Le statut du conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale (collaborateur, salarié ou associé)

Il n’est pas rare qu’un époux ait fait le choix de collaborer à l’activité professionnelle de son conjoint. Cette collaboration peut prendre plusieurs formes et avoir des intensités plus ou moins grandes.

Quoi qu’il en soit, à l’association conjugale se superpose une relation de travail entre les époux. Autrefois, cette relation professionnelle n’était régie par aucun texte spécifique. La contribution de la femme mariée à l’activité de son mari se confondait avec l’exécution des devoirs du mariage.

L’inconvénient est que le travail fourni par cette dernière était occulté par son statut matrimonial, si bien qu’elle ne percevait aucune rémunération, ni ne bénéficiait d’aucune protection sociale.

Ajouté à cela, la femme mariée n’avait pas voix au chapitre quant au sort de l’exploitation familiale qui pouvait être discrétionnairement aliénée par son mari, alors même qu’elle procurait au ménage ses revenus de subsistance.

En réaction à cette situation et dans un contexte de recherche d’égalité dans les rapports conjugaux, le législateur est intervenu à deux reprises afin de parachever le dispositif adopté par la loi du 13 juillet 1965 qui avait instauré une indépendance professionnelle des époux.

Ses interventions ont donné lieu :

• Dans un premier temps, à l’adoption de la loi n° 80-502 du 4 juillet 1980 d’orientation agricole
• Dans un second temps, à l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale

Le point commun de ces deux lois est qu’elles instaurent toutes deux un système de présomption de mandat pour les époux qui collaborent à une activité professionnelle.

Les règles de représentation diffèrent néanmoins selon que l’entreprise qu’ils exploitent en commun présente :

• Soit un caractère agricole
• Soit un caractère commercial ou artisanal

Il y a donc lieu de distinguer selon que la collaboration des époux porte sur une exploitation agricole ou selon qu’elle porte sur une exploitation commerciale ou artisanale.

Nous nous focaliserons ici sur la collaboration du conjoint à une activité commerciale ou artisanale.

I) Le statut du conjoint du commerçant ou de l’artisan

Bien que la loi du 13 juillet 1965 ait levé les dernières entraves au libre exercice par la femme mariée de la profession de son choix en consacrant le principe d’indépendance professionnelle des époux, elle est demeurée silencieuse sur la situation du conjoint collaborant à l’activité commerciale ou artisanale de son époux.

Cette situation se rencontrait pourtant fréquemment. Il n’était pas rare, en effet, que le ménage exploite en commun une entreprise. Le plus souvent, c’est l’épouse qui assistait son mari dans la tenue de son affaire personnelle.

Cette collaboration s’effectuait toutefois en dehors de tout cadre juridique, si bien que non seulement la femme mariée ne percevait aucune rémunération au titre de travail fourni au profit de l’entreprise de son mari, mais encore elle ne bénéficiait d’aucun droit propre à la protection sociale.

Cette absence de statut du conjoint collaborant à l’activité professionnelle de son époux le plaçait dans une situation de dépendance économique ce qui avait pour conséquence de maintenir, de fait, la femme mariée sous la tutelle de son mari.

Aussi, afin de mettre un terme à cette situation et de tendre vers une véritable égalité dans les rapports conjugaux, a été adoptée la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982.

A) La reconnaissance de statuts spécifiques

Par l’adoption de la loi du 10 juillet 1982, le législateur a souhaité clarifier la situation des conjoints d’artisans et de commerçants en envisageant trois statuts juridiques sous lesquels ils étaient susceptibles de se loger quant à collaborer à l’activité de l’entreprise familiale.

L’article 1^er du texte, codifié à l’article L. 121-4 du Code de commerce, posait en ce sens que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale peut y exercer son activité professionnelle, notamment en qualité de :

• Conjoint collaborateur
• Conjoint salarié
• Conjoint associé

Il appartenait ainsi au conjoint collaborant à l’activité professionnelle de son époux de choisir l’un de ces trois statuts, ce qui lui permettait de bénéficier des droits attachés à chacun d’eux.

Reste qu’il s’agissait là d’une simple faculté offerte au conjoint de l’artisan ou du commerçant. Il demeurait libre de ne pas exercer l’option prévue par la loi.

Or comme relevé dans les travaux parlementaires, il s’avère que dans un grand nombre de cas, aucun choix statutaire n’était effectué par le conjoint du chef d’entreprise : il était alors matériellement un conjoint collaborateur mais, faute d’être défini comme tel juridiquement et d’avoir adhéré aux assurances sociales volontaires, il ne lui était reconnu aucun droit propre, notamment en matière d’assurance vieillesse et décès-invalidité.

En l’absence de statut légal, c’est à la jurisprudence qu’il revenait de déterminer si le conjoint avait effectivement été collaborateur : outre la collaboration effective à l’activité à titre professionnel et habituel, deux critères essentiels ont été dégagés : l’absence d’autres activités professionnelles d’une part, et l’absence de rémunération d’autre part.

Prenant conscience de ce non-choix qui touchait de nombreux conjoints d’artisans et de commerçants, le législateur a décidé d’intervenir une nouvelle fois, l’objectif recherché étant de mettre fin à une situation qui n’était pas satisfaisante.

B) Le choix d’un statut spécifique

Cette nouvelle intervention du législateur a donné lieu à l’adoption de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises qui a rendu obligatoire le choix d’un statut par les conjoints d’artisans et de commerçants

Au lieu de prévoir que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale « peut » y exercer une activité professionnelle de manière régulière en qualité de collaborateur, de salarié ou d’associé, l’article L. 121-4 du Code de commerce dispose désormais qu’il « opte » pour l’un des statuts prévus par la loi.

D’une simple faculté on est passé à un choix contraignant qui n’était toutefois assorti d’aucune sanction, sinon celle pour le conjoint d’artisan ou de commerçant d’être privé des droits professionnels et sociaux attachés aux trois statuts.

Cette situation n’a pas manqué d’interpeller – tardivement – le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n°2019-46 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises a posé une obligation pour le chef d’entreprise « de déclarer l’activité professionnelle régulière de son conjoint dans l’entreprise et le statut choisi par ce dernier auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise. »

Obligation donc dorénavant faite au chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale d’opter, par voie de déclaration, pour l’un des statuts prévus par la loi à la faveur de son conjoint.

L’article L. 121-4 précise que « à défaut de déclaration d’activité professionnelle, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint salarié. »

Au bilan, lorsque le conjoint d’un artisan ou d’un commerçant collabore à son activité professionnelle, il ne peut le faire que sous l’un des statuts prévus par la loi.

Faute pour le chef d’entreprise d’avoir opté pour l’un d’eux, il est réputé avoir déclaré que statut choisi est celui de conjoint salarié.

C) La typologie des statuts spécifiques

L’article L. 121-4 du Code de commerce que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des statuts prévus par la loi que sont :

• Le statut de conjoint collaborateur
• Le statut de conjoint salarié
• Le statut de conjoint associé

Une première lecture texte révèle que le statut de commerçant ne figure pas parmi les statuts proposés par la loi au conjoint d’un artisan ou d’un commerçant.

La raison en est que ce statut est envisagé dans un autre texte, l’article L. 121-3 du Code commerce qui relève d’une section consacrée exclusivement à « la qualité de commerçant ».

Aussi, ce statut fera-t-il l’objet d’une étude séparée. Nous nous focaliserons ici que sur les trois statuts envisagés par l’article L. 121-4 qui relève d’une partie du Code de commerce dédiée spécifiquement au « conjoint du chef d’entreprise ou du partenaire lié au chef d’entreprise par un pacte civil de solidarité, travaillant dans l’entreprise familiale ».

==> Le statut de conjoint collaborateur

• Les conditions d’éligibilité au statut de conjoint collaborateur
  • L’article R. 121-1 du Code de commerce prévoit que « est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du code civil.»
  • Il ressort de cette disposition que pour être éligible au statut de conjoint collaborateur il faut donc remplir trois conditions cumulatives, auxquelles s’en ajoute une quatrième énoncée à l’article L. 121-4, II du Code de commerce.
    • Première condition
      • Il faut exercer une activité professionnelle régulière dans l’entreprise de son conjoint.
      • Toute la question est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « activité professionnelle régularité ».
      • Comment se mesure-t-elle ? Est-ce une activité exclusive de toute autre activité ?
      • L’article R. 121-2 du Code de commerce apporte des éléments de réponses à ces questions en prévoyant que « les conjoints qui exercent à l’extérieur de l’entreprise une activité salariée d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail, ou une activité non salariée, sont présumés ne pas exercer dans l’entreprise une activité professionnelle de manière régulière. »
      • Si donc le statut de conjoint collaborateur ne fait pas obstacle à l’exercice d’une autre activité, elle devra néanmoins être limitée en durée et plus précisément ne pas mobilier le conjoint plus de la moitié de la durée légale de travail.
    • Deuxième condition
      • Le conjoint du chef d’entreprise doit, pour bénéficier du statut de conjoint collaborateur, ne percevoir aucune rémunération, ni gratification.
      • C’est la raison d’être de ce statut : octroyer des droits professionnels et sociaux à une personne qui ne tire aucun revenu au titre de sa collaboration dans l’entreprise artisanale ou commerciale de son conjoint.
      • Dès lors qu’une rémunération est versée à l’époux collaborateur, il relève du statut des salariés
    • Troisième condition
      • Autre condition qui doit être remplie pour être éligible au statut de conjoint collaborateur c’est de ne pas avoir la qualité d’associé.
      • Autrement dit, il ne faut pas être détenteur d’une participation (parts sociales ou actions) dans la société de son conjoint.
    • Quatrième condition
      • L’article L. 121-4 du Code de commerce exige que le choix du statut de conjoint collaborateur fasse l’objet d’une déclaration auprès des organismes compétents.
      • Pratiquement, cela signifie qu’il faut que ce choix fasse l’objet d’une mention dans le dossier unique de déclaration d’entreprise déposé auprès du CFE : une déclaration modificative du chef d’entreprise du statut ou de l’activité exercée par son conjoint doit aussi être mentionnée.
      • En l’absence de déclaration d’activité professionnelle ou du statut choisi, le chef d’entreprise sera réputé avoir déclaré que ce statut est celui du conjoint salarié.
    • Cinquième condition
      • L’article L. 121-4, II du Code de commerce pose une dernière condition – spécifique – quant au bénéfice du statut de conjoint collaborateur.
      • Cette disposition prévoit que « en ce qui concerne les sociétés, le statut de conjoint collaborateur n’est autorisé qu’au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à responsabilité limitée ou d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée. »
      • Autrement dit, lorsque l’entreprise artisanale ou commerciale du conjoint prend la forme d’une société, l’octroi du statut de conjoint collaborateur est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives :
        • D’une part, il faut être conjoint
          • Soit du gérant associé unique
          • Soit du gérant associé majoritaire
        • D’autre part, il faut que l’entreprise prenne la forme
          • Soit d’une société à responsabilité limitée
          • Soit d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée
      • Ce n’est que lorsque ces deux conditions sont remplies que le conjoint du chef d’entreprise est éligible au statut de conjoint collaborateur.
      • À cet égard, l’article L. 121-4, II du Code de commerce prévoit que lorsque, en pareil, cas il est opté pour ce statut, le choix effectué par le conjoint du gérant associé majoritaire de bénéficier du statut de conjoint collaborateur est porté à la connaissance des associés lors de la première assemblée générale suivant la mention de ce statut auprès des organismes compétents

• Les avantages procurés par le statut de conjoint collaborateur
  • La particularité du conjoint collaborateur est qu’il est investi d’un pouvoir de représentation de son époux quant à la gestion de l’entreprise.
  • L’article L. 121-6, al. 1^er du Code de commerce prévoit en ce sens que « le conjoint collaborateur, lorsqu’il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »
  • Est ainsi instituée une présomption légale de pouvoir qui, à l’égard des tiers, autorise le conjoint collaborateur à accomplir les actes de gestion courante de l’entreprise.
  • S’agissant des avantages proprement dits procurés par le statut de conjoint collaborateur, ils intéressent, d’une part, l’assurance vieillesse et, d’autre part, l’assurance maladie
  • Ainsi, le conjoint collaborateur est affilié personnellement en tant que travailleur indépendant et verse des cotisations sociales à l’Urssaf, en contrepartie de droits propres, pour :
    • Une retraite de base et complémentaire
    • L’invalidité-décès
    • Des indemnités journalières (après avoir cotisé pendant 1 an, même s’il est salarié)
    • Des allocations en cas de maternité ou paternité (après 10 mois d’affiliation)
    • La formation professionnelle continue

==> Le statut de conjoint salarié

• La reconnaissance du statut de conjoint salarié
  • L’article L. 121-4, I du Code de commerce prévoit que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale peut opter pour le statut de salarié, lequel offre incontestablement la protection sociale la plus étendue.
  • Il peut être observé que ce statut n’a été envisagé par loi qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 10 juillet 1982.
  • Sous l’empire du droit antérieur, la licéité de la conclusion d’un contrat de travail entre époux n’avait été admise que par la jurisprudence (V. en ce sens civ. 8 nov. 1937). L’intervention du législateur en 1982 a, sans aucun doute, permis de clarifier les choses.
  • Restait néanmoins à lever une incertitude tenant à l’exigence de lien de subordination entre le chef de l’entreprise et son conjoint, condition devant être remplie pour bénéficier du statut de salarié.
  • D’aucuns ont considéré, notamment les ASSEDIC (devenues Pôle emploi), que cette condition ne pouvait pas être satisfaite lorsque le contrat de travail était conclu entre des époux.
  • Cette position prise par les ASSEDIC pour justifier le refus de verser une allocation de chômage aux conjoints de chef d’entreprise, a conduit a conduit le législateur à intervenir une nouvelle fois.
  • Son intervention a donné lui à l’insertion d’un article L. 784-1 dans le Code du travail (ancienne numérotation) qui prévoyait que « les dispositions du présent code sont applicables au conjoint du chef d’entreprise salarié par lui et sous l’autorité duquel il est réputé exercer son activité dès lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel et qu’il perçoit une rémunération horaire minimale égale au salaire minimum de croissance».
  • Cette disposition posait ainsi une présomption de lien de subordination lorsque le conjoint d’un artisan ou d’un commerçant optait pour le statut de salarié.
  • À la surprise générale, cette présomption n’a pas été reconduite par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 si bien que l’incertitude tenant à l’exigence d’un lien de subordination refait surface.
  • Dans un arrêt du 6 novembre 2001, la Cour de cassation a néanmoins affirmé que l’accès au statut de conjoint salarié n’était pas subordonné à l’existence d’un lien de subordination entre les époux, dès lors qu’elle « n’est pas une condition d’application des dispositions de l’article L. 784-1 du Code du travail» ( soc. 6 nov. 2001, n°99-40.756).
  • La Chambre sociale reconduira-t-elle sa jurisprudence, alors même que l’article L. 784-1 a été abrogé par la loi du 21 janvier 2008 ?
  • Aucune décision n’a, pour l’heure, été rendue dans un sens ou dans l’autre. Le débat sur l’exigence d’un lien de subordination lorsque le conjoint du chef d’entreprise opte pour le statut de salarié reste donc ouvert.

• Les conditions d’éligibilité au statut de conjoint salarié
  • Le statut de conjoint salarié peut être adopté par l’époux :
    • Soit d’un entrepreneur individuel (commerçant, artisan, professionnel libéral),
    • Soit d’un dirigeant de société, gérant associé unique ou gérant associé majoritaire d’une SARL
  • En tout état de cause, le salarié doit :
    • D’une part, participer effectivement et habituellement à l’activité de l’entreprise, même à temps partiel,
    • D’autre part, être titulaire d’un contrat de travail, CDD ou CDI
    • Enfin, percevoir un salaire correspondant à sa catégorie professionnelle (au moins égal au Smic, soit 1 539,42 € brut par mois).
  • Pour déclarer son salarié époux, partenaire de Pacs ou concubin, le chef d’entreprise doit procéder, comme pour tout salarié, à une déclaration d’embauche.
  • En l’absence de déclaration d’activité professionnelle ou du statut choisi du conjoint, le chef d’entreprise sera réputé avoir déclaré que ce statut est celui du conjoint salarié.

• Les avantages procurés par le statut de conjoint salarié
  • En tant que salarié, le conjoint du chef d’entreprise bénéficie de la formation professionnelle et d’une protection sociale.
  • L’article L. 311-6 du Code de la sécurité sociale prévoit en ce sens que « est affilié au régime général de sécurité sociale le conjoint d’un travailleur non salarié qui participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux, à titre professionnel et habituel, et perçoit un salaire correspondant au salaire normal de sa catégorie professionnelle. »
  • Le texte précise que « s’il exerce au sein de l’entreprise des activités diverses ou une activité qui n’est pas définie par une convention collective, sa rémunération horaire minimale est égale au salaire minimum de croissance. »
  • Le conjoint salarié bénéficie, à titre personnel, des allocations de maternité, des allocations de vieillesse ou encore de droits à indemnisation en cas de survenance d’un accident du travail.
  • Il est encore éligible, s’il remplit les critères de droit commun, à une indemnisation au titre de l’allocation-chômage.
  • En principe, la responsabilité du salarié ne peut pas être engagée.
  • La raison en est qu’il ne bénéficie pas d’un mandat du chef d’entreprise pour les actes de gestion et exerce ses fonctions sous la subordination du chef d’entreprise.
  • Le salaire du conjoint salarié peut être déduit du résultat imposable de l’entreprise :
    • Soit en totalité lorsque les époux sont mariés sous un régime de séparation de biens, ou lorsque le dirigeant a adhéré à un centre de gestion agrée
    • Soit dans la limite du montant annuel du Smic, lorsque les époux sont mariés sous un régime de communauté sans adhésion à un centre de gestion agrée.

==> Le statut de conjoint associé

Dernier statut envisagé par l’article L. 121-4, I du Code de commerce : le statut de conjoint associé.

• La reconnaissance du statut de conjoint associé
  • Naguère la possibilité pour des époux de constituer une société entre eux était discutée en doctrine. Quant à la jurisprudence elle était hésitante.
  • Finalement, l’ordonnance du 19 décembre 1958 leur reconnu ce droit en insérant un article 1841 du Code civil qui prévoyant que « deux époux peuvent être simultanément au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion, ils ne peuvent être ensemble indéfiniment et solidairement responsables».
  • Un doute demeurait néanmoins sur la validité d’une société dont les seuls associés seraient des époux.
  • Aussi, afin de mettre un terme à cette incertitude, le législateur a reformulé le texte, à l’occasion de l’adoption de la loi du 10 juillet 1982, en précisant que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. »
  • Dans le même temps, la règle a été déplacée à l’article 1832-1 du Code civil.
  • Aujourd’hui, non seulement les époux sont autorisés à constituer entre eux une société, mais encore la jurisprudence a précisé qu’il pouvait s’agir d’une société créée de fait (V. en ce sens com. 3 nov. 1988, n°87-1795)

• Les conditions d’éligibilité au statut de conjoint associé
  • Il peut être opté pour le statut de conjoint associé dans une société dont le dirigeant est l’époux.
  • Pratiquement, pour obtenir ce statut, le conjoint doit détenir des parts sociales ou des actions dans la société, ce qui exige la fourniture d’un apport.
  • Cet apport peut être en numéraire (somme d’argent), en nature (un brevet, une machine par exemple) ou en industrie (mise à disposition de son travail, de ses connaissances techniques, de ses services).
  • Il faut, en outre, que la condition tenant à l’affectio societatis soit remplie, soit selon la définition consacrée la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune» ( com. 9 avr. 1996, n°94-12.350).
  • Enfin, l’association doit donner lieu à un partage des résultats de la société et plus précisément des résultats, mais également des pertes.
  • Ce partage des résultats se fait au prorata des parts détenues par chaque associé.
  • Enfin, parce que pèse sur le chef d’entreprise une obligation de déclaration du statut pour lequel il a opté à la faveur de son conjoint, il est nécessaire d’indiquer le statut d’associé :
    • Si l’association intervient au stade de la formation de la société: lors de l’immatriculation de l’entreprise ou la déclaration d’activité
    • Si l’association intervient au cours de la vie de la société: dans les 2 mois suivant le début de la participation régulière et effective de celui-ci

• Les avantages procurés par le statut de conjoint associé
  • Le régime fiscal
    • Dans une société soumise à l’impôt sur les sociétés (IS)
      • L’associé peut percevoir des dividendes.
      • Les dividendes n’étant pas considérés comme une rémunération mais comme des revenus de capitaux mobiliers, ils ne sont pas soumis à cotisations sociales mais donnent lieu au paiement à la source des prélèvements sociaux.
    • Dans une société soumise à l’impôt sur le revenu
      • L’associé est imposable sur sa quote-part de bénéfices dans la catégorie des BIC, BNC ou des bénéfices agricoles (BA), selon l’activité de l’entreprise.
  • Le régime social
    • Si le conjoint n’a pas d’activité professionnelle, il est affilié au régime des travailleurs non salariés (TNS) dont dépend le chef d’entreprise.
    • Si le conjoint est :
      • À la fois gérant minoritaire ou égalitaire ou salarié de l’entreprise, il est affilié au régime de la sécurité sociale
      • À la fois gérant majoritaire ou associé non gérant ou non salarié travaillant dans l’entreprise, il est rattaché à la caisse de sécurité sociale des indépendants (ex-RSI)

II) Cas particulier du statut de commerçant octroyé au conjoint d’un commerçant

A) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, le Code de commerce disposait, en son article 5, que la femme « n’est pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un commerce séparé ».

Cette disposition visait à protéger la femme mariée des conséquences susceptibles de découler de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son mari et plus particulièrement de soustraire au gage des créanciers ses biens propres.

Aussi, la jurisprudence refusait systématiquement de reconnaître la qualité de commerçant à la femme mariée qui collaborait à l’activité de son mari, quel que soit le rôle joué par cette dernière dans l’affaire (V. en ce sens Cass. civ. 23 mai 1939).

Si, dans un premier temps, les juridictions ont pu considérer que, lorsque la femme mariée coexploitait avec son mari une affaire commerciale, la présomption posée à l’article 5 présentait un caractère irréfragable, elle a, par suite, infléchi sa position en admettant qu’il s’agissait d’une présomption simple.

Aussi, était-il possible de renverser cette présomption en démontrant que la femme mariée qui collaborait à l’activité commerciale de son mari – et donc n’exerçait pas d’activité séparée – accomplissait malgré tout de façon indépendante des actes de commerce à titre de profession habituelle.

Lorsque cette preuve était rapportée, l’épouse pouvait alors se prévaloir de la qualité de commerçant, car remplissant les conditions posées par l’ancien article 1^er du Code de commerce (V. en ce sens Cass. com. 28 avr. 1981, n°80-11.447).

Reste que cette règle portait la marque d’une inégalité frappante dans les rapports conjugaux, raison pour laquelle les auteurs s’attendaient à ce qu’elle soit abolie par la loi du 13 juillet 1965 dont l’adoption était motivée par la volonté de libérer la femme mariée de la tutelle de son mari. Il n’en a finalement rien été.

Le législateur s’est limité à transférer le texte à l’article 4 du Code de commerce sans en modifier le fond, ce qui n’a pas manqué de susciter l’étonnement d’une partie de la doctrine.

Alors même que la femme mariée jouissait depuis 1938 de la pleine capacité juridique, elle n’était pas à même de supporter le poids de la responsabilité attachée à la qualité de commerçant. Il y avait là quelque chose d’incohérent sinon de contraire au sens de l’évolution des idées et des mœurs.

De l’avis des auteurs, il fallait donc remédier à cette anomalie. C’est ce que le législateur a fait lors de l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982.

Il a reformulé l’article 4 du Code de commerce en bilatéralisant la règle. Elle prévoyait désormais que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. »

Aujourd’hui, cette règle est énoncée, dans les mêmes termes, à l’article L. 121-3 du Code de commerce.

B) Droit positif

L’article L. 121-3 du Code de commerce, qui reprend l’ancien article 4 du Code de commerce, dispose que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. »

La règle ainsi posée signifie :

• Négativement, que le statut d’époux ne confère pas la qualité de commerçant à celui qui collabore à l’activité commerciale de son conjoint
• Positivement que chaque époux peut se prévaloir de la qualité de commerçant dès lors qu’il remplit les conditions énoncées à l’article L. 121-1 du Code de commerce

Si, de la sorte, chaque époux peut désormais se prévaloir de la qualité de commerçant, c’est à la condition d’accomplir personnellement et de manière habituelle des actes de commerce à titre de profession habituelle.

Si, l’acquisition de la qualité de commerçant par les époux ne soulève pas de difficulté lorsqu’ils exercent des activités séparées, plus délicate est la question lorsqu’ils exploitent, en commun, une entreprise commerciale.

Si, en effet, l’on s’en rapporte à la lettre de l’article L. 121-3 du Code de commerce, celui-ci exige que le chacun exerce « une activité commerciale séparée de celle de son époux ».

Est-ce à dire que la coexploitation d’un fonds fait obstacle à l’acquisition par les deux époux de la qualité de commerçant ?

Pour le déterminer, il convient de se s’interroger sur la nature de la présomption posée par le texte. S’agit-il d’une présomption irréfragable ou d’une présomption simple ?

• S’il s’agit d’une présomption irréfragable, cela signifie qu’il est interdit aux époux de chercher à établir qu’ils possèdent l’un et l’autre la qualité de commerçant lorsqu’ils n’exercent pas une activité séparée
• S’il s’agit d’une présomption simple, cela signifie que l’exploitation en commun par les époux d’une entreprise commerciale les autorise à rapporter la preuve qu’ils ont acquis la qualité de commerçant

Pour la doctrine majoritaire, la présomption posée par l’article L. 121-3 du Code de commerce serait simple et donc serait susceptible de souffrir la preuve contraire.

La raison en est qu’il y a lieu de ne pas inverser les facteurs : l’octroi de la qualité de commerçant est subordonné à la satisfaction des seules conditions énoncées à l’article L. 121-1 sont remplies.

L’article L. 121-3 ne fait, quant à lui, que poser une présomption de non-commercialité qui joue lorsque les époux exploitent un fonds en commun. Rien ne leur interdit, toutefois, de démontrer qu’ils remplissent les conditions d’attribution de la qualité de commerçant.

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, la Cour de cassation a précisé en ce sens que cette qualité pouvait être octroyée au conjoint d’un commerçant « pour avoir, de manière indépendante, exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession habituelle » (Cass. com. 15 oct. 1991, n°89-.281).

Il ressort d’une autre décision qu’il ne suffit pas que le conjoint ait participé, même activement, au fonds, il doit être établi qu’il remplissait les conditions de l’article L. 121-1 du Code de commerce et notamment l’accomplissement d’actes de commerce « de manière indépendante » (V. en ce sens Cass. com. 27 mai 1986, n°85-12.110).

Aussi, la coexploitation par des époux d’une entreprise commerciale ne fait nullement obstacle à l’acquisition par chacun d’eux de la qualité de commerçant.

Encore faut-il néanmoins que celui qui se prévaut de la qualité de commerçant ne soit déclaré, ni sous le statut de conjoint salarié, ni sous le statut de conjoint collaborateur.

Dans le cas contraire, le conjoint qui collabore sous l’un ou l’autre statut est réputé accomplir des actes de commerce pour le compte de son conjoint.

Or il s’agit là d’une situation incompatible avec la qualité de commerçant qui, conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce, requiert l’accomplissement d’actes de commerce pour son propre compte.

S’agissant du conjoint collaborateur, l’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit expressément qu’il est « réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

S’agissant du conjoint salarié, il est censé agir sous la direction de son époux, chef d’entreprise, auquel il est lié par un lien de subordination, à tout le moins sous l’autorité duquel il est placé.

Dans les deux cas, il est ainsi exclu que le conjoint – collaborateur ou salarié – agisse pour son propre compte et donc puisse se prévaloir de la qualité de commerçant, sauf à ce qu’il soit démontré que le statut qu’ils arborent ne correspond pas à la réalité.

Aussi, le conjoint d’un commerçant ne pourra se prévaloir de la qualité de commerçant qu’à la condition qu’il n’ait pas opté pour l’un des statuts prévus par l’article L. 121-3 du Code de commerce, exception faite du statut d’associé.