérences fiscales : la fiction légale rend difficile la détermination des règles fiscales applicables, notamment en matière de droits de mutation ou de plus-values.
- Insécurité patrimoniale : les praticiens se trouvent confrontés à des difficultés dans l’interprétation des actes accomplis pendant l’indivision, notamment concernant les hypothèques et autres sûretés.
- Complexité procédurale : la coexistence de la fiction légale et des réalités patrimoniales alourdit les procédures et multiplie les situations litigieuses.
Ces critiques ont conduit la doctrine et la jurisprudence à favoriser progressivement une conception réaliste de l’effet déclaratif, selon laquelle le partage ne constitue pas une fiction, mais l’expression naturelle de la structure du droit indivis. Cette approche, aujourd’hui largement majoritaire, considère que le partage ne transfère pas de droits entre coindivisaires, mais se contente de révéler ceux qui existaient depuis l’origine.
2. La conception réaliste
En réaction aux limites et aux incohérences révélées par la théorie de la fiction légale, la doctrine contemporaine a progressivement fait émerger une conception plus cohérente et fidèle à la nature du partage : la conception réaliste de l’effet déclaratif. Cette approche, aujourd’hui largement consacrée par la jurisprudence française, rejette l’idée que l’effet déclaratif soit un simple artifice juridique destiné à corriger les défauts d’un partage translatif. Elle y voit, au contraire, l’expression directe et naturelle de la structure juridique du partage. Dans cette optique, le partage ne réalise aucun transfert de propriété entre les indivisaires, mais se borne à révéler et à individualiser les droits préexistants de chacun.
La conception réaliste repose sur l’idée fondamentale que les indivisaires ne détiennent pas des droits concrets et distincts sur chaque bien de la masse indivise, mais un droit global et abstrait sur l’ensemble de l’indivision. Tant que le partage n’a pas été réalisé, ce droit indivis est flottant : il s’exerce sur la masse indivise dans sa globalité, sans se fixer sur des biens particuliers.
Le partage intervient alors comme un acte déclaratif et non translatif : il n’opère aucun transfert de propriété entre les coindivisaires, mais délimite l’assiette matérielle des droits de chacun. Dès lors, chaque copartageant est réputé avoir été, depuis l’origine de l’indivision, le seul propriétaire des biens qui composent son lot. Il s’agit d’une révélation des droits existants et non d’une création ou d’une mutation juridique.
Cette lecture trouve son fondement doctrinal dans les écrits de Planiol et Ripert qui qualifient le partage d’« acte déclaratif par nature ». De même, F. Terré et Y. Lequette soulignent que « le partage cristallise les droits des coindivisaires sans en modifier la substance ». Ces auteurs insistent sur le fait que le partage n’est ni un contrat d’échange ni un acte translatif, mais bien un mécanisme révélateur des droits originels.
L’adoption de cette analyse réaliste de l’effet déclaratif emporte des conséquences notamment en matière patrimoniale, fiscale et procédurale.
- Première conséquence
- L’une des premières conséquences de cette conception est l’exclusion des droits de mutation à titre onéreux.
- Puisque le partage ne procède pas à un transfert de propriété mais se borne à révéler les droits préexistants des indivisaires, il échappe aux règles fiscales applicables aux cessions de biens.
- Le législateur a consacré ce principe à l’article 883 du Code civil, limitant les charges fiscales à des frais de partage, généralement moins lourds que les droits de mutation.
- Deuxième conséquence
- L’autre implication majeure réside dans la protection des copartageants contre les actes réalisés par leurs coindivisaires pendant l’indivision.
- Dans la conception réaliste, si un indivisaire constitue une hypothèque sur un bien indivis et que ce bien est finalement attribué à un autre copartageant lors du partage, l’hypothèque est automatiquement anéantie.
- Le coindivisaire qui a grevé le bien n’était pas, en réalité, propriétaire du bien attribué à autrui, et l’acte est donc considéré comme accompli a non domino.
- À l’inverse, si le bien est attribué à celui qui avait constitué l’hypothèque, celle-ci est consolidée rétroactivement.
- Ce mécanisme permet de garantir l’équité du partage et protège chaque copartageant contre les conséquences des actes unilatéraux réalisés par d’autres indivisaires pendant la période d’indivision.
- Troisième conséquence
- La conception réaliste est intimement liée au principe de rétroactivité du partage.
- En révélant les droits préexistants de chaque copartageant, le partage opère rétroactivement ses effets à la date d’ouverture de l’indivision.
- Cela signifie que chaque indivisaire est réputé avoir toujours été propriétaire exclusif des biens qui composent son lot.
- Toutefois, cette rétroactivité connaît certaines limites, destinées à préserver la sécurité juridique et les droits des tiers.
- L’article 883, alinéa 3, du Code civil précise ainsi que « les actes valablement accomplis, soit en vertu d’un mandat des coindivisaires, soit en vertu d’une autorisation judiciaire, conservent leurs effets quelle que soit, lors du partage, l’attribution des biens qui en ont fait l’objet ».
- Ce tempérament permet d’éviter que des tiers contractants de bonne foi soient lésés par les conséquences du partage.
B) La conception retenue en droit français
Après avoir oscillé entre les différentes théories, le droit français a finalement consacré la conception réaliste du partage. Loin de n’être qu’un simple compromis théorique, cette approche repose sur une articulation subtile entre deux notions connexes mais juridiquement distinctes : d’une part, le caractère déclaratif du partage, qui révèle les droits préexistants des indivisaires sans opérer de transfert de propriété ; d’autre part, sa rétroactivité, qui fait remonter les effets du partage à la date d’ouverture de l’indivision.
Si le partage est reconnu comme un acte purement déclaratif, révélant les droits préexistants de chaque indivisaire, la rétroactivité, quant à elle, constitue une modalité d’application qui, bien que prévue par la loi, est sujette à des tempéraments destinés à protéger les tiers et assurer la sécurité juridique.
1. Distinction entre le caractère déclaratif et la rétroactivité
Pour mémoire; l’article 883 du Code civil prévoit que « chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. »
Ce texte consacre la logique selon laquelle le partage ne transfère pas de droits entre coindivisaires, mais révèle les droits qui existaient depuis l’origine. Le copartageant est donc réputé avoir été, dès le jour de l’ouverture de l’indivision, propriétaire exclusif des biens qui composent son lot.
Toutefois, cet effet déclaratif s’accompagne d’une rétroactivité : les effets du partage sont réputés remonter au jour de l’ouverture de l’indivision, effaçant juridiquement la période intermédiaire durant laquelle les biens étaient indivis. Cette rétroactivité permet de neutraliser les actes accomplis pendant l’indivision qui seraient contraires aux droits définitifs des copartageants.
Cependant, il est essentiel de bien distinguer deux notions fondamentales qui structurent le régime du partage :
- Le caractère déclaratif du partage : il s’agit d’un acte qui se borne à révéler et préciser les droits préexistants des coindivisaires sans opérer de transfert de propriété. Le partage n’a donc pas de vocation translative : il détermine simplement l’assiette concrète des droits de chacun.
- La rétroactivité du partage : il s’agit d’une modalité d’application du caractère déclaratif. La rétroactivité permet de faire remonter les effets du partage à la date d’ouverture de l’indivision, effaçant juridiquement la période intermédiaire et considérant que chaque copartageant a toujours été titulaire exclusif des biens finalement attribués dans son lot.
Cette distinction est loin d’être purement théorique. La doctrine a souligné que la rétroactivité, si elle était appliquée de manière absolue, pourrait engendrer des risques d’insécurité juridique, notamment en remettant en cause des droits acquis ou en affectant les intérêts des tiers de bonne foi.
Certains auteurs, à l’instar de P. Hébraud ont plaidé pour une limitation de cette rétroactivité dans les situations où elle pourrait compromettre la stabilité juridique, notamment lorsqu’elle remet en cause des actes accomplis en toute légalité pendant la période d’indivision.
2. Tempéraments à la rétroactivité
Conscient des conséquences potentiellement excessives d’une rétroactivité absolue, le législateur français a introduit des mécanismes destinés à équilibrer la protection des coindivisaires et celle des tiers.
==>Les aménagements prévus par la loi
L’article 883, alinéa 3, du Code civil apporte un premier tempérament important :
« Les actes valablement accomplis soit en vertu d’un mandat des coindivisaires, soit en vertu d’une autorisation judiciaire, conservent leurs effets quelle que soit, lors du partage, l’attribution des biens qui en ont fait l’objet. »
Cette disposition permet de sécuriser les actes nécessaires à la gestion de l’indivision.
Par exemple :
- Si un bien indivis est vendu par un mandataire commun, l’acte de vente conserve sa pleine validité, quel que soit le lot attribué lors du partage.
- De même, si un juge autorise la constitution d’une hypothèque sur un bien indivis pour financer des travaux urgents, cette hypothèque subsistera même si le bien est finalement attribué à un indivisaire différent de celui qui a sollicité l’autorisation.
Ce mécanisme garantit ainsi la continuité des droits des tiers qui auraient contracté avec l’indivision, tout en évitant qu’un partage ultérieur ne vienne remettre en cause des actes accomplis en toute légalité.
==>La protection des tiers de bonne foi
La jurisprudence a, elle aussi, contribué à affiner l’application de l’effet déclaratif et de sa rétroactivité. Les juges ont systématiquement cherché à préserver la sécurité juridique, en protégeant les tiers de bonne foi contre les effets destructeurs d’une rétroactivité pure et dure.
Ainsi, il a été reconnu que certains actes accomplis par des coindivisaires pendant l’indivision — même en l’absence de mandat ou d’autorisation judiciaire — pouvaient produire leurs effets si :
- Le tiers contractant était de bonne foi, et
- L’acte était conforme aux règles d’administration des biens indivis.
Par exemple, si un indivisaire cède temporairement l’usage d’un bien indivis à un tiers et que ce bien est ensuite attribué à un autre copartageant lors du partage, le contrat pourra subsister jusqu’à son terme si le tiers ignorait la situation d’indivision et agissait de bonne foi.
==>Les aménagements conventionnels
Enfin, le droit français permet aux coindivisaires, dans le cadre d’un partage amiable, d’introduire des clauses dérogatoires au principe de la rétroactivité. Les indivisaires peuvent ainsi convenir que certains actes passés continueront à produire leurs effets ou que la rétroactivité sera limitée pour des raisons de commodité ou de stratégie patrimoniale.
Cette faculté permet de renforcer la sécurité juridique des opérations patrimoniales et d’adapter le régime du partage aux besoins spécifiques des indivisaires.