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L’acte sous signature (seing) privée: régime juridique

Aurélien Bamdé

==>Notion

À la différence de l’acte authentique, l’acte sous signature privée ne fait l’objet d’aucune définition textuelle. Le Code civil n’aborde que ses conditions de validité et sa force probante. Aussi, est-ce la doctrine qu’est revenue la tâche de le définir.

Selon Charles Demolombe, l’acte sous signature privée consiste en « un écrit rédigé sans l’intervention d’un officier public, sous la seule signature des parties, à l’effet de constater la preuve d’une obligation ou d’une libération ou de tout autre fait juridique »[1].

La définition de Charles Aubry est plus lapidaire. Pour cet auteur, « les actes sous seing privé sont des actes faits sans l’intervention d’officiers publics, et sous la signature des parties »[2].

Il ressort de ces définitions deux éléments qui caractérisent l’acte sous signature privée :

==> L’acte sous signature privée contresigné par avocat

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, a fait entrer dans le Code civil une nouvelle variété d’acte sous signature privée : l’acte sous signature privée contresigné par avocat.

Cette variété particulière d’acte sous signature privée présente la particularité, outre de devoir être contresigné par un avocat, d’être pourvu d’une force probante supérieure à celle conférée à l’acte sous signature privée de droit commun.

En effet, l’acte sous signature privée contresigné par avocat fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause et atteste de l’origine de l’acte.

En revanche, la force probante attachée à l’acte sous signature privée contresigné par avocat demeure inférieure à celle reconnue à l’acte authentique.

En effet, alors que l’officier public garantit toutes les énonciations de l’acte se rapportant aux faits qu’il a personnellement accomplis ou contestés, l’avocat se limite à garantir les seules signatures, écrites et identité de la partie dont il est le conseil.

À cet égard, la signature et l’écriture des parties ne pourront pas être contestées par la voie ordinaire de la vérification d’écriture.

Il faudra, pour remettre en cause l’acte, recourir à la procédure de faux, définie aux articles 299 à 302 du code de procédure civile, qui est distincte de la procédure d’inscription de faux contre les actes authentiques.

I) L’acte sous signature privée ordinaire

A) Conditions de validité

1. Conditions communes à tous les actes sous signature privée

a. Absence de formalisme

À la différence de l’acte authentique, l’acte sous signature privée, pris en tant qu’instrumentum, n’est soumis, par principe, à aucune condition de forme particulière.

Il ne requiert, ni l’intervention d’un officier public ou d’un quelconque professionnel du droit, ni l’apposition de mentions spécifiques.

La seule condition devant être remplie pour que l’acte sous signature privée produise un effet probatoire, c’est qu’il soit signé par la ou les parties à l’acte.

Dans un arrêt du 27 janvier 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « en dehors des exceptions prévues par la loi, l’acte sous signature privée n’est soumis à aucune autre condition de forme que la signature de ceux qui s’obligent » (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1993, n°91-12.115).

Pratiquement, cela signifie qu’il n’est pas exigé que l’acte sous signature privée soit rédigé en français, pourvu qu’il soit intelligible pour les parties (V. en ce sens Cass. 3e civ. 15 déc. 1998, n°97-17.673).

La personne du rédacteur est, par ailleurs, indifférente. L’acte sous signature privée peut très bien avoir été rédigé par un tiers, à la condition qu’il comporte la signature des parties à l’opération qu’il constate (Cass. 1ère civ. 21 févr. 2006, n°04-13.512).

La Cour de cassation rappelle en outre régulièrement que le procédé d’établissement de l’acte sous signature privée est sans incidence sur sa force probante. Il importe donc peu qu’il soit rédigé au crayon (Cass. com. 8 oct. 1996, n°94-17.967), de façon dactylographiée ou sur la base d’une formule prérédigée.

Il est encore admis que l’acte sous signature privée puisse ne pas être écrit en un seul et même contexte. Il peut ainsi résulter d’un échange de courriers.

Tel sera le cas, par exemple, lorsqu’un acquéreur adresse par voie postale une offre d’achat au vendeur qui l’accepte par retour de courrier.

Dès lors qu’une lettre missive est signée de la main de son auteur et qu’elle comporte les éléments requis par engager son signataire, elle peut se voir reconnaître la qualification d’acte sous signature privée (V. en ce sens Cass. req. 11 janv. 1892)

b. L’exigence de signature

La validité de l’acte sous signature privée est subordonnée à la seule apposition de la signature des parties sur l’instrumentum.

À l’analyse, il ne s’agit pas là d’une condition spécifique à l’acte sous signature privée ; elle joue en réalité pour tous les écrits.

Cette exigence résulte, pour rappel, de l’article 1367 du Code civil qui prévoit que la signature est « nécessaire à la perfection d’un acte juridique ».

Pour être précis, la signature est requise pour parfaire, non pas « l’acte juridique », mais « l’écrit » en tant que mode de preuve. La formulation de la règle est maladroite : le législateur confond ici l’instrumentum avec le negocium.

En effet, au sens strict, l’acte juridique c’est le negocium, soit l’opération voulue par son auteur. Or conformément au principe du consensualisme, la perfection du negocium est subordonnée à la seule expression des volontés. La signature n’est donc pas une condition de validité du negocium.

Si la signature est exigée c’est pour permettre d’établir l’existence et le contenu du negocium. C’est la raison pour laquelle elle est requise uniquement pour parfaire l’écrit, soit l’instrumentum constatant le negocium.

Comme souligné par des auteurs, la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 « aurait pu être l’occasion de corriger cette inadvertance, en érigeant la signature en condition de perfection de l’écrit, qu’il soit authentique ou sous signature privée, électronique ou papier, plutôt qu’en condition de l’acte juridique »[3].

Le législateur n’a pas saisi cette occasion ; il s’est contenté en 2016 de reprendre dans les mêmes termes la règle énoncée à l’ancien article 1316-4 du Code civil qu’il a transféré à l’article 1367.

Il a néanmoins innové seize ans plus tôt en reconnaissant, lors de l’adoption de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000, une équivalence entre la signature manuscrite et la signature électronique.

Cette loi a introduit un article 1316-4, al. 2e dans le Code civil, devenu l’article 1367, al. 2e consécutivement à l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui prévoit que « lorsqu’elle est électronique, [la signature] consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. »

==> Notion de signature

Si désormais l’on s’arrête sur la notion de signature, le développement des nouvelles technologies de l’information l’a placé au centre des préoccupations des juristes.

Le mot signature est issu du latin signum qui signifie littéralement, le signe, la marque, le sceau ou encore l’empreinte.

Le terme signature s’est progressivement substitué dans le langage courant au mot « seing », aujourd’hui désuet, qui n’est autre que son doublet, car possédant la même origine étymologique.

Usuellement, une signature est donc un signe distinctif, une marque personnelle, généralement constituée du prénom et du nom de famille ou de leurs initiales, apposée permettant d’attribuer quelque chose à quelqu’un.

Plus précisément, elle se définit comme une « inscription de son nom, sous une forme particulière et reconnue, ou d’une marque spécifique, apposée par une personne sur un écrit afin d’en attester l’exactitude, d’en approuver le contenu et d’en assumer la responsabilité »[4].

Cette définition n’est manifestement pas très éloignée de celle retenue chez les juristes pour lesquels « il y a lieu d’admettre que constitue une signature valable toute marque personnelle manuscrite permettant d’individualiser son auteur sans nul doute possible et traduisant la volonté non équivoque de celui-ci de consentir à l’acte »[5]

À cet égard, en 1804, le Code civil ne comportait aucune définition de la signature alors que les dispositions qu’il renferme y font fréquemment référence.

Il est, en effet, de nombreux actes dont la validité est conditionnée à la signature de la partie à laquelle l’acte est opposé.

Cependant, il a toujours existé un consensus sur les fonctions de la signature.

Comme souligné par le Conseil d’État dans son rapport intitulé « Internet et les réseaux » rendu le 2 juillet 1998, la signature apposée sur un document est susceptible d’emporter trois types d’effets :

==> Consécration d’une définition

Il a fallu attendre la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique pour voir entrer dans le Code civil une définition de la signature.

La consécration légale de la définition de la signature a été rendue nécessaire par la reconnaissance de l’équivalence entre l’écrit électronique et l’écrit papier.

On peut lire en ce sens dans les travaux parlementaires ayant conduit à l’adoption du texte que « la reconnaissance de l’efficacité du document électronique comme mode de preuve serait privée de portée pratique si elle restait subordonnée à l’apposition d’une signature tracée de la main même de son auteur. »

En effet, pour qu’un écrit soit valable, il doit être signé. Or si la notion de signature se conçoit bien pour un écrit papier, il en va tout autrement pour un écrit électronique.

L’écrit électronique se présente sous une forme dématérialisée, de sorte que, par hypothèse, il n’admet pas les procédés traditionnels de signature. Aussi, la condition tenant à la signature de l’écrit devait-elle nécessairement être adaptée.

Pour ce faire, encore fallait-il déterminer les exigences auxquelles le procédé alternatif de signature devait répondre pour conférer à l’écrit électronique la même valeur que l’écrit papier, ce qui supposait de définir au préalable ce que l’on entendait par signature.

Parmi les définitions qui étaient possibles, le législateur a retenu une approche fonctionnelle de la signature.

L’ancien article 1316-4 du Code civil devenu l’article 1367 prévoit que « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. »

==> Fonctions de la signature

Il ressort de l’article 1367 du Code civil que la signature est définie par les deux fonctions que lui attribue le législateur :

2. Conditions spécifiques à certains actes sous signature privée

a. Conditions spécifiques aux actes constatant un contrat synallagmatique

En application de l’article 1375 du Code civil, les actes sous signature privée constatant un contrat synallagmatique doivent répondre à l’exigence dite du « double original ». Ce principe est toutefois assorti d’exceptions.

==> Principe

L’article 1375, al. 1er du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct »

Cette exigence est usuellement désignée sous l’appellation « formalité du double original ».

La raison en est que les parties à un contrat synallagmatique sont généralement deux.

Si néanmoins elles sont plus nombreuses, alors l’article 1375, al. 1er du Code civil exige que l’instrumentum qui constate le contrat soit établi en autant d’originaux qu’il y a de parties, à la condition qu’il s’agisse d’un contrat synallagmatique.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit « un contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. »

En d’autres termes, il s’agit d’un contrat qui crée des obligations réciproques et interdépendantes à la charge des deux parties. Chaque partie est tout à la fois créancier et débiteur.

Exemples :

Pour que donc l’exigence du double original s’applique, le contrat conclu entre les parties doit nécessairement stipuler des engagements réciproques.

Sont donc exclus du domaine de cette exigence notamment les contrats unilatéraux.

Dans un arrêt du 28 mars 1984, la Cour de cassation a ainsi jugé, s’agissant d’un contrat de prêt, que dans la mesure où il n’impose d’obligation qu’a l’emprunteur et qu’il ne présente pas de caractère synallagmatique rien n’exige qu’il soit établi en autant d’exemplaires que de parties (Cass. 1ère civ. 28 mars 1984, n°82-15.538).

S’agissant de l’objectif poursuivi par l’exigence du double original, à l’analyse elle vise à assurer la sécurité juridique des parties à l’acte.

En effet, en exigeant que chaque partie soit en possession d’un exemplaire original de l’acte, l’objectif recherché est double :

==> Conditions

Il ne suffit pas que l’acte soit établi en autant d’originaux qu’il y a de parties pour que l’exigence du double original soit remplie, il faut encore que deux conditions soient satisfaites :

==> Exceptions

L’exigence du double original en présence d’un acte sous signature privée constatant un contrat synallagmatique souffre de trois exceptions :

==> Sanction

Il ressort de l’article 1375, al. 1er du Code civil, que l’établissement d’une pluralité d’originaux est exigé à titre de preuve et non comme condition de validité du contrat synallagmatique constaté dans l’acte.

Aussi, en cas de manquement à cette exigence, l’écrit perd son statut de preuve parfaite, de sorte qu’il ne permet plus de faire la preuve de l’acte sur lequel il porte.

Est-ce à dire qu’il est dépourvu de toute valeur probante ?

Dans un arrêt du 19 février 2013 la Cour de cassation lui a reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit.

Elle a jugé en ce sens que « la copie produite ne contenait pas la mention du nombre des originaux qui avaient été faits de la convention synallagmatique et ne pouvait dès lors valoir que comme commencement de preuve par écrit exigeant d’être complété par un élément extrinsèque » (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

b. Conditions spécifiques aux actes constatant un engagement unilatéral

==> Principe

En application de l’article 1376 du Code civil « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un acte sous signature privée constate un engagement unilatéral de payer une somme d’argent ou de livrer un bien fongible, le débiteur doit reproduire sur l’acte une mention exprimant le montant ou la quantité de l’engagement souscrit.

Cette exigence est appelée couramment formalité de la « mention manuscrite » ou du « bon pour ».

À l’analyse, la règle de preuve énoncée à l’article 1376 du Code civil a été instituée afin de prémunir le débiteur d’une fraude du créancier.

Lorsque, en effet, un acte sous signature privée est régularisé en vue de constater un contrat unilatéral, il n’est établi qu’en un seul exemplaire.

En application de l’article 1375, al. 1er du Code civil, l’exigence du double original ne joue que pour les contrats synallagmatiques.

Tel n’est pas le cas pour les contrats unilatéraux dont l’unique exemplaire est conservé par le seul créancier.

Il est alors en risque que celui-ci modifie le montant de l’engagement de son cocontractant en altérant les termes de l’acte.

Pour l’en dissuader, il a fallu trouver une parade. Cette parade a consisté à exiger, pour les contrats unilatéraux, qu’une mention soit reproduite sur l’acte de la main de celui qui s’oblige exprimant le montant en chiffres et en lettres de son engagement.

Cette formalité a ainsi pour fonction d’empêcher que l’acte ne soit falsifié.

Elle vise, autrement dit, à protéger le débiteur d’éventuels agissements malveillants du créancier.

==> Domaine

Tout d’abord, comme énoncée par l’article 1376 du Code civil, l’exigence du « bon pour » ne s’applique qu’aux seuls actes sous signature privée.

A contrario, cette exigence ne joue, ni pour les actes notariés, ni pour les actes sous signature privée contresignés par avocat :

Ensuite, pour que l’exigence énoncée à l’article 1376 du Code civil s’applique il ne suffit pas que l’on soit en présence d’un acte sous signature privée, il faut encore qu’il s’agisse d’un acte « par lequel une seule partie s’engage envers une autre », soit un acte constatant un engagement unilatéral.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci ».

Le contrat unilatéral se distingue de l’acte unilatéral en ce que, pour être valable, cela suppose l’accord des volontés.

Exemples :

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que les exigences posées par l’article 1376 du Code civil étaient inapplicables aux actes sous signature privée constatant une convention synallagmatique (V. en ce sens Cass. com. 26 juin 1990, n°88-14.444).

Enfin, l’exigence de mention énoncée par l’article 1376 du Code civil ne joue que lorsque l’engagement unilatéral consiste :

Il en résulte que lorsque l’engagement a pour objet la livraison d’un corps certain ou une obligation de faire, l’exigence énoncée par l’article 1376 du Code civil n’a pas lieu de jouer.

Dans un arrêt du 12 février 2003, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « que l’article 1326 du Code civil ne s’applique qu’à une obligation de payer ou de livrer un bien fongible, mais non à une obligation portant sur la bonne exécution d’un contrat de construction » (Cass. 3e civ., 12 févr. 2003, n° 01-11.295).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 18 juin 2013 en retenant, au visa des anciens articles 1120 et 1326 (devenu l’article 1376) du Code civil « qu’il résulte du premier de ces textes, que l’engagement de porte-fort constitue un engagement de faire, de sorte que le second ne lui est pas applicable » (Cass. com. 18 juin 2013, n°12-18.890).

==> Mise en œuvre

L’article 1376 du Code civil exige, à titre de preuve, la reproduction sur l’acte sous signature privée constatant un engagement unilatéral d’une mention manuscrite exprimant le montant ou de la quantité de l’engagement « en toutes lettres et en chiffres. »

Deux questions immédiatement se posent : quelle doit être la forme de cette mention et quels éléments doit-elle comporter ?

==> Portée

Sous l’empire du droit antérieur, la question s’était posée de savoir quelle portée reconnaître à l’exigence de mention manuscrite énoncée par l’ancien article 1326 du Code civil.

Cette question avait donné lieu à un abondant contentieux en matière de cautionnement.

Pour rappel, à l’origine, la formalité du « bon pour » avait pour fonction d’empêcher que l’acte ne soit falsifié. Elle visait, autrement dit, à protéger le débiteur d’éventuels agissements malveillants du créancier.

À cette fin, l’acte constatant l’engagement unilatéral n’avait valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Nonobstant cette fonction probatoire de la mention manuscrite envisagée initialement par le législateur, à partir des années 1980, la jurisprudence en a fait un instrument de protection du consentement des cautions.

La Cour de cassation a, en effet, érigé l’exigence de mention manuscrite prescrite par l’ancien article 1326 du Code civil en condition de validité du cautionnement.

Aussi, désormais, l’absence de mention manuscrite était sanctionnée, non plus par l’abaissement de la valeur probatoire de l’acte au rang de commencement de preuve par écrit, mais par la nullité pure et simple du cautionnement.

Dans un arrêt du 30 juin 1987, la Première chambre civile a ainsi affirmé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution ».

Elle en déduit que l’aval dont la régularité était contestée, en raison de sa signature en blanc, était bien nul (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation dans cet arrêt a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision, rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

L’enseignement qu’il y a lieu de retirer de ce revirement de jurisprudence est double :

Aujourd’hui, cette solution retenue par la jurisprudence ne soulève plus de doute. Elle est désormais bien ancrée en droit positif.

À l’occasion du transfert de l’article 1326 du Code civil à l’article 1376 du même Code opéré par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve des obligations, le législateur en a profité pour préciser la fonction remplie par la règle énoncée par ce texte.

Si, en effet, l’article 1376 reprend à droit constant l’ancien article 1326, il en modifie légèrement la formulation afin, précise le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, de « lever toute ambiguïté sur le caractère des mentions requises, qui ne sont pas des conditions de validité de l’acte unilatéral mais bien des conditions de preuve. »

Cette modification vise, en outre, à éviter les abus de blanc-seing et à faire prendre conscience au signataire de la mesure de son engagement.

Le nouveau texte est rédigé comme suit : « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. »

Dorénavant, l’absence de mention manuscrite sur un acte sous signature privée constatant un engagement unilatéral lui fait donc perdre sa valeur de preuve. Il s’analyse en un simple commencement de preuve par écrit (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695).

Pour pallier cette carence, il appartient au créancier de produire des éléments extrinsèques.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les éléments de preuve complémentaires admis par la jurisprudence.

En droit commun de la preuve, les éléments attendus par le juge doivent permettre de prouver le montant de l’obligation souscrite par le débiteur, lequel est insuffisamment établi par le commencement de preuve par écrit produit.

Dans un arrêt du 24 mai 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « un commencement de preuve par écrit peut être complété par tous moyens de preuve tels que témoignages et présomptions » (Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

B) Force probante

1. La vigueur de la force probante de l’acte sous signature privée

L’article 1372 du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée, reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard, fait foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause. »

Par la formule « fait foi », il faut comprendre que l’acte sous signature privée fait preuve et plus précisément qu’il produit l’effet juridique d’un écrit au sens de l’article 1364 du Code civil.

Cela signifie, autrement dit, que, en tant que preuve parfaite, l’acte sous signature privée s’impose au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Si l’on s’arrête à cette particularité de l’acte sous signature privée, rien ne le distingue a priori de l’acte authentique.

En effet, l’’article 1371 du Code civil prévoit également, s’agissant de l’acte authentique, qu’il « fait foi ».

Pourtant, il existe bien une différence entre les deux catégories d’actes. La force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère une valeur juridique supérieure à celle reconnue à l’acte sous signature privée.

La raison en est que l’acte authentique « fait foi » de plein droit dès lors que ses conditions d’établissement sont remplies.

Tel n’est pas le cas de l’acte sous signature privée. L’article 1372 du Code civil dispose que pour faire foi, l’acte sous signature privée doit :

Dans l’un ou l’autre cas, « par reconnu », il faut entendre « authentifié ». À cet égard, lorsque l’on oppose traditionnellement l’acte authentique à l’acte sous signature privée, cela ne signifie pas que ce dernier ne pourrait pas également présenter un caractère authentique.

Lorsque l’on dit d’un acte qu’il est authentique, il faut seulement comprendre que l’on tient pour vrai son origine et son contenu.

Aussi, à l’instar de l’acte authentique établi par un officier public, l’acte sous signature privée peut également présenter un caractère authentique. C’est toutefois à la condition, comme précisé par l’article 1372 du Code civil, qu’il soit reconnu comme tel par la partie à laquelle on l’oppose.

Aussi suffira-t-elle à cette dernière de contester l’authenticité de l’acte, en arguant par exemple que la signature apposée sur l’instrumentum a été falsifiée, pour le priver de son effet probatoire.

En pareille hypothèse, c’est à la partie qui s’en prévaut qu’il reviendra de prouver l’authenticité de l’acte. Pour ce faire, elle pourra notamment s’appuyer sur le dispositif institué aux articles 287 et suivants du Code de procédure civile (Cass. 2e civ. 15 juin 1994, n°92-18.241).

Pour mémoire, l’article 287 prévoit que « si l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte. »

Si donc l’acte sous signature privée fait foi, en principe, « entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause », cet effet probatoire est en réalité précaire puisque devant nécessairement pour jouer être « reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard ».

C’est là une différence majeure, sinon fondamentale avec l’acte authentique. La force probante de ce dernier n’est conditionnée à aucune reconnaissance, ni vérification préalable. Il tire son authenticité des seules présence de l’officier public et de sa signature apposée sur l’acte.

Pour cette raison, la partie qui se prévaut d’un acte authentique est dispensée de prouver son authenticité, celle-ci étant inhérente à l’acte en lui-même ; elle est autrement dit présumée ; d’où la qualification « d’acte authentique ».

La seule voie ouverte pour remettre en cause cette authenticité n’est autre que la procédure d’inscription en faux.

Tel n’est pas le cas pour l’acte sous signature privée dont la contestation est bien plus facile. Il suffira de rapporter la preuve contraire, ce qui impliquera, soit de produire un autre écrit, soit de procéder à une vérification d’écriture.

2. L’étendue de la force probante de l’acte sous signature privée

L’infériorité de la force probante dont est pourvu l’acte sous signature privée par rapport à celle dont est doté l’acte authentique se manifeste à trois niveaux : son origine, son contenu et sa date.

a. La force probante de l’acte sous signature privée quant à son origine

À la différence de l’acte authentique, l’acte sous signature privée n’est pas dressé par un officier public ; il est établi par les parties elles-mêmes.

À cet égard, il est indifférent que l’acte ait été rédigé par un avocat dans la mesure où celui-ci n’endosse pas la qualité d’officier public.

Par officier public, il faut entendre, pour mémoire, une personne délégataire de la puissance publique de l’État au nom duquel il confère l’authenticité aux actes relevant de sa compétence.

Dans la mesure où l’acte sous signature privée n’a pas été établi par un officier public, il ne saurait faire foi quant à son origine.

Cela signifie concrètement que la partie à laquelle on l’oppose peut dénier en être l’auteur sans qu’il lui soit besoin de mettre en œuvre une procédure d’inscription en faux.

Il lui suffira de solliciter une vérification en écriture conformément à l’article 1373 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la partie à laquelle on l’oppose peut désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d’une partie peuvent pareillement désavouer l’écriture ou la signature de leur auteur, ou déclarer qu’ils ne les connaissent. Dans ces cas, il y a lieu à vérification d’écriture ».

Dans l’hypothèse où la vérification d’écriture confirmerait l’origine de l’acte sous signature privée contesté, celui-ci acquerrait la force probante d’un acte authentique. Il ne pourrait alors être remis en cause que dans le cadre d’une procédure d’inscription en faux.

A contrario, tant que l’origine de l’acte sous signature privée n’est pas contestée par la partie à laquelle on l’oppose, il produit pleinement les effets probatoires que l’on attache à l’écrit.

b. La force probante de l’acte sous signature privée quant à son contenu

Compte tenu de ce que l’acte sous signature privée est établi par les seules parties, les faits qu’il énonce n’ont, par hypothèse, ni été constatés, ni été vérifiés par un officier public.

Il en résulte que la partie à laquelle l’acte est opposé peut les contester sans qu’il lui soit besoin, à encore, de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Elle pourra discuter la véracité des faits énoncés dans l’acte en rapportant la preuve contraire et plus précisément en produisant un autre écrit contredisant ces derniers.

c. La force probante de l’acte sous signature privée quant à sa date

S’agissant de la force probante de l’acte sous signature privée quant à sa date, il convient de distinguer selon que l’on se place dans les rapports entre les parties ou dans les rapports avec les tiers.

i. Dans les rapports entre les parties

Bien que l’article 1377 du Code civil ne le dise pas expressément, dans les rapports entre les parties, la date apposée sur l’acte sous signature privée fait foi.

Toutefois, parce que cette date n’a pas été constatée, ni vérifiée par un officier public à l’instar des faits énoncés dans un acte authentique, elle ne fait foi que jusqu’à preuve du contraire, soit sans qu’il soit besoin pour la partie à laquelle l’acte est opposé de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Pratiquement, il appartiendra à cette dernière de prouver que la date d’accomplissement de l’acte est erronée.

Pour ce faire, il lui faudra produire un écrit en matière civile, tandis que la preuve se fait par tout moyen en matière commerciale.

ii. Dans les rapports avec les tiers

L’article 1377 du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée n’acquiert date certaine à l’égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d’un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique. »

Il ressort de cette disposition que la date figurant sur un acte sous signature privée n’est pourvue, par principe, d’aucune force probante à l’égard des tiers, sauf à acquérir un caractère certain.

==> Principe

En application de l’article 1377 du Code civil, la date apposée par les parties sur un acte sous signature privée ne produit aucun effet probatoire à l’égard des tiers, en ce sens qu’elle ne leur est pas opposable.

La raison en est qu’il est extrêmement aisé pour des parties qui seraient de connivence de falsifier un acte, ce qui peut avoir pour conséquence de nuire aux tiers.

Un auteur souligne en ce sens que « cette défiance envers les parties est compréhensible au regard de l’éventualité qu’elles conviennent de porter sur l’acte une date différente de la date réelle, qu’il s’agisse de l’antidater ou de le postdater »[6].

C’est la raison pour laquelle le législateur a estimé qu’il y avait lieu de ne conférer, par principe, aucune force probante à la date mentionnée dans un acte sous signature privée. Il s’agit là d’une règle qui vise à protéger les tiers contre la fraude éventuelle des parties.

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1328 du Code civil exprimait ce principe de façon plus explicite que l’article 1377 puisqu’il disposait que « les actes sous seing privé n’ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d’inventaire ».

Il ressortait ainsi clairement de ce texte que faute de remplir les conditions exigées par la loi, l’acte sous signature privée était réputé n’avoir aucune date contre les tiers. C’était le principe du tout ou rien

L’introduction de la notion de date certaine par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 n’est pas sans avoir interrogé sur le maintien de ce principe.

En effet, faut-il comprendre que par opposition à la notion de date certaine, il existerait des dates non certaines qui, parce qu’elles sont reconnues en tant que date pourraient jouer contre les tiers ?

À l’analyse, il n’en est rien ; dans le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a souligné que l’article 1377 avait vocation à reconduire la règle énoncée à l’ancien article 1328 du Code civil, mais en la « modernisant ».

==> Exception

Si, par principe, la date figurant sur un acte sous signature privée n’est pourvue d’aucune force probante à l’égard des tiers, par exception il est admis qu’elle puisse leur être opposable lorsqu’elle répond aux conditions faisant d’elles une date certaine.

La question qui alors se pose est double :

Tandis que la réponse à la première question se trouve dans la loi, la réponse à la seconde question a été apportée par la jurisprudence.

==> Limites

La Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises que la seule connaissance par le tiers de l’existence de l’acte litigieux le prive de la faculté de se prévaloir de l’inopposabilité de la date apposée sur celui-ci (Cass. 3e civ. 20 juill. 1989, n°88-13.413).

Cette position est logique dans la mesure où l’article 1377 du Code civil vise à protéger les tiers.

Aussi, dès lors que l’acte est connu, cette règle n’a plus lieu de s’appliquer, le tiers pouvant difficilement arguer qu’il ignorait l’éventuelle falsification de la date figurant sur l’acte.

Dans un arrêt du 18 juin 1991, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait reconnu la qualité de tiers à un couple d’époux sans rechercher s’ils n’avaient pas eu connaissance des conditions dans lesquelles l’acte litigieux – au cas particulier un mandat – avait été négocié (Cass. com. 18 juin 1991, n°90-10.755).

C) La contestation de l’acte sous signature privée

Il existe deux voies procédurales pour contester un acte sous signature privée :

Tandis que la première voie a pour but de déterminer la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur l’acte sous signature privée contesté, la seconde vise à établir que l’écrit a été falsifié.

1. La procédure de vérification d’écriture

L’article 1373 du Code civil prévoit que « la partie à laquelle on l’oppose peut désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d’une partie peuvent pareillement désavouer l’écriture ou la signature de leur auteur, ou déclarer qu’ils ne les connaissent. Dans ces cas, il y a lieu à vérification d’écriture. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’une partie dénie être l’auteur de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, elle dispose de la faculté de provoquer ce que l’on appelle la vérification d’écriture, sans que le juge ne puisse s’y opposer.

Cette procédure, régie aux articles 287 à 298 du Code de procédure civile, peut être engagée dans deux circonstances différentes :

==> La vérification d’écriture à titre incident

Il sera opté pour la procédure de vérification d’écriture lorsque, dans le cadre d’une instance en déjà cours, une partie contestera l’écriture ou la signature figurant sur l’acte sous signature privée produit à titre de preuve par son contradicteur.

==> La vérification d’écriture à titre principal

La vérification d’écriture peut être sollicitée à titre principal lorsque la contestation de l’acte sous signature privée litigieux intervient en dehors d’une instance en cours.

Cette procédure est régie aux articles 296 à 298 du Code de procédure civile :

2. L’incident de faux

À la différence de la vérification d’écriture qui a pour but de vérifier la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, l’incident de faux vise à établir que l’écrit a été falsifié, à tout le moins qu’il comporte des énonciations qui sont fausses.

La procédure d’incident de faux est régie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile.

==> Notion de faux

La première question qui se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par faux.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 441-1 du Code pénale qui prévoit que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. »

Classiquement, la doctrine distingue deux sortes de faux :

Nous nous préoccuperons donc ici que des seuls faux matériels, la qualité du rédacteur d’un acte sous signature privée étant indifférente.

==> Procédure

Le Code de procédure civile distingue la procédure d’incident de faux de la procédure de faux demandé à titre principal.

II) L’acte sous signature privée contresigné par avocat

==> Ratio legis

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, a fait entrer dans le Code civil une nouvelle variété d’acte sous signature privée : l’acte sous signature privée contresigné par avocat.

L’adoption de ce texte procède de la volonté du législateur d’encourager le recours à un professionnel du droit pour accroître la sécurité juridique.

Le constat a, en effet, été fait que de nombreux actes sous signature privée étaient conclus par des particuliers sans qu’ils aient reçu le conseil de professionnels du droit sur la nature et les conséquences de leurs engagements.

Aussi, cette pratique présente des risques importants, les effets produits par l’acte conclu pouvant se révéler très différentes de celles recherchées par les parties. L’acte peut être nul, illicite ou encore entraîner la responsabilité civile des signataires.

Par ailleurs, l’une des parties peut contester l’existence du contrat ou l’un de ses éléments, en raison de la valeur probante limitée de l’acte sous signature privée, laquelle peut être combattue par la seule preuve contraire.

À l’inverse, lorsque les parties ont recours à un avocat pour la préparation, la négociation, la rédaction et la conclusion d’actes juridiques, l’intervention de ce professionnel du droit ne confère, a priori, aucune valeur juridique supérieure à l’acte sous signature privée ainsi conclu.

Ce dernier présente la même fragilité que celle de tout acte sous signature privée, alors que la responsabilité civile de l’avocat est proche de celle encourue par un notaire ayant reçu un acte authentique.

Aussi, est-ce pour corriger cette anomalie que le législateur a fait le choix de reconnaître une portée juridique au contreseing par l’avocat de l’acte sous signature privée.

À cet égard, au-delà de ce motif l’objectif visé est double :

Parce que l’avocat est responsable des vérifications qu’il accomplit en vue de la rédaction de l’acte, des informations qu’il donne aux parties et des conseils qu’il leur fournit, il est apparu nécessaire de conférer aux actes auxquels il prête son concours une valeur probatoire supplémentaire, ce qui est également de nature à encourager les parties à y recourir plus souvent.

Toutefois, il ressort des travaux parlementaires que la reconnaissance d’effets de droit au contreseing de l’avocat ne devait pas aboutir à affaiblir l’acte authentique.

C’est la raison le législateur a entendu réaffirmer, à travers plusieurs dispositions de la loi du 28 mars 2011, le rôle essentiel de l’acte authentique, notamment en matière immobilière et dans le domaine du droit de la famille.

==> Textes applicables

Lorsque l’acte sous signature privée contresigné par avocat a été créé, le législateur l’a d’abord inséré dans la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Plus précisément, il était régi aux articles 66-3-1 à 66-3-3 de ce texte.

Aussi, est-ce en réalité l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a fait entrer l’acte d’avocat dans le Code civil. Il est régi aujourd’hui par l’article 1374 du Code civil et par l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 qui est la seule disposition à n’avoir pas été transférée dans le Code civil.

Il ressort de ces dispositions plusieurs spécificités de l’acte sous signature privée contresigné par avocat par rapport à l’acte sous signature privée ordinaire.

Ces spécificités tiennent :

A) La force probante de l’acte sous signature privée contresigné par avocat

L’article 1374, al. 1er du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

B) La responsabilité de l’avocat au titre de son devoir de conseil

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

La règle énoncée ici signifie que par son contreseing, l’avocat exprime avoir bien exécuté son obligation d’information et son devoir de conseil, ce qui est de nature à faciliter l’engagement de sa responsabilité au titre de son intervention dans la rédaction de l’acte.

À l’inverse, le contreseing de l’avocat a pour effet de sécuriser l’acte entre les parties, en ce sens qu’il sera plus difficile pour l’une d’elles d’affirmer qu’elle n’avait pas conscience de la portée de son engagement au moment où l’acte a été conclu.

La formulation de la règle énoncée par l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 n’est pas sans avoir interrogé la doctrine s’agissant de la charge de la preuve.

Faut-il voir dans la signature de l’avocat apposée sur l’acte la preuve de l’exécution de son devoir de conseil ?

Dans l’affirmative cela signifierait que, en cas d’action en responsabilité engagée par une partie au titre d’un manquement par l’avocat à son devoir de conseil ou à son obligation d’information, que la charge de la preuve serait renversée.

Il est, en effet, constant en jurisprudence, que c’est en principe à l’avocat qu’il appartient de prouver qu’il a correctement exécuté son devoir de conseil.

Dans un arrêt du 25 février 2010, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le rédacteur d’acte, tenu de veiller à assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et de prendre l’initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d’autre, peu important que son concours ait été sollicité par l’une d’elles, doit rapporter la preuve qu’il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2010, n°09-11.591).

La Chambre commerciale a retenu la même solution pour l’obligation d’information en décidant dans un arrêt du 13 octobre 2009, que « l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé, et qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. com. 13 oct. 2009, n°08-10.430).

Pour les auteurs, les travaux préparatoires de la loi du 28 mars 2011 ne révèlent nullement l’intention du législateur de remettre en cause la solution dégagée par la jurisprudence.

Il y a donc lieu de penser que la signature de l’avocat apposée sur un acte ne devrait pas avoir pour effet de renverser la charge de la preuve s’agissant de la bonne exécution du devoir de conseil. En cette matière, la charge de la preuve pèse toujours sur l’avocat.

C) La dispense de mention manuscrite

L’article 1374, al. 3e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

En matière de cautionnement, par exemple, l’article 2297 du Code civil prévoit que « la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Si cette mention est exigée à peine de nullité lorsque l’engagement de caution est régularisé par voie d’acte sous signature privée ordinaire, en application de l’article 1374, al. 3e du Code civil, cette exigence disparaît lorsque l’acte de cautionnement est contresigné par un avocat. Il s’agit là d’une similitude avec l’acte authentique qui est également dispensé de reproduire les mentions manuscrites exigées par la loi (art. 1369, al. 3e C. civ.).

La raison en est que l’avocat, à l’instar du notaire, est assujetti à un devoir de conseil, ce qui implique notamment qu’il délivre aux parties l’information contenue dans la mention manuscrite prévue par la loi dans certains domaines.

Aussi, le législateur a estimé qu’il s’agissait là d’une garantie suffisante, l’intervention de l’avocat étant de nature à garantir que les parties prendront la mesure de leur engagement.

 

 

[1] Ch. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles, t. 6 : Paris 1876, n° 350

[2] Ch Aubry, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, Paris, 1978, rééd. Hachette – BNF, p. 220

[3] G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054.

[4] Définition tirée du Dictionnaire mise en ligne par le Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales : https://www.cnrtl.fr/definition/signature

[5] F. Terré, Introduction générale au Droit, Dalloz, 2000, n°522

[6] Scarlett-May Ferrié, « La date des actes sous signature privée (après l’ordonnance du 10 février 2016) », Recueil Dalloz, 2019 p.652

[7] F. Terré, Introduction générale au droit, éd. Dalloz, 2000, n°562, p. 569.

[8] J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1990, n°636, p. 608

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