Le mandataire ad hoc et la prévention des entreprises en difficulté

==> Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 a consacré une pratique que les Tribunaux de commerce avaient adoptée : la désignation d’un mandataire ad hoc afin d’assister les dirigeants d’une entreprise qui rencontre des difficultés qui ne sont pas suffisamment graves pour justifier l’ouverture d’une procédure collective, mais qui, si elles ne sont pas traitées à temps, sont susceptibles de conduire à la cessation des paiements.

La loi du n°2005-845 du 26 juillet 2005 a, par la suite, déconnecté cette procédure des règles relatives au règlement amiable pour l’ériger au rang de procédure automne.

Elle est désormais régie par l’article L. 611-3 du Code de commerce qui prévoit que « le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. »

La procédure du mandat ad hoc présente trois intérêts majeurs :

• Elle est confidentielle
• Le chef d’entreprise conserve la direction de sa structure
• Elle permet d’envisager la conclusion d’un protocole d’accord entre le débiteur et ses créanciers

I) Les conditions d’ouverture de la procédure

A) Les conditions de fond

1. Les conditions tenant à la personne du débiteur

Bien que l’article L. 611-3 du Code de commerce ne définisse pas son champ d’application, cette disposition prévoit néanmoins à son alinéa 2 que « le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas. ».

Aussi, peut-on en déduire que la procédure du mandat ad hoc peut être sollicitée :

• D’abord, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de commerce, soit par ceux qui exercent une activité commerciale ou artisanale
• Ensuite, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de grande instance soit par :
  • Les personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante
  • Les personnes qui exercent une activité libérale ou agricole

2. Les conditions tenant à la situation du débiteur

L’article L. 611-3 du Code de commerce est silencieux sur la situation dont le débiteur doit justifier pour solliciter l’instauration d’un mandat ad hoc.

Cette situation peut toutefois se déduire si l’on adopte une approche globale des différentes procédures dont est susceptible de faire l’objet une entreprise qui rencontre des difficultés.

Il ressort, en effet, de la combinaison des articles L. 611-4 et L. 611-20, L. 631-1 du Code de commerce que la procédure applicable au débiteur varie selon la gravité de la situation dans laquelle il se trouve.

• La procédure de conciliation est applicable au débiteur qui « éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours» ( L. 611-4 C. com)
• La procédure de sauvegarde est applicable au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter» ( 611-20 C. com.)
• La procédure de redressement judiciaire est applicable au débiteur qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements» ( L. 631-1 C. com)
• La procédure de liquidation judiciaire est applicable à « tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible» ( L. 640-1 C. com.)

De toute évidence, la procédure du mandat ad hoc a vocation à s’appliquer au débiteur qui se trouve dans la situation moins grave que celles justifiant l’ouverture d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou encore de liquidation judiciaire.

Il en résulte que pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc le débiteur doit :

• d’une part, ne pas être en cessation des paiements, fusse depuis moins de quarante-cinq jours
• d’autre part, ne pas rencontrer de difficultés qu’il ne serait pas en mesure de surmonter

Est-ce à dire que le débiteur qui ne rencontre aucune difficulté peut solliciter la mise en place d’un mandat hoc ?

Cette procédure a été insérée dans le Livre 6 du code de commerce consacré aux entreprises en difficultés.

Par conséquent, pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc, il appartient au débiteur de justifier une situation de nature à menacer la pérennité de son activité.

L’entreprise doit, en somme, rencontrer des difficultés qui, sans être insurmontables, sont susceptibles de le devenir si elles ne sont pas traitées.

Aussi, le dirigeant a-t-il besoin, pour y parvenir, d’être épaulé par une personne compétente qui l’assistera, notamment, dans la négociation avec ses créanciers.

B) Les conditions de forme

1. Une demande émanant du débiteur

La procédure du mandat ad hoc a cette particularité, avec la procédure de conciliation, qu’elle ne peut être sollicitée que par le débiteur.

Il s’agit donc d’une procédure volontariste qui ne peut être déclenchée, ni par les créanciers, ni par le ministère public. Qui plus est, le Président du tribunal de commerce ne peut pas se saisir d’office.

2. La forme de la demande

Aux termes de l’article R. 611-18 du Code de commerce la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, doit satisfaire à certaines formes :

• Elle doit être présentée par écrit
• Elle est adressée ou remise au Président du Tribunal compétent
  • Si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, il s’agira du Tribunal de commerce
  • Si le débiteur exerce une activité professionnelle indépendante, libérale ou agricole, il s’agira du Tribunal de grande instance
• La demande est déposée au greffe
• Elle doit exposer les raisons qui la motivent la désignation d’un mandataire ad hoc

II) Le déroulement de la procédure

A) La désignation du mandataire ad hoc

La désignation du mandataire ad hoc s’opère en deux étapes :

==> Première étape : la convocation du débiteur

L’article R. 611-19 du Code de commerce prévoit que dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations.

==> Deuxième étape : La décision de nomination du mandataire ad hoc

• Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce
  • Si le Président du Tribunal de commerce juge que la demande formulée par le débiteur est justifiée, il rend une ordonnance par laquelle il désigne un mandataire ad hoc.
  • Il peut être observé que l’article L. 611-3, al. 1^er du Code de commerce offre la possibilité au débiteur de proposer le nom d’un mandataire ad hoc.
  • L’article R. 611-20 du Code de commerce précise les modalités de cette désignation :
    • La décision statuant sur la désignation du mandataire ad hoc est notifiée au demandeur.
    • En cas de refus de désignation, celui-ci peut interjeter appel.
      • L’appel est formé, instruit et jugé conformément aux dispositions de l’article R. 611-26.
    • La décision nommant le mandataire ad hoc est notifiée à ce dernier par le greffier.
      • La lettre de notification reproduit les dispositions de l’article L. 611-13.
    • Le mandataire ad hoc fait connaître sans délai au président du tribunal son acceptation ou son refus.
      • En cas d’acceptation, il lui adresse l’attestation sur l’honneur prévue à l’article L. 611-13.
      • Dès réception de cette attestation, le greffier communique par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la décision de désignation du mandataire ad hoc au commissaire aux comptes du débiteur s’il en a été désigné.

• Les limites au pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce ( L. 611-13 C. com)
  • Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce est enfermé dans deux limites :
  • Première limite
    • Les missions de mandataire ad hoc ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement
      • de la part du débiteur intéressé,
      • de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit:
        • d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc
        • d’un mandat de justice confié dans le cadre d’une procédure de règlement amiable
        • d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
      • L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire.
      • La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
  • Seconde limite
    • Les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

B) L’absence de publicité de la décision de désignation d’un mandataire ad hoc

• Principe
  • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc ne fait l’objet d’aucune publicité
  • L’article L. 611-3 du Code de commerce précise que « le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc. »
• Exception
  • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc n’est communiquée qu’à une seule personne : le commissaire au compte lorsqu’il a été désigné

C) La confidentialité de la désignation du mandataire ad hoc

L’article L. 611-15 du Code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Ainsi, la procédure de mandat ad hoc est couverte par le sceau de la confidentialité.

Il en résulte que l’ordonnance de désignation du mandataire ne fait l’objet d’aucune mesure de publicité. L’objectif poursuivi par le législateur est d’éviter que les partenaires du débiteur ne prennent peur et que leur réaction n’aggrave la situation.

Aussi, il appartiendra au mandataire de rester discret sur sa mission.

III) L’exécution du mandat ad hoc

A) La mission du mandataire ad hoc

==> Le contenu de la mission

Aux termes de l’article L. 611-3, al. 1^er du Code de commerce, il appartient au Président du tribunal de commerce de déterminer la mission du mandataire ad hoc.

La principale mission du mandataire ad hoc est d’assister le débiteur, notamment quant à la négociation avec ses créanciers de délais de paiement ou de remises de dettes.

La mission du mandataire est donc d’établir un véritable plan qui vise à apurer le passif du débiteur, ce qui généralement se fera en trois étapes :

• Première étape : l’observation de l’entreprise
  • Le mandataire va analyser et évaluer avec précision la situation du débiteur.
  • Il va donc devoir identifier les créanciers de l’entreprise et réaliser différents audits

• Deuxième étape : la négociation avec les créanciers
  • Dans un deuxième temps, le mandataire va engager les négociations avec les créanciers de l’entreprise.
  • Il va leur proposer un échéancier de règlement, solliciter des remises de dettes, voire solliciter un concours financier

• Troisième étape : la conclusion d’un protocole d’accord
  • À l’issue des négociations, un protocole d’accord sera conclu avec partenaires sociaux qui auront accepté de consentir un délai de paiement ou une remise de dette au débiteur
  • Ce protocole d’accord aura force exécutoire, conformément à l’article 1103 du Code civil.
  • Pour les créanciers récalcitrants, le mandataire ad hoc pourra toujours leur opposer la possibilité pour le débiteur de solliciter en référé des délais de grâce auprès du Président du tribunal de commerce.
  • Pour rappel, l’article 1343-5 du Code civil prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »
  • Malgré cette mise en garde, le créancier sera toujours libre de ne pas conclure de protocole d’accord.
  • Dans un arrêt du 22 septembre 2015, la Cour de cassation a affirmé que « un créancier appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc» ( com. 22 sept. 2015).

==> La durée de la mission

• Fixation de la durée
  • Conformément à l’article L. 611-3 du Code de commerce, c’est le Président du tribunal de commerce qui fixe la durée de la mission du mandataire ad hoc.

• Cessation de la mission
  • La mission confiée au mandataire ad hoc prend fin dans quatre hypothèses :
    • La durée de la mission fixée par le Président du tribunal de commerce a expiré
    • L’exécution de la mission confiée au mandataire est achevée
    • Le débiteur peut, de sa propre initiative, demander au Président du tribunal de commerce de mettre un terme à la mission du mandataire ( R. 611-21 C. com.)
    • Le mandataire peut encore faire connaître sans délai au président du tribunal tout élément qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission ( R. 611-21-1 C. com.)

B) La rémunération du mandataire ad hoc

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• L’exigence d’accord du débiteur
  • L’article L. 611-14 du Code de commerce subordonne la fixation de la rémunération du mandataire à l’accord du débiteur
  • L’article R. 611-48 du Code de commerce précise que
    • D’une part, l’accord du débiteur sur les conditions de rémunération du mandataire ad hoc est consigné par écrit préalablement à leur désignation.
    • D’autre part, que cet accord est annexé à l’ordonnance de désignation.

• La détermination de la rémunération du mandataire
  • Les critères de la rémunération
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération du mandataire est déterminée en considération des diligences qu’implique l’accomplissement de sa mission.
    • L’article R. 611-47 précise que les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, comprennent :
      • Les critères sur la base desquels elle sera arrêtée
      • Son montant maximal
      • Le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions.
  • Les critères non admis de la rémunération
    • La rémunération du mandataire ne peut jamais :
      • D’une part, être liée au montant des abandons de créances obtenus
      • D’autre part, faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
  • La proposition de rémunération
    • Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22.
    • Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.

• La décision arrêtant la rémunération du mandataire
  • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public.
  • L’article R. 611-50 du Code de commerce précise que le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur.

• Les recours contre la décision arrêtant la rémunération du mandataire
  • Aux termes de l’article R. 611-50 du Code de commerce la décision arrêtant la rémunération du mandataire peut être frappée d’un recours par :
    • Le débiteur
    • Le mandataire ad hoc
  • Dans tous les cas, le recours est porté devant le premier président de la cour d’appel.
  • Le recours est formé, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du code de procédure civile.

• La réévaluation de la rémunération
  • L’article R. 611-49 du Code de commerce prévoit que si le mandataire ad hoc estime au cours de sa mission que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a désigné est insuffisant, il en informe le président du tribunal.
  • Le président du tribunal peut alors fixer les nouvelles conditions de la rémunération en accord avec le débiteur
  • L’accord est consigné par écrit.
  • À défaut d’accord, il est mis fin à sa mission.

B) La protection du débiteur

Deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient la situation du débiteur en cas de désignation d’un mandataire ad hoc.

• Premier mécanisme
  • L’article L. 611-16, al. 1^er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc

• Second mécanisme
  • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.