Les nullités de la période suspecte

En cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le législateur a institué un système de nullités qui s’appliquent au cours de la période s’étendant de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d’ouverture. Cette période est qualifiée de suspecte.

L’objectif poursuivi par ce dispositif est de sanctionner les actes qui, entre ces deux dates, auraient pour objet ou pour effet de disperser l’actif du débiteur ou d’avantager indûment certains débiteurs par rapport à d’autres, avant même l’ouverture d’une procédure collective.

Tout d’abord, il peut être observé que la procédure de sauvegarde n’est pas concernée par la période suspecte dans la mesure où elle est subordonnée à l’absence de cessation des paiements.

Or il s’agit là du point de départ de la période suspecte.

La détermination de la date de cessation des paiements présente ainsi un intérêt majeur.

==> Période suspecte et cessation des paiements

• Fixation initiale de la date de cessation des paiements
  • Aux termes de l’article L. 631-8 du Code de commerce le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur.
  • À défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure.
  • Ainsi, le Tribunal tentera de déterminer le plus précisément possible le moment à partir duquel le débiteur n’était plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
  • Si l’identification de ce moment est impossible, c’est la date du jugement d’ouverture qui fera office de date de la cessation des paiements.
  • En toute hypothèse, la cessation des paiements doit être appréciée au jour où la juridiction statue (V. en ce sens com. 14 nov. 2000).
  • Il en va de même lorsque le débiteur a interjeté appel ( com. 7 nov. 1989).

• Report de la date de cessation des paiements
  • Principe
    • En cours de procédure, le Tribunal peut être conduit à modifier la date de cessation des paiements
    • L’article L. 631-8, al. 2^e dispose en ce sens que « elle peut être reportée une ou plusieurs fois»
  • Conditions
    • Les personnes ayant qualité à agir
      • La demande de report de la date de cessation des paiements ne peut être formulée que par les personnes limitativement énumérées par l’article L. 631-8, al. 3^e du Code de commerce
        • l’administrateur
        • le mandataire judiciaire
        • le ministère public
      • Ainsi, le débiteur n’a pas qualité à agir en report de la date de cessation des paiements.
      • Il en va de même pour les créanciers qui souhaiteraient agir à titre individuel
    • Le délai de demande du report
      • L’article L. 631-8 du Code de commerce prévoit que la demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure.
      • Une fois ce délai écoulé, l’action en report est forclose de sorte que la date de cessation des paiements est définitivement figée.
  • Limites
    • La possibilité pour le Tribunal saisi de reporter la date de cessation des paiements est enfermée dans trois limites
      • Première limite : date butoir
        • Si la date de cessation des paiements peut être reportée plusieurs fois, elle ne peut pas être antérieure à plus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure
        • La date butoir des 18 mois peut être écartée dans certains cas prévus par la jurisprudence
          • Caractérisation du délit de banqueroute ( crim. 12 janv. 1981).
          • Action en comblement de l’insuffisance d’actif ( com. 30 nov. 1993).
      • Deuxième limite : homologation de l’accord amiable
        • Lorsqu’une procédure de conciliation a été ouverte et que l’accord conclu entre le débiteur et les créanciers a été homologué, la date de cessation des paiements ne peut pas être antérieure à la date de la décision d’homologation.
      • Troisième limite : personne morale en formation
        • La date de cessation des paiements ne peut fort logiquement jamais être reportée antérieurement à la date de naissance de la personne morale, quand bien même la date butoir des 18 mois n’est pas atteinte ( com. 1^er févr. 2000).

==> Période suspecte et présomption de fraude

Ensuite, si le législateur a décidé de faire peser une présomption de fraude sur les actes accomplis par le débiteur pendant la période suspecte, tous ne sont pas logés à la même enseigne.

Cette présomption sera plus ou moins facile à combattre selon la nature et la gravité de l’acte.

Aussi, plusieurs cas de nullité doivent être distingués. Plus précisément, deux catégories de nullités sont envisagées par le Code de commerce.

• Les nullités de droit
  • Elles sanctionnent les actes sur lesquels pèse une présomption irréfragable de fraude

• Les nullités facultatives
  • Elles sanctionnent les actes dont le caractère frauduleux est laissé à la libre appréciation du juge

I) Les nullités de droit

Les nullités de droit sont celles qui doivent être prononcées par le juge dès lors que l’un des actes énumérés par l’article L. 632-1 du Code de commerce a été accompli par le débiteur au cours de la période suspecte.

Tous les actes visés par cette disposition sont irréfragablement présumés comme anormaux, soit parce qu’ils ont pour effet de distraire certains biens du patrimoine du débiteur, soit parce qu’ils ont pour effet de porter atteinte au principe d’égalité des créanciers.

L’article L. 632-1 du Code de commerce énumère douze cas de nullités de droit :

• Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière
  • Sont ici visés tous les actes de donation qui par nature sont suspects en raison de la situation de fragilité dans laquelle le débiteur se trouvait au moment où ils sont été accomplis.
  • Peu importe la forme de la donation, ce qui compte étant l’existence d’une intension libérale du débiteur qui conduit à un appauvrissement de l’actif de l’entreprise sans contrepartie.

• Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie
  • Pour mémoire le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit.
  • Autrement dit, le contrat commutatif est celui où l’étendue, l’importance et le montant des prestations réciproques sont déterminés lors de la formation du contrat
  • Aussi, sont ici visés les contrats qui ont été conclus sans véritable contrepartie
  • À tout le moins la contrepartie consentie au débiteur est dérisoire

• Tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement
  • Sont ici visés les paiements effectués par le débiteur avant le terme de l’obligation.
  • Ce dernier a ainsi réglé une dette qu’il n’était pas tenu de payer car non encore arrivée à échéance.
  • Pour cette raison, on suspecte que ce paiement a été accompli afin de permettre au créancier satisfait d’échapper à la procédure de répartition.

• Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires
  • Ce qui est ici suspect ce n’est pas la date du paiement, mais le mode de règlement utilisé par le débiteur.
    • Les modes de paiements normaux
      • Aux termes de l’article L. 632-1-I-4 quatre modes de paiements sont réputés normaux
        • Le paiement en espèces
        • Le paiement par effets de commerce
        • Le paiement par virement bancaire
        • Le paiement par bordereau Dailly
      • En dehors de ce texte, plusieurs autres modes de paiement sont admis par la jurisprudence
        • La cession de créance ( com. 30 mars 1993)
        • La délégation ( com. 23 janv. 2001)
        • La compensation légale
    • Les modes de paiement anormaux
      • La dation en paiement
      • La compensation conventionnelle

• Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l’article 2075-1 du code civil, à défaut d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée
  • Pour mémoire, l’article 2075-1 du Code civil désormais codifié à l’article 2350 prévoit que le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement à titre de garantie ou à titre conservatoire, emporte affectation spéciale et droit de préférence au sens de l’article 2333.
  • Ainsi, est ici visé le privilège du gagiste sur les sommes consignées par le débiteur à la suite d’une décision judiciaire
  • La nullité se justifie car l’opération s’apparente à la constitution d’une sûreté en garantie d’une créance antérieure.

• Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées
  • Sont ici visées les sûretés prises durant la période suspecte en garantie d’une créance antérieure.
  • Les sûretés personnelles ne sont manifestement pas concernées par ce cas de nullité
  • Il peut être observé que la date de référence qui doit être prise en compte pour déterminer si la sûreté a été prise au cours de la période suspecte est le jour de constitution de la sûreté et non sa date de publication.

• Toute mesure conservatoire, à moins que l’inscription ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement
  • Sont ici visées les mesures conservatoires prises là encore en garantie d’une créance antérieure
  • Il s’agit notamment des saisies conservatoires et des sûretés judiciaires conservatoires

• Toute autorisation et levée d’options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code
  • Ce cas de nullité a pour objet de sanctionner par la nullité les autorisations, levées et reventes d’options donnant droit à la souscription d’actions, intervenues au cours de la période suspecte.
  • L’article L. 225-177 du code de commerce permet, en effet, à l’assemblée générale extraordinaire d’une société anonyme d’autoriser, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, le conseil d’administration ou le directoire à consentir, au bénéfice des membres du personnel salarié de la société ou de certains d’entre eux, des options donnant droit à la souscription d’actions.
  • Ces options d’achat peuvent alors être levées par leurs bénéficiaires, dans un délai déterminé.
  • L’application du régime des nullités de la période suspecte se justifie alors par le fait que les propriétaires d’options pourraient avoir accès à des informations avant les marchés financiers sur l’état des difficultés de l’entreprise et seraient donc susceptibles d’en abuser et d’affaiblir encore davantage le capital de l’entreprise.
  • Aussi, par souci de limiter au maximum les risques de détournement qui pourraient intervenir au cours de la période suspecte, il importe d’éviter que les dirigeants d’une société qui connaît des difficultés qui l’ont conduite à la cessation des paiements puissent procéder à des opérations sur leurs stocks-options.

• Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d’une dette concomitamment contractée
  • La fiducie constitue ainsi une cause de nullité lorsque l’acte est accompli au cours de la période suspecte
  • Le législateur a souhaité observer un certain parallélisme avec le sort des sûretés réelles.

• Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant
  • Est ici visée l’opération de fiducie-sûreté « rechargeable »
  • Le législateur sanctionne ici encore la volonté du créancier d’échapper à la procédure de répartition.

• Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l’affectation d’un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l’article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d’un autre patrimoine de cet entrepreneur
  • Le législateur anticipe ici un éventuel changement d’affectation par le débiteur de ses biens
  • Il est, en effet, un risque que, en cas de cession des paiements, ce dernier ne soit tenté de transférer son patrimoine d’une masse de biens à l’autre.

• La déclaration d’insaisissabilité faite par le débiteur en application de l’article L. 526-1.
  • Ce cas de nullité procède de la même logique que le précédent
  • Surtout, il a été institué par le législateur afin de briser la jurisprudence de la Cour de cassation qui, par exemple, dans un arrêt du 13 mars 2012 a dénié le droit à un liquidateur de contester la déclaration d’insaisissabilité accomplie par le débiteur au cours de la période suspecte en raison d’un défaut de qualité à agir.
  • La chambre commerciale a estimé en ce sens que « le liquidateur ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers ; qu’en application du premier, la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant ; qu’en conséquence, le liquidateur n’a pas qualité pour agir, dans l’intérêt de ces seuls créanciers, en inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité » ( com. 13 mars 2012).

II) Les nullités facultatives

Les nullités facultatives sont celles sur lesquelles ne pèse pas de présomption irréfragable de fraude.

Elles viennent sanctionner les actes dont le caractère frauduleux est laissé à la libre appréciation du juge

Ainsi, le juge dispose-t-il d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de prononcer une nullité facultative.

Trois cas de nullité facultative sont énumérés par les articles L. 632-1, II et L. 632-2 du Code de commerce :

• Les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière et la déclaration d’insaisissabilité faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements ( L. 632-1, II C. com.)
  • Les actes visés ici sont les mêmes que ceux sanctionnés par une nullité de droit
  • Seulement, ils ont été accomplis, non pas au cours de la période suspecte, mais dans les 6 mois qui précèdent cette période

• Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ( L. 632-2, al. 1^er C. com.)
  • Le domaine de cette nullité est extrêmement vaste
  • Cette disposition offre, en effet, la possibilité au juge d’annuler tous les actes et paiements effectués par le débiteur avec un créancier qui avait connaissance de la cessation de paiement.
  • La difficulté sera alors d’établir que le créancier avait connaissance au moment de la conclusion de l’acte de l’état de cessation des paiements du débiteur.
  • La preuve peut se faire par tous moyens.

• Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu’il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci.
  • Nouveauté de la loi du 26 juillet 2005, le législateur a envisagé que des actes émanant de tiers puissent faire l’objet d’une nullité.
  • Il en va ainsi des avis à tiers détenteur, des saisies-attribution et des oppositions
  • Il faut néanmoins qu’ils interviennent au cours de la période suspecte pour être menacés par la sanction de l’annulation.