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La répartition de l’actif sous le régime légal: la détermination des biens communs

Aurélien Bamdé

Le régime légal, qui s’applique aux couples mariés faute d’établissement d’un contrat de mariage, est le régime de la communauté réduite aux acquêts.

Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.

Principale caractéristique du régime légal, il s’agit d’un régime communautaire. Cette spécificité implique la création d’une masse commune de biens aux côtés des biens propres dont les époux demeurent seuls propriétaires.

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment s’opère la répartition des biens entre ceux qui tombent en communauté et ceux qui relèvent d’un actif propre.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 1401 à 1408 du Code civil qui sont logés sous un paragraphe intitulé « De l’actif de la communauté ».

À l’analyse, l’économie générale du dispositif instauré par ces dispositions prend assise sur la notion d’acquêt qui fixe la ligne de partage entre biens communs et biens propres.

Par acquêts, il faut entendre les biens acquis à titre onéreux par les époux pendant le mariage.

La communauté instituée par le régime légal étant « réduite aux acquêts », on peut en déduire que les biens qui, soit n’ont pas été acquis avant la célébration du mariage, soit ont été acquis à titre gratuit par les époux, constituent des biens propres.

Contrairement aux biens communs, lors de la dissolution du mariage ils ne feront l’objet d’aucun partage ; ils resteront la propriété exclusive de l’un ou l’autre époux.

Tout l’enjeu est donc de déterminer quels sont les biens susceptibles d’endosser la qualification d’acquêt et ceux qui échappent à cette qualification.

À cet égard, la mise en œuvre de la notion d’acquêt n’est pas sans soulever, parfois, un certain nombre de difficultés. Il est, en effet, des cas où il sera peu aisé de déterminer de quel côté de la frontière qui sépare la masse commune des masses propres se situe un bien.

Nous nous focaliserons ici sur les biens communs.

Sous le régime légal, le périmètre des biens communs devrait, en toute logique, se limiter aux seuls acquêts.

Pour déterminer si un bien à vocation à tomber en communauté, il devrait donc suffire de se reporter à la définition d’acquêts et vérifier que le bien en question répond aux critères de la définition posée.

À l’analyse, le dispositif mis en place par le législateur est un peu plus complexe. S’il est bien un texte, l’article 1401 du Code civil, qui fixe les contours de la notion d’acquêts, celui-ci est complété par une autre disposition, l’article 1402, qui institue une présomption de communauté pour tout bien dont on ne peut prouver qu’il appartient en propre à l’un ou l’autre époux.

Cette présomption de communauté constitue, selon Gérard Cornu, une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute ».

Ainsi, le périmètre des biens communs est délimité par :

I) Les biens communs par détermination de la loi

==> La difficile appréhension de la notion d’acquêt

Les biens qui composent l’actif de la communauté, que l’on appelle couramment acquêts, sont énumérés à l’article 1401 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il s’agit là d’une reprise de l’ancien article 1498, al. 2e du Code civil qui énonçait que « en ce cas, et après que chacun des époux a prélevé ses apports dûment justifiés, le partage se borne aux acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de l’industrie commune que des économies faites sur les fruits et revenus des biens des deux époux. »

Ce texte n’était autre que celui qui déterminait le périmètre des biens communs lorsque le régime de la communauté réduite aux acquêts demeurait un simple régime conventionnel.

Lorsque la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux a élevé le régime de la communauté réduite aux acquêts au rang de régime légal, le législateur a fait le choix de conserver le texte en l’état.

La règle telle que formulée par les rédacteurs du Code civil a seulement été transférée à l’article 1401 du Code civil.

Est-ce à dire que le périmètre des acquêts s’en est trouvé préservé ?

Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien, à tout le moins que son tracé n’est plus aussi net.

En effet, si la loi du 13 juillet 1965 n’a pas modifié la liste des biens énumérés à l’ancien article 1498, al. 2e du Code civil, elle a néanmoins réformé, sur certains points, le dispositif de répartition de l’actif entre la masse commune et les masses propres.

Le législateur a, en particulier, décidé de supprimer la règle qui attribuait à la communauté la propriété de l’usufruit des biens propres.

Or en application de l’article 582 du Code civil, l’usufruit confère à l’usufruitier le droit de jouir de la chose (fructus), soit le droit de percevoir les revenus que le bien lui procure.

En retirant à la communauté le bénéfice de l’usufruit des propres, il en est résulté une incertitude quant à l’appartenance des revenus produits par les biens personnels des époux à la masse commune.

Autre source de perturbation du périmètre de l’actif commun, la reconnaissance de la liberté pour chaque époux de percevoir et disposer de ses gains et salaires.

Devait-on en tirer la conséquence qu’ils appartenaient en propre aux époux, puisque échappant au principe de gestion conjointe des biens communs ? Bien que discutable si l’on opte pour une application stricte des règles qui régissent l’usufruit, la jurisprudence l’a finalement admis.

Ce sont là autant d’évolutions qui sont venues perturber les critères de la notion d’acquêt, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander si elle rend toujours compte de l’ensemble des biens qui composent la masse commune.

==> Le renouvellement de la notion d’acquêt

La notion d’acquêt recouvre un ensemble de biens plus ou moins étendu selon que l’on retient une approche restrictive ou extensive :

Au bilan, bien que la lettre de l’article 1401 du Code civil suggère d’appréhender à la notion d’acquêt par le biais de l’approche restrictive, le droit positif commande d’opter, au contraire, pour une approche extensive.

Quelle approche doit-on retenir ? Le régime légal est un régime de communauté réduite aux acquêts. Afin que le participe « réduite » conserve tout son sens, il y a lieu, selon nous, de ne pas s’arrêter à la lettre de l’article 1401.

La notion d’acquêt doit être envisagée selon l’approche extensive. Cette approche est la seule à même de rendre compte de l’étendue de l’actif commun, lequel est alimenté par plusieurs sources de biens :

A) Les biens communs provenant d’une acquisition

1. Acquisition à titre onéreux

Pour mémoire, l’article 1401 du Code civil prévoit que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il s’évince de cette disposition que tout bien acquis à titre onéreux au cours du mariage est constitutif d’un acquêt.

Trois enseignements peuvent être retirés de la règle générale ainsi posée :

a. Premier enseignement : la provenance des fonds employés

L’acquisition à titre onéreux d’un bien suppose, par hypothèse, l’emploi de fonds en contrepartie de la délivrance de la chose.

La question qui alors se pose est de savoir si la provenance de ces fonds est indifférente ou si elle est soumise à une exigence particulière.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que les fonds employés sont des biens communs ou des biens propres.

b. Deuxième enseignement : l’exigence d’acquisition d’un bien à titre onéreux

Si l’on s’arrête à la lettre de l’article 1401 du Code civil, l’acquêt est le bien qui a été acquis à titre onéreux par les époux auprès de tiers.

Plusieurs éléments de cette définition – restrictive – de l’acquêt doivent être précisés :

c. Troisième enseignement : l’exigence d’une acquisition pendant le mariage

L’acquisition d’un bien par un époux à titre onéreux est insuffisante pour faire de ce bien un acquêt.

Cette acquisition doit impérativement intervenir pendant le mariage, soit après l’échange des consentements.

En application de l’article 1405, al. 1er du Code civil, tous les biens acquis avant la célébration de l’union matrimoniale intègrent le patrimoine propre de l’époux acquéreur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelle date doit être retenue en cas d’étirement dans le temps de l’opération d’acquisition.

Tel sera notamment le cas en présence d’avant-contrats, tels qu’une promesse unilatérale de vente ou une promesse synallagmatique. La question est également susceptible de se poser pour les contrats assortis d’une condition suspensive ou dans l’hypothèse où le transfert de propriété est différé.

Il ressort de la jurisprudence que, fort logiquement, c’est la date du transfert de propriété qui doit servir de référence pour déterminer si l’acquisition est intervenue avant ou après la célébration du mariage.

À cet égard, plusieurs situations doivent être envisagées :

==> La promesse unilatérale de vente

Pour rappel, aux termes de l’article 1124 du Code civil « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. »

La spécificité de cet avant-contrat est que, après que les parties se sont entendues sur les éléments essentiels de contrat de vente projeté, seul le promettant a donné son consentement.

Aussi, la vente ne sera formée qu’au moment de l’exercice de l’option par le bénéficiaire de la promesse.

Ce n’est donc pas au moment de la conclusion de la promesse unilatérale que le transfert de propriété interviendra, mais à la date de levée de l’option.

Dans ces conditions, le bien sera propre si l’option est exercée avant la célébration du mariage et tombera en communauté si l’option est levée postérieurement.

==> La promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de contrat est l’acte par lequel deux parties s’engagent réciproquent l’une envers l’autre à conclure un contrat dont les éléments essentiels (la chose et le prix pour la vente) sont déterminés.

À la différence de la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique implique que les deux parties ont donné leur consentement quant à la conclusion du contrat de vente projeté.

C’est la raison pour laquelle l’article 1589 du Code civil prévoit que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

En matière de promesse synallagmatique de vente, le Code civil pose ainsi un rapport d’équivalence entre la promesse et la vente.

Cette équivalence se justifie par le fait que, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique, toutes les conditions de validité du contrat de vente sont d’ores et déjà remplies :

Aussi, est-il admis que le transfert de propriété intervient à la date de conclusion de la promesse et non au jour de la réitération par acte authentique.

Ce n’est que si les parties stipulent expressément dans la promesse synallagmatique que la réitération des consentements est un élément essentiel du contrat de vente que le transfert de propriété sera différé au jour de l’établissement de l’acte authentique.

La raison en est que la règle selon laquelle « la promesse de vente vaut vente n’a qu’un caractère supplétif » (V. en ce sens Cass. 3e civ. 10 mai 2005).

S’agissant d’une promesse synallagmatique de vente conclue avant la célébration, afin de déterminer si le bien vendu tombe ou non en communauté il convient de distinguer deux situations :

Au bilan, la date du transfert de propriété du bien objet de la promesse synallagmatique de vente dépend de la fonction que les parties ont entendu donner à la réitération des consentements en la forme authentique, à tout le moins lorsqu’elle interviendra postérieurement à la célébration du mariage, tandis que la promesse aura été conclue avant.

==> Le contrat translatif de propriété assorti d’une condition suspensive

Pour mémoire, la condition suspensive stipulée dans un contrat a pour effet de suspendre la naissance d’une obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.

Lorsque cette obligation porte sur la délivrance d’une chose, la question se pose de la date du transfert de propriété.

Est-ce le jour de conclusion du contrat ou est-ce au jour de réalisation de la condition ?

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1179 du Code civil prévoyait que « la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté ».

La réalisation de la condition produisait de la sorte un effet rétroactif.

Cette règle a été abandonnée par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1304-5, al. 1er du Code civil prévoit désormais que « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive. »

Ainsi, l’obligation sous condition suspensive produit ses effets, non plus au jour de la conclusion du contrat, mais au jour de la réalisation de la condition.

Il en résulte que c’est cette seconde date qui sert de référence pour déterminer si le transfert de propriété du bien objet de la condition intervient avant ou après la célébration du mariage.

Dès lors, si la condition se réalise après la célébration du mariage ce bien tombera en communauté, alors même que le contrat définitif a été conclu avant que les époux ne soient mariés.

==> La stipulation d’une clause différant le transfert de propriété

L’article 1196, al. 2e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi, est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat, il sera différé dans le temps.

Ce sont là autant d’exceptions au principe de transfert solo consensu.

En pareil cas, c’est donc la date à laquelle a été différé le transfert de propriété qui permettra de déterminer si le bien est propre ou commun.

Le bien sera propre si le transfert de propriété intervient avant la célébration du mariage et commun s’il se produit après.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 du Code civil :

2. Acquisition à titre gratuit

En application de l’article 1405, al. 1er du Code civil, les biens que les époux acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs, échappent, par principe, au pouvoir d’attraction de la masse commune puisque, nous dit le texte, ils « restent propres » à l’époux gratifié.

La règle ainsi instituée n’est toutefois que supplétive, de sorte qu’il peut y être dérogé par convention contraire.

Le second alinéa de l’article 1405 du Code civil prévoit en ce sens que « la libéralité peut stipuler que les biens qui en font l’objet appartiendront à la communauté. »

Il ressort de cette disposition que pour que le bien reçu à titre gratuit alimente la masse commune, le disposant doit en avoir manifesté la volonté.

À cet égard, le texte précise que, faute de stipulation expresse, « les biens tombent en communauté, sauf stipulation contraire, quand la libéralité est faite aux deux époux conjointement. »

Autrement dit, dès lors que la libéralité est adressée conjointement aux deux époux, le bien est commun, son entrée en communauté fût-elle tacite.

Tel sera le cas, par exemple, si une somme d’argent est déposée sur le compte joint des époux (V. en ce sens CA Bastia, 8 avr. 2009).

Le disposant dispose néanmoins de la faculté de prévoir que le bien ne tombera pas en communauté.

Dans cette hypothèse, le bien cédé à titre gratuit aux deux époux fera l’objet d’une indivision ordinaire et échappera donc aux règles applicables aux biens communs.

B) Les biens provenant de l’industrie des époux

Au premier rang des biens qui alimentent la communauté, l’article 1401 du Code civil vise ceux qui proviennent de « l’industrie personnelle » des époux.

Par industrie, il faut entendre le travail fourni par les époux qui donne lieu à une création de valeur.

Il s’agit là, pour la plupart des couples mariés, de la principale source d’acquêts, d’où l’enjeu de leur identification.

À l’analyse, l’industrie des époux peut engendrer deux sortes de biens :

1. Les gains et salaires

a. La nature des gains et salaires

Parce que l’article 1401 du Code civil vise expressément l’industrie des époux comme source d’acquêts, la nature des différentes rémunérations en argent susceptibles d’être perçues par les époux relevait, sous l’empire du droit antérieur, de l’évidence : il s’agit de biens communs.

La raison en est que la rémunération, sous la forme de gains et salaires, n’est autre que la contrepartie financière à la fourniture d’un travail.

Or dans l’esprit du législateur en 1804, s’il est des biens qui devaient nécessairement tomber en communauté, ce sont les produits du travail, quelle que soit leur forme, car constituant la principale, sinon l’unique, source de subsistance et de richesse du foyer conjugal.

Pour cette raison, leur nature d’acquêt n’a jamais été discutée, ni par la doctrine, ni par la jurisprudence, à tout le moins jusqu’à l’adoption de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

En effet, animé par la volonté d’instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a, par ce texte, conféré à chaque époux – pratiquement à la femme mariée – le droit de percevoir et disposer librement de ses gains et salaires.

C’était autrement dit leur reconnaître un pouvoir de gestion exclusive sur la rémunération de leur travail.

D’aucuns en ont tiré la conséquence que, tant que les gains et salaires n’étaient pas investis, ils appartiennent en propre à l’époux qui les perçoit, puisque échappant au principe de gestion conjointe des biens communs.

Cette thèse défendue par une frange de la doctrine a provoqué un débat doctrinal qui s’est, par suite, déporté sur le terrain judiciaire. Dans le silence des textes, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de trancher.

i. Enjeux de la qualification

L’enjeu de la qualification des gains et salaires n’est pas que théorique ; il présente un réel intérêt pratique.

L’enjeu est ici de déterminer si, au moment de la liquidation du régime matrimonial, les gains et salaires ont vocation à être partagés par moitié entre les époux et, le cas échéant, si leur utilisation par un époux à des fins exclusivement personnels (financement de l’acquisition ou de l’amélioration d’un bien propre), ouvre droit à récompense au profit de la communauté.

L’enjeu ne doit toutefois pas être surestimé. Il peut, en effet, être observé que si l’on se place sur le terrain des pouvoirs dont sont investis les époux mariés sous le régime légal, il est indifférent que les gains et salaires soient regardés comme des biens communs ou des biens propres.

Dans les deux cas, ils sont soumis au principe de gestion exclusive :

De la même manière, la qualification des gains et salaires est sans incidence sur leur exclusion du gage des créanciers en cas de dette commune née du chef d’un seul époux.

Quel que soit l’objet de la dette contractée par l’époux débiteur, dès lors qu’elle présente un caractère commun, elle ne sera jamais exécutoire sur les gains et salaires de son conjoint.

Cette exclusion est expressément prévue par l’article 1414 du Code civil pour les dettes communes et par l’article 1415 pour les dettes d’emprunt et de cautionnement.

À l’analyse, l’enjeu ne sera pas ici de savoir si les gains et salaires tombent en communauté, mais de déterminer si, une fois perçus, ils conservent leur statut particulier ou si, lorsqu’ils sont inscrits sur un compte bancaire ils se transforment en acquêts ordinaires.

Tandis que dans le premier cas ils pourront être saisis au titre d’une dette d’emprunt ou de cautionnement, dans le second cas ils échapperont au droit de poursuite du créancier saisissant.

Au bilan, la qualification des gains et salaires présente un enjeu au seul stade de la dissolution du régime.

L’intérêt du débat n’en est pas moins considérable. Ainsi que le relève Isabelle Dauriac « c’est la réalisation même de l’objectif communautaire du régime légal qui en dépend » [2].

ii. Controverse doctrinale

La question de la nature des gains et salaires s’est posée après l’adoption de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

En substance, deux thèses se sont affrontées : d’un côté la thèse faisant des gains et salaires des biens propres et d’un autre côté la thèse défendant leur caractère commun.

Au bilan, les arguments avancés par les auteurs défendant le caractère propre des gains et salaires n’emportent pas la conviction.

Au fond, l’argument décisif est, selon nous, que le législateur a, en 1965, élevé le régime de la communauté réduite aux acquêts au rang de régime légal sans en modifier l’élément central : la notion d’acquêt.

C’est là la preuve que le législateur a entendu maintenir ce régime tel que façonné et pensé en 1804.

Au surplus, instituer en régime légal un régime communautaire n’est pas neutre. La démarche témoigne d’une volonté de faire de la mise en commun des biens le modèle s’appliquant au plus grand nombre.

Or pour que cette démarche ait un sens, cela suppose que la masse commune soit alimentée par le plus petit dénominateur commun des richesses captées par les époux au cours du mariage : les produits de leur travail sous toutes leurs formes, dont les rémunérations en argent que sont les gains et salaires.

iii. Position de la jurisprudence

Peu de temps après l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, la question de la qualification des gains et salaires n’a pas manqué d’être soulevée dans les prétoires.

Par un jugement rendu en date du 17 juin 1969, le Tribunal de grande de Bordeaux s’est prononcé en faveur de la qualification de biens communs (TGI Bordeaux, 17 juin 1969).

Cette décision a été confirmée dans un arrêt rendu le 5 janvier 1971 par la Cour d’appel de Bordeaux qui, après avoir rappelé que sous l’empire de l’article 1498 reproduit par l’article 1401 nouveau, les produits du travail étaient communs dès l’origine, a jugé que « l’article 224, al. 2er [devenu 223] ne permet pas d’inférer la faculté offerte aux époux de disposer librement de ses gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage, le caractère propre de ceux-ci » (CA Bordeaux, 5 janv. 1971).

Bien que cette affaire n’ait pas été déférée devant la Cour de cassation elle a, par suite, eu l’occasion d’exprimer sa position.

Dans un arrêt du 8 février 1978, elle la Première chambre civile a notamment affirmé, au visa de l’article 1401 du Code civil que « les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté » (Cass. 1ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15731).

Ainsi, pour la Cour de cassation, les gains et salaires perçus par les époux constituent des biens communs.

Cette solution a été reconduite ultérieurement à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu le 31 mars 1992 aux termes duquel elle valide la décision de la Cour d’appel qui avait retenu le caractère de biens communs des salaires perçus par un époux (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343).

Désormais, la nature des gains et salaires ne soulève plus aucune difficulté. Il est unanimement admis qu’ils tombent en communauté, y compris avant même qu’ils ne soient perçus (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 27 mai 2010, n°09-11894).

Cette position adoptée par la jurisprudence au début des années 1970 a été renforcée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux et ses conséquences en matière de sociétés.

L’article 1411, al. 1er du Code civil dispose par exemple, dans sa nouvelle rédaction, que les créanciers de l’un ou de l’autre époux au titre de ses dettes personnelles « ne peuvent poursuivre leur paiement que sur les biens propres et les revenus de leur débiteur. »

Si le législateur avait voulu faire des gains et salaires des biens propres, pourquoi les viser séparément dans le texte.

L’adjonction ne se justifie que si l’on appréhende les revenus des époux comme des biens communs, ce qui a été fait par le législateur.

Un autre exemple peut être tiré de la lettre de l’article 1414 du Code civil qui prévoit que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Là encore l’énoncé de cette règle eut été parfaitement inutile si les revenus perçus par les époux étaient des biens propres, l’article 1418 prévoyant déjà que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre ».

b. Le domaine des gains et salaires

Une fois la nature des gains et salaires identifiée, qui donc endossent la qualification de biens communs, encore faut-il déterminer ce que l’on doit entendre par gains et salaires.

Que recouvre cette notion énoncée à l’article 223 du civil ? Toutes les rémunérations perçues par les époux sont-elles visées ?

À l’analyse, si l’on se reporte à l’article 1401 du Code civil, seules celles qui proviennent de l’industrie personnelle des époux, relèvent du domaine des gains et salaires.

Autrement dit, la rémunération perçue doit nécessairement avoir pour cause la fourniture d’un travail et plus généralement l’exercice d’une activité professionnelle.

Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :

i. Les rémunérations du travail

Pour qu’une rémunération relève de la catégorie des gains et salaires, elle doit provenir de la fourniture d’un travail. Quant à sa forme, elle est indifférente.

==> La provenance de la rémunération

Dès lors qu’une rémunération provient de l’industrie personnelle d’un époux, elle a vocation à tomber en communauté.

À cet égard, le choix de la formule « gains et salaires » n’est pas neutre. En visant spécifiquement les gains et les salaires, le législateur a entendu couvrir les rémunérations perçues au titre, tant de l’exercice d’une activité subordonnée, que d’une activité indépendante.

S’agissant du travail donnant lieu à la perception d’un salaire ou d’un gain, il est indifférent qu’il soit fourni à titre occasionnel (travail saisonnier) ou à titre habituel (travail salarié).

La Cour de cassation a été jusqu’à admettre dans un arrêt du 30 juin 1992 que le travail pouvait avoir été fourni à titre exceptionnel (Cass. 1ère 30 juin 1992, n°90-18407). Au cas particulier, il s’agissait d’une gratification exceptionnelle versée par un employeur à son salarié.

Ce qui importe, nous dit la Première chambre civile, c’est que la rémunération soit perçue dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle.

==> La forme de la rémunération

Dès lors qu’il est établi que la rémunération perçue par un époux provient de son industrie personnelle, la forme de cette rémunération est indifférente.

Il peut s’agir, tant d’une rémunération en argent, ce qui est la situation la plus courante, que d’une rémunération en nature, telle que l’octroi d’un véhicule de fonction ou la mise à disposition d’un logement.

Si ces situations ne soulèvent aucune difficulté de qualification, il est des cas où le doute existe en raison de la spécificité de la rémunération.

ii. Les substituts de rémunération du travail

La catégorie des gains et salaires ne se limite pas aux rémunérations perçues au titre de la fourniture d’un travail, elle comprend plus largement toutes les rémunérations qui ont pour cause l’exercice d’une activité professionnelle.

Aussi, sont assimilés aux gains et salaires ce que l’on appelle les substituts de rémunération du travail. Il s’agit de toutes les indemnités qui visent à remplacer la rémunération du travail.

Ces indemnités sont de deux ordres : Elles sont susceptibles d’être versées au titre de l’interruption de l’activité professionnelle ou au titre de sa cessation.

2. Les biens créés

Les gains et salaires ne sont pas les seuls biens qui proviennent de l’industrie personnelle des époux à tomber en communauté. Subissent le même sort les biens directement créés par les époux, mais encore les plus-values apportées à un bien.

Encore faut-il que l’acte de création intervienne pendant le mariage et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel.

Ces deux exigences ne sont pas sans soulever des difficultés juridiques pour certains biens. Nous envisagerons ici le statut des créations les plus courantes.

a. Les créations intellectuelles

L’activité d’un époux peut consister à produire des créations intellectuelles au nombre desquelles figurent notamment :

Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles sont des choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.

La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique.

Aussi, les créations dont l’appropriation n’est protégée par aucun texte n’ont, par hypothèse, pas vocation à tomber en communauté.

Seules celles qui confèrent à leur créateur un droit de propriété sont donc concernées par la qualification d’acquêt.

En schématisant en distingue les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique et les créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

i. Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, « l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre » (CA Paris, 1re ch., 1er avril 1957).

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certaines auteurs[5].

L’article L 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI).

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

==> L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour revenus générés par l’exploitation de l’œuvre.

==> L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux »

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage, peu importe que cette activité soit subordonnée ou indépendante, est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage.

==> L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur, elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un privilège est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté.

Dans le silence des textes et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, étant précisé que la divulgation.

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains auteurs en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision elle considère que la cour d’appel qui a constaté que par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

ii. Les créations protégées par le droit de la propriété industrielle

À la différence des œuvres de l’esprit, la protection des créations immatérielles dites industrielles tient, non pas à leur originalité, mais à leur nouveauté qui doit se traduire par un acte formel de dépôt.

Au nombre de ces créations on compte notamment les brevets d’invention, les marques ou encore les dessins et modèles.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le régime qui s’applique aux œuvres de l’esprit est transposable aux créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

À cette question il doit être répondu par la négative dans la mesure où les règles énoncées par l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle relèvent du seul droit d’auteur.

Dans ces conditions, et en l’absence de texte spécifique, les créations industrielles sont soumises au droit commun des régimes matrimoniaux.

Aussi, parce qu’il s’agit de biens provenant de l’industrie personnelle des époux, elles ont vocation à tomber en communauté.

Encore faut-il néanmoins que le dépôt du brevet, de la marque, du dessin ou du modèle soit intervenu au cours du mariage. Dans le cas contraire, la création industrielle est un bien propre.

La raison en est que c’est la date du dépôt qui borne la naissance de la propriété industrielle. Avant cette date, la création ne jouit pas encore du statut de bien ; elle est une chose incorporelle non encore appropriée.

b. Le fonds de commerce

Selon la définition couramment admise, le fonds de commerce est un ensemble de d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outils,) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial) qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale.

Parce qu’un fonds de commerce est une universalité de fait, il constitue un bien qui se distingue des éléments qui le composent.

La question qui alors se pose est de savoir quelle est la qualification endossée par ce bien.

Lorsqu’un fonds de commerce a été créé au cours du mariage tombe-t-il en communauté ou appartient-il en propre à l’époux qui l’exploite ?

==> Principe

Très tôt, la jurisprudence a admis que le fonds de commerce créé au cours du mariage était un bien commun.

La raison en est que son existence procède d’un acte de création et plus précisément de la fourniture d’un travail de développement commercial. Or en application de l’article 1401 du Code civil tout bien qui provient de l’industrie personnelle des époux endosse la qualification de bien commun.

Le fonds de commerce n’échappe pas à la règle : il doit être inscrit à l’actif de la communauté, de sorte que, lors de la liquidation de la communauté, il devra faire l’objet d’un partage entre les époux.

Si l’énoncé de cette règle se conçoit bien, plus délicate est sa mise en œuvre. En effet, il est certaines situations susceptibles de soulever des difficultés.

Ces difficultés tiennent, d’une part, à la date création du fonds de commerce et, d’autre part, à l’affectation de biens propres à son exploitation.

==> Cas particuliers

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administration.

Tel est notamment le cas pour les officines de pharmacie ou encore pour les licences de taxi.

Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae et donc sont très étroitement attachés à la personne de leur titulaire.

On s’est alors demandé si, pour cette catégorie spécifique de fonds de commerce, il n’y avait lieu de distinguer :

S’agissant des officines de pharmacie, après avoir refusé de faire application de cette distinction, la Cour de cassation l’a finalement retenue dans un arrêt du 18 octobre 2005.

La première chambre civile a jugé en ce sens que « la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté » (Cass. 1ère civ. 18 oct. 2005, n°02-20329).

Il ressort de cette jurisprudence que l’officine de pharmacie serait donc un bien mixte, de sorte qu’elle resterait propre à l’époux s’agissant de l’exploitation du fonds attachée au diplôme de pharmacien. Quant à sa valeur, elle serait un bien commun.

Bien que critiquée par une partie de la doctrine, cette solution a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 décembre 2013 (Cass. 1ère civ. 4 déc. 2013, n°12-28076).

À cet égard, elle est venue préciser que, pour déterminer si la valeur du fonds tombe en communauté, il est indifférent que l’obtention de l’autorisation préfectorale de création de l’officine de pharmacie soit intervenue antérieurement à la célébration du mariage.

Pour la Haute juridiction, dans la mesure où, à cette date, la clientèle, élément essentiel du fonds de commerce, n’existe que de manière potentielle, seule l’ouverture au public doit être prise en compte car elle entraîne la création d’une clientèle réelle et certaine.

Au cas particulier, cette ouverture au public était intervenue postérieurement à la célébration du mariage. La Cour de cassation en déduit que « la valeur de l’officine devait être réintégrée dans l’actif de la communauté ».

S’agissant des licences de taxi, la même solution que celle retenue par la jurisprudence pour les officines de pharmacie semble pouvoir être appliquée.

Dans un arrêt du 16 avril 2008 la Cour de cassation s’est, en effet, appuyée sur la distinction entre le titre et la finance pour décider que « le caractère personnel de ” l’autorisation de stationnement ” délivrée par l’Administration pour l’exercice de la profession d’exploitant de taxi n’a pas pour effet d’exclure de la communauté la valeur patrimoniale de la faculté de présenter un successeur qui y est attachée ».

Elle en tire la conséquence que c’est « à bon droit que la cour d’appel a jugé que la valeur patrimoniale de la licence de taxi faisait partie de l’actif de la communauté » (Cass. 1ère civ. 16 avr. 2008, n°07-16105).

C) Les biens provenant des revenus des propres

Le droit de propriété ce n’est pas seulement le droit d’user de la chose, c’est également le droit d’en jouir (fructus).

Par jouissance de la chose, il faut entendre le pouvoir conféré au propriétaire de percevoir les revenus que le bien lui procure.

Pour le propriétaire d’un immeuble, il s’agira de percevoir les loyers qui lui sont réglés par son locataire. Pour l’épargnant, il s’agira de percevoir les intérêts produits par les fonds placés sur un livret. Pour l’exploitant agricole, il s’agira de récolter le blé, le maïs ou encore le sésame qu’il a cultivé.

À cet égard, l’article 547 du Code civil prévoit que « les fruits naturels ou industriels de la terre, les fruits civils, le croît des animaux, appartiennent au propriétaire par droit d’accession. »

Il ressort de cette disposition que les fruits produits par la chose reviennent au propriétaire, quelle que soit leur nature (fruits naturels, fruits industriels et fruits civils).

Ainsi que le défendent les auteurs cette perception des fruits procéderait, non pas du mécanisme de l’accession comme le suggère l’article 547, mais de l’exercice du droit de propriété dont l’un des attributs est le fructus soit le droit de percevoir les fruits de la chose.

La réservation des fruits de la chose par le propriétaire ne serait, autrement dit, qu’une conséquence de son droit de propriété.

Quoi qu’il en soit, le principe posé par l’article 547 du Code civil devrait conduire à attribuer aux revenus des biens appartenant à titre personnel à un époux la qualification de bien propre.

Si cette règle se justifie pleinement en droit commun des biens, elle devient moins évidente lorsque le propriétaire de la chose frugifère est marié sous le régime légal.

Parce que sous un régime communautaire, la communauté a pour fonction de réaliser l’union des intérêts pécuniaires des époux, elle a vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent leur sphère patrimoniale.

Dans ces conditions, en ce que les fruits produits par la chose sont porteurs de valeurs, ils ne devraient pas échapper au pouvoir d’attraction de la masse commune.

Reste que, à l’instar des gains et salaires, les textes sont silencieux sur la qualification des revenus de biens propres, à tout le moins ils n’apportent pas de réponse explicite à la question soulevée, laquelle a donné lieu à un vif débat sous l’empire de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

Si la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a entrouvert une issue de sortie à la controverse, c’est la jurisprudence qui s’est employée à y mette fin.

1. La nature des revenus de biens propres

a. Les enjeux de la qualification

L’enjeu de la qualification des revenus de biens propres n’est pas que théorique ; il présente un double intérêt pratique.

En premier lieu, l’enjeu est de déterminer si, au moment de la liquidation du régime matrimonial, les revenus de biens propres ont ou non vocation à être partagés par moitié entre les époux et, le cas échéant, si leur utilisation par un époux à des fins exclusivement personnels (financement de l’acquisition ou de l’amélioration d’un bien propre), ouvre droit à récompense au profit de la communauté.

En second lieu, la qualification des revenus de propres a une incidence sur l’étendue du gage des créanciers en cas de dette commune née du chef d’un seul époux. La dette ainsi contractée ne sera, en effet, exécutoire que sur les seuls biens communs et les revenus de l’époux débiteur (art. 1411 et art 1413 C. civ.).

Si, dès lors, les revenus de propres tombent en communauté, ils pourront être saisis par les créanciers du conjoint – contrairement aux gains et salaires (art. 1414 C. civ.). Si, en revanche, ils endossent la qualification de biens propres, ils seront hors de portée des poursuites engagées.

À l’inverse, si l’on analyse la situation de l’époux débiteur, il est indifférent que les revenus de ses biens propres tombent ou non en communauté. En toute hypothèse, conformément à l’article 1411 du Code civil, dans les rapports avec les tiers il engage ses revenus, quelle que soit leur nature.

Aussi, l’enjeu de la qualification des revenus de biens propres ne doit pas être surestimé.

Il peut, à cet égard, être observé que si l’on se place sur le terrain des pouvoirs dont sont investis les époux mariés sous le régime légal, il est, là aussi, indifférent que les revenus de biens propres soient regardés comme des biens communs ou des biens propres.

Dans les deux cas, les revenus de propres sont soumis au principe de gestion exclusive :

De la même manière, la qualification des revenus de biens propres est sans incidence sur leur exclusion du gage des créanciers en cas de souscription d’une dette d’emprunt ou de cautionnement née du chef d’un seul époux.

L’article 1415 prévoit que, dans cette hypothèse, la dette contractée par l’époux débiteur, elle ne sera jamais exécutoire sur revenus de son conjoint, ce qui inclut les revenus de propres.

Au bilan, l’enjeu de la qualification des revenus de biens propres se limite à, d’une part, l’étendue du gage des créanciers en cas de dette commune née du chef du conjoint et, d’autre part, à la reconstitution de la masse partageable qui interviendra au moment de la dissolution de la communauté.

b. La controverse doctrinale

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, l’article 1401, 2° du Code civil prévoyait que « la communauté se compose activement […] de tous les fruits, revenus, intérêts et arrérages, de quelque nature qu’ils soient, échus ou perçus pendant le mariage, et provenant des biens qui appartenaient aux époux lors de sa célébration, ou de ceux qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque titre que ce soit ».

La communauté se voyait ainsi expressément attribuer l’usufruit des biens propres des époux. La qualification des revenus de propres ne soulevait donc aucune difficulté.

Parce l’usufruitier est titulaire du droit de percevoir les fruits produits par le bien dont il a la jouissance, les revenus de biens propres devaient être regardés comme des biens communs.

Il en résultait que l’administration des revenus de biens propres de l’épouse était assurée par le seul mari, puisque investi du monopole de gestion des biens communs.

En 1965, animé par le souci d’instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a souhaité mettre un terme à cette situation.

Pour ce faire, il lui a fallu, d’une part, soustraire de la masse commune l’usufruit des biens propres et, d’autre part, abolir la règle qui conférait au mari le pouvoir d’administrer les biens personnels de la femme mariée.

Désormais, l’article 1428 du Code civil prévoit que « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement. »

Par la conjonction de ces deux modifications, les revenus de biens propres de la femme mariée échappaient ainsi à l’emprise du mari qui conservait néanmoins le pouvoir d’administrer les biens communs.

Bien que nécessaire à la réalisation de l’objectif poursuivi par le législateur, la réforme initiée par la loi du 13 juillet 1965 n’est pas sans avoir perturbé la qualification des revenus de biens propres qui, sous l’empire du droit antérieur, ne soulevait aucune difficulté.

En se focalisant sur la restitution aux époux de la jouissance de leurs biens personnels, le législateur a omis de traiter la question de la propriété des fruits.

Il était, dorénavant, reconnu aux époux la liberté de jouir et de disposer à leur guise de leurs biens personnels. Fallait-il néanmoins en déduire que les revenus de propres échappaient à la communauté, alors même qu’ils sont source de valeur ?

Telle qu’envisagée sous le régime légal, la communauté a vocation à capter toutes les richesses produites au cours du mariage. Pourquoi, dans ces conditions, les revenus de propres ne tomberaient-ils pas en communauté à l’instar des gains et salaires ?

En l’absence de textes répondant explicitement à cette interrogation, une importante controverse doctrinale est née sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

Elle a vu s’affronter plusieurs thèses qui se disputent le sens à donner à deux corps de règles dont on peut penser qu’ils se contredisaient.

À l’analyse, deux approches peuvent être adoptées pour se saisir de l’articulation de ces deux corps de règles :

Ce sont ces deux approches qui ont été discutées par la doctrine. Nous nous limiterons ici à exposer les principales thèses soutenues sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

==> Thèse retenant la qualification de biens propres

Selon cette thèse, défendue par Henri Mazeaud, les revenus produits par les biens personnels de chaque époux seraient des biens propres, ce dès leur perception.

La raison en est que, tout d’abord, l’article 1428 du Code civil confère aux époux un pouvoir de gestion exclusive de leurs biens propres.

Cela signifierait que le législateur a entendu attribuer la qualification de biens propres aux revenus tirés par les époux de leurs biens personnels.

Surtout, selon cette thèse, l’argument décisif s’évincerait de la lettre de l’article 1401 du Code civil qui n’octroie la qualification d’acquêts aux biens provenant notamment « des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il faudrait donc comprendre que seuls les revenus de propres affectés à l’acquisition d’un bien auraient vocation à tomber en communauté.

Aussi, tant que ces revenus ne sont pas employés et conservent la forme d’économies ils resteraient des biens propres.

Au surplus, il peut être observé que la loi du 13 juillet 1965 a rendu aux époux l’usufruit de leurs bien propres qui étaient attribués antérieurement à la communauté.

Or l’usufruit confère, par hypothèse, à son titulaire le droit de jouir de la chose (fructus), et donc de percevoir les revenus que le bien lui procure.

Pour cette raison, les revenus de propres seraient nécessairement des biens propres.

Bien que séduisante, cette thèse présente un inconvénient majeur : elle conduit à soustraire à la masse commune des ressources susceptibles de représenter d’importantes valeurs.

Or l’instauration d’une communauté dans un régime matrimonial ne se conçoit que si les époux entendent mettre en commun les principales richesses qu’ils perçoivent au cours du mariage.

Exclure les revenus de propres de la masse commune irait, en quelque sorte, à rebours de l’esprit communautaire.

==> Thèse retenant la qualification de biens communs

Selon cette thèse, soutenue notamment par Jean Patarin et Georges Morin, les revenus de biens propres seraient des biens communs dès leur perception.

Le principal argument avancé tient à la déconnexion qu’il y aurait lieu d’opérer entre les règles de pouvoirs et les règles de propriété.

Pour les tenants de cette thèse, il n’y aurait, en effet, aucune incompatibilité à conférer aux époux un pouvoir de gestion exclusive sur leurs biens propres, tel que prévu à l’article 1428 du Code civil, et attribuer à la communauté, en application des articles 1401, al. 1er et 1403, al. 2e du Code civil, la propriété des revenus tirés de leurs biens personnels.

Cette déconnexion entre pouvoirs et propriété se justifierait par l’économie générale du dispositif mis en place sous le régime légal qui consiste à attribuer à la communauté les principales richesses acquises par les époux aux cours du mariage, peu importe que ces richesses proviennent de leur industrie personnelle ou des fruits produits par leurs biens personnels.

Cette thèse souligne, par ailleurs, que si le législateur a rendu aux époux l’usufruit de leurs biens propres qui, antérieurement, était attribué à la communauté, c’est uniquement pour permettre à la femme mariée de jouir et de disposer seule de ses biens personnels, en ce compris les revenus procurés par ces biens, l’administration de la masse commune étant confiée, jusqu’en 1985, au seul mari (anc. art. 1421 C. civ.).

Aussi, ne s’agissait-il nullement pour lui de faire échapper les revenus de propres à la communauté.

La preuve en est la règle énoncée au second alinéa de l’article 1403 du Code civil qui prévoit que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés ».

==> Thèse retenant successivement la qualification de biens propres et de biens communs

Cette thèse, qui a été défendue par de nombreux auteurs et en particulier par André Colomer, consiste à qualifier différemment les revenus de propres selon que l’on se situe au state de leur perception ou au stade de leur transformation en économies.

Cette distinction qu’il y aurait lieu d’opérer entre les revenus perçus et les revenus économisés repose principalement sur la combinaison de :

Ainsi, lorsque les revenus de propres sont perçus, c’est l’article 1403, al. 1er qui jouerait, de sorte que les époux en conserveraient « la pleine propriété ».

Lorsque, en revanche, au bout d’un certain temps les fruits des biens propres ne sont pas consommés, ils tomberaient en communauté.

C’est d’ailleurs ce que suggérerait l’article 1401, al. 1er du Code civil en qualifiant d’acquêts les biens provenant notamment des économies faites sur les fruits et revenus des biens propres.

Cette thèse est, de toute évidence, pour le moins convaincante. À cet égard, elle est confirmée par l’exposé des motifs de la loi du 13 juillet 1965 aux termes duquel il est énoncé que « désormais, ainsi que l’exprime l’article 1403, chacun des époux […] conserve la pleine propriété de ses propres, et la communauté n’aura droit qu’aux fruits perçus et non consommés, c’est-à-dire aux économies faites sur les revenus des biens personnels ».

Bien que cette analyse ait rencontré un franc succès chez les auteurs, elle présente un inconvénient majeur : elle fait de la notion d’économie le critère de basculement de la qualification de biens propres à celle de biens communs.

Or cette notion n’est définie par aucun texte. Aussi, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus perçus se transforment en revenus économisés ? Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ?

Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement, ce qui reviendrait à réserver les qualifications de biens propres à des hypothèses très marginales.

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser les revenus qu’il retire de ses biens personnels. Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque les fruits ne sont pas consommés dans un certain délai. Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer qui était à l’initiative de cette thèse intermédiaire, la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Sans doute est-ce là l’une des raisons pour laquelle elle ne sera finalement pas retenue par la jurisprudence.

==> Thèse retenant la qualification de biens communs à jouissance privative

Selon cette thèse, développée par Gérard Cornu, afin de résoudre la contradiction apparente des règles énoncées par les articles 1401, 1403 et 1428 du Code civil, il y aurait lieu d’appréhender les revenus de propres comme constituant une catégorie spéciale de biens.

Cet auteur avance, en ce sens, que « au fond, les revenus des propres sont, à tout moment, et tout à la fois, en instance de consommation et en instance de capitalisation. Tant qu’il n’y a ni dissolution, ni abus, la consommation tourne et la communauté attend »[6].

Autrement dit, la qualification des revenus de propres dépendrait de la situation dans laquelle se trouve le couple.

Lorsque les époux entretiennent des relations normales et que leur union suit paisiblement son cours, le droit de jouissance dont ils sont investis sur les revenus tirés de leurs biens personnels, primerait l’intérêt de la communauté.

Lorsque, en revanche, le couple connaît une situation de crise et que les intérêts de la communauté sont susceptibles de s’en trouver affectés, cette dernière l’emporterait sur le droit de jouissance des époux, de sorte que les revenus de leurs biens propres seraient inscrits à l’actif commun.

Indéniablement cette théorie permet de concilier l’indépendance patrimoniale reconnue aux époux, avec la vocation de la communauté à capter les richesses acquises au cours du mariage.

Elle permet, par ailleurs, de contourner la difficulté soulevée par la précédente thèse, qui tenait à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

c. L’intervention du législateur

Compte tenu de la controverse qui était née sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, était légitimement en droit d’attendre que le législateur y mette fin lors de l’adoption de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.

Il n’en a rien été ; à tout le moins aucun des textes qui se trouvaient au cœur du débat n’a été retouché, exception faite de l’article 1401 qui a été amputé de son alinéa 2, lequel traitait de la propriété des biens réservés.

Reste que la loi du 23 décembre 1985 a modifié l’économie générale du régime légal et notamment sur deux points :

Ces modifications ne sont pas sans avoir considérablement réduit l’enjeu de la qualification des revenus de propres.

En retirant au mari le pouvoir d’administrer seul les biens communs, il est en effet devenu indifférent pour la femme mariée que les revenus tirés de ses biens personnels tombent en communauté.

Désormais, elle est investie, en toute hypothèse, du pouvoir d’en assurer la gestion.

Plus encore c’est un pouvoir de gestion exclusive de ses biens personnels qui lui est reconnu par le nouvel article 225 du Code civil.

Les revenus procurés à la femme mariée par ses biens propres sont ainsi définitivement hors de portée de son mari, y compris lorsqu’ils se transforment en économies.

Autre enjeu de la qualification des revenus de propres qui a disparu : cette qualification est sans incidence sur l’étendue du gage des créanciers pour les dettes nées du chef d’un époux.

Tandis que sous l’empire du droit antérieur, cet époux n’engageait ses revenus que s’ils étaient qualifiés de biens propres, dorénavant, en application de l’article 1411 du Code civil, la dette est exécutoire sur l’ensemble des revenus du débiteur sans distinction (gains et salaires et revenus de propres).

Au fond, les deux principaux enjeux qui persistent postérieurement à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985 tiennent, comme indiqué précédemment :

Compte tenu de ces enjeux, une réponse à la question de la qualification des revenus de propres devait être apportée.

Certains auteurs ont avancé que le législateur avait implicitement opté par la qualification de biens communs en visant séparément aux articles 1411 et 1415 du Code civil les biens propres et les revenus.

Si le législateur avait voulu faire revenus des époux (gains et salaires et revenus de propres) des biens propres, pourquoi les viser séparément dans ces deux textes ?

L’adjonction ne se justifie que si l’on appréhende l’ensemble des revenus des époux, comme des biens communs.

Cette analyse a été confirmée par la jurisprudence qui jusqu’alors s’était montrée pour le moins fébrile sur le sujet.

d. La position de la jurisprudence

Alors même que sous l’empire de la loi de 1965 aucune thèse n’emportait véritablement d’adhésion majoritaire s’agissant de la qualification des revenus de propres, il faut attendre le début des années 1980 pour que la Cour de cassation intervienne dans le débat.

Après avoir marqué un temps d’hésitation, elle a finalité opté pour la qualification de biens communs.

i. Première étape : l’hésitation

==> Les revenus de propres sont des biens propres

Dans un arrêt remarqué, rendu en date 15 juillet 1981, la Cour de cassation a semblé opté pour la qualification de biens propres (Cass. 1ère civ. 15 juill. 1981, n°80-10318).

Cass. 1ère civ. 15 juill. 1981
Sur le premier moyen :

Vu l'article 1469, alinéa 3, du code civil, applicable, en vertu de l'article 12 de la loi du 13 juillet 1965, a toutes les communautés non encore liquidées à la date de la publication de ladite loi ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant quand la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur; attendu que, statuant sur la liquidation de la communauté réduite aux acquêts ayant existé, de 1952 à 1967, entre les époux Georges z... et Mme Michelle y..., la cour d'appel, pour écarter le droit à récompense de la communauté contre la femme en ce qui concerne certains travaux faits sur un immeuble situe à Senlis et appartenant à celle-ci, retient qu'aucun argument ne peut être tire du fait que cet immeuble, acheté 100 000 francs en 1961, ait été revendu 240 000 francs en 1970, l'augmentation dont s'agit étant justifiée autant par l'évolution du coût de la construction que par les améliorations relatives apportées a l'immeuble par la communauté;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, dans le cas où les dépenses faites par la communauté ont servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien, les récompenses doivent être évaluées en fonction du profit subsistant au jour de la liquidation ou au jour le plus proche possible ou encore au jour de l'aliénation du bien, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen :

Vu l'article 1473 du code civil ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, les récompenses dues à la communauté emportent les intérêts de plein droit du jour de la dissolution; attendu que, pour refuser de mettre a la charge de Mme capitaine a... des récompenses dues par elle a la communauté, la cour d'appel se fonde sur ce que m. z... oublie que lui-même est débiteur de récompenses et doit des intérêts de ce chef et qu'il conviendrait aussi de tenir compte des intérêts des dettes post-communautaires remboursées par les deux époux; attendu qu'en statuant ainsi, au lieu de calculer les intérêts des récompenses dues par chacun des époux ou à chacun d'eux, sauf à en faire la balance, elle a violé le texte susvisé;

Et sur le cinquième moyen :

Vu l'article 1409 du code civil ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que la communauté n'est point tenue de contribuer aux dépenses faites sur les biens propres de l'un des époux b... celui-ci en a conservé la jouissance; attendu que la cour d'appel a refusé tout droit à récompense à la communauté pour des travaux de peinture et de revêtement de sols dans un immeuble propre à Mme y..., au motif qu'il s'agissait de travaux de simple entretien; attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ces travaux avaient été effectués antérieurement au 1er février 1966, date a laquelle Mme capitaine x..., en vertu de l'article 11, alinéa 2, de la loi du 13 juillet 1965, repris la jouissance de ses propres sous les charges correspondantes, ou si l'immeuble en question avait été utilisé dans l'intérêt du ménage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et quatrième moyens :

Casse et annule, dans ses dispositions concernant l'évaluation des récompenses relative à l'immeuble de Senlis, le refus du droit à récompense relatif aux travaux de peinture et de revêtement de sols, et le refus de condamner aux intérêts des récompenses, l'arrêt rendu entre les parties le 7 novembre 1979 par la cour d'appel d’Amiens ; remet, en conséquence la cause et les parties au même et semblable état ou elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai.

Dans cette décision la question se posait de savoir qui de la communauté ou des époux devait supporter les charges usufructuaires se rapportant à l’entretien d’un bien propre.

La réponse à cette question est directement liée à la qualification des revenus de propres. Pour le comprendre, revenons un instant sur la notion de charges usufructuaires.

Par charges usufructuaires il faut entendre l’ensemble des dépenses et des frais qui incombent à l’usufruitier en contrepartie de la jouissance de la chose.

Au nombre des charges usufructuaires figurent, d’une part, les charges périodiques (notamment les impôts et taxes générés par la jouissance du bien) et, d’autre part, les frais et dépenses d’entretien.

Le Doyen Carbonnier a écrit au sujet de ces charges « l’idée générale est que, dans la gestion d’une propriété, il y a des frais et des dettes qu’il est rationnel de payer avec les revenus et d’autres avec le capital. Si la propriété est démembrée, le passif de la première catégorie doit être à la charge de l’usufruitier, l’autre à la charge du nu-propriétaire ».

Ainsi parce que les charges usufructuaires sont attachées à la jouissance de la chose, elles doivent être supportées par celui qui profite de cette jouissance.

Appliquée à un bien appartenant en propre à un époux marié sous le régime légal, cette règle est susceptible à deux solutions différentes selon que l’on considère que les revenus tirés de la jouissance de ce bien sont des biens propres ou tombent en communauté :

Lorsqu’elle s’est prononcée dans l’arrêt rendu le 15 juillet 1981, la Cour de cassation a incliné dans le sens de la première solution.

Dans cette affaire, jugée sous l’empire de la loi de 1965, des travaux d’entretien d’un bien propre appartenant à l’épouse avaient été financés par des deniers communs.

Alors que la Cour d’appel avait refusé tout droit à récompense à la communauté, la Première chambre civil casse l’arrêt rendu au motif que les juges du fonds auraient dû rechercher si les travaux avaient été effectués antérieurement au 1er février 1966, date à laquelle l’épouse propriétaire du bien, en vertu de l’article 11, alinéa 2, de la loi du 13 juillet 1965, a repris la jouissance de ses propres sous les charges correspondantes, ou si l’immeuble en question avait été utilisé dans l’intérêt du ménage.

En somme, pour la Cour de cassation, dans la mesure où, la loi de 1965 a restitué aux époux la jouissance de leurs biens propres, c’est à eux seuls qu’il revient de supporter les charges usufructuaires.

On pouvait ainsi déduire de cet arrêt que les revenus tirés d’un bien propres sont eux-mêmes des biens propres.

==> Le revirement de jurisprudence

Bien que critiquée par une frange de la doctrine pour la solution finalement retenue, l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1981, avait le mérite de trancher une question restée trop long sans réponse.

Un an plus tard la controverse était néanmoins relancée à la suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 juillet 1982 (Cass. 1ère civ. 6 juill. 1982, n°81-12680).

Cass. 1ère civ. 6 juill. 1982
Sur le moyen unique, pris en ses trois branches : attendu, selon les énonciations des juges du fond, que m o. et Mme Coutan, qui se sont mariés le 4 mars 1971, ont adopté par contrat de mariage le régime légal de la communauté d’acquêts ;

Que leur divorce a été prononcé, sur assignation en date du 22 décembre 1971, par jugement du 25 février 1972 ;

Que, pendant la durée du régime, m o. avait utilisé, pour payer les constructions élevées sur un immeuble à lui propre, d'une part, une somme de 104000 francs qui figurait au jour du mariage a des comptes bancaires et postal ouverts à son nom, d'autre part, la somme de 20260 francs 19, provenant des loyers d'immeubles propres ;

Que l'arrêt attaque a dit qu'il devrait à la communauté, a ce double titre, une récompense totale de 124260 francs 19 ;

Attendu que, pour lui reprocher d’avoir ainsi statué, m o. soutient, d'une part, que les dépenses faites sur ses propres, par un époux marié sous le régime de la communauté d’acquêts, au moyen de fonds provenant de dépôts bancaires ou postaux comptabilisés avant le mariage a son nom, ne peut donner lieu à récompense a la charge de cet époux et au profit de la communauté ;

D'autre part, que pas davantage ne peuvent donner lieu à récompense les dépenses faites sur des propres au moyen de loyers des immeubles propres, loyers dont m o. ne devait pas compte a la communauté des lors qu'ils avaient été consommés ;

Qu'il est enfin prétendu qu'en toute hypothèse la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur la destination donnée par m o. aux revenus provenant de l'immeuble, situe à lion-sur-mer, qui lui appartenait, "revenus qu'elle n'a pas fait entrer en compte dans le montant des dépenses effectuées par m o., de telle sorte qu'elle n'a, en toute hypothèse, quel que soit le sort de ces sommes, pas donne de base légale a sa décision qui encourt la cassation au vu de l'article 455 du nouveau code de procédure civile" ;

Mais attendu, en premier lieu, que, s'il est exact que la somme de 104000 francs, demeurée propre a m o. et employée a l'amélioration de ses propres, n'aurait pas dû donner lieu à récompense, elle n'aurait pas dû, non plus, figurer comme reprise au profit de m o. ;

Que la cour d'appel a approuvé l'état liquidatif dresse par le notaire qui avait admis que le mari pouvait exercer une reprise de la somme de 104000 francs, figurant au jour du mariage aux comptes ouverts à son nom, et devait une récompense de même montant du fait de l'utilisation de cette somme à l'amélioration de ses propres ;

Que, dans l'espèce, et en l'absence d'une demande ou d'une décision tendant à ce que la récompense soit supérieure à la somme versée, et dès lors que la décision attaquée ne prévoit récompense que de cette somme, le mode de calcul retenu par la cour d'appel n'aboutit pas à un résultat différent de celui dont le moyen demande l'application ;

Attendu, en second lieu, que la communauté comprend, en vertu de l'article 1401 du code civil, les acquêts provenant des économies faites sur les fruits et revenus des biens propres des époux ;

Que, si, en vertu de l'article 1403 du même code, elle n'a pas droit aux fruits consommés sans fraude, on ne doit pas considérer comme consommés les revenus employés à l'amélioration d'un bien propre ;

Qu'il en résulte que la cour d'appel, ayant admis, comme le jugement qu'elle a infirmé, que les loyers des immeubles propres a m o., perçus pendant le mariage, avaient été utilisés pour la construction d'une maison sur un terrain propre, en a déduit à bon droit, contrairement au jugement, que cette utilisation donnait lieu à récompense au profit de la communauté ;

D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche comme dénué d'intérêt, est mal fondé en chacune des deux autres ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 22 janvier 1981, par la cour d'appel de Reims,

Dans cette décision, la première chambre civile a, en effet, semblé opérer un revirement de jurisprudence en reconnaissant un droit à récompense au profit de la communauté en contrepartie de l’emploi par un époux de loyers tirés d’un bien lui appartenant en propre aux fins de financer des travaux d’amélioration de ce bien.

L’argument avancé par l’époux qui contestait devoir une quelconque récompense à la communauté, consistait à dire qu’il avait consommé les revenus tirés de son bien propre. Or en application de l’article 1403, al. 2e du Code civil « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés. »

La thèse défendue ici était pour le moins séduisante, sinon imparable. Parce qu’il avait employé les loyers provenant de la location d’un bien propre à des fins personnels, l’époux soutenait que ces loyers échappaient à la communauté, cette dernière ne pouvant prétendre qu’aux revenus non consommés.

L’argument n’a pas emporté la conviction de la Cour de cassation qui a considéré que l’utilisation de revenus de propres par un époux à des fins personnelles était sans incidence sur le droit à récompense de la communauté.

Pour la Première chambre civile, il est indifférent que les loyers perçus par l’époux aient été consommés ou économisés. Dans les deux cas, leur emploi donne lieu à récompense.

Si récompense est due à la communauté en cas d’affectation de revenus tirés d’un bien propre au financement de l’amélioration de ce bien, cela signifie que la Cour de cassation a entendu appréhender ces revenus comme des biens communs.

Aussi, est-ce la solution inverse à celle adoptée par la Cour de cassation un an plus tôt qui est retenue dans cet arrêt.

Ce revirement de jurisprudence n’a pas manqué de semer le doute sur la position de la Haute juridiction.

Il faudra attendre près de dix ans pour que la Cour de cassation se prononce à nouveau sur cette question et tranche définitivement la question de la qualification des revenus de propres.

ii. Seconde étape : la clarification

La Cour de cassation a mis fin à la controverse née sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965 dans un arrêt « Authier » rendu en date du 31 mars 1921 (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212).

Arrêt « Authier »
(Cass. 1ère civ. 31 mars 1992)
Attendu, qu'un jugement du 18 janvier 1981, confirmé par un arrêt du 2 février 1982 a prononcé le divorce de M. Y... et Mme X... en prescrivant la liquidation de la communauté conjugale existant entre eux ; que, statuant sur des difficultés afférentes à cette liquidation, l'arrêt attaqué a dit qu'au titre de l'acquisition d'un immeuble propre, à Ormesson, Mme X... était redevable de " récompenses " se montant à 109 980 francs pour la communauté conjugale et à 16 136 francs pour M. Y... ; que cet arrêt a rejeté la demande de Mme X... pour obtenir le paiement d'une récompense de 68 090,96 francs par la communauté et décidé que toutes les parts d'une société Wilson 30, qui dépendait de la communauté au jour de sa dissolution, devraient être comprises dans le partage, pour leur valeur à la date de celui-ci, malgré la cession d'une fraction d'entre elles, réalisée par Mme X... après la dissolution de la communauté par le divorce ;

Sur le deuxième moyen : (sans intérêt) ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles 1401 et 1403, 1433 et 1437 du Code civil, ensemble les articles 1469 et 1479 du même Code ;

Attendu que la communauté, à laquelle sont affectés les fruits et revenus des biens propres, doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens ; que, dès lors, leur paiement ne donne pas droit à récompense au profit de la communauté lorsqu'il a été fait avec des fonds communs ; qu'il s'ensuit que l'époux, qui aurait acquitté une telle dette avec des fonds propres, dispose d'une récompense contre la communauté ;

Attendu que pour chiffrer la récompense due par Mme X... à la communauté ayant existé entre elle-même et M. Y..., ainsi que l'indemnité qu'elle a cru devoir reconnaître à ce dernier, en raison des annuités servies par eux pour l'acquisition de l'immeuble d'Ormesson, la cour d'appel a retenu comme éléments de calcul, le prix d'acquisition du bien, sa valeur au jour du partage et les sommes versées par la communauté et le mari en capital et intérêts ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que pour déterminer la somme due par un époux, en cas de règlement des annuités afférentes à un emprunt souscrit pour l'acquisition d'un bien qui lui est propre, il y a lieu d'avoir égard à la fraction ainsi remboursée du capital, à l'exclusion des intérêts qui sont une charge de la jouissance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

[…]

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à l'évaluation de la récompense due à la communauté par Mme X... et de la créance personnelle de M. Y... à l'encontre de cette dernière, ainsi qu'aux modalités de partage des parts de la société Wilson 30, l'arrêt rendu le 24 avril 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens

Après l’arrêt « Authier », la Cour de cassation n’est jamais revenue sur sa position. Au contraire, elle l’a réaffirmée, notamment trois ans plus tard, dans un arrêt rendu le 4 janvier 1995 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fonds, s’agissant de fonds affectés au financement de travaux réalisés sur une propriété agricole appartenant en propre au mari, si « ces fonds ne provenaient pas des revenus de l’exploitation agricole, lesquels tombaient en communauté bien qu’il s’agisse d’un bien propre du mari » (Cass. 1ère 4 janv. 1995, n°92-20013).

Bien qu’il faille être prudent avec le sens de cet arrêt dans la mesure où la Cour de cassation ne précise ici si les revenus tirés de l’exploitation agricole tombaient en communauté en tant que gains et salaires ou en tant que revenus de propres, d’aucuns y ont vu le franchissement d’un nouveau palier dans la reconnaissance de la qualification de biens communs aux revenus de propres.

Si le doute était encore permis, il a définitivement été évacué par un arrêt rendu en date du 20 février 2007 aux termes duquel la Cour de cassation a explicitement affirmé que « les fruits et revenus des biens propres ont le caractère de biens communs » (Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°05-18066).

À cet égard, il peut être observé que s’il est désormais bien établi en jurisprudence que les revenus de propres tombent en communauté, le principe est assorti de deux tempéraments :

2. Le domaine des revenus de biens propres

S’il est désormais admis que tous les fruits et revenus de propres ont vocation à tomber en communauté le principe souffre d’exceptions.

Il est, en effet, des cas où les revenus de propres échapperont à la communauté.

a. Les revenus de propres tombant en communauté

Si les textes n’opèrent aucune distinction entre les revenus de propres qui ont vocation à tomber en communauté, encore faut-il que l’on s’entende sur ce que recouvre cette notion.

À l’analyse, les revenus de propres sont susceptibles de se composer de deux catégories de biens :

i. Les fruits

==> Principe général

Tous les fruits ont vocation à tomber en communauté, ce qui dès lors lui promet une grande variété de ressources.

Les fruits correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.

Tel est le cas des loyers produits par un immeuble loué, des fruits d’un arbre ou encore des bénéfices commerciaux tirés de l’exploitation d’une usine.

Classiquement, on distingue trois catégories de fruits :

Pour être un fruit, le bien créé à partir d’un bien originaire doit donc remplir deux critères :

Dès lors que ces deux critères sont remplis, le fruit retiré du bien a vocation à tomber en communauté, ce, quelle que soit sa nature.

Il est indifférent qu’il s’agisse d’un fruit naturel, industriel ou civil, encore que pour cette dernière catégorie de fruits, certaines situations ne sont pas sans avoir soulevé des difficultés de qualification.

==> Cas particuliers

Alors que la notion de fruit est aujourd’hui bien délimitée, il est deux situations qui ont soulevé des difficultés de qualification.

ii. Les produits

Les produits correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance.

Tel est le cas des pierres et du minerai que l’on extrait d’une carrière ou d’une mine.

Ainsi que l’ont fait remarquer des auteurs « quand on perçoit des fruits, on perçoit seulement des revenus, tandis que quand on perçoit les produits d’une chose, on perçoit une fraction du capital, qui se trouve ainsi entamé »[7].

Lorsque la perception des revenus tirés de la chose ne procédera pas d’une altération de sa substance, il conviendra de déterminer si cette perception est périodique ou isolée.

Tandis que dans le premier, il s’agira de fruits, dans le second, on sera en présence de produits.

On peut lire en ce sens, sous la plume du Doyen Carbonnier, que « c’est parce qu’il [le fruit] revient périodiquement et qu’il ne diminue pas la substance du capital que le fruit se distingue du produit ».

Ainsi, s’agissant d’une carrière exploitée sans discontinuité, les pierres extraites seront regardées comme des fruits et non comme des produits, la périodicité de la production couvrant l’altération de la substance.

Il en va de même pour une forêt qui aurait été aménagée en couples réglées : les arbres abattus quittent leur état de produits pour devenir des fruits.

La distinction entre les fruits et les produits n’est pas sans intérêt sur le plan juridique.

En effet, alors que les fruits reviennent à celui qui a la jouissance de la chose, soit l’usufruitier, les produits, en ce qu’ils sont une composante du capital, appartiennent au nu-propriétaire.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si les produits tirés du bien propre d’un époux ont, à l’instar des fruits, vocation à tomber en communauté.

Dans la mesure où cette dernière se comporte comme un usufruitier, on pourrait être porté à répondre par la négative à cette question.

Reste que l’article 598 du Code civil prévoit que, par exception, l’usufruitier jouit « de la même manière que le propriétaire, des mines et carrières qui sont en exploitation à l’ouverture de l’usufruit »

Aussi, seuls les produits extraits de mines ou de carrières aménagées seraient susceptibles d’être inscrits à l’actif commun.

Les autres produits échappent donc à la communauté. Ils reviennent en propre à l’époux propriétaire du bien d’où ils sont extraits.

b. Les revenus de propres échappant à la communauté

Il est deux cas où les revenus de propres ne tombent pas en communauté :

i. Les créances de revenus de propres

==> Principe

L’article 1403, al. 2e du Code civil prévoit que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés. »

Il ressort de cette disposition que c’est la perception qui fait tomber en communauté les revenus tirés d’un bien propre.

A contrario, cela signifie que les fruits non perçus sont insusceptibles d’être inscrits à l’actif commun.

C’est là une différence majeure avec les gains et salaires qui sont communs avant même leur perception.

Aussi, tant que les revenus de propres sont au stade de créance, ils échappent à la communauté.

Dès lors, en revanche, que la créance devient exigible, notamment en cas de survenance du terme de l’obligation, ils se transforment en revenus perceptibles et donc en biens communs.

La conséquence pratique de l’absence d’inscription à l’actif commun des créances de revenus de propres, c’est l’absence de droit à récompense au profit de la communauté, sauf à ce que soit établie une négligence fautive dans leur perception.

==> Exception

ii. Les revenus de propres consommés

==> Principe

L’article 1403, al. 1er du Code civil prévoit que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés. »

Il ressort de cette disposition que les revenus de propres peuvent être consommés par l’époux qui les perçoit sans qu’aucune récompense ne soit due à la communauté.

Encore faut-il néanmoins que cette consommation ne donne pas lieu à l’acquisition d’un bien durable ou se traduise par le financement de travaux d’amélioration d’un bien propre.

Comme souligné par Annie Chamoulaud-Trapiers, « la consommation doit s’entendre d’une utilisation qui n’a rien laissé subsister, aucune plus-value, aucun investissement »[9].

Autrement dit, il ne doit plus rien rester des revenus perçus, peu importe qu’ils aient été employés à des fins exclusivement personnelles.

À défaut, la communauté a droit à récompense. Tel est notamment le cas lorsque les revenus de propres sont utilisés aux fins d’acquisition ou d’amélioration d’un bien propre (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 6 juill. 1982).

==> Exceptions

L’article 1403, al. 2e du Code civil prévoit que si les revenus de propres consommés échappent à la communauté, c’est sous réserve de la fraude.

Cette fraude sera caractérisée lorsque la consommation des fruits a été dissimulée au conjoint et que la communauté s’en est trouvée lésée.

Lorsque la fraude est établie une récompense sera due à cette dernière. Son montant correspondra à l’enrichissement manqué par la communauté.

Comme pour l’hypothèse de la négligence dans la perception, seuls les revenus consommés les 5 dernières années à compter de la dissolution de la communauté pourront être intégrés dans l’assiette de calcul de la récompense.

D) Les biens provenant du jeu de l’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

S’agissant d’un bien qualifié de commun sous le régime légal, il est admis que la théorie de l’accession puisse jouer.

Dans cette hypothèse, elle est susceptible de conduire à étendre la propriété à tout ce qui s’unit et s’incorpore au bien commun. La conséquence en est que le nouveau bien – augmenté – sera commun.

Les règles de l’accession diffèrent néanmoins selon que l’incorporation intéresse des immeubles ou des meubles.

Outre les règles générales qui encadrent l’accession mobilière et immobilière, il peut être observé que le régime légal envisage un cas spécifique d’accession pour les éléments qui composent un fonds de commerce inscrit à l’actif commun.

Il ressort de l’article 1404, al. 2e du Code civil que, échappent à la qualification de biens propres, « les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux [qui sont] l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »

Cette précision n’est pas sans intérêt compte tenu de la nature du fonds de commerce qui, pour mémoire, est une universalité de fait et qui, par voie de conséquence, ne peut être appréhendée que comme un tout et non comme un ensemble de biens pris séparément.

E) Les biens provenant du jeu de la subrogation

La perte de la propriété d’un bien est une situation pour le moins courante à laquelle est susceptible d’être confronté le couple marié.

Cette perte peut avoir pour cause, la destruction du bien, sa péremption, son égarement ou plus simplement sa vente.

Parfois, la disparition sera compensée par son remplacement par un autre. Dans cette hypothèse, se posera alors la question de la qualification du nouveau bien.

Pour y répondre, il convient de se reporter au mécanisme de subrogation réelle. Cette opération consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, à une indemnité d’assurance ou encore à une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement dans un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogi, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien commun, les droits de la communauté sont inchangés : le nouveau bien reste commun.

À cet égard, à la différence de la subrogation qui intéresse des biens propres, la subrogation qui a pour objet un bien relevant de la masse commune ne requiert l’accomplissement d’aucune formalité particulière.

Elle opère, en effet, de plein droit, sans qu’il soit besoin aux époux de régulariser une déclaration d’emploi ou de remploi.

L’absence de formalités se justifie par la présomption de communauté énoncée par l’article 1402 du Code civil qui a pour effet d’intégrer dans la masse commune tout bien meuble ou immeuble dont la propriété en propre ne peut pas être rapportée.

F) Les gains provenant d’un jeu de hasard ou d’un jeu concours

Lorsqu’un époux participe à un jeu de hasard ou à un concours, il est susceptible de percevoir un gain.

La question qui alors se pose est de savoir si ce gain lui appartient en propre ou s’il tombe en communauté.

Pour le déterminer, la doctrine opère une distinction entre les jeux de hasard et les jeux-concours :

Quelles conséquences tirer de cette distinction ?

En présence d’un jeu-concours, qui donc fait appel aux aptitudes physiques ou intellectuelles des candidats, il y aurait lieu de considérer que le gain perçu provient de l’industrie des époux.

Dans ces conditions, il conviendrait de soumettre ce gain au même régime que celui applicable aux gains et salaires. Or il est désormais unanimement admis que les gains et salaires tombent en communauté, ce, dès leur perception (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343).

En présence d’un jeu de hasard, il s’infère de la jurisprudence que la qualification du bien dépendrait de la nature des deniers employés pour acquérir le titre de jeu, lequel ouvre droit, à l’issue d’un tirage au sort, à l’attribution d’un bien en nature ou d’une somme d’argent.

Si les deniers employés sont communs, alors le gain fortuit tomberait en communauté. Si en revanche les fonds appartiennent en propre au joueur, le gain resterait propre.

Une partie de la doctrine justifie cette solution en arguant que le mécanisme de la subrogation réelle aurait vocation à jouer.

En somme, cette subrogation réaliserait un remplacement du prix du titre de jeu par le gain perçu par le joueur.

Reste que lorsque ce gain est sans commune mesure avec le prix du billet de loterie, l’opération se concilie mal avec l’exigence de substitution qui implique une sorte d’équivalence entre le bien remplacé et le nouveau bien.

Quoi qu’il en soit, telle a été la solution retenue par le Tribunal de grande instance de Créteil qui, dans une décision du 19 janvier 1988, a jugé, s’agissant de l’emploi de fonds issus de la pension de retraite d’une femme mariée à l’acquisition d’un billet de loto, que « le gain qui en provient participe de la même nature et compose dès lors potentiellement la masse active de la communauté » (TGI Créteil, 19 janv. 1988).

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour d’appel de Versailles a encore décidé, s’agissant d’une demande de réintégration dans la masse commune d’un gain du loto, que « l’achat du ticket gagnant en vue du tirage du 12 décembre 2012 est antérieur à la procédure de divorce engagée en mai 2013 ; que Delphine V. n’établit pas qu’elle a participé au tirage du Loto avec des fonds propres ; que dès lors les fonds gagnés constituent des biens communs » (CA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736).

Une solution identique a été retenue par la Cour d’appel de Dijon dans un arrêt du 8 déc. 2016 (CA Dijon, 8 déc. 2016, n°16/00532).

Si donc le gain fortuit emprunte la qualification des deniers qui ont financé l’acquisition du titre du jeu, pour que ce gain appartienne en propre au joueur, celui-ci devra, avoir employé des fonds propres, encore que cela ne soit pas suffisant.

En effet, un bien acquis avec des fonds personnels n’endosse la qualification de bien propre qu’à la condition que l’acquéreur marié sous le régime légal ait accompli des formalités d’emploi ou de remploi, conformément aux articles 1433 et 1434 du Code civil.

L’acquisition d’un titre de jeu avec des deniers propres n’échappe pas à la règle, elle devra s’accompagner d’une déclaration qui consistera à mentionner dans l’acte d’acquisition :

Faute de déclaration d’emploi ou de remploi, le titre de jeu acquis, et par voie de conséquence le gain fortuit, tomberont en communauté sauf à ce qu’une déclaration d’emploi ou de remploi soit régularisée postérieurement à l’acquisition.

Dans cette hypothèse, elle supposera l’accord des deux époux. Lorsque la déclaration d’emploi ou de remploi a valablement été accomplie, le bien acquis sera propre.

À l’analyse, la condition tenant à la déclaration d’emploi ou de remploi ne sera jamais remplie. On voit mal un époux accomplir cette formalité lors de l’achat d’un billet de loterie.

Il s’agit là d’un cas d’école, à telle enseigne que, en pratique, le gain fortuit tombera systématiquement en communauté.

II) Les biens communs par présomption

==> Fonction de la présomption de communauté

Sous le régime légal, les biens communs ne sont pas seulement déterminés par la loi ou par le contrat de mariage que les époux auraient conclu.

La masse commune s’enrichit également de tous les biens qui relèvent du domaine de ce que l’on appelle la présomption d’acquêts ou de communauté.

Cette présomption est énoncée à l’article 1402 du Code civil qui prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »

Il ressort de cette disposition que dès lors qu’une incertitude sur la propriété d’un bien existe, ce bien est réputé appartenir à la communauté.

Plus précisément, la présomption de communauté fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien.

Faute d’être en mesure de rapporter cette preuve, le bien est réputé commun.

À cet égard, la présomption de communauté ne règle pas seulement la charge de la preuve, elle organise également les modes d’établissement de la preuve ; ils sont visés au second alinéa de l’article 1402 du Code civil.

Au fond, comme souligné par Gérard Cornu, la présomption d’acquêts constitue une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute ».

La règle ainsi instituée n’est pas neutre : elle vise à renforcer, sinon amplifier, le pouvoir d’attraction de la masse commune sur les biens qui pénètrent la sphère patrimoniale du couple marié.

D’aucuns avancent qu’elle témoigne « du souci du législateur de souligner, au moyen de la préférence ainsi marquée, le caractère communautaire du régime légal »[10].

On peut également lire sous la plume d’André Coloner que « du point de vue de la gestion comme du point de vue de la propriété, la présomption de communauté est de nature à œuvrer dans le sens d’un renforcement de l’association conjugale »[11].

==> Nature de la présomption de communauté

Certains auteurs ont pu soutenir que la présomption d’acquêts ne serait pas seulement une règle de preuve, mais s’apparenterait également en une règle de fond[12].

Cette thèse a pour point de départ un constat : s’il est des biens dont la qualification est déterminée par la loi ou par le contrat de mariage, il est des cas où un bien est susceptible de se situer sur la frontière qui délimite la masse commune des masses propres.

En cas d’impossibilité de déterminer à quelle masse appartient un bien soulevant une difficulté de qualification, il y aurait lieu de faire jouer la présomption de communauté.

Dans cette configuration, elle se transformerait alors en règle de fond puisque attribuant, par défaut, la propriété du bien à la communauté quand bien même il serait établi que ce bien a été acquis, à titre personnel, par l’un ou l’autre époux.

Bien que séduisante, cette thèse doit être réfutée. L’article 1402 du Code civil se limite à présumer le caractère commun d’un bien dont l’origine est incertaine. Tout au plus, il organise les modes de preuve mis à la disposition de l’époux sur lequel pèse la charge de la preuve.

En aucune manière ce texte n’édicte des critères de répartition des biens entre la masse commune et les masses de propres.

Ainsi que le souligne Gérard Champenois, « la présomption de communauté ne saurait […] être autre chose qu’une présomption d’origine »[13].

Aussi, elle n’a pas vocation à combler les vides laissés par les textes ou le contrat de mariage qui déterminent la qualification de tel ou tel bien.

La présomption de communauté n’en joue pas moins un rôle central dans le régime légal et plus généralement dans les régimes communautaires.

Bien qu’elle ne soit qu’une règle de preuve, son incidence sur la répartition des biens entre les différentes masses est forte, ce serait-ce que parce que son domaine d’application est général et que ses effets opèrent tant dans les rapports entre époux que dans les rapports avec les tiers.

A) Le domaine de la présomption de communauté

==> Principe

Le rôle – central – joué par la présomption de communauté tient essentiellement à son domaine d’application : général.

Cette présomption joue pour tous les biens, sans distinction. Elle s’applique, tant aux meubles, qu’aux immeubles ainsi que le prévoit expressément l’article 1402 du Code civil.

==> Cas particulier des fonds déposés sur un compte personnel

Bien que la présomption d’acquêt soit d’application générale, elle est susceptible de se heurter, lorsque le bien disputé consiste en des deniers déposés sur le compte personnel d’un époux, à la présomption de pouvoir énoncée à l’article 221, al. 1er du Code civil qui prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Cette précision vise à garantir une autonomie des plus larges aux époux, et plus encore à rappeler que, en matière bancaire, la femme mariée est désormais libérée de la tutelle de son mari.

Parce qu’elle relève du régime primaire, il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Pratiquement, elle implique que la responsabilité du banquier ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux déposant des justifications quant à la réalisation d’opérations sur son compte.

En pareille hypothèse, ainsi qu’il l’a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2008, il appartient à celui qui revendique la propriété des fonds de rapporter la preuve de leur caractère propre (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2008, n°07-16.545).

À cet égard, la première chambre civile a pris le soin de préciser, dans cette décision, s’agissant d’époux sont mariés sous un régime de communauté, que « les deniers déposés sur le compte bancaire d’un époux sont présumés, dans les rapports entre conjoints, être des acquêts ».

Il en résulte que la nature de propre des fonds versés sur le compte d’un époux ne peut se déduire du seul fait qu’ils proviennent de son compte personnel.

La présomption de pouvoir énoncée par l’article 221 du Code civil, cède sous l’effet de la présomption de communauté qui produit ses effets, nonobstant le pouvoir de gestion exclusive dont sont investis les époux sur les fonds déposés sur leurs comptes personnels.

B) Les effets de la présomption de communauté

1. Les effets de la présomption de communauté dans les rapports entre époux

En application de l’article 1402 du Code civil, la présomption de communauté a pour effet de faire peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien en propre.

Faute de rapporter cette preuve, le bien « est réputé acquêt de communauté », de sorte que lors de dissolution du mariage, il sera partagé par moitié entre les époux.

À cet égard, c’est surtout au moment de la liquidation de la communauté que présomption d’acquêts produira ses effets, période au cours de laquelle les époux procéderont aux opérations de reprise de leurs biens propres.

Tous les biens pour laquelle il existera un doute quant à l’origine seront intégrés d’office dans la masse partageable.

Pour les y soustraire, il appartiendra à l’époux revendiquant de rapporter la preuve que tel ou tel bien réputé commun lui appartient en propre.

La présomption de communauté n’aura pas seulement vocation à jouer au moment de la dissolution du mariage. Elle pourra également produire ses effets au cours de l’union matrimoniale.

À ce stade, l’enjeu sera toutefois moins de déterminer à qui appartient le bien, que de trancher un conflit quant au pouvoir de gestion qui s’exerce sur ce bien.

En effet, les biens communs font l’objet d’une gestion concurrente, voire dans certains cas, d’une gestion conjointe. Or les biens propres relèvent toujours de la gestion exclusive de l’époux propriétaire, exception faite du logement familial et des meubles le garnissant (Art. 215, al. 3e C civ.).

Dans ces conditions, selon que le bien est propre ou commun, le pouvoir de l’époux qui se prévaut de la propriété, en propre d’un bien, est susceptible d’être :

Pour sortir de l’une ou l’autre situation, il appartiendra donc à l’époux qui prétend que le bien disputé lui appartient en propre d’en rapporter la preuve.

2. Les effets de la présomption de communauté dans les rapports avec les tiers

Bien que la présomption de communauté n’ait vocation à trancher qu’une question de propriété d’un bien que se disputent les époux et plus précisément à déterminer si ce bien tombe ou non en communauté, elle n’en produit pas moins des effets à l’égard des tiers.

Dans cette hypothèse, il ne s’agira donc pas de vérifier le bien-fondé d’une action en revendication exercée par le tiers, mais plutôt de déterminer si la dette dont il se prévaut est exécutoire sur le bien litigieux.

En effet, selon qu’un bien est propre ou commun, le périmètre du gage des créanciers s’en trouve plus ou moins étendue.

Lorsque, en effet, un époux contracte seul une dette auprès d’un tiers, conformément à l’article 1413 du Code civil, il engage, par principe, tous les biens communs à l’exclusion des biens propres et des gains et salaires de son conjoint.

Aussi, en application de la présomption de communauté, pour faire échec au droit de gage des créanciers agissant au titre d’une dette commune, le conjoint de l’époux débiteur devra établir que les biens poursuivis lui appartiennent en propre.

Là ne se limite pas le rôle de la présomption d’acquêt dans les rapports avec les tiers, elle aura également vocation à jouer lorsqu’un époux aura accompli un acte au mépris d’une règle de cogestion.

Il est, en effet, certains cas où l’accomplissement d’un acte portant sur un bien commun requiert l’accord des deux époux.

Tel est le cas des donations de biens communs ou encore l’aliénation ou la constitution de droits réels portant sur des immeubles, fonds de commerce et d’exploitations dépendant de la communauté.

En cas de violation de la règle de cogestion, l’acte accompli irrégulièrement encourt la nullité.

Seule solution pour le tiers qui cherche à déjouer cette nullité : neutraliser la présomption de communauté en démontrant que le bien sur lequel porte l’acte contesté appartient en propre à l’époux avec lequel il a contracté.

C) La force de la présomption de communauté

La présomption de communauté instituée à l’article 1402 du Code civil est une présomption simple. Il en résulte qu’elle souffre de la preuve contraire.

Aussi, appartient-il à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien à titre exclusif de rapporter cette preuve.

Pour ce faire, il devra se conformer aux règles prescrites au second alinéa de l’article 1402 qui :

1. La dispense de preuve

En application de l’article 1402, al. 2e du Code civil, il est deux cas où un époux peut se prévaloir d’une dispense de rapporter la preuve du caractère propre d’un bien :

==> La présence d’une preuve ou d’une marque de l’origine

Il ressort d’une lecture a contrario de l’article 1402, al. 2e du Code civil que lorsqu’un bien porte en lui-même la preuve ou la marque de son origine, l’époux qui prétend que ce bien lui appartient en propre est dispensé d’en rapporter la preuve.

La marque qui figure sur le bien suffit à prouver son caractère personnel. Tel est le cas d’un bien sur lequel seraient inscrites des armoiries ou des initiales ou sur lequel figurerait une dédicace personnalisée.

Qu’en est-il des biens qui forment des propres par nature au sens de l’article 1404 du Code civil ?

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne ».

La doctrine est divisée sur le sujet. Certains auteurs avancent qu’il y aurait lieu d’étendre la dispense énoncée à l’article 1402 du Code civil aux biens par nature dans la mesure où « qu’elles qu’aient été les conditions de leur acquisition, [ils] ne peuvent qu’être propres »[14]. L’autre argument est de dire que cette solution était admise sous l’empire du droit antérieur et que rien n’indique qu’elle a été remise en cause.

D’autres auteurs soutiennent néanmoins en sens contraire que les biens par nature se caractérisent par le seul lien étroit qu’ils entretiennent avec un époux.

Or l’article 1402, al. 2e du Code civil subordonne la dispense de preuve à la présence d’une marque sur le bien, ce qui donc exclurait les biens par nature du domaine de la dispense[15].

Pour ce qui nous concerne, nous nous rangeons à cette seconde analyse, plus conforme à la lettre du texte.

==> L’absence de contestation

L’article 1402, al. 2e du Code civil prévoit qu’il n’est pas besoin de rapporter la preuve de la propriété personnelle d’un bien lorsqu’elle n’est pas contestée.

Si cette précision relève de l’évidence, dans la mesure où en droit commun, ne doivent être prouvés que les faits contestés ou contestables, elle présente néanmoins un réel intérêt en cas de liquidation amiable de la communauté.

Lorsque le notaire procédera aux opérations de liquidation il ne pourra pas, en effet, exiger des époux qu’ils rapportent la preuve du caractère propre d’un bien pour l’exclure de l’actif commun dès lors que la propriété de ce bien ne fait l’objet d’aucune contestation.

2. L’exigence de preuve

Lorsque la preuve du caractère propre d’un bien est exigée, faute pour l’époux revendiquant de justifier d’un cas de dispense, l’article 1402, al. 2e du Code civil pose le principe de la preuve par écrit. À titre exceptionnel, la preuve peut être rapportée par tous moyens.

a. Principe : l’exigence d’un écrit

L’article 1402, al. 2e du Code civil dispose que « si le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine, la propriété personnelle de l’époux, si elle est contestée, devra être établie par écrit ».

Pour prouver le caractère propre d’un bien, c’est donc un écrit qui devra être produit. De quel écrit s’agit-il ?

Le texte précise que deux sortes d’écrits sont admises :

À l’analyse, il ressort de l’article 1402 qu’il n’est nullement nécessaire de produire, comme exigé en droit commun de la preuve, un acte authentique ou un acte sous seing privé, pour établir le caractère propre d’un bien.

Les exigences posées par ce texte sont bien moindres que celles énoncées à l’article 1359 du Code civil.

Pour exemple, tandis que le commencement de preuve par écrit ne peut, en droit commun, émaner que de celui à qui on l’oppose, l’article 1402 admet qu’il puisse avoir été établi par l’époux qui s’en prévaut.

b. Exception : la preuve par tous moyens

L’exigence d’écrit posée par l’article 1402, al. 2e du Code civil souffre d’une exception. Le texte précise que, faute d’écrit, le juge « pourra même admettre la preuve par témoignage ou présomption, s’il constate qu’un époux a été dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. »

Dans cette hypothèse, la preuve du caractère propre du bien disputé pourra être rapportée par tous moyens.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ». Quelles sont les situations visées par cette formule ?

Tout d’abord, il peut être observé qu’elle fait directement écho à la règle énoncée à l’article 1360 du Code civil qui prévoit que, pour la preuve des actes juridiques, l’exigence d’écrit reçoit exception « en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Ensuite, s’agissant de l’impossibilité matérielle ou morale pour un époux de se procurer un écrit elle correspond à deux situations qu’il convient de distinguer :

Enfin, pour faire jouer l’exception tenant à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, l’époux revendiquant devra, au préalable, établir cette impossibilité. Parce qu’il s’agit d’un fait juridique, la preuve est libre.

Ce n’est que s’il y parvient que le juge pourra admettre que le caractère propre du bien dont l’époux revendique la propriété puisse être prouvé par témoignage ou par présomption.

S’agissant des tiers, la question s’est posée en doctrine de savoir s’ils pouvaient se prévaloir de l’exception tenant à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit.

Si l’on s’en tient à une lecture littérale de l’article 1402, al. 2e in fine du Code civil, une réponse négative semble devoir être apportée à cette question.

Le texte prévoit en effet, que la preuve est libre que si le juge « constate qu’un époux a été dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ». Il n’est pas fait ici mention des tiers.

Reste que, à l’analyse, les tiers ne seront que très rarement en capacité de se procurer un écrit.

Surtout, conformément au droit commun, si la preuve par écrit peut être imposée aux parties d’un acte, elle ne peut jamais l’être aux tiers.

Par hypothèse, ils sont, en effet, dans l’impossibilité de se constituer un écrit puisque étrangers à l’opération.

Dans ces conditions, les tiers seront toujours autorisés à rapporter le caractère propre d’un bien par tous moyens.

[1] A. Colin et H. Capitant, Traité élémentaire de droit civil français, par M. Julliot de la Morandière, Dalloz, 1936, n°143.

[2] I. Dauriac, Les régimes matrimoniaux et le pacs, éd. LGDJ, 2010, n°353 ; pp. 210-211.

[3] V. notamment H. Mazeaud, La communauté réduite au bon vouloir de chacun des époux, DS 1965, chron. p. 91 ; R. Savatier, La finance ou la gloire, DS 1965, chron. p. 135, A. Précigout, La réforme des régimes matrimoniaux, JCP N 1966. I. 1978, n°89.

[4] A. Colin et H. Capitant, Traité élémentaire de droit civil français, par M. Julliot de la Morandière, Dalloz, 1936, n°143.

[5] R.Plaisant, « la protection du logiciel par le droit d’auteur », Gaz.Pal, 25 septembre 1983, doctr. P2 à 4.

[6] G. Cornu, « La réforme des régimes matrimoniaux », JCP 1967, I, 2128, n°39 à 49.

[7] H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Paris 1955, t.1, p. 253, n°228.

[8] J. Monnet, « Communauté légale – actif commun », J.-Cl. Civ. code, art. 1400 à 1403, fasc. 20, n°66.

[9] A. Chamoulaud-Trapier, « Communauté légale : actif des patrimoines », Rép. de Droit civil, Dalloz, n°357.

[10] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°302, p. 238.

[11] A. Coloner, Droit civil – Régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°407, p.198.

[12] G. Ripert et J. Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, t. IV, n° 261

[13] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°328, p.321.

[14] A. Coloner, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°414, p. 200

[15] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°374, p. 295.

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