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La continuation des contrats en cours dans les procédures collectives: notion / régime

Aurélien Bamdé

L’une des principales finalités de la procédure de sauvegarde est la poursuite de l’activité économique de l’entreprise (Art. L. 621-1 C. com.)

Pour ce faire, cela suppose de faire le tri parmi les contrats conclus avec ses partenaires commerciaux.

Tandis que certains contrats sont nécessaires à la survie de l’entreprise, d’autres constituent un poids pour elle dont il convient de se délester.

Conformément à l’article L. 622-13 du Code de commerce, ce choix appartient, en principe, à l’administrateur. Il lui appartient de déterminer les contrats dont l’exécution doit être maintenue et ceux qui doivent, soit ne pas être reconduits, soit être résiliés.

En toute hypothèse, ce choix constitue une prérogative exorbitante du droit commun, dans la mesure où l’administrateur peut, d’autorité, décider de la continuation d’un contrat d’un cours, alors même que le concontractant souhaiterait mettre un terme à la relation contractuelle ou, pis, que le débiteur a manqué à ses obligations.

Parce qu’il serait particulièrement injuste de faire peser sur le créancier, sans contrepartie, le risque d’insolvabilité du débiteur en le contraignant à poursuivre l’exécution du contrat, le législateur a instauré un régime de faveur pour ce dernier.

Cet effort constant de recherche d’équilibre entre la préservation des intérêts des créanciers et l’objectif de poursuite de l’activité de l’entreprise se retrouve, tant dans l’appréhension par la jurisprudence de la notion de contrat en cours que dans le régime juridique attaché à cette notion.

I) La notion de contrat en cours

Les actes visés par le droit d’option qui échoit à l’administrateur sont « les contrats en cours ».

L’article L. 622-13 du Code de commerce ne définit pas la notion de sorte qu’il convient de se tourner vers la jurisprudence pour en cerner les contours.

A) Un contrat

Pour être qualifié de contrat en cours, encore faut-il que l’acte visé endosse la qualification de contrat.

Pour mémoire, le nouvel article 1101 du Code civil définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

Cela signifie que dès lors que la conclusion d’un acte procède d’une rencontre des volontés, le principe de continuation des contrats en cours a vocation à s’appliquer.

L’examen des textes révèle toutefois que cette règle n’est pas absolue.

Tandis qu’il est des cas où le législateur a expressément exclu du champ d’application de l’article L. 622-13 certaines catégories de contrats, la jurisprudence a, de son côté, parfois tenté d’élargir le domaine des exceptions en y incluant les contrats conclus intuitu personae.

  1. Les exclusions catégorielles

Plusieurs catégories de contrats échappent à l’application du principe de continuation des contrats en cours

2. Le cas particulier des contrats conclus intuitu personae

S’il est un certain nombre de contrats qui sont expressément écartés par la loi du champ d’application du principe de continuation des contrats en cours, plus problématique a été la question de savoir si l’on devait appliquer cette exclusion, malgré le silence de la loi, à une autre catégorie d’acte : les contrats conclus intuitu personae.

La particularité de ces contrats est qu’ils sont conclus en considération de la personne du cocontractant.

Aussi, la question s’est-elle posée de savoir si l’application du principe de continuation du contrat en cours ne conduisait pas à porter une atteinte trop grande à la liberté contractuelle.

La fin (la poursuite de l’activité de l’entreprise) doit-elle justifier les moyens (maintien d’une relation non désirée) ?

Cette question s’est notamment posée en matière bancaire, les conventions portant sur les crédits d’exploitation consentis aux entreprises (conventions de compte courant et ouvertures de lignes de crédits) étant particulièrement marquée  par l’intuitu personae.

Pour mémoire lorsqu’une telle convention est conclue pour une durée indéterminée, en application de l’ancien article 60 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 – désormais codifié à l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier – la résiliation d’une telle convention par l’établissement de crédit est soumise au régime juridique suivant :

Compte tenu de cette faculté conférée aux établissements bancaires de résilier avec ou sans préavis la convention de crédit consenti au débiteur, lors de la consécration du principe de continuation des contrats en cours à l’article 37 la loi du 25 janvier 1985, la question s’est rapidement posée de savoir si l’on devait ou non faire primer cette disposition sur l’application de l’article 60 de la loi du 24 juillet 1984.

Autrement dit, comment concilier ces deux dispositions dont il est difficile de déterminer si l’on est une qui doit déroger à l’autre ? L’adage specialia generalibus derogant n’est, manifestement, d’aucune utilité en l’espèce.

Quid de la jurisprudence ?

Il ressort des décisions rendues en la matière que la position de la Cour de cassation a sensiblement évolué.

==> Première étape : Non application du principe de continuation des contrats en cours aux conventions de compte courant

Dans la plupart des contrats synallagmatiques, la personne de l’une des parties au moins est appréciée à travers certains éléments objectifs :

C’est qualités que présente le cocontractant font, en principe, gage de la bonne exécution du contrat.

C’est la raison pour laquelle, selon une jurisprudence traditionnelle, les contrats conclus intuitu personae doivent être rompus de plein droit lors de l’ouverture d’une procédure collective.

Cette position prétorienne reposait sur le fondement de deux textes :

Ainsi, sur le fondement de ces deux dispositions, la jurisprudence refusait-elle d’appliquer le principe de continuation des contrats en cours aux contrats conclus intuitu personnae.

Cependant, avec l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985, la nécessité de redresser l’entreprise en difficulté a provoqué une évolution, tant en législation qu’en jurisprudence.

Surtout, la loi du 4 janvier 1978 modifiant les dispositions du Code civil sur les sociétés, n’a pas repris le contenu de l’ancien article 1865-4 qui prévoyait la dissolution de plein droit de la personne morale en cas de « faillite » de l’un des associés.

Le nouvel article 1860 prévoit seulement que « s’il y a déconfiture, faillite personnelle, liquidation de biens ou règlement judiciaire atteignant l’un des associés, à moins que les autres unanimes ne décident de dissoudre la société par anticipation ou que cette dissolution ne soit prévue par les statuts, il est procédé, dans les conditions énoncées à l’article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de l’intéressé, lequel perdra alors la qualité d’associé. »

Autrement dit, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’un des membres d’une société entraîne, sauf clause contraire des statuts ou décision unanime des coassociés, son exclusion du groupement.

L’intuitus personae dans les sociétés civiles a donc enregistré un recul avec la loi de 1978.

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, les magistrats ont pareillement tempéré le principe de rupture des contrats conclus intuitu personae au cas de règlement judiciaire ou liquidation des biens de l’une des parties.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a estimé, en ce sens, que l’ouverture d’une procédure contre un locataire-gérant n’avait pas pour effet d’engendrer à elle seule la résiliation de la location-gérance du fonds de commerce.

C’est surtout un arrêt de la Cour de Paris en date du 21 mai 1985 qui retient l’attention.

Les faits :

La Cour d’appel rejette la prétention du producteur.

Les juges parisiens ont refusé d’appliquer la règle d’extinction du mandat en termes dépourvus d’équivoque : « La disposition de l’article 38 de la loi de 1967 s’inscrit dans les règles qui, ayant pour fondement le sauvetage de l’entreprise en difficulté, suspendent pendant le cours de la procédure collective l’effet de l’article 2003 du Code civil : la poursuite des contrats en cours à la seule volonté du syndic qui peut l’exiger, est, en effet, l’un des moyens essentiels de la continuation de l’activité ou de l’exploitation ».

Cette volonté dont ont fait montre certains tribunaux a trouvé écho chez le législateur qui, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 1985, a adopté un article 37, al. 5 lequel dispose que « nonobstant toute disposition légale », aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours « ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ».

Le principe de continuation des contrats en cours aurait donc vocation à s’appliquer à tous les contrats.

Aussi, l’article 2003 du Code civil ne saurait-il désormais justifier l’exclusion de l’application de ce principe aux contrats conclus intuitu persoane en cas de déconfiture de l’une des parties.

Au fond, ce texte est neutralisé par l’article 37, alinéa 5 de la loi du 26 juillet 1985 qui prive d’efficacité « toute disposition légale visant à faire dépendre la vie d’un contrat de l’absence de procédure collective. »

C’est dans ce contexte qu’est intervenu l’arrêt du 8 décembre 1987 rendu par la Cour de cassation !

Il n’y avait désormais, plus aucune raison de faire échapper au principe de continuation des contrats en cours, les contrats conclus intuitu personnae.

==> Deuxième étape : application du principe de continuation des contrats en cours aux conventions de compte courant

Par un arrêt remarqué du 8 décembre 1987, la Cour de cassation a donc estimé que le principe de continuation des contrats en cours était dorénavant pleinement applicable aux contrats bancaires (Cass. Com. 8 déc. 1987).

Cass. Com. 8 déc. 1987
Attendu qu'il résulte de l'arrêt infirmatif attaqué que la société Stratimme Cappello disposait d'un compte courant ouvert dans les livres de la Banque nationale de Paris (BNP) et bénéficiait, dans le cadre du fonctionnement de ce compte, d'un plafond d'escompte et d'un découvert dont les montants étaient déterminés, qu'elle a été mise en redressement judiciaire avec M. X... pour administrateur, que ce dernier a informé la BNP qu'usant de la faculté que lui offrait l'article 37, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, il optait pour la poursuite de la convention de compte courant, que la banque lui a répondu qu'elle considérait que le compte courant avait été clôturé de plein droit par l'effet du redressement judiciaire, que la société Stratimme Cappello et l'administrateur ont assigné la BNP devant le tribunal qui avait ouvert la procédure pour qu'il ordonne que soient continués la convention de compte courant ainsi que le plafond d'escompte et le découvert contractuellement fixés, et que les premiers juges ont accueilli cette demande ; .

Sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branches :

Vu les articles 1er et 37, alinéas 1er et 5, de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu que l'administrateur d'un redressement judiciaire a la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours lors du prononcé de ce redressement judiciaire sans qu'il puisse être fait de distinction selon que les contrats ont été ou non conclus en considération de la personne ; qu'il en résulte que l'administrateur doit, lorsqu'il le demande, obtenir la continuation, pendant la période d'observation, des conventions de compte courant, d'ouverture de crédits, de découvert ou d'autorisation d'escomptes en cours au jour du jugement de redressement judiciaire, sauf pour l'établissement financier à bénéficier des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et, s'il y a lieu, de celle du deuxième alinéa de l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984 ;

Attendu que pour décider que M. X... ne pouvait exiger le maintien de la convention de compte courant et des concours financiers antérieurement accordés par la BNP, la cour d'appel s'est fondée sur ce que ces conventions et concours avaient été consentis par la banque à la société Stratimme Cappello en considération de la personne de son client et, spécialement, de la confiance qu'il lui inspirait, après avoir énoncé, à tort, que le mécanisme de règlement simplifié et de garantie propre au compte courant s'opposait à la continuation de celui-ci et empêchait que l'on puisse tirer un solde provisoire et le déclarer ;

Attendu cependant qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches et moyens :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 janvier 1987, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon

==> Troisième étape : limitation de l’application du principe de continuation des contrats en cours aux conventions de compte courant

Par un arrêt du 1er octobre 1991, la Cour de cassation a posé une limite à l’application du principe de continuation des contrats en cours aux contrats bancaires : l’article 60, al. 2 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 aux termes duquel « l’établissement de crédit n’est tenu de respecter aucun délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise. »

Cass. com. 1er oct. 1991
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Tanneries Carriat, titulaire d'un compte courant à la société Bordelaise de CIC (la banque), qui lui consentait des concours, a été mise en redressement judiciaire le 7 avril 1987 ; qu'à la suite d'un accord entre M. X..., administrateur, et la banque, sur les modalités du maintien des crédits, le juge-commissaire, à la requête de l'administrateur, a ordonné le 17 avril 1987 l'ouverture dans les livres de la banque de nouveaux comptes fonctionnant dans le cadre de cet accord ; que la période d'observation a été prolongée jusqu'au 12 avril 1988 ; que, le 15 avril 1988, le Tribunal a sursis à statuer sur le plan de redressement déposé ; que, par lettre du 19 mai 1988, la banque a fait connaître à M. X... qu'elle ne maintiendrait pas les crédits et la ligne d'escompte après le 23 mai 1988 ; que M. X... a assigné la banque en référé devant le président du tribunal de grande instance afin qu'il soit enjoint à celle-ci de fournir ses prestations et de continuer ses concours dans les termes de l'ordonnance du juge-commissaire ; que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance ayant accueilli cette demande ;

[…]

Et sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984, ensemble l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu que, pour décider que la banque devait continuer ses concours jusqu'à décision du Tribunal sur le plan de redressement, l'arrêt énonce que la cessation par la banque, pendant la période d'observation, des crédits antérieurs poursuivis au cours de cette période, n'est pas juridiquement possible, la procédure elle-même interdisant à quiconque d'imposer sa volonté à l'administrateur et au Tribunal ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la continuation des concours bancaires par application de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 n'interdit pas que ces concours soient interrompus pendant la période d'observation si les conditions fixées par l'article 60, alinéa 1er ou alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984, sont réalisées, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les première, troisième et quatrième branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 février 1989, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse

==> Quatrième étape : la concession au banquier dispensateur de crédit du bénéfice de priorité des créanciers postérieurs

Il ressort d’un arrêt du 9 juin 1992 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation qu’en cas de maintien du concours du banquier lors de l’ouverture d’une procédure collective, un solde provisoire doit être établi, afin qu’il puisse bénéficier du privilège dont jouissent les créanciers postérieurs (Cass. com. 9 juin 1992).

Pour mémoire, aux termes de l’article L. 622-17, I du Code de commerce « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance »

==> Cinquième étape : encadrement de l’exercice de la faculté de résiliation du banquier dispensateur de crédit

Si, conformément à la position adoptée par la Cour de cassation, le banquier dispose de la faculté de résilier unilatéralement la convention de compte courant qui le lie au débiteur lorsque les conditions de l’ancien article 60, désormais codifié à l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, sont remplies, quid des modalités d’exercice de ce droit dans la mesure où, conformément à l’article L. 622-13 du Code de commerce, cette prérogative appartient, en principe, au seul administrateur ?

La chambre commerciale a répondu à cette question dans un arrêt du 28 juin 1994 (Cass. com. 28 juin 1994).

Cass. com. 28 juin 1994
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt déféré (Aix-en-Provence, 19 novembre 1991), que la société Crédit du Nord (la banque) a adressé, le 28 janvier 1991, à la société Tempier Roustant (la société) une lettre de résiliation de tous ses concours, en invoquant les dispositions de l'article 60, alinéa 1er, de la loi du 24 janvier 1984 ; que, le même jour, le Tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la société ; que, le 31 janvier 1991, le juge-commissaire a ordonné le maintien des concours bancaires en cours au jour du jugement d'ouverture, tandis que la société recevait la notification de la décision de la banque ; que l'administrateur judiciaire ayant assigné la banque pour obtenir le maintien de ses concours durant la période d'observation, le Tribunal a accueilli la demande ;

Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement, alors, selon le pourvoi, que la continuation des concours bancaires par application de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 n'interdit pas que ces concours soient interrompus pendant la période d'observation si les conditions fixées par l'alinéa 1er de l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984 sont réalisées ; qu'en l'espèce, la banque avait dénoncé par écrit ses concours qui devaient prendre fin pendant la période d'observation à l'expiration du délai de préavis contractuel ; qu'en décidant que l'administrateur pouvait exiger le maintien de ces concours pendant la période d'observation au-delà du délai de préavis contractuel, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 60, alinéa 1er, de la loi du 24 janvier 1984 et, ensemble, l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu que l'interruption, dans les conditions fixées par l'article 60, alinéa 1er ou alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984, des concours bancaires continués pendant la période d'observation ne peut, en vertu de l'article 37, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985, être provoquée par l'établissement de crédit pour des causes antérieures au jugement d'ouverture et doit donner lieu à une notification écrite à l'administrateur judiciaire qui, en vertu de l'alinéa 1er du même texte, a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant ; qu'en présence d'une résiliation avec préavis décidée par la banque le jour du jugement d'ouverture et en l'absence de notification de la décision de résiliation à l'administrateur judiciaire, la cour d'appel a décidé à bon droit que l'ordonnance du juge-commissaire enjoignant à la banque de poursuivre ses concours durant la période d'observation devait recevoir son entier effet ; qu'ainsi le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

==> Sixième étape : généralisation de l’application du principe de continuation des contrats en cours à tous les contrats conclus intuitu personae

La solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 8 décembre 1987 a été étendue à tous les contrats conclus intuitu personae, de sorte que le principe de continuation des contrats en cours est désormais applicable à tous les contrats, sans qu’il y ait lieu de distinguer.

Application :

B) Un contrat en cours

Si l’article L. 622-13 du Code de commerce ne dit pas ce qu’est un contrat en cours, en devine qu’il s’agit:

Si, la première condition ne soulève pas difficulté, plus délicate est l’appréhension de la seconde qui interroge sur deux points :

Un contrat en cours ne peut, a priori, s’entendre que comme un contrat, non arrivé à son terme, non résilié ou résolu et non intégralement exécuté.

  1. Un contrat non arrivé à son terme

Un contrat en cours est celui dont le terme n’est pas intervenu. Par terme, il faut entendre, non pas l’événement dont dépend l’exigibilité de l’obligation, mais celui qui produit un effet extinctif.

Dans cette hypothèse, tant que l’événement stipulé dans le contrat ne s’est pas réalisé, le débiteur doit s’exécuter. Le contrat peut, en conséquence, être regardé comme étant « en cours ».

Lorsque, en revanche, l’échéance fixée se réalise, le contrat est aussitôt anéanti.

Si donc le terme intervient avant le jugement d’ouverture, l’article L. 622-13 du Code de commerce sera inapplicable.

Dans le cas contraire, l’administrateur disposera de sa faculté d’opter pour la continuation du contrat.

2. Un contrat non résilié ou résolu

Pour être en cours, le contrat ne doit pas avoir été anéanti avant l’ouverture de la procédure collective. Or tel est l’effet produit par l’acte de résiliation ou de résolution.

Aussi, dès lors que la résiliation ou la résolution de l’acte est définitivement acquise avant le prononcé du jugement d’ouverture, le principe de continuation des contrats en cours est inapplicable.

Encore faudra-t-il néanmoins être en mesure de déterminer la date à compter de laquelle la résiliation est acquise, ce qui n’est pas souvent aisé, notamment en matière de bail commercial.

Quid, en effet, de l’hypothèse où un congé est régulièrement notifié au débiteur avant le jugement d’ouverture et qu’il prend effet après cette date ?

Doit-on considérer que le contrat de bail a pris fin au jour de la notification du congé ou à la date d’expiration du congé ?

Cette question a donné lieu à l’intervention de l’assemblée plénière qui y a donné une réponse dans un arrêt du 7 mai 2004 (Cass. ass. plén. 7 mai 2004).

Cass. ass. plén. 7 mai 2004
La société Dumas et M. Luigi Y... agissant en qualité d’administrateur judiciaire du redressement judiciaire de cette société, se sont pourvus en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon (3ème chambre) en date du 20 janvier 1995 ;

Cet arrêt a été cassé le 17 février 1998 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation ;

La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Chambéry qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 1er février 2002 dans le même sens que la cour d’appel de Lyon par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation ;

Un pourvoi ayant été formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry, M. le premier président a, par ordonnance du 23 décembre 2003, renvoyé la cause et les parties devant l’Assemblée plénière.

Le demandeur invoque, devant l’Assemblée plénière, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Ces moyens ont été formulés dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Gatineau, avocat de M. Philippe X..., agissant en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Dumas ;

Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Lesourd, avocat de la SCI Dumas ;

Le rapport écrit de M. Gillet, conseiller, et le projet d’avis écrit de M. de Gouttes, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(...)

Sur le premier moyen :

Vu les articles 5 et 7 du décret du 30 septembre 1953 devenus les articles L. 145-9 et L. 145-12 du Code de commerce, et l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction applicable en la cause ;

Attendu que le bail commercial renouvelé après délivrance d’un congé est un nouveau bail, le précédent cessant par l’effet du congé ; qu’il en résulte qu’il ne constitue pas un contrat en cours dont l’administrateur du redressement judiciaire du preneur peut exiger l’exécution ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Com., 17 février 1998, Bull., IV, n° 72) que, le 30 juin 1993, la société civile immobilière Dumas (la SCI) a délivré à sa locataire la société anonyme Dumas (la société) un congé pour le 31 décembre 1993, date d’expiration du bail commercial conclu entre elles le 8 octobre 1984, en proposant le renouvellement de ce bail pour un loyer supérieur au précédent ; qu’après avoir accepté le principe du renouvellement en contestant le loyer proposé, la société a été mise en redressement judiciaire le 22 décembre 1993 ; que, le 31 décembre 1993, la SCI a mis l’administrateur en demeure de se prononcer sur la poursuite du bail ; que celui-ci a répondu, le 11 février 1994, qu’il entendait "poursuivre" le bail aux conditions initiales ; que la SCI a assigné la société et son administrateur en résiliation du bail, expulsion et paiement de diverses sommes ;

Attendu que pour accueillir ces demandes, l’arrêt retient que le congé n’a pas mis fin aux relations contractuelles qui se poursuivaient après l’expiration du bail initial et que le défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois entraîne une présomption irréfragable de renonciation à la poursuite du contrat ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que, le bail en vigueur à la date d’ouverture de la procédure collective étant arrivé à son terme, les relations entre les parties ne pouvaient se poursuivre qu’en vertu d’un nouveau bail, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’un contrat en cours au sens du dernier des textes susvisés, la cour d’appel a violé lesdits textes ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 1er février 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Chambéry ; remet en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Riom ;

3. Un contrat non intégralement exécuté

Le contrat non intégralement exécuté est celui dont les effets ne sont pas totalement épuisés.

Autrement dit, dès lors que toutes les obligations du contrat n’ont pas été exécutées au jour du jugement d’ouverture, l’article L. 622-13 du Code de commerce est, a priori, applicable.

Il ressort de la jurisprudence qu’il convient, en réalité, de distinguer selon que la prestation caractéristique a ou non été fournie.

==> La prestation caractéristique a été fournie

Dans cette hypothèse, le contrat échappe au principe de continuation des contrats en cours.

En matière de contrat de vente, il conviendra néanmoins de distinguer plusieurs situations :

==> La prestation caractéristique n’a pas été fournie

Dans cette hypothèse, le contrat est susceptible de faire l’objet d’une continuation par l’administrateur.

Tel sera le cas en matière de prêt, lorsque les fonds prêtés ne sont pas intégralement remis à l’emprunteur.

Dans un arrêt du 2 mars 1993, la Cour de cassation a considéré en ce sens s’agissant de contrats de prêt que « dès lors qu’il n’est pas allégué que les fonds n’avaient pas été intégralement remis à l’emprunteur avant l’ouverture du redressement judiciaire, [ils] n’étaient pas des contrats en cours au sens de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 » (Cass. com. 2 mars 1993).

Cass. com. 2 mars 1993
Attendu, selon les énonciations de l'arrêt déféré (Lyon, 28 septembre 1990), que la Société de développement régional du Sud-Est (la SDR) a consenti en 1982 deux prêts à la Société civile immobilière du 5 de la rue Ampère à Lyon (la SCI) remboursables chacun en onze annuités ; que la SCI ayant été mise en redressement judiciaire, la SDR a déclaré sa créance ;
Sur le premier moyen :

Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'avoir admis au titre de la créance de la SDR le montant des intérêts à échoir du jour du jugement d'ouverture de la procédure jusqu'au jour des échéances fixées pour diverses annuités alors, selon le pourvoi, que l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 précise qu'outre les indications prévues à l'article 51 de la loi du 25 janvier 1985, la déclaration de créance contient en particulier les modalités de calcul des intérêts dont le cours n'est pas arrêté, cette indication valant déclaration pour le montant ultérieurement arrêté ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont retenu la conformité d'une déclaration précisant simplement le montant des intérêts à échoir sans indiquer le mode de calcul de ces intérêts ; qu'ainsi la cour d'appel a violé l'article 67 du décret précité ;

Mais attendu que l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 n'exige l'indication des modalités de calcul des intérêts dont le cours n'est pas interrompu que dans le cas où le montant des intérêts ne peut être calculé au jour de la déclaration de la créance ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les deuxième et troisième moyens réunis :

Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, que la cour d'appel n'a pas répondu au moyen des conclusions de la SCI selon lequel la poursuite des contrats de prêt en cours après le jugement arrêtant le plan de redressement ne pouvait être fondée sur les dispositions de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, applicables à la seule période d'observation en sorte que ces contrats se trouvaient résiliés ; qu'ainsi la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, qu'à défaut par le jugement arrêtant le plan de redressement de l'entreprise de l'avoir décidé, les contrats de prêt litigieux ne sauraient avoir été poursuivis ; qu'ainsi, en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les articles 61, 62 et 64 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu que les contrats de prêt litigieux, dès lors qu'il n'est pas allégué que les fonds n'avaient pas été intégralement remis à l'emprunteur avant l'ouverture du redressement judiciaire, n'étaient pas des contrats en cours au sens de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre au moyen inopérant tiré de l'application de ce texte, n'encourt pas la critique formulée par le troisième moyen ; d'où il suit qu'aucun des moyens n'est fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

II) Le régime des contrats en cours

Aux termes de l’article L. 622-13 du Code de commerce, « l’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. »

Deux points doivent ici être envisagés :

A) Le mécanisme de l’option

  1. La titularité de l’option

Deux situations doivent être distinguées :

==> En présence d’un administrateur

Lorsqu’un administrateur est désigné, soit pour les entreprises réalisant un chiffre d’affaires de 3.000.000 euros et employant au moins 20 salariés, les termes de l’article L. 622-13 du Code de commerce sont extrêmement clairs : l’administrateur a seul pouvoir d’opter pour la continuation des contrats en cours.

==> En l’absence d’administrateur

L’article L. 627-2 du Code de commerce prévoit, dans cette hypothèse, que « le débiteur exerce, après avis conforme du mandataire judiciaire, la faculté ouverte à l’administrateur de poursuivre des contrats en cours et de demander la résiliation du bail en application des articles L. 622-13 et L. 622-14 »

Cette disposition ajoute que « en cas de désaccord, le juge-commissaire est saisi par tout intéressé. »

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 26 juillet 2005, la question s’était posée de savoir si le débiteur devait obtenir l’autorisation du juge commissaire uniquement pour la décision de continuer un contrat en cours ou s’il devait également solliciter ladite autorisation pour mettre un terme à la relation contractuelle.

L’ancien article L. 621-137 du Code de commerce disposait en effet que « le débiteur exerce les fonctions dévolues à celui-ci par l’article L. 621-37 ; il exerce la faculté ouverte par l’article L. 621-122 et par l’article L. 621-28 s’il y est autorisé par le juge-commissaire »

Dans un arrêt du 9 janvier 1996, la chambre commerciale a estimé que « s’agissant de l’exercice de l’option prévue à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, que, dans la procédure simplifiée de redressement judiciaire, en l’absence d’administrateur, l’autorisation du juge-commissaire n’est requise par l’article 141 de la même loi que pour l’exercice par le débiteur de la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours et non pour renoncer à leur poursuite » (Cass. com. 9 janv. 1996).

Pour les auteurs, tout porte à croire que cette jurisprudence est applicable au nouvel article L. 627-2 du Code de commerce, à tout le moins les termes de cette disposition n’imposent pas formellement au débiteur de solliciter l’avis conforme du mandataire judiciaire quant à la renonciation d’un contrat en cours.

2. Les modalités de l’option

a) Le caractère d’ordre public de l’option

Aux termes de l’article L. 622-13, I « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. »

La faculté d’opter pour la continuation d’un contrat en cours est ainsi un droit d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé par convention contraire.

Cela signifie que l’administrateur jouit d’une liberté totale pour opter.

b) L’exercice de l’option

Dans la mesure où l’option appartient au seul administrateur, le cas échéant au débiteur, deux situations doivent être envisagées :

==> L’administrateur prend l’initiative d’exercer l’option

==> L’administrateur ne prend pas l’initiative d’exercer l’option

Afin de ne pas laisser le cocontractant dans l’incertitude, l’article L. 622-13 du Code de commerce lui offre la possibilité d’interpeller l’administrateur aux fins d’obtenir une réponse quant à sa volonté d’opter.

Cette disposition prévoit que « après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse. Avant l’expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ».

Il ressort de cette disposition que lorsque l’administrateur n’a pas exercé son option, plusieurs étapes sont susceptibles de déterminer le sort du contrat en cours.

B) Les effets de l’option

  1. La continuation du contrat en cours

En cas de continuation du contrat en cours deux périodes doivent être distinguées

==> La période antérieure au jugement d’ouverture

==> La période postérieure au jugement d’ouverture

2. La résiliation du contrat en cours

Il ressort de l’article L. 622-13, III du Code de commerce que deux hypothèses doivent être envisagées :

==> L’absence de réponse à la mise en demeure

Aux termes de l’article L. 622-13 du Code de commerce « le contrat en cours est résilié de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse. »

Si donc l’administrateur ne répond pas à l’interpellation du cocontractant, il est réputé avoir renoncé à la continuation du contrat.

==> L’absence de fonds nécessaires

L’article L. 622-13, III du Code de commerce prévoit encore que « le contrat en cours est résilié de plein droit à défaut de paiement dans les conditions définies au II et d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. »

Cette disposition ajoute que « en ce cas, le ministère public, l’administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d’observation. »

En toute hypothèse, l’article L. 622-13, IV prévoit que « à la demande de l’administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. »

L’article R. 622-13 apporte deux précisions :

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