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Le déroulement de la procédure de conciliation

Aurélien Bamdé

Commercial Court of Aix en Provence, France

I) La saisine du Président du Tribunal

A) L’initiative de la saisine

L’article L. 611-6 du Code de commerce prévoit que le Président du Tribunal est saisi par une requête du débiteur.

Ainsi la procédure de conciliation est à l’initiative exclusive du chef d’entreprise. Elle ne saurait être ouverte sur la demande des créanciers ou encore du ministère public, comme c’était le cas pour l’ancienne procédure de règlement amiable.

Le Président du Tribunal ne peut pas plus se saisir d’office, conformément à la décision rendue par le Conseil constitutionnel en date du 7 décembre 2012.

Décision n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012

1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 631-5 du code de commerce : « Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également se saisir d'office ou être saisi sur requête du ministère public aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire » ;
« Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de :
« 1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S'il s'agit d'une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;
« 2° La cessation de l'activité, s'il s'agit d'une personne exerçant une activité artisanale, d'un agriculteur ou d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;
« 3° La publication de l'achèvement de la liquidation, s'il s'agit d'une personne morale non soumise à l'immatriculation.
« En outre, la procédure ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur exerçant une activité agricole qui n'est pas constitué sous la forme d'une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l'assignation, d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural et de la pêche maritime » ;

2. Considérant que, selon les sociétés requérantes, en permettant à la juridiction commerciale de se saisir d'office pour l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ces dispositions méconnaissent les exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur les mots « se saisir d'office ou » figurant au premier alinéa de l'article L. 631-5 du code de commerce ;

4. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; que le principe d'impartialité est indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles ; qu'il en résulte qu'en principe une juridiction ne saurait disposer de la faculté d'introduire spontanément une instance au terme de laquelle elle prononce une décision revêtue de l'autorité de chose jugée ; que, si la Constitution ne confère pas à cette interdiction un caractère général et absolu, la saisine d'office d'une juridiction ne peut trouver de justification, lorsque la procédure n'a pas pour objet le prononcé de sanctions ayant le caractère d'une punition, qu'à la condition qu'elle soit fondée sur un motif d'intérêt général et que soient instituées par la loi des garanties propres à assurer le respect du principe d'impartialité ;

5. Considérant que la procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé, qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ; que cette procédure est destinée à permettre la poursuite de l'activité du débiteur, le maintien de l'emploi dans l'entreprise et l'apurement du passif ;

6. Considérant que les dispositions contestées confient au tribunal la faculté de se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, à l'exception du cas où, en application des articles L. 611-4 et suivants du code de commerce, une procédure de conciliation entre le débiteur et ses créanciers est en cours ; que ces dispositions permettent que, lorsque les conditions de son ouverture paraissent réunies, une procédure de redressement judiciaire ne soit pas retardée afin d'éviter l'aggravation irrémédiable de la situation de l'entreprise ; que, par suite, le législateur a poursuivi un motif d'intérêt général ;

7. Considérant, toutefois, que ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition ne fixent les garanties légales ayant pour objet d'assurer qu'en se saisissant d'office, le tribunal ne préjuge pas sa position lorsque, à l'issue de la procédure contradictoire, il sera appelé à statuer sur le fond du dossier au vu de l'ensemble des éléments versés au débat par les parties ; que, par suite, les dispositions contestées confiant au tribunal la faculté de se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire méconnaissent les exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ; que, dès lors, les mots « se saisir d'office ou » figurant au premier alinéa de l'article L. 631-5 du code de commerce doivent être déclarés contraires à la Constitution ;

8. Considérant que cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la date de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à tous les jugements d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire rendus postérieurement à cette date,


D É C I D E :

Article 1er.- Au premier alinéa de l'article L. 631-5 du code de commerce, les mots : « se saisir d'office ou » sont contraires à la Constitution.

Article 2.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions fixées par son considérant 8.

Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

B) L’opportunité de la saisine

Si la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation a été envisagée par le législateur comme le monopole du débiteur, la question se pose de savoir si, dans l’hypothèse où les critères posés aux articles L. 611-4 et L. 611-5 du code de commerce sont remplis, il lui appartient d’apprécier l’opportunité de saisir le Président du Tribunal.

En matière de redressement ou de liquidation judiciaire, dès lors que le débiteur constate la cessation des paiements, il a l’obligation de saisir la juridiction compétente.

En va-t-il de même en matière de procédure de conciliation ?

Deux situations doivent être distinguées

C) La forme de la saisine

Pour être efficace, la saisine du Président du Tribunal doit respecter certaines formes fixées par les textes.

D) La juridiction compétente

==> Sur la compétence d’attribution

Il ressort des articles L. 611-4 et L. 611-5 du Code de commerce que :

==> Sur la compétence territoriale

 ==> Sur la compétence des Tribunaux de commerce spécialisés

Siège et ressort des tribunaux de commerce spécialisés

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II) L’information du Président du Tribunal

==> La limitation des pouvoirs d’investigation du Président du Tribunal

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, l’article L. 611-6, al. 2 du Code de commerce prévoyait que « outre les pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l’article L. 611-2, le président du tribunal peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci. »

Cet alinéa a été supprimé par le législateur en 2008. La conséquence en est que les prérogatives du Président du tribunal sont dorénavant limitées s’agissant de ses pouvoirs d’investigation.

Plus précisément, cette limitation tient à l’impossibilité pour le Président de la juridiction saisie d’exercer ses pouvoirs d’investigation en amont de la procédure de conciliation, soit avant son ouverture.

Cette possibilité lui avait été antérieurement offerte par le législateur afin de lui permettre d’apprécier de l’opportunité d’ouvrir la procédure de conciliation.

Désormais, il ne dispose plus de cette faculté. Il ne peut exercer ses pouvoirs d’investigation que postérieurement à l’ouverture de la procédure.

==> Le contenu des pouvoirs du Président du Tribunal en matière d’investigation

L’article L. 611-6 du Code de commerce confère deux prérogatives au Président du Tribunal de compétent en matière d’investigation :

III) La décision du Président du Tribunal

Lorsque le Président du Tribunal compétent est saisi aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation il dispose de deux options :

En toute hypothèse, conformément aux articles R. 611-23 et R. 611-25 du Code de commerce, le Président du Tribunal devra :

A) Le président du Tribunal rejette la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

L’article R. 611-26 du Code de commerce prévoit que « s’il n’est pas fait droit à la demande de désignation d’un conciliateur ou de prorogation de la mission de celui-ci, appel peut être interjeté par le débiteur ».

Ainsi, ce dernier n’est pas démuni de voie de recours. La procédure d’appel est encadrée par plusieurs règles qu’il convient d’exposer :

B) Le Président du Tribunal fait droit à la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, conformément à l’article R. 611-25 du Code de commerce, lorsque le Président du Tribunal fait droit à la demande du débiteur, un certain nombre de formalités doivent être accomplies s’agissant de la notification de sa décision :

S’agissant de la décision du Président de la juridiction saisie en elle-même, elle doit :

  1. La désignation d’un conciliateur

==> Le choix du conciliateur

==> La mission du conciliateur

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que le conciliateur est investi d’une mission principale, assortie de missions complémentaires

Conformément à l’article L. 611-7 du Code de commerce, le conciliateur peut, pour exercer ces différentes missions, obtenir du débiteur tout renseignement utile.

Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l’expertise mentionnée au cinquième alinéa de l’article L. 611-6.

==> Le suivi de la mission du conciliateur par le Président du Tribunal

==> La rémunération du conciliateur

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

2. Sur la durée de la procédure

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