==> Origines

Le principe du secret du délibéré est une règle traditionnelle en droit français. Ce principe est apparu dès le Moyen-Âge en réaction à l’usage selon lequel le juge opinait en public et devait défendre ensuite l’arrêt auquel il avait participé les armes à la main face à la partie appelante.

Il fut énoncé formellement dès le XIVème siècle dans une ordonnance prise par Philippe V le Long et ensuite rappelé dans de nombreuses ordonnances royales.

Si la loi des 16 et 28 septembre 1791 relative à la « police de sûreté, la justice criminelle et l’établissement du jury » a suspendu l’application de ce principe en imposant aux juges d’« opiner à haute voix à l’audience, en public », celui-ci a été rétabli lors du vote de la Constitution du cinq fructidor an III et n’a plus été remis en cause depuis.

==> Jurisprudence

La jurisprudence constante des deux cours suprêmes lui reconnaît une portée générale. Depuis un arrêt du 9 juin 1843, la Cour de cassation a jugé que ce secret est un « principe général du droit public français », ce qu’elle rappelle par exemple dans un arrêt du 15 février 1995(Cass. 3e civ., 15 févr. 1995) et le Conseil d’État, depuis une décision du 17 novembre 1922, qu’il s’agit d’un principe général du droit s’imposant à toutes les juridictions (CE, 17 nov. 1922, Legillon).

==> Textes

Par ailleurs, des dispositions législatives et réglementaires prévoient aujourd’hui son application devant les juridictions.

Ainsi, aux termes de l’article 448 du CPC « les délibérations des juges sont secrètes » et aux termes de l’article L. 8 du code de justice administrative « le délibéré des juges est secret ».

En matière pénale, l’article 304 du CPP impose aux jurés de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de leurs fonctions.

Parallèlement à ces dispositions, en application de l’article 6 de l’ordonnance n° 58-1270 du 27 décembre 1958, les magistrats de l’ordre judiciaire prêtent également serment de « garder religieusement le secret des délibérations ».

Il en est de même des juges consulaires et des conseillers prud’homaux en application des articles L. 722-7 du Code de commerce et D. 1442-13 du Code du travail.

Enfin, sur un plan répressif, outre les dispositions pénales réprimant la violation du secret professionnel, l’article 39 de la loi du 29 juillet 1881 sanctionne d’une amende de 18 000 euros le fait de « rendre compte des délibérations intérieures, soit des jurys, soit des cours et tribunaux ».

==> Portée

Si le principe du secret du délibéré a ainsi été continuellement rappelé, c’est qu’il doit permettre de garantir l’indépendance et l’impartialité des juges.

Couplé avec le principe de collégialité, il garantit ainsi l’impossibilité de connaître le sens du vote d’un juge et le met à l’abri d’éventuelles pressions avant le jugement et de possibles représailles après celui-ci. Le jugement est l’œuvre du tribunal tout entier.

Ce lien entre le secret du délibéré et le principe d’indépendance est largement admis par la doctrine.

Le secret du délibéré est aussi considéré comme assurant l’autorité des décisions des juges, dans la mesure où les éventuelles dissensions internes à la juridiction demeurent ainsi secrètes.

Qu’elle soit rendue à l’unanimité ou à une simple majorité, toute décision est ainsi revêtue du même poids et de la même crédibilité.

==> Conséquences

Le principe du secret du délibéré emporte deux conséquences :

  • Première conséquence
    • Il fait obstacle à ce que soient connus les modalités d’adoption de la décision et le sens du vote des juges.
    • La Cour de cassation casse systématiquement pour violation de l’article 448 du CPC les décisions qui ne respectent pas le secret des délibérations.
    • Par ailleurs, elle a pu juger qu’une décision judiciaire ne doit pas indiquer si elle a été prise à l’unanimité ( soc. 9 nov. 1945), que seuls les juges peuvent participer au délibéré et que les personnes y assistant doivent y avoir été autorisées par la loi.
    • Le Conseil d’État juge également qu’un jugement ne peut mentionner s’il a été adopté à la majorité des voix, sauf si un texte le prévoit (CE 26 mars 2003, Worou), et que la révélation du sens et des motifs d’un jugement avant sa lecture entraîne son irrégularité (CE, 30 déc. 1996, Élect. mun. Chantilly).
  • Seconde conséquence
    • Le secret du délibéré a également des conséquences sur les devoirs et obligations des magistrats.
    • En application de ce même principe, un magistrat a le devoir de refuser de témoigner sur ce qui peut toucher au secret des délibérations auxquelles il a participé ( Crim, 25 janv. 1968).
    • En revanche, tant la Cour de cassation que le Conseil d’État jugent que ce secret s’oppose à ce qu’il puisse être reproché à un magistrat sa participation à une décision juridictionnelle (CE, 11 juin 1948, Poulhies ; crim., 19 nov. 1981).

==> Les documents couverts par le secret

En ce qui concerne les documents couverts par le secret du délibéré, il faut tout d’abord relever que le Conseil constitutionnel lui-même a eu à se prononcer sur cette question.

Instruisant sur des faits de manœuvres frauduleuses de nature à porter atteinte à la sincérité du scrutin dans le cadre des élections municipales de 1995 et des élections législatives de 1997 dans la 2ème circonscription de Paris, un juge d’instruction avait saisi le Conseil constitutionnel le 20 octobre 1998 d’une demande de communication portant, d’une part, sur le rapport présenté devant la section d’instruction par le rapporteur adjoint dans le cadre de l’examen d’une requête électorale, d’autre part, sur les pièces et mémoires figurant dans les requêtes.

Par une décision n° 97-2113 AN du 10 novembre 1998, le Conseil constitutionnel a jugé : « considérant qu’il résulte du caractère contradictoire de la procédure suivie devant le juge électoral que l’ensemble des mémoires déposés par les parties et les pièces versées au dossier dans le cadre de la contestation de l’élection d’un député sont communiqués aux parties ; que par suite rien ne fait obstacle à ce qu’ils soient également communiqués au juge chargé d’une instruction pénale pour les besoins de son information ; qu’en revanche le rapport présenté devant la section d’instruction du Conseil constitutionnel est couvert par le secret qui s’attache aux délibérations du Conseil constitutionnel ; qu’il ne peut être regardé comme une pièce détachable de ces délibérations ; qu’il ne peut par suite en être donné communication » (Décision n° 97-2113 AN du 10 novembre 1998)

Afin de renforcer la portée de cette décision, le Conseil a indiqué ensuite « qu’en application de l’article 62 de la Constitution la présente décision rendue par le Conseil constitutionnel s’impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

La Cour européenne des droits de l’homme a indirectement abordé la question des documents couverts par le secret du délibéré, indiquant dans les décisions Marc Antoine c/ France (4 juin 2013, req 54984/09), Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France (31 mars 1998, req 22921/93 et 39594/98) et Menet c/ France (14 juin 2005, req 39552/02) que le projet de décision du rapporteur au Conseil d’État et la seconde partie du rapport du rapporteur à la Cour de cassation sont couverts par le secret, pour le premier, par le secret du délibéré, pour le second.

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« Bas les masques » ![1] Il me faut vous révéler un secret…de Polichinelle. Je suis un juriste, mais je ne suis ni processualiste, ni juge. Pire : la délibération est étrangère à mes préoccupations premières d’obligationniste, à tout le moins de prime abord. Quant au secret, je n’en suis pas dépositaire. On a connu des débuts plus encourageants. Ceci étant, et pour dire la vérité, le droit qui m’occupe au quotidien est le terrain d’élection des inventions les plus ingénieuses ou les plus folles du juge ; c’est selon. De fait, le secret de la délibération m’interroge.

Délibération. Entendue strictement comme le processus de décision juridictionnelle[2], la tentation est grande d’établir un lien très fort entre délibération – le donné – et motivation – le construit. – Bien qu’on nous ait exhortés ce matin de ne pas y succomber, j’ai cédé, pour ma part, à la tentation. Le sujet qui m’échoit de traiter a partie liée avec la justification rationnelle des décisions de justice. À l’expérience, le construit ne saurait jamais être complètement saisi sans que le juge ne s’expliquât sur le donné. Mais voilà, le juge – plus spécialement les conseillers des cours régulatrices – est bien souvent taisant sur la ou les raisons qui ont présidé à sa décision. Rien n’est dit des discussions pesées, des choix débattus, qui dépassent le strict syllogisme mais aussi le strict litige et encore le strict juridisme[3], et qui impriment pourtant au droit positif un mouvement vers le droit idéal. Exit les « motifs des motifs ». La délibération se tient sous le sceau du secret.

Le secret est exclusif. Connu d’un nombre limité de personnes, il est recherché avec inquisition : « tous les hommes ont, par nature, le désir de connaître » (Aristote)[4]. « Cette inspiration instinctive de l’être à combler le sentiment d’un manque, d’une incomplétude »[5], est une aspiration invincible de l’homme du siècle nouveau, qui est, peu ou prou, assouvie par les technologies de l’information et de la communication, mais non par la technique juridique, à tout le moins pas complètement. Le droit est encore pensé comme « une religion à mystères, un dogme révélé et inaccessible à la raison »[6]. Mais le droit a ses raisons…

Suggérer la levée du secret relève de la provocation, sinon de la subversion. On oppose classiquement « le respect d’un secret absolu du travail créatif du juge, la protection de son indépendance par l’effet de l’anonymat, la garantie de l’autorité de sa décision, considérée comme monolithique, en quelque sorte impériale et, en tant que telle, forçant le respect »[7]. Des quatre vertus cardinales (prudence, tempérance, courage) la justice présente cette particularité d’être un rapport aux autres, en l’occurrence un rapport d’autorité. Une fois les intérêts en conflits confrontés, le juge doit dire le droit (savoir) et trancher le litige (pouvoir)[8]. Œuvre humaine, l’œuvre du juge est imparfaite par nature[9]. Par crainte d’accuser un peu plus cet état, et d’empêcher la concordia discordantium, on tait le doute et/ou le dissentiment du juge, et ce religieusement[10].

À l’exception notable des membres de la juridiction administrative[11], tout juge – judiciaire et constitutionnel –, lors de sa nomination à son premier poste, prête serment « de garder religieusement le secret des délibérations »[12] (caractère inclusif du secret). Le sacrement est rappelé dans les saints codes de procédure[13] et sanctionné conjointement par le droit disciplinaire[14] et le droit pénal[15] (caractère exclusif du secret). La règle du secret est absolue, écrit le président Canivet[16]. C’est un « devoir sacré » écrivit, en son temps, le procureur général Dupin[17]. Notre tradition[18], a professé le Doyen Vedel, ne va pas dans le sens de la publicité du dissentiment et l’on ne peut pas savoir quelques dégâts produirait le changement, le temps qu’il prendrait à s’acclimater et les effets inattendus qu’il entraînerait »[19]. La messe paraît être dite. Et pourtant. Élevé au rang de principe général du droit public français par le Conseil d’État[20], le secret n’a pas été canonisé dans le tout récent Recueil des obligations déontologiques des magistrats, ni dans Les principes déontologiques rédigés par le Réseau européen des conseils de la justice, sinon de façon très incidente[21]. Réflexion faite, le secret paraît tenir désormais moins de la raison que de l’incantation.

Incantation. On écrit que « les juristes font usage d’un mélange bigarré d’habitudes intellectuelles qui sont admises comme des vérités premières et cachent ainsi le contenu politique de la recherche des vérités (…). »[22] Le secret de la délibération est topique. Les réactions épidermiques des cours régulatrices à la liberté, toute relative, prise par les juges du fond prouvent trop. En l’état du droit positif, toute décision du juge judiciaire ou du juge administratif, qui mentionne qu’elle a été prise à l’unanimité des voix ou qui indique avoir été rendue à la majorité de tant de voix, encourt la cassation pour violation de la loi du secret. Pareille jurisprudence donne à penser. Les décisions critiquées ne portent nullement atteinte à l’indépendance du juge. Bien mieux, elles manifestent un effort créatif du juge pour garantir l’autorité de sa décision : faire comprendre, par prétérition certes, non pas faire croire. En instituant la Cour européenne des droits de l’homme, les membres du Conseil de l’Europe n’ont du reste pas confondu secret de la délibération et mise au secret du juge. Avant d’entrer en fonction, le juge de Strasbourg jure d’observer le secret des délibérations[23]. En exercice, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales l’autorise à publier des opinions séparées[24].

Les dissensions, quant au secret de la délibération, sont rares : tradition oblige. La parution, dans le courant de l’année 2010, des essais de deux anciens membres du Conseil constitutionnel[25] placent le sujet au cœur de l’actualité littéraire, peut-être, juridique, certainement. Pierre Joxe prend position publique sur des questions ayant fait l’objet de décisions de la part du juge de la rue Montpensier[26]. Il regrette qu’on l’ait invité à taire ses opinions différentes.

Il ne s’agit nullement de porter atteinte, par goût de la dispute, à l’imperium du juge. Il ne s’agit pas plus de faire mien l’enseignement d’Aristote, qui écrit que la fonction de la Réthorique doit avoir pour tâche de gagner l’adhésion d’un auditoire non spécialisé, des « auditeurs qui n’ont pas la faculté d’inférer par de nombreux degré et de suivre un raisonnement depuis un point éloigné. »[27] L’art du juge est difficile et la critique facile. Je pense avec M. le professeur Mouly que « l’hésitation que suscite le secret du délibéré doit être surmontée car l’opinion [du juge sur la délibération et/ou la motivation] ne révèle pas le délibéré ; elle révèle l’opposition d’arguments fondés. »[28] « Certains peuvent préférer maintenir un voile pudique sur le processus de fabrication des décisions au motif que dévoiler tous les mystères désenchanterait le public ; d’autres, préférer rendre public la confrontation des opinions au motif que la connaissance des débats est une condition de l’acceptation de la rationalité de la décision. »[29] J’opine en ce dernier sens.

Sur cette pente, je défendrai, en premier lieu, que le secret de la délibération doit être levé (pourquoi). Je présenterai, en second lieu, les modalités de la levée du secret de la délibération (comment). Vous l’avez compris, pourquoi, comment seront les deux temps de ma communication.

I.- Un secret de la délibération à lever (pourquoi)

On dit ordinairement que la valeur d’un principe se compte au nombre de ses exceptions. Le principe du secret de la délibération comptant, d’une part, nombre de défloraisons (A), il n’est plus de raison, d’autre part, de le maintenir (B).

A.- La défloraison du secret

États de la défloraison. La défloraison du secret est d’intensité variable. Tantôt, on feint de ne pas parler de la délibération. Tantôt, on se plait à parler de la délibération. Pour faire état des différents états de la défloraison, je verrai, d’abord, la défloraison par prétérition (1), ensuite la défloraison par expédition (2).

1) La défloraison par prétérition

Défloraisons du fait du « normateur ». En élevant le secret du délibéré au rang de principe général du droit, le Conseil d’État a réservé le cas où une exception formelle consacrée par la loi viendrait s’opposer à l’interdiction de divulguer une opinion séparée. Et bien, le législateur a autorisé, pour sa part mais sans le dire, qu’on déflorât, le secret en droit de l’arbitrage. Le juge s’est autorisé, pour la sienne, à déflorer, par prétérition, le secret en droit tout court.

Défloraison du fait du législateur. En droit de l’arbitrage, l’arbitre minoritaire est autorisé par la loi à ne pas signer la sentence, et ce sans préjudice de sa validité (C. pr. civ., art. 1473, al. 2). La nullité serait dangereuse en la matière, considère-t-on[30]. Se faisant, la personne qui siège dans le tribunal arbitral manifeste qu’elle n’approuve pas la sentence rendue par la majorité de ses collègues ; l’arbitre se désolidarise de l’opinion majoritaire. Étonnement, la plupart des auteurs considère que l’opinion séparée d’un arbitre est prohibée par le Code de procédure civile, en l’occurrence par l’article 1469, qui dispose que « les délibérations des arbitres sont secrètes »[31]. Mais, « l’arbitre qui rend publique une opinion particulière est-il plus reprochable que celui qui refuse sa signature »[32]? Je ne le pense pas. Le premier a en revanche le mérite d’expliciter son opinion séparée. Voilà une heureuse contribution au droit, à l’art du juste et du bien : « jus est ars aequi et boni » (Ulpien et Celse).

Pragmatique, la Cour d’appel de Paris considère du reste que « le secret du délibéré, qui n’est pas plus une cause de nullité de la sentence en droit international qu’en droit interne, ne fait (…) pas obstacle à l’expression d’opinions dissidentes ou séparées. »[33] C’est une litote. La formule négative – l’énonciation juridique – ne trompe pas : il s’agit d’une défloraison du secret du fait du juge, par prétérition. Il en une autre qui doit retenir l’attention.

Défloraison du fait du juge. La Cour de cassation pratique depuis plusieurs années, un marquage de ses arrêts. Ce marquage doctrinal est étroitement fonction de l’intérêt normatif de l’arrêt rendu. Le lecteur est ainsi avisé de la composition de la chambre et de la portée de la décision. Il est également informé des noms du rapporteur et de l’avocat général, ainsi que des noms des avocats en demande et en défense[34]. À l’analyse, pareilles informations participent à déflorer le secret de la délibération. En raison de la sophistication croissante du contentieux (ex eo quod plerumque fit), on constate une spécialisation des conseillers, qui donne au rapporteur une autorité importante, trop a-t-on écrit[35]. Pour les spécialisations étroites, le rapporteur est unique. Au fil des arrêts, les initiés sont en mesure de connaître la doctrine du rapporteur et d’apprécier sa portée sur la décision rendue. C’est particulièrement vrai s’agissant des arrêts rendus en formation simple de trois magistrats en matière civile (C. pr. civ., art. L. 431-1, al. 1er). Consciemment ou non, il se développe entre le rapporteur et la matière, un rapport de type « responsabilité-appropriation », écrit Guy Canivet. Partant, « chacun d’eux est ainsi en mesure de suivre de près la réception des arrêts par la doctrine, elle aussi spécialisée, et d’engager avec les auteurs, de manière plus ou moins étroite, directe et suivie – ou simplement implicite par publication interposées – une relation dialogique sur la pertinence des solutions. »[36] Mais voilà, on réserve la forme dialogique, propre à toute vraie communication, pour expliquer les conceptions qui sont à la fois assez importantes et assez mûries.

Ce désir d’explicitation, qui est du reste satisfait par la communication du rapport à la demande du lecteur, est topique d’une seconde forme de levée du secret de la délibération : la défloraison par expédition.

2) La défloration par expédition

Droits d’ici et d’ailleurs. La défloraison par expédition, qui consiste à faire ouvertement état de la délibération, est pratiquée tant en droit interne qu’en droit comparé.

Droit interne. En droit interne, on doit la levée du secret de la délibération aux politiques de promotion des décisions juridictionnelles rendues par la Cour de cassation, le Conseil d’État ou le Conseil constitutionnel. Si elles sont heureuses parce qu’elles satisfont à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit[37], elles s’avèrent être malheureuses pour les zélateurs du secret de la délibération. C’est que la ligne de fracture est ténue entre information et confession. Les communiqués de presse publiés (sur support papier ou électronique) par les cours régulatrices, en l’occurrence par le Service de documentation et d’études de la Cour de cassation (SDE) ou par le Centre de recherches et de diffusion juridiques du Conseil d’État, et les panoramas de jurisprudence rédigés par des conseillers référendaires prouvent trop. Certes, bon nombre ajoutent peu au texte de l’arrêt et s’assurent seulement de la bonne compréhension de la portée des arrêts rendus. De ce premier point de vue, ils ont une fonction pédagogique d’information et de vulgarisation[38]. Mais, il en est d’autres qui explicitent la motivation, voire y ajoutent, en signalant par exemple les raisons qui ont justifié le choix d’une interprétation[39]. De ce second point de vue, ils ont une fonction scientifique d’interprétation. À l’occasion de la publication de la première « chronique de la Cour de cassation » au Recueil Dalloz (2007, n° 13), il est écrit en propos liminaires que « l’objectif de cette chronique est d’éclairer le sens de certaines décisions, de révéler les influences extérieures qui ont pu éventuellement conduire à adopter telle ou telle solution, d’identifier à travers elles les lignes directrices de la jurisprudence de la Cour régulatrice. »[40] Le juge n’entend décidément pas être mis au secret. Dans le dessein de faire comprendre, et non de faire croire, il use à l’envie des supports de communication[41]. Le juge sait publier, consciemment ou non, des opinions dissidences dans les notes sous arrêts proposées dans le Bulletin d’information des arrêts de la Cour de cassation[42]. Le juge défend que la publication du rapport du conseiller, et dans une mesure moindre la publication des moyens de cassation, est un « élément précieux pour comprendre la ratio decidendi d’une jurisprudence », qu’il est « un moyen d’éclairer la solution finalement rendue et de comprendre le raisonnement suivi par l’arrêt dont la motivation cursive ne rend pas nécessairement compte (…)[43] Le juge s’évertue à commenter ses décisions, dans les revues et les mélanges[44], bravant, s’agissant à tout le moins des conseillers de la Cour de cassation, la défense itérative du président Truche[45]. Le juge fait œuvre de doctrine dans ses rapports annuels d’activité à l’occasion desquels les débats sont révélés ainsi que les influences juridiques et extra-juridiques[46] qui ont conduit à l’arrêt. Et il y a mieux ou pire, c’est selon. À l’expiration d’un délai de 25 ans, la loi autorise la publication du compte rendu des séances du Conseil constitutionnel, rédigées par son secrétaire général[47]. Qu’est-ce que cette pratique sinon une violation éclatante, mais à rebours, du secret de la délibération ?

Droit comparé. La pratique des opinions séparées est répandue en droit conventionnel et dans les droits étrangers. Et on n’entend aucun crie d’orfraie. L’idée ne viendrait à personne de soutenir que les juges de Strabourg ou que leurs homologues ordinaires de Santiago du Chili ne sont pas indépendants. Mais comparaison n’est pas raison. Aussi je n’en dirai pas plus. Et puisqu’il s’agit de raison. Il importe à présent, avec prudence, de faire état des déraisons du secret.

B.- Les déraisons du secret

Le secret ne me paraît pas être frappé au coin…de la raison, à tout le moins tel qu’on l’appréhende classiquement. En consacrant le secret de la délibération, il semble, à la réflexion, que le législateur ait eu pour intention première d’interdire aux juges et arbitres de délibérer en présence des parties ou des tiers et de proscrire que celui qui n’opine pas dans le sens de ses pairs ne révèle les positions prises en conscience par chacun d’eux. Au soutient de cette thèse, j’invoquerai l’absence de nullité textuelle de la décision en cas de défloraison du secret[48]. J’ai bien conscience en disant cela de réduire notablement la portée du secret, à tout le moins sa portée théorique. Car, en pratique, ladite portée est réduite à une portion congrue mais ramassée à sa quintessence.

L’exception du secret de la délibération n’emporte pas la conviction. Je ne suis ni convaincu que le silence observé sur les motifs des motifs garantisse l’autorité du jugement, ce que j’exposerai d’abord (1), ni qu’il participe de la sécurité juridique, ce que présenterai ensuite (2).

1) Autorité du jugement

On dit que l’autorité du jugement serait garantie par le secret de la délibération, lequel protégerait par ailleurs l’indépendance du juge[49]. En disant cela, il semble que l’on confonde autorité – auctoritas – et pouvoir – postestas. – Auctoritas vient d’augere, qui veut dire augmenter. « Elle est ce supplément d’âme qui anime et intensifie un pouvoir »[50], en l’occurrence le pouvoir du juge de trancher le litige (C. pr. civ., art. 12). En somme, l’autorité du jugement ne saurait être exclusivement organique ou institutionnelle. Le statut du locuteur ne confère pas ipso facto son autorité à un énoncé[51]. S’il importe au juge de déclarer publiquement, au nom du peuple français (C. pr. civ., art. 454), laquelle des prétentions en conflit est justifiée ; il importe tout autant qu’il expliquât au justiciable, quand même serait-il juge de cassation, les raisons de tous ordres pour lesquelles ce dernier subit, tant d’un point de psychologique et social qu’économique, les conséquences coûteuses de sa défaite[52]. Si l’on accorde qu’« une décision de justice ne puise sa rationalité que dans la confrontation des arguments qui l’a fait naître (…), alors on conviendra que la connaissance des débats est une condition de l’acceptation de la rationalité de la décision. »[53] En ce sens, un assistant à la Cour constitutionnelle d’Allemagne écrit que « l’opinion dissidente transfère les raisons de respecter une décision de justice de l’autorité institutionnelle à la qualité du raisonnement. »[54] Et un conseiller à la Cour de cassation d’affirmer que « l’opinion dissidente renforce l’indépendance du juge, en la rendant plus visible, plus éclatante. »[55]

La levée du secret concourt à l’acceptation par le justiciable de la décision. Elle renforce encore la motivation, laquelle est du reste un droit du justiciable[56].

En droit conventionnel, l’opinion séparée participe de la motivation des arrêts et décisions de la Cour européenne des droits de l’homme. Le titrage de l’article 45.2 de la convention est en ce sens (in « Motivations des arrêts et décisions »). On peut affirmer avec d’autres que : « la pression que représente l’éventualité de la publication d’opinions dénonçant l’insuffisance de l’argumentation de la majorité entraîne une motivation mieux étayée »[57] (fonction préventive de la « levée » du secret de la délibération). Pour cause : « pour contredire un adversaire ou un partenaire, il faut trouver un argument de rang plus élevé que les siens. »[58] Source vivifiante du droit, l’exposé et la critique du donné comme du construit promettent un foisonnement de concepts et de solutions juridiques inédites[59] (fonction curative de la « levée » du secret de la délibération). Ils sont annonceurs d’une ingénierie juridique au service du beau droit, « celui seul reçu (accipitur) par le bon peuple pour tenir lieu de vérité (pro veritate). »[60]

En disant cela, j’entends bien les critiques formulées par les opposants à la levée du secret de la délibération. Mais les prédictions de grands troubles dans la force de la jurisprudence ne convainquent pas. Je pense au contraire que l’exposé ou la critique de la délibération et/ou de la motivation participent de la sécurité juridique.

2) Sécurité juridique

Prévention. Si l’on s’accorde pour dire que la décision rendue par le juge est spéciale et relative, il est suffisamment su que quelques autres, rendues par la Cour de cassation et le Conseil d’État, voire par une cour administrative d’appel[61], ont une portée générale et absolue. Il est des circonstances dans lesquelles l’article 5 du Code civil est tacitement abrogé, sur le commandement exprès, au demeurant, de l’article 4 du Code civil. Ces décisions concourent à la formation d’une jurisprudence normative[62]. Comme le discours législatif, le discours juridictionnel comporte des énoncés[63]. On nombre des « normateurs », il importe donc de compter le législateur (interne et communautaire) et le juge[64]. Caractérisé par sa finitude, le droit est en perpétuel changement : vingt fois sur le métier, l’ouvrage doit être remis. L’encre de la loi de sauvegarde des entreprises est à peine sèche qu’elle a déjà été modifiée et vient de l’être une énième fois[65]. Aussi, l’on doit pouvoir préparer les revirements de jurisprudence comme on prépare les changements de législation[66]. La jurisprudence est la science des prudents. Mais l’invention d’un droit transitoire prétorien, à laquelle on songe spontanément, n’est pas sage[67]. Si l’on ne saurait discuter qu’un pareil droit assure la mise en œuvre de l’objectif de valeur constitutionnelle qu’est la bonne administration de la justice, laquelle exige que soit évitée une application erratique, due à l’impréparation, de règles nouvelles de procédure, il n’en reste pas moins que l’application dans le temps de la jurisprudence prive le demandeur au pourvoi, qui seul a porté le poids de l’aléa judiciaire, du bénéfice des efforts intellectuels et matériels déployés pour corriger le droit positif[68]. Aussi bien la sentence populaire, qui commande de prévenir plutôt que de guérir, a-t-elle tout son sens en la matière. La levée du secret du délibéré a une fonction prophylactique. Elle évite, au moins pour partie, ce qui n’est pas rien, les heurts et malheurs de la modulation dans le temps de la jurisprudence[69]. Et ce n’est pas là sa seule qualité. Je crois qu’elle est de nature à endiguer la processivité.

Processivité. « Moins on est apte à maîtriser la ratio decidendi, et donc à présenter les grandes articulations d’une question, plus les plaideurs sont invités à tenter leur chance »[70]. La partie qui défaille doit recevoir une explication de nature à panser ses blessures. Des arrêts peu argumentés manquent à leur objectif fondamental d’apaisement des conflits. Les cours régulatrices le savent bien. C’est la raison pour laquelle elles intensifient leurs efforts pour expliciter le sens de leurs décisions. C’est louable mais peu profitable, car la motivation est à rebours, en dehors de l’arrêt. Or, « les échanges entre magistrats [écrit le président Tricot] enseignent que, dans les juridictions d’autres pays ou les juridictions internationales qui publient les opinions dissidentes, cette pratique n’a pas pour effet d’affaiblir la décision ou de provoquer des tentations de remise en cause de la règle retenue : elle constitue davantage une manière commode de faire savoir que tous les points en débat ont été examinés. »[71]

Pour toutes les raisons précédemment évoquées, et je ne prétends aucunement à l’exhaustivité, le secret de la délibération doit être levé. Mais défendre que la connaissance du donné est parée de mille atours est une chose. Évoquer les modalités de la levée du secret de la délibération en est une autre. C’est ce qu’il importe à présent d’envisager.

II.- La levée du secret de la délibération (comment)

Deux séries de considération président à la levée du secret de la délibération. Ce sont, d’une part, les moyens d’agir (A). C’est, d’autre part, la qualité pour agir (B).

A.- Les moyens d’agir

Le possible. L’exposé critique des moyens d’agir commande que les champs du possible soient, d’abord, explorer (1). Chose faite, il s’agira, ensuite, de préciser les conditions du possible (2).

1) Les champs du possible

Les champs du possible sont riches, ils n’attendent qu’à être cultivés. Le juge en a, du reste, pleinement conscience. On l’a dit de façon incidente. Le secret de la délibération peut être levé a minima ou/et a maxima.

A minima, la formation collégiale de jugement pourrait faire mention du partage des voix. Le lecteur, au nombre desquels on compte, primus inter partes, le perdant, pourrait tirer enseignement de ce que l’arrêt a été rendu à l’unanimité ou à une majorité qualifiée. La processivité découragée, par hypothèse, on pourrait augurer un endiguement du contentieux, par voie de conséquence. A minima, encore, la juridiction pourrait expliciter davantage les principes posés et les justifications des choix opérés[72]. En l’état, la brièveté des décisions de la Cour de cassation, laquelle, au passage, est un marqueur structurel critiquable de souveraineté[73], brouille le signal. On pourrait ainsi satisfaire pleinement aux exigences de la Cour européenne des droits de l’homme, qui, par le passé, a attiré l’attention de la France sur les modalités d’exécution de l’obligation de motivation[74]. A minima, enfin, la cour pourrait systématiser la publication des rapports des conseillers, conclusions des avocats généraux et moyens des parties. On pourrait ainsi mettre un terme à une diffusion erratique des travaux préparatoires de la décision.

A maxima, il s’agit de consacrer la pratique des opinions séparées[75]. J’entends bien les réserves qu’inspire ce dispositif. Mais je ne pense pas qu’en les pratiquants le juge minoritaire sombre du côté obscure de la force[76]. On aura garde de noter que l’opinion n’est pas nécessairement divergente. Elle peut tout à fait être concordante. En cette occurrence, le juge minoritaire partage la solution retenue mais pas le fondement[77]. L’opinion séparée est un discours sur le droit. À ce titre, elle relève de l’ordre du descriptif et n’a, par voie de conséquence, aucun degré de normativité. Autrement dit, ce métalangage (langage qui porte sur un langage) n’est pas performatif ; il ne comporte aucun énoncé déontique[78]. Il n’y a pas lieu de craindre une confusion de genres et une déqualification de la décision. Mutatis mutandis, la loi ne perd pas de son prestige pour la seule raison que des opinions minoritaires ont été émises publiquement à l’occasion de la délibération parlementaire (examen en commission puis discussion publique)[79]. Dans le mesure où les cours régulatrices interprètent la loi, voire la réécrivent, et je songe tout particulièrement à la réforme du recours des tiers payeurs[80], je ne vois pas de raison dirimante d’interdire à la Cour de cassation, au Conseil d’État ou au Conseil constitutionnel d’émettre une opinion minoritaire. Une décision de justice « n’est pas l’énoncé d’une vérité, mais l’expression d’un choix qui a donné lieu à des échanges argumentatifs[81]. » Il ne me paraît pas scandaleux que le juge s’en justifiât[82].

Dans sa dénonciation, en toute ou partie de l’opinion majoritaire, l’opinion séparée peut être rapprochée de la réthorique arisotélicienne qui est l’art de rechercher, dans toute situation, les moyens de persuasion disponibles[83], encore que l’exercice de cet art suppose réunies un certain nombre de conditions.

2) Les conditions du possible

Les conditions du possible sont de deux ordres. La levée du secret de la délibération suppose satisfaites une condition organique et une condition fonctionnelle, d’importance inégale.

Condition organique. La pratique des opinions séparées suppose nécessairement l’existence d’un organe pluridisciplinaire et l’absence d’un consensus. c’est un truisme que de l’affirmer. Si l’on considère que dans bien des cas le juge unique tend à supplanter la formation collégiale[84], et le nombre limité de places offertes aux derniers concours d’entrée à l’École nationale de la magistrature est topique, les réserves traditionnellement formulées peuvent raisonnablement être tempérées[85].

Condition fonctionnelle. Si la levée du secret du délibéré présente nombre de vertus, elle est porteuse de vices apparents et de vices cachés. À peine d’empêcher matériellement le juge de tirer profit des moyens d’agir envisagés, il importe de les garantir.

Au nombre des vices apparents, on songe spontanément au coût que représente pour les chefs de cours la politique de promotion des décisions juridictionnelles. Mais ceci n’est peut-être pas insurmontable en raison des possibilités de diffusion en ligne. Le coût est plutôt d’une toute autre nature. Il participe du reste des vices cachés. Les moyens listés, à l’exception notable de la mention du partage des voix, sont chronophages. Or le temps c’est de l’argent. Les diligences supplémentaires observées par les juridictions allongeront nécessairement le délai de traitement des saisines. Partant, elles risquent de rendre l’État justiciable d’une action en responsabilité pour organisation défectueuse de son service public de la justice. Mais, ce vice n’est peut-être pas rédhibitoire, à tout le moins je ne veux pas le croire. Il en est un autre, en revanche, dont il faut se garder.

Une étude quantitative des opinions dissidentes au Canada fait état d’opinions exprimées en plus de 80 pages[86]. Au vu du contentieux que les juridictions françaises sont amenées à connaître, et du droit qu’a le justiciable à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable, c’est proprement impraticable. On pourrait alors songer à autoriser le juge minoritaire à faire publiquement part de sa dissidence, mais à la double condition qu’il publie une courte note, et qu’il la soumette, aux fins de contrôle formel, au président de chambre ou du conseiller-doyen.

Cette dernière considération doit à présent retenir l’attention ; elle a partie liée avec la qualité pour agir.

B.- La qualité pour agir

La qualité pour agir c’est, d’abord, le droit d’agir (1), ensuite, la faculté d’agir (2).

1) Le droit d’agir

S’agissant du droit d’agir, on peut avoir deux dispositions d’esprit : être libertaire ou liberticide.

Libertaire, on autorise n’importe quel juge, quel que soit son grade ou son rang, à déflorer le secret de la délibération. En théorie, le risque est grand, pour reprendre les mots du Doyen Vedel, que « la lente élaboration du consensus, qui préside à un grand nombre de décisions, soit sacrifiée au désir sportif bien humain, et bien français, de signer de son nom l’exploit du jour (…). »[87] En pratique, le risque est faible. Les magistrats, en sous-nombre, me paraissent bien trop occupés par leurs dossiers, en surnombre, et préoccupés par leurs conditions de travail, pour prendre le temps de pratiquer ledit sport.

Liberticide, primo, on réserve la publication d’opinions séparées aux conseillers des cours régulatrices ; secundo, on la limite aux pourvois posant une question juridique majeure (dans son principe et/ou ses effets) ou une question de société ; tertio, on réserve la pratique d’un pareil dispositif aux décisions rendues en plénière de chambre ou en formation solennelle.[88]

Le choix entre les deux branches de l’alternative n’est pas binaire ; il est étroitement dépendant du moyen d’agir mis en œuvre. Si l’on peut autoriser une défloraison à large spectre (ratione personae), mais a minima (ratione materiae) du secret de la délibération, il paraît plus prudent d’interdire une défloraison a maxima (ratione materiae) et tous azimuts (ratione personae) dudit secret. Au nombre des raisons sus-évoquées, il faut ajouter, entre autres, l’utilité discutable de ce dernier dispositif pour les justiciables des juridictions du fond. En raison du contrôle de légalité exercé par les cours régulatrices, les tribunaux et cours d’appel sont invités à soigner la motivation de leurs décisions respectives. Partant, le perdant est généralement en mesure de mieux saisir la ou les raisons qui justifient qu’il ait été débouté.

2) La faculté d’agir

Quant à la faculté d’agir, si l’on ne saurait contraindre un juge à pratiquer a maxima la levée du secret de la délibération, on doit pouvoir imposer aux cours régulatrices de lever a minima le secret de la délibération. La communication du rapport du conseiller-rapporteur aux parties y participe d’ores et déjà.

Vox clamantis in deserto? J’ai un doute légitime. Il peut pour partie être levé si l’on veut bien considérer la fonction duale des cours régulatrices. La Cour de cassation et le Conseil d’État ont une fonction de censeur et de normateur. En qualité de censeurs, le juge du Quai de l’Horloge et son homologue de la place du Palais Royal contrôlent la légalité des décisions prises par les juridictions inférieures. En qualité de « normateurs », ils inventent le droit. Si l’on peut opposer quelques arguments à la levée du secret de la délibération en contemplation de la fonction correctrice exercée par nos hautes juridictions, je ne vois plus d’empêchement à la levée du secret de la délibération en raison de l’exercice de leur fonction créatrice[89], sauf alors à la nier…

Voix de celui qui crie dans le désert ? Peut-être. Je reste en tout état de cause soulagé d’avoir pu faire part du secret de ma délibération.

[1] Contribution au colloque “La délibération” publiée à la Revue Procédures, 2010/3, étude n° 6.[2] V. N. Cayrol, La notion de délibération, rapport introductif.

[3] En ce sens, P. Deumier, Les « motifs des motifs » des arrêts de la Cour de cassation. Étude des travaux préparatoires, mél. J.-F. Burgelin, Dalloz 2008, p. 125. V. égal. F. Zénati-Castaing, Les motivation des décisions de justice et les sources du droit, D. 2007, p. 1553.

[4] V. égal. J.-M. Varaud, Secret et transparence, Gaz. Pal. 14 sept. 2002, n° 252.

[5] Trésor de la langue française informatisée, v° Désir.

[6] D. Rousseau, Une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes, Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 8, 2000, p. 113, spéc. p. 114.

[7] J.-P. Ancel, L’officieux et le non-dit dans le jugement in Les méthodes de jugement, 3ème conférences, mars 2005, www.courdecassation.fr V. égal. en ce sens, S. Daël, Contentieux administratif, 2ème éd., PUF, 2008, p. 206 : « Tabernacle qui protège l’indépendance du juge » ; J.-P. Dumas, Dictionnaire de la justice, ss. dir. L. Cadiet, PUF, 2004, v° Délibéré. Cmp J.-P. Dumas, Secret de juges, mél. P. Catala, Litec, 2001, p. 179.

[8] G. Wiederkehr, Qu’est-ce qu’un juge, mél. R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 575, spec. p. 584.

[9] V. not. en ce sens, J.-L. Aubert, De quelques risques d’une image troublée de la jurisprudence de la Cour de cassation, mél. P. Drai, Dalloz, 2000, p. 7, spéc. p. 8.

[10] V. la mise en garde de Faustin Hélie (Traité de l’instruction criminelle) sur les conséquences qui découleraient d’une divulgation du contenu des délibérations : « Ne serait-ce pas (…) dépouiller à la fois le juge de sa dignité et le jugement de sa force ? » (cité par W. Mastor, Opiner à voix basse…et se taire : réflexions critiques sur le secret des délibérés, mél. B. Genevois, Dalloz, 2009, p. 736. V. égal. en ce sens, F. Luchaire et G. Vedel, Contre la transposition des opinions dissidentes en France, Le point de vue de deux anciens membres du Conseil constitutionnel, Cahiers du Conseil constitutionnel, 2000, n° 8, pp. 111, 112.

[11] En ce sens, R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13ème éd., Montchrestien, 2008, n° 1170.

[12] Serment des juges professionnels : Ord. 22 déc. 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, art. 6.  Serment des juges non professionnels : v. not. C. com., art. L. 722-7, al. 1er (juges consulaires) ; C. trav., art. D. 1442-12 (conseillers prud’homaux) ; C. sécu. soc., art. L. 143-2-1, al. 2 (assesseurs des tribunaux du contentieux de l’incapacité) C. sécu. soc., art. L. 143-7 et R. 143-17, al. 3 (assesseurs de la cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail) ; C. rur., art. L. 492-4, al. 2 (assesseurs des tribunaux paritaires des baux ruraux) ; C. proc. pén., art. 304 (jurés d’assises). Serment des « juges » constitutionnels : ord. n° 58-1067 du 7 nov. 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, art. 3, al. 1er.

[13] C. pr. civ., art. 448 : « Les délibérations des juges sont secrètes » ; C. justice adm., art. 8 : « Le délibéré des juges est secret ». Cmp D. n° 59-1292 du 13 nov. 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel, art. 1 : « Les membres du Conseil constitutionnel ont pour obligation générale de s’abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l’indépendance et la dignité de leurs fonctions. »

[14] Ord. 22 déc. 1958, art. 6.

[15] C. pén., art. 226-13.

[16] G. Canivet, Comprendre le délibéré ou les mystères de la chambre du conseil, mél. S. Guinchard, Dalloz, 2010, p. 217

[17] Cass. Crim., 9 juin 1843, D. 1843, p. 718.

[18] Seule entorse relevée à cette tradition : Constitution 24 juin 1793 (inappliquée), art. 94, in limine : « Ils (les arbitres publics et les juges de paix – juges élus tous les ans –) délibèrent en public. – Ils opinent à haute-voix. – (…) ». Le constituant entendait, dans le droit intermédiaire, organiser un contrôle politique sur le fonctionnement des juridictions. Pour ce faire, la propriété des offices de judicature est supprimée (loi 16-24 août 1790 ; v. not. E. Garsonnet, Traité théorique et pratique de la procédure, t. 1, 2ème éd., Paris, 1898, §103, p. 187). En raison des « altercations scandaleuses » qui se produisirent entre le public et les juges (É. Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, t.1, Paris, 1902, pp. 348-359), le secret sera rétabli par l’article 208 de la Constitution du V fructidor an III (22 août 1795) : « Les séances des tribunaux sont publiques ; les juges délibèrent en secret ; les jugements sont prononcés à haute voix ; ils sont motivés, et on y énonce les termes de la loi appliquée ». V. not. sur l’histoire du secret du délibéré, Cl. Bouglé, Au cœur des traditions mystérieuses de la Cour de cassation, D. 2006, p. 1991 ; W. Mastor, opinions séparées des juges constitutionnels, préf. M. Troper, Économisa, 2005, nos 199 et s. – Opiner à voix basse…et se taire : réflexions critiques sur le secret des délibérés, op. cit., pp. 728-730 ;

[19] Neuf ans au Conseil constitutionnel, Le débat, 1982, n° 55 cité par W. Mastor, Opiner à voix basse…et se taire : réflexions critiques sur le secret des délibérés, op. cit., p. 735.

[20] CE, 17 nov. 1922, Léguillon, Rec. p. 849 ; J.-C. Bonichot, P. Cassia et B. Poujade, Grands arrêts du contentieux administratif, 2ème éd., Dalloz, 2009, n° 63, p. 1051.

[21] Recueil, art. e.11 in La dignité de la personne : « En audience collégiale, le président anime le délibéré ; chaque magistrat dispose d’une voix et se plie à la décision de la majorité. L’anonymat que confère le secret du délibéré et qui interdit toute recherche de responsabilité individuelle, n’autorise pas d’abus d’autorité de la part d’un magistrat ». Principes, art. 2.2 in La dignité et l’honneur : « Le juge s’abstient de formuler des commentaires sur ses décisions, même si celles-ci sont désapprouvées par les médias ou la doctrine, ou encore si elles sont réformées. Son mode d’expression est la motivation de ses décisions. »

[22] A.-J. Arnaud, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, p. 551. V. égal. V. Lasserre-Kiesow, La vérité en droit civil, D. 2010, p. 907.

[23] Cour EDH, règlement, art. 3.1 (article inchangé depuis 18 sept. 1959) : « je jure – ou je déclare solennellement – que j’exercerai mes fonctions de juge avec honneur, indépendance et impartialité et que j’observerai le secret des délibérations. »

[24] Conv. EDH, règlement, art. 45, al. 2 (in de la motivation) : « Si l’arrêt n’exprime pas en tout ou en partie l’opinion unanime des juges, tout juge a le droit d’y joindre l’exposé de son opinion séparée. » À noter toutefois que l’argument prouve peu. La nature internationale de cette juridiction limite la pertinence du raisonnement par analogie, voire l’interdit ; la Conv. EDH est irréductible aux juridictions de droit interne.

[25] D. Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, NRF Essais, 2010, spéc. pp. 298 et s. ; P. Joxe, Cas de conscience, éditions Labor et Fides, 2010.

[26] D. n° 59-1292 du 13 nov. 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel, art. 2, al. 1er : « Les membres du Conseil constitutionnel s’interdisent en particulier pendant la durée de leurs fonctions : De prendre aucune position publique ou de consulter sur des questions ayant fait ou étant susceptibles de faire l’objet de décisions de la part du Conseil. »

[27] Rhétorique, Gallimard, 2003, Livre I, 1-Définition de la rhétorique, spéc. n° 1357 a, p. 25.

[28] Ch. Mouly, Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles, Petites affiches, 18 mars 1994, n° 33, spéc. n° 18.

[29] D. Rousseau, Une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes, op. cit., p. 114.

[30] CA Paris, 1ère ch. suppl., 19 mars 1981, Rev. arb. 1982, p. 84, note J. Viatte, cité par J.-D. Bredin, Le secret du délibéré arbitral, mél. P. Bellet, Litec, 1991, p. 71, spéc. n° 9.

[31] En ce sens, J.-D. Bredin, Le secret du délibéré arbitral, op. cit., n° 10. V. égal.. Loquin, JurisClasseur Procédure civile, fasc. 1042 : Arbitrage, Sentence arbitrale, 1996, n° 24 ; fasc. 1015 : Arbitrage, L’arbitre, mars 2009, n° 97.

[32] J.-D. Bredin, Le secret du délibéré arbitral, op. cit., n° 12, p. 80.

[33] CA Paris, 9 oct. 1998, Rev. arb. 2008, p. 843, cité par É. Loquin, JurisClasseur Procédure civile, fasc. 1015 : Arbitrage, L’arbitre, op. cit., n° 97.

[34] Cette dernière mention, qui associe en quelque sorte les avocats aux Conseils à la décision ou à l’arrêt rendu, atteste également que les conditions de la loi sur la représentation en justice ont été observées.

[35] En ce sens, M.-N. Jobard-Bachelier et X. Bachelier, La technique de cassation, 7ème éd., Dalloz, 2010, n° 5. V. égal. É. Baraduc, L’organisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle l’élaboration de sa jurisprudence ? in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, ss. dir. N. Molfessis, Economica, 2004, p. 33, spéc. nos 5, 6.

[36] Le mécanisme de décision de la Cour de cassation. Pour une ethnographie à écrire d’une autre fabrique du droit, mél. B. genevois, Dalloz, 2009, p. 149, spéc. n° 29.

[37] Cons. const., décision n° 99-421 DC du 16 déc. 1999 ; directive 2003/98/CE du 17 déc. 2003 (au nombre des instruments essentiels pour développer le droit à la connaissance, principe fondamental de la démocratie, on doit compter la jurisprudence).

[38] P. Deumier, Les communiqués de la Cour de cassation : d’une source d’information à une source d’interprétation, RTD Civ. 2006, p. 510.

[39] P. Deumier, Les communiqués de la Cour de cassation, op. cit., eod. loc. V. égal. R. Encinas de Munagorri, Faut-il annoncer un revirement de jurisprudence par voie de presse ? Propos sur l’autorité du président de la Chambre sociale de la Cour de cassation, RTD Civ. 2004, p. 590.

[40] A. Lacabarats, Chronique de la Cour de cassation, D. 2007, pp. 889-891. À ce jour, 17 chroniques ont été publiées. Ledit propos liminaire donne à penser. On ne sait pas bien à qui l’imputer : au directeur du SDE ou au rédacteur en chef du Recueil. Si c’est le fait de la rédaction, et si l’on considère que, en toute hypothèse, le premier a donné son imprimatur au second, il est permis d’inférer que les vues du rédacteur sont partagées par le directeur.

[41] V. not. A. Perdriau, Les publications de la Cour de cassation, Gaz. Pal. 04 janv.  2003, p. 2.

[42] P. Deumier, Les notes au BICC : d’une source d’information à une source d’interprétation pouvant devenir source de confusion (note sous Cass. Ass. plén., 6 oct. 2006), RTD Civ. 2007, p. 61.

[43] G. Canivet, Le mécanisme de décision de la Cour de cassation. Pour une ethnographie à écrire d’une autre fabrique du droit, op. cit., spéc. n° 41.

[44] C’est particulièrement le cas des conseillers d’État, dont les arrêts sont par ailleurs moins lapidaires que ceux de la Cour de cassation (v. L. Teresi, Remarques sur la lecture des arrêts de cassation du Conseil d’État, RFDA 2010, p. 99). V. not en ce sens les commentaires publiés aux mélanges en l’honneur de B. Genevois.

[45] Dans une circulaire datée de 1998, le premier président Truche rappelle les membres de la Cour de cassation à leurs obligations déontologiques dans le dessein de faire cesser les commentaires publiés par certains hauts magistrats dans les revues juridiques laissant apparaître leur avis (citée par G. Canivet, Le mécanisme de décision de la Cour de cassation. Pour une ethnographie à écrire d’une autre fabrique du droit, op. cit., spéc. n° 20).

[46] C. Charbonneau, Le rapport annuel de la Cour de cassation a 40 ans, Lamy Droit civil 2008. 49 ; Y Aguila et Ph. Waquet, L’officieux et le non-dit dans le jugement in Les méthodes de jugement, 3ème conférence, mars 2005, www.courdecassation.fr

[47] C. patrim., art. L. 213-2 sur renvoi D. 2009-1123 du 17 sept. 2009 rel. aux archives du Conseil constitutionnel, art. 3, al. 2 (60 ans à l’origine). V. Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2009. À noter que le Conseil d’État fait établir un compte rendu des délibérations. Consultable par les seuls membres de la cour administrative suprême. Pour l’heure, il est encore confidentiel.

[48] L’article 448 C. pr. civ. ne mentionne pas parmi les cas de nullité du jugement la violation du secret du délibéré (v. égal. C. pr. civ., art. 1480 s’agissant de la nullité de la sentence arbitrale). Pour autant, la doctrine processualiste la plus autorisée professe que la nullité pourra toujours être prononcée si l’on admet qu’il puisse exister des causes de nullité fondées sur les principes généraux (v. not. en ce sens S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, 30ème éd., Dalloz, 2010, n° 1044).

[49] V. supra n° 4.

[50]S. Kernéis, Dictionnaire de la culture juridique, ss. dir. D. Alland et S. Rials, Lamy-PUF, 2003, v° Autorité.

[51] Contra D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit, O. Jacob, 1997, p. 168. L’auteur précise : « en valeur absolue, il faut également prendre en compte que cette autorité dépend aussi de la prétention du locuteur de l’exercer » (p. 168, note 8).

[52] En ce sens, G. Canivet, Comprendre le délibéré, op. cit., n° 26. Cela s’impose avec d’autant de force plus lorsque la Cour de cassation rend un arrêt de rejet. Mais, ce faisant, elle s’expose aux critiques de la Cour européenne des droits de l’homme.

[53] D. Rousseau, Une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes, op. cit. Cmp. P. Drai, Le délibéré et l’imagination du juge, mél. R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 107, spéc. 118 : « [le juge] ne doit plus se considérer comme satisfait s’il a pu motiver sa décision de façon acceptable. Il lui faut se surpasser et rechercher si cette décision sera tenue pour juste ou, du moins, raisonnable et, en plus, acceptable pour les parties. »

[54] Ch. Walter, La pratique des opinions dissidentes en Allemagne in Contributions au débat sur les opinions dissidentes dans les juridictions constitutionnelles, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 8, 2000, p. 81. V. égal. W. Mastor, Opiner à voix basse…et se taire : réflexions critiques sur le secret des délibérés, op. cit., p. 738.

[55] J.-P. Ancel, L’officieux et le non-dit dans le jugement, op. cit.

[56] S. Gjidara, La motivation des décisions de justice : impératifs anciens et exigences nouvelles, Petites affiches 26 mai 2004, n° 105, p. 3.

[57] W. Mastor, Opiner à voix basse…et se taire : réflexions critiques sur le secret des délibérés, op. cit., p. 740.

[58] M. Troper, Faut-il réformer le Conseil constitutionnel (table ronde) in Le Conseil constitutionnel a 40 ans, Journées des 27- 28 oct. 1998, L.G.D.J., 1999, p. 191.

[59] Cl. L’heureux-Dubé in Contributions au débat sur les opinions dissidentes dans les juridictions constitutionnelles, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 8, 2000, p. 85 ; W. Mastor Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., nos 597 et s.

[60] J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 27ème éd., 2002, PUF, n° 192. À noter que le Doyen Carbonnier parle formellement de la chose jugée.

[61] V. en ce sens, O. Sabard, La hiérarchisation de la jurisprudence, Revue Lamy droit civil, 2009, p. 61. V. égal. Ph. Théry, La jurisprudence des cours d’appel et l’élaboration de la norme in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, ss. dir. N. Molfessis, Économisa, 2004, p. 129.

[62] F. Zénati, La nature de la Cour de cassation, BICC n° 575, 15 avr. 2003. Adde Th. Rrevet, La légisprudence, mél. Ph. Malaurie, Defrénois, 2005, p. 377.

[63] W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., n° 86.

[64] V. égal. en ce sens, J. Monéger, La maîtrise de l’inévitable revirement de jurisprudence : libres propos et images marines, RTD Civ. 2005, p. 323). L’auteur préfère l’expression de « jurislateur ».

[65] La loi n° 2010-1249 du 22 oct. 2010 de régulation bancaire et financière introduit dans notre droit des procédures collective une variante de la procédure de sauvegarde : la procédure de « sauvegarde financière accélérée » (art. 57 et 58 de la loi ; C.com., art. L. 628-1 à L. 628-7 en vigueur à compter du 1er mars 2011).

[66] V. égal. en ce sens, Ch. Mouly, Comment limiter la rétroactivité des arrêts de principe et de revirement ?, Petites affiches 04 mai 1994, n° 53, spéc. nos 4, 7.

[67] V. sur cette question, Les revirements de jurisprudence, rapport ss. dir. N. Molfessis, Litec, 2005 ; B. Seiller, La modulation des effets dans le temps de la règle prétorienne. Tentative iconoclaste de systématisation, mél. B. Genevois, Dalloz, 2009, p. 977.

[68] V. topiquement Cass. crim., 19 oct. 2010 (3 arrêts), FP, à paraître au bulletin. En l’espèce la Chambre criminelle de la Cour de cassation dénonce la non conventionalité de la garde à vue (sur le fondement de l’article 6§1 Conv. EDH), mais reporte dans le temps l’application de sa jurisprudence au 1er juillet 2011 et s’en explique dans un communiqué publié sur son site Internet.

[69] J. Monéger, La maîtrise de l’inévitable revirement de jurisprudence : libres propos et images marines, op. cit.

[70] R. Libchaber, Retour sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation et le rôle de la doctrine, RTD Civ. 2000, p. 679.

[71] D. Tricot, L’élaboration d’un arrêt de la Cour de cassation, JCP G. 2004, I, 108, n° 23.

[72] Mais ce n’est pas à l’ordre du jour, dixit l’ancien président du SDE (D. 2007, p. 891).

[73] V. not. J. Ghestin, L’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, D. 2004, p. 2239, spéc. nos 7-19. Cmp supra n° 19.

[74] V. not. J. Ghestin, L’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, ibid., n° 14. Cmp. S. Gjidara, La motivation des décisions de justice : impératifs anciens et exigences nouvelles, Petites affiches 26 mai 2004, p. 3, spéc. nos 43-51.

[75] V. sur l’objet de la réforme, W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., nos 366 et s. Il n’est que de songer aux divergences de jurisprudence au sein même de la Cour de cassation.

[76] V. not. en ce sens, J.-F. Burgelin, Les petits et les grands secrets du délibéré, D. 2001, p. 2755 ; P. Truche, Juger, être jugé. Le magistrat face aux autres et à lui-même, éd. Fayard, 2001, p. 156.

[77] W. Mastor, , Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., nos 8 et s.

[78] W. Mastor, , Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., nos 58 et s. ; 92 – Point de vue scientifique sur les opinions séparées des juges constitutionnels, D. 2010, p. 714. La logique déontique (du grec déon, déontos : devoir, ce qu’il faut, ce qui convient) tente de formaliser les rapports qui existent entre les quatre alternatives d’une loi : l’obligation, l’interdiction, la permission et le facultatif.

[79] En ce sens P. Jan, Le procès constitutionnel, 2ème éd., L.G.D.J., 2010, p. 191.

[80] V. not. J. Bourdoiseau, De l’objet du recours des tiers payeurs in Le préjudice. Regards croisés privatistes et publicistes, Resp. civ. et assur., mars 2010.

[81]  M. Troper, Faut-il réformer le Conseil constitutionnel, op. cit., p. 192.

[82] V. égal. en ce sens, A. Tunc, La Cour de cassation en crise in La jurisprudence, APD, t. 30, Sirey, 1985, p. 157, spéc. p. 165.

[83] Aristote, Réthorique, op. cit., Livre I, 1355 b (1-préambule), 1356 a (2-définition de la rhétorique).

[84] V. spéc., J.-F. Burgelin, Les petits et grands secrets du délibéré, op. cit., p. 2755.

[85] V. not. sur ces réserves, Ph. Waquet, L’officieux et le non-dit dans le jugement, op. cit. : « les dommages qu’occasionnerait une telle pratique seraient considérables. Des clans se formeraient inévitablement : les libéraux, les répressifs, les rigoristes, les laxistes…que sais-je encore ! »

[86] M.-Cl Belleau, R. Johnson, Les opinions dissidentes au Canada in Les méthodes de jugement, 5ème conférences, oct. 2005, www.courdecassation.fr

[87] In préf. à l’ouvrage de D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 5ème éd., Montchrestien, 1999, p. 7).

[88] En ce sens, P. Truche, Juger, être jugé, op. cit., pp. 156, 157. Difficilement praticables, en raison de leur caractère fuyant, ces critères ont toutefois le mérite de donner au dispositif une certaine souplesse, sans laquelle il serait voué aux gémonies.

[89] V. spéc. La création du droit par le juge, APD, t. 50, Dalloz, 2007.

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Section 1 : le droit international

§1 : Principes directeurs de l’ONU

Dans le cadre de sa résolution A/RES/45/95, l’Assemblée générale des Nations Unis a adopté, le 14 décembre 1990, des « principes directeurs pour la réglementation des fichiers personnels informatisés »

Ce texte envisage un certain nombre de garanties minimales qui doivent être prévues par les États membres, étant précisé que, contrairement aux décisions prises par le Conseil de sécurité, les résolutions adoptées par l’Assemblée générale des Nations Unis sont dépourvues de force contraignante.

Les principes directeurs énoncés par la résolution ainsi adoptée sont au nombre de 10 :

A) Champ d’application

Les présents principes s’appliquent :

  • D’une part, à tous les fichiers informatisés publics et privés et, par voie d’extension facultative et sous réserve des adaptations adéquates, aux fichiers traités manuellement.
  • D’autre part, si cela est expressément prévu par les législations nationales, aux fichiers de personnes morales, notamment lorsqu’ils contiennent pour partie des informations concernant des personnes physiques.

B) Principe de licéité et de loyauté

Les données concernant les personnes ne doivent pas être obtenues ou traitées à l’aide de procédés illicites ou déloyaux, ni utilisées à des fins contraires aux buts et aux principes de la Charte des Nations Unies.

C) Principe d’exactitude

Les personnes responsables de l’établissement d’un fichier ou celles responsables de leur mise en œuvre doivent être tenues de vérifier l’exactitude et la pertinence des données enregistrées et de veiller à ce qu’elles demeurent aussi complètes que possible pour éviter les erreurs par omission et qu’elles soient mises à jour, périodiquement ou lors de l’utilisation des informations contenues dans un dossier, tant qu’elles font l’objet d’un traitement.

D) Principe de finalité

La finalité en vue de laquelle est créé un fichier et son utilisation en fonction de cette finalité doivent être spécifiées, justifiées et, lors de sa mise en œuvre, faire l’objet d’une mesure de publicité ou être portées à la connaissance de la personne concernée, afin qu’il soit ultérieurement possible de vérifier :

  • Si toutes les données personnelles collectées et enregistrées restent pertinentes par rapport à la finalité poursuivie ;
  • Si aucune desdites données personnelles n’est utilisée ou divulguée, sauf accord de la personne concernée, à des fins incompatibles avec celles ainsi spécifiées ;
  • Si la durée de conservation des données personnelles n’excède pas celle permettant d’atteindre la finalité pour laquelle elles ont été enregistrées.

E) Principe de l’accès par les personnes concernées

Toute personne justifiant de son identité a le droit de savoir si des données la concernant font l’objet d’un traitement, d’en avoir communication sous une forme intelligible, sans délais ou frais excessifs, d’obtenir les rectifications ou destructions adéquates en cas d’enregistrements illicites, injustifiés ou inexacts, et, lorsqu’elles sont communiquées, d’en connaître les destinataires.

Une voie de recours doit être prévue, le cas échéant, auprès de l’autorité de contrôle prévue.

En cas de rectification, le coût devrait être à la charge du responsable du fichier.

Il est souhaitable que les dispositions de ce principe s’appliquent à toute personne, quelle que soit sa nationalité ou sa résidence.

F) Principe de non-discrimination

Sous réserve des cas de dérogations limitativement prévus sous le principe 6, les données pouvant engendrer une discrimination illégitime ou arbitraire, notamment les informations sur l’origine raciale ou ethnique, la couleur, la vie sexuelle, les opinions politiques, les convictions religieuses, philosophiques ou autres, ainsi que l’appartenance à une association ou un syndicat, ne doivent pas être collectées.

G) Faculté de dérogation

Deux catégories de dérogations doivent être distinguées :

  • Les dérogations relatives aux principes de licéité et de loyauté, d’exactitude, de finalité et de libre accès peuvent faire l’objet de dérogations.
    • Ces dérogations peuvent être envisagées par les États à la double condition
      • D’une part, que ces dérogations soient nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publique ainsi que, notamment, les droits et libertés d’autrui, spécialement de personnes persécutées (clause humanitaire)
      • D’autre part, que ces dérogations soient expressément prévues par la loi ou par une réglementation équivalente prise en conformité avec le système juridique interne qui en fixe expressément les limites et édicte des garanties appropriées.
  • Les dérogations relatives au principe de la prohibition de la discrimination
    • Outre qu’elles doivent être soumises aux mêmes garanties que celles prévues pour les dérogations précédentes, elles ne peuvent être autorisées que dans les limites prévues par la Charte internationale des droits de l’homme et les autres instruments pertinents dans le domaine de la protection des droits de l’homme et de la lutte contre les discriminations.

H) Principe de sécurité

Des mesures appropriées doivent être prises pour protéger les fichiers tant contre les risques naturels, tels que la perte accidentelle ou la destruction par sinistre, que les risques humains, tels que l’accès non autorisé, l’utilisation détournée de données ou la contamination par des virus informatiques.

I) Contrôle et sanctions

Chaque législation doit désigner l’autorité qui, en conformité avec le système juridique interne, est chargée de contrôler le respect des principes précités.

Cette autorité doit présenter des garanties d’impartialité, d’indépendance à l’égard des personnes ou organismes responsables des traitements et de leur mise en œuvre, et de compétence technique.

En cas de violation des dispositions de la loi interne mettant en œuvre les principes précités, des sanctions pénales ou autres doivent être prévues ainsi que des recours individuels appropriés.

J) Flux transfrontières de données

Lorsque la législation de deux ou plusieurs pays, concernés par un flux transfrontière de données, présente des garanties comparables au regard de la protection de la vie privée, les informations doivent pouvoir circuler aussi librement qu’à l’intérieur de chacun des territoires concernés.

En l’absence de garanties comparables, des limitations à cette circulation ne peuvent être imposées indûment et seulement dans la stricte mesure où la protection de la vie privée l’exige.

§2 : Les lignes directrices de l’OCDE

A) Ratio legis

Par décision du 23 septembre 1980, l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) a adopté des lignes directrices régissant la protection de la vie privée et les flux transfrontières de données de caractère personnel.

Les États membre de cette organisation internationale sont partis du constat, dès 1980, que le traitement automatique de l’information, qui permet de transmettre de vastes quantités de données en quelques secondes à travers les frontières nationales et même à travers les continents tendait à se généraliser et à prendre un essor qui n’aurait de cesse de s’accroître.

Il a encore été relevé que, en réaction, des législations relatives à la protection de la vie privée ont été adoptées en vue de prévenir des actes considérés comme constituant des violations des droits fondamentaux de l’homme, tels que le stockage illicite de données de caractère personnel qui sont inexactes, l’utilisation abusive ou la divulgation non autorisée de ces données.

L’OCDE y a vu le risque que des disparités se créent dans les législations nationales et qu’elles entravent la libre circulation des données de caractère personnel à travers les frontières.

Des restrictions imposées à ces flux pourraient, en effet, entraîner de graves perturbations dans d’importants secteurs de l’économie, tels que la banque et les assurances.

C’est pourquoi, les pays Membres de l’OCDE ont jugé nécessaire d’élaborer des lignes directrices qui permettraient d’harmoniser les législations nationales relatives à la protection de la vie privée et qui, tout en contribuant au maintien de ces droits de l’homme, empêcheraient que les flux internationaux de données ne subissent des interruptions.

Ces lignes directrices sont l’expression d’un consensus sur des principes fondamentaux qui peuvent être intégrés à la législation nationale en vigueur ou servir de base à une législation dans les pays qui ne sont pas encore dotés.

B) Énoncé des principes

Deux catégories de principes sont envisagées par les Lignes directrices de l’OCDE

Les principes fondamentaux applicables au plan national

  • Principe de la limitation en matière de collecte
    • Il convient d’assigner des limites à la collecte des données de caractère personnel et toute donnée de ce type devrait être obtenue par des moyens licites et loyaux et, le cas échéant, après en avoir informé la personne concernée ou avec son consentement.
  • Principe de la qualité des données
    • Les données de caractère personnel doivent être pertinentes par rapport aux finalités en vue desquelles elles doivent être utilisées et, dans la mesure où ces finalités l’exigent, elles doivent être exactes, complètes et tenues à jour.
  • Principe de la spécification des finalités
    • Les finalités en vue desquelles les données de caractère personnel sont collectées doivent être déterminées au plus tard au moment de la collecte des données et lesdites données ne doivent être utilisées par la suite que pour atteindre ces finalités ou d’autres qui ne soient pas incompatibles avec les précédentes et qui seraient déterminées dès lors qu’elles seraient modifiées.
  • Principe de la limitation de l’utilisation
    • Les données de caractère personnel ne doivent pas être divulguées, ni fournies, ni utilisées à des fins autres que celles spécifiées conformément au paragraphe 9, si ce n’est :
      • Avec le consentement de la personne concernée
      • Lorsqu’une règle de droit le permet.
  • Principe des garanties de sécurité
    • Il convient de protéger les données de caractère personnel, grâce à des garanties de sécurité raisonnables, contre des risques tels que la perte des données ou leur accès, destruction, utilisation, ou divulgation non autorisés.
  • Principe de la transparence
    • Il convient d’assurer, d’une façon générale, la transparence des progrès, pratiques et politiques, ayant trait aux données de caractère personnel.
    • Il doit être possible de se procurer aisément les moyens de déterminer l’existence et la nature des données de caractère personnel, et les finalités principales de leur utilisation, de même que l’identité du maître du fichier et le siège habituel de ses activités.
  • Principe de la participation individuelle
    • Toute personne physique doit avoir le droit :
      • D’obtenir du maître d’un fichier, ou par d’autres voies, confirmation du fait que le maître du fichier détient ou non des données la concernant ;
      • De se faire communiquer les données la concernant :
        • Dans un délai raisonnable ;
        • Moyennant, éventuellement, une redevance modérée ;
        • Selon des modalités raisonnables ;
        • Sous une forme qui lui soit aisément intelligible ;
      • D’être informée des raisons pour lesquelles une demande quelle aurait présentée est rejetée et de pouvoir contester un tel rejet,
      • De contester les données la concernant et, si la contestation est fondée, de les faire effacer, rectifier, compléter ou corriger.
  • Principe de la responsabilité
    • Tout maître de fichier devrait être responsable du respect des mesures donnant effet aux principes énoncés ci-dessus.

Les principes fondamentaux applicables au plan international

  • Libre circulation
    • Les pays Membres doivent prendre en considération les conséquences pour d’autres pays Membres d’un traitement effectué sur leur propre territoire et de la réexportation des données de caractère personnel
    • Les pays Membres doivent prendre toutes les mesures raisonnables et appropriées pour assurer que les flux transfrontières de données de caractère personnel, et notamment le transit par un pays Membre, aient lieu sans interruption et en toute sécurité.
    • Un pays Membre doit s’abstenir de limiter les flux transfrontières de données de caractère personnel entre son territoire et celui d’un autre pays Membre, sauf lorsqu’un ce dernier ne se conforme pas encore pour l’essentiel aux Lignes directrices ou lorsque la réexportation desdites données permettrait de contourner sa législation interne sur la protection de la vie privée et des libertés individuelles.
  • Restrictions légitimes
    • Un pays Membre peut imposer des restrictions à l’égard de certaines catégories de données de caractère personnel pour lesquelles sa législation interne sur la protection de la vie privée et les libertés individuelles prévoit des réglementations spécifiques en raison de la nature de ces données et pour lesquelles l’autre pays Membre ne prévoit pas de protection équivalente.
    • Les pays Membres doivent néanmoins éviter d’élaborer des lois, des politiques et des procédures, qui, sous couvert de la protection de la vie privée et des libertés individuelles, créeraient des obstacles à la circulation transfrontière des données de caractère personnel qui iraient au-delà des exigences propres à cette protection.

§3 : La convention STE 108

Adoption de la convention

Les pays membres du Conseil de l’Europe ont adopté le 28 janvier 1981 la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, dite Convention STE 108.

Cette convention fut, indéniablement, le premier instrument international juridique contraignant dans le domaine de la protection des données.

Il a été convenu, entre ses signataires, qu’ils devaient prendre toutes les mesures nécessaires en droit interne pour en appliquer les principes afin d’assurer, sur leur territoire, le respect des droits fondamentaux de la personne humaine au regard de l’application de la protection des données.

Concrètement, le but poursuivi par la Convention STE 108 est de garantir, sur le territoire des États membres, à toute personne physique, quelles que soient sa nationalité ou sa résidence, le respect de ses droits et de ses libertés fondamentales, et notamment de son droit à la vie privée, à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel la concernant.

Applicabilité directe

Dans un arrêt du 18 novembre 1992, la Conseil d’État a reconnu l’applicabilité directe de la Convention STE 108 (CE, 18 nov. 1992, n° 115367)

Évolution de la convention

  • Amendements à la Convention 108 permettant l’adhésion des Communautés Européennes
    • Le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a adopté, le 15 juin 1999, des amendements permettant l’adhésion des Communautés Européennes à la Convention
    • L’adhésion des Communautés correspondait à la volonté de l’Union européenne de renforcer la coopération avec le Conseil de l’Europe et de contribuer au renforcement d’un large forum international en matière de protection des données, notamment à l’égard des pays tiers.
    • Selon le texte initial, seuls les États pouvaient en devenir Parties.
    • C’est la raison pour laquelle il a été nécessaire de procéder par voie d’amendements
  • Protocole additionnel à la Convention 108 sur les autorités de contrôle et les flux transfrontières de données (STE N°181)
    • Le Protocole additionnel, ouvert à la signature le 8 novembre 2001 à Strasbourg, exige des parties la mise en place des autorités de contrôle, exerçant leurs fonctions en parfaite indépendance, et qui sont un élément de la protection effective des individus au regard du traitement des données personnelles.
    • Avec l’accroissement des échanges de données personnelles à travers les frontières nationales, il est nécessaire d’assurer la protection effective des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et en particulier du droit à la vie privée par rapport à de tels échanges de données personnelles.
    • Ce texte renforce la protection des données personnelles et de la vie privée, en complétant la Convention de 1981 (STE n° 108) sur deux points.
      • Premier point
        • Il prévoit tout d’abord l’établissement d’autorités de contrôle chargées d’assurer le respect des lois ou règlements introduits par les États en application de la Convention concernant la protection des données personnelles et les flux transfrontières de données.
      • Second point
        • Il prévoit que les flux transfrontières de données vers des pays tiers ne peuvent être transférées que si elles bénéficient dans l’État ou l’organisation internationale destinataire, d’un niveau de protection adéquat.

Contenu de la convention

Plusieurs principes ont été posés dans la Convention STE n°108:

  • Sur la qualité des données
    • Les données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement automatisé sont :
      • Obtenues et traitées loyalement et licitement ;
      • Enregistrées pour des finalités déterminées et légitimes et ne sont pas utilisées de manière incompatible avec ces finalités ;
      • Adéquates, pertinentes et non excessives par rapport aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées ;
      • Exactes et si nécessaire mises à jour ;
      • Conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées.
  • Sur les catégories particulières de données
    • Les données à caractère personnel révélant l’origine raciale, les opinions politiques, les convictions religieuses ou autres convictions, ainsi que les données à caractère personnel relatives à la santé ou à la vie sexuelle, ne peuvent être traitées automatiquement à moins que le droit interne ne prévoie des garanties appropriées.
    • Il en est de même des données à caractère personnel concernant des condamnations pénales.
  • Sur la sécurité des données
    • Des mesures de sécurité appropriées sont prises pour la protection des données à caractère personnel enregistrées dans des fichiers automatisés contre la destruction accidentelle ou non autorisée, ou la perte accidentelle, ainsi que contre l’accès, la modification ou la diffusion non autorisés.
  • Sur les droits d’accès et de rectification
    • Toute personne doit pouvoir :
      • Connaître l’existence d’un fichier automatisé de données à caractère personnel, ses finalités principales, ainsi que l’identité et la résidence habituelle ou le principal établissement du maître du fichier ;
      • Obtenir à des intervalles raisonnables et sans délais ou frais excessifs la confirmation de l’existence ou non dans le fichier automatisé, de données à caractère personnel la concernant ainsi que la communication de ces données sous une forme intelligible ;
      • Obtenir, le cas échéant, la rectification de ces données ou leur effacement lorsqu’elles ont été traitées en violation des dispositions du droit interne donnant effet aux principes de base énoncés dans les articles 5 et 6 de la présente Convention ;
      • Disposer d’un recours s’il n’est pas donné suite à une demande de confirmation ou, le cas échéant, de communication, de rectification ou d’effacement, visée aux paragraphes b et c du présent article.

§4 : La Convention européenne des droits de l’homme

A) Le silence du texte

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne comporte aucune stipulation relative à la protection des données à caractère personnel.

Ce silence du texte n’a, toutefois, pas empêché la Cour européenne des droits de l’homme de veiller à garantir aux ressortissants des États membres une protection à l’égard des traitements automatisés de données à caractère personnel.

Pour ce faire, elle se fonde essentielle sur l’article 8 de la Convention relatif au respect de la vie privée et familiale

Aux termes de cette disposition « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance »

Dans un arrêt du 7 août 1997, la Cour européenne des droits de l’homme a affirmé que « la protection des données à caractère personnel […] revêt une importance fondamentale pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention » (CEDH, 27 août 1997, aff. 20837/92,  M. S. c/ Suède)

Encore, dans un arrêt du 4 décembre 2008, elle a précisé que « la protection des données à caractère personnel joue un rôle fondamental pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale consacré par l’article 8. La législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans cet article (…). La nécessité de disposer de telles garanties se fait d’autant plus sentir lorsqu’il s’agit de protéger les données à caractère personnel soumises à un traitement automatique, en particulier lorsque ces données sont utilisées à des fins policières. Le droit interne doit notamment assurer que ces données soient pertinentes et non excessives par rapport aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées, et qu’elles soient conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées (…). [Il] doit aussi contenir des garanties de nature à protéger efficacement les données à caractère personnel enregistrées contre les usages impropres et abusifs (…) » (CEDH, 4 déc. 1997, aff. 30562/04 S. et Marper c/ Royaume-Uni).

B) La jurisprudence

Aff. Klass et autres c. Allemagne – 6 septembre 1978

  • Les faits
    • Dans cette affaire, les requérants, cinq avocats allemands, dénonçaient en particulier la législation allemande qui permettait aux autorités de surveiller leur correspondance et leurs communications téléphoniques sans qu’elles aient l’obligation de les informer ultérieurement des mesures prises contre eux.
  • Décision
    • La Cour a conclu à la non-violation de l’article 8 de la Convention, jugeant que le législateur allemand était fondé à considérer l’ingérence résultant de la législation litigieuse dans l’exercice du droit consacré par l’article 8 § 1 comme nécessaire, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales (article 8 § 2).
    • La Cour a observé en particulier que le pouvoir de surveiller en secret les citoyens, caractéristique de l’État policier, n’était tolérable d’après la Convention que dans la mesure strictement nécessaire à la sauvegarde des institutions démocratiques.
    • Constatant toutefois que les sociétés démocratiques se trouvent menacées de nos jours par des formes très complexes d’espionnage et par le terrorisme, de sorte que l’État doit être capable, pour combattre efficacement ces menaces, de surveiller en secret les éléments subversifs opérant sur son territoire, elle a estimé que l’existence de dispositions législatives accordant des pouvoirs de surveillance secrète de la correspondance, des envois postaux et des télécommunications était, devant une situation exceptionnelle, nécessaire dans une société démocratique à la sécurité nationale et/ou à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales.

Aff. Rotaru c. Roumanie – 4 mai 2000

  • Faits
    • Le requérant se plaignait de l’impossibilité de réfuter les données, selon lui contraires à la réalité, détenues dans un dossier à son sujet par le Service roumain des renseignements (SRI).
    • L’intéressé avait été condamné en 1948 à une peine d’emprisonnement d’un an pour avoir exprimé des opinions critiques à l’égard du régime communiste.
  • Décision
    • La Cour a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention, jugeant que la détention et l’utilisation par le SRI d’informations sur la vie privée du requérant n’étaient pas prévues par la loi.
    • La Cour a observé en particulier que des données de nature publique peuvent relever de la vie privée lorsqu’elles sont, d’une manière systématique, recueillies et mémorisées dans des fichiers tenus par les pouvoirs publics.
    • Cela vaut davantage encore lorsque ces données concernent le passé lointain d’une personne.
    • Elle a ensuite relevé qu’aucune disposition de droit interne ne définissait ni le genre d’informations pouvant être consignées, ni les catégories de personnes susceptibles de faire l’objet des mesures de surveillance telles que la collecte et la conservation de données, ni les circonstances dans lesquelles pouvaient être prises ces mesures, ni la procédure à suivre.
    • De même, la loi ne fixait pas de limites quant à l’ancienneté des informations détenues et la durée de leur conservation. Enfin, il n’existait aucune disposition explicite et détaillée de droit interne sur les personnes autorisées à consulter les dossiers, la nature de ces derniers, la procédure à suivre et l’usage qui pouvait être donné aux informations ainsi obtenues.
    • Dès lors, la Cour la Cour a estimé que le droit roumain n’indiquait pas avec assez de clarté l’étendue et les modalités d’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités dans le domaine considéré.
    • La Cour a également conclu dans cette affaire à la violation de l’article 13 (droit à un recours effectif) de la Convention, en raison de l’impossibilité pour le requérant de contester sa détention ou de réfuter la véracité des renseignements en question.

Aff. Gaskin c. Royaume-Uni – 7 juillet 1989

  • Faits
    • Le requérant, pris en charge par les services sociaux pendant son enfance, chercha à connaître son passé à sa majorité pour surmonter ses problèmes personnels.
    • L’accès à son dossier lui fut refusé au motif qu’il contenait des informations confidentielles.
  • Décision
    • La Cour a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention, jugeant que les procédures suivies n’avaient pas assuré à la vie privée et familiale du requérant le respect voulu par cet article.
    • Elle a observé en particulier que les personnes se trouvant dans la situation du requérant ont un intérêt primordial, protégé par la Convention, à recevoir les renseignements nécessaires pour connaître et comprendre leur enfance et leurs années de formation.
    • Cependant, le caractère confidentiel des dossiers officiels revêt de l’importance si l’on souhaite recueillir des informations objectives et dignes de foi et peut être nécessaire pour préserver des tiers.
    • Sous ce dernier aspect, un système subordonnant l’accès aux dossiers à l’acceptation des informateurs, comme alors au Royaume-Uni, peut en principe être tenu pour compatible avec l’article 8, eu égard à la marge d’appréciation de l’État.
    • La Cour a toutefois estimé qu’un tel système doit sauvegarder, quand un informateur n’est pas disponible ou refuse abusivement son accord, les intérêts de quiconque cherche à consulter des pièces relatives à sa vie privée et familiale et qu’il ne cadre avec le principe de proportionnalité que s’il charge un organe indépendant, au cas où un informateur ne répond pas ou ne donne pas son consentement, de prendre la décision finale sur l’accès.
    • Or, il n’en allait pas ainsi en l’espèce.

Aff. Perry c. Royaume-Uni – 17 juillet 2003

  • Faits
    • Le requérant fut arrêté après qu’eut été commise une série de vols à main armée sur la personne de chauffeurs de taxi, puis relâché en attendant que se tienne une séance d’identification.
    • Comme il ne s’était pas présenté à la séance prévue ni à plusieurs autres séances ultérieures, la police sollicita l’autorisation de le filmer en secret avec une caméra vidéo. Le requérant se plaignait que la police l’avait filmé en secret en vue de l’identifier puis avait utilisé le film vidéo dans le cadre des poursuites dirigées contre lui.
  • Décision
    • La Cour a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention.
    • Elle a relevé que rien n’indiquait que le requérant s’attendait à ce qu’on le filme au poste de police à des fins d’identification au moyen d’un enregistrement vidéo ni à ce que le film soit éventuellement utilisé comme preuve à charge lors de son procès.
    • Le stratagème adopté par la police avait outrepassé l’utilisation normale de ce type de caméra et constitué une ingérence dans l’exercice par le requérant de son droit au respect de sa vie privée.
    • Cette ingérence n’était par ailleurs pas prévue par la loi, la police n’ayant pas respecté les procédures énoncées par le code applicable : elle n’avait pas obtenu le consentement du requérant, ne l’avait pas averti de l’enregistrement vidéo et, de surcroît, ne l’avait pas informé de ses droits à cet égard.

Aff. Z. c. Finlande – 25 février 1997

  • Faits
    • Cette affaire concernait la révélation de la séroposivité de la requérante au cours d’une procédure pénale dirigée contre son mari.
  • Décision
    • La Cour a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention, jugeant que la divulgation de l’identité et de la séropositivité de la requérante dans le texte de l’arrêt de la cour d’appel communiqué à la presse ne se justifiait pas par quelque motif impérieux que ce soit et que la publication de ces informations avait dès lors porté atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante.
    • La Cour a observé en particulier que le respect du caractère confidentiel des informations sur la santé constitue un principe essentiel du système juridique de toutes les Parties contractantes à la Convention et est capital non seulement pour protéger la vie privée des malades mais également pour préserver leur confiance dans le corps médical et les services de santé en général.
    • La législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute communication ou divulgation de données à caractère personnel relatives à la santé qui ne serait pas conforme aux garanties prévues à l’article 8 de la Convention.

Section 2 : Le droit de l’Union européenne

§1 : La directive du 24 octobre 1995

A) La genèse de la directive

Par l’adoption de directive 95/46 CE du 24 octobre 1995, l’Union européenne s’est, pour la première fois, dotée d’un cadre commun de protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

Compétence matérielle

Il peut être observé que, lors des travaux législatifs, la question de la compétence de la Communauté européenne pour légiférer dans cette matière s’est posée, la protection des libertés et de la vie privée étant exclue de son champ de compétence.

Néanmoins, la Commission des Communautés européennes a considéré qu’il s’agissait principalement d’établir la libre circulation des données à caractère personnel, considérées comme des marchandises, ce qui explique que la directive 95/46 CE soit une directive « marché intérieur ».

Sa négociation fut longue et difficile, s’agissant d’un problème de liberté opposant des cultures différentes.

Socle de protection minimum

Le Conseil d’État s’est prononcé en assemblée générale par un avis du 10 juin 1999 invitant le Gouvernement à veiller à ce que la directive « ne contienne pas de dispositions qui conduiraient à priver des principes de valeur constitutionnelle de la protection que leur accorde la loi du 6 janvier 1978 actuellement en vigueur » afin de prévenir « tout risque d’inconstitutionnalité de la future loi assurant la transposition de cette directive » et énumérant certaines dispositions du projet susceptibles de conduire à une régression du niveau de protection.

En outre, le Parlement a adopté des résolutions sur ce projet en application de l’article 88-4 de la Constitution issu de la révision du 25 juin 1992.

L’Assemblée nationale a estimé dans une résolution du 25 juin 1993 que l’intervention de la Communauté européenne ne devait pas nuire au haut degré de protection dont devaient bénéficier les personnes, ni assimiler ces données à de simples marchandises.

Elle craignait également que les options très larges laissées aux États membres pour la transposition ne garantissent pas l’homogénéité de cette protection dans la Communauté européenne.

Elle demandait donc au Gouvernement :

  • D’une part, de subordonner son accord au maintien intégral du niveau de protection assuré par la loi du 6 janvier 1978
  • D’autre part, de prévenir le risque de divergences dangereuses au moment de la transposition de la directive par les États membres
  • Enfin, de garantir aux États membres le pouvoir d’interdire le transfert de données à caractère personnel vers des pays tiers n’assurant pas un niveau de protection adéquat, au besoin par l’instauration d’une procédure d’urgence.

Le Sénat a adopté une résolution le 7 juin 1994, par laquelle il observait que la référence à des articles du Traité de nature économique, appliquée en l’espèce au domaine des libertés publiques conduisait à une interprétation extensive des compétences de la Communauté, mais que cette intervention était justifiée. Il appelait en outre à une harmonisation préalable de leur législation par les États membres.

Ces recommandations ont été suivies dans une large mesure.

B) Le contenu de la directive

Champ d’application

Tout d’abord, la directive ne s’applique qu’aux traitements relevant du champ de compétences de l’Union européenne, c’est-à-dire qu’elle exclut notamment les « traitements de souveraineté » (défense, sécurité publique, sûreté de l’État, droit pénal).

En revanche, son champ d’application est élargi puisqu’elle s’étend non seulement aux traitements automatisés, mais aussi aux fichiers manuels à l’expiration d’un délai de 12 ans à compter de son adoption, c’est-à-dire en octobre 2007.

Par ailleurs, elle couvre les sons et les images à l’exclusion des traitements de vidéosurveillance mis en œuvre à des fins de sécurité publique.

Méthodologie

Selon l’article 189 du traité instituant la Communauté européenne, « la directive lie tout État membre quant aux résultats à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

De surcroît, les directives de l’Union imposent généralement aux États la mise en œuvre de leurs dispositions dans des délais qu’elles déterminent : en l’espèce, l’article 32 de la directive 95/46 impliquait que « les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard à l’issue d’une période de trois ans à compter de son adoption », soit le 24 octobre 1998.

Sans doute, la loi du 6 janvier 1978 constitue-t-elle, en quelque sorte, une « transposition anticipée » de la directive, puisque nombre de ses dispositions répondent aux exigences communautaires.

Toutefois, au-delà de principes communs, tels que la loyauté de la collecte des données, la protection des données dites sensibles, le principe de finalité des traitements ou le droit d’information, de rectification ou d’opposition des personnes, ainsi que la nécessité de l’existence d’une autorité de contrôle indépendante, des différences substantielles subsistent entre la loi du 6 janvier 1978 et la directive 95/46 qui requièrent, en conséquence, une modification de notre législation.

On remarquera, notamment, que la directive du 24 octobre 1995 retient une démarche particulière, en quatre étapes :

Elle s’attache à définir :

  • En premier lieu, les conditions générales de licéité des traitements
  • En deuxième lieu, les droits fondamentaux des personnes concernées
  • En troisième lieu, les restrictions qu’il est possible de leur apporter
  • En quatrième lieu, les procédures et les recours destinés à assurer la régularité des traitements de données à caractère personnel.

Cette organisation tient à la primauté accordée par la directive aux principes de fond sur les dispositions de forme, les États membres possédant davantage de marge de manœuvre pour transposer les secondes que les premières.

Or, tel n’est pas le choix fait par le législateur français qui a établi une distinction essentielle fondée sur la nature juridique du destinataire du traitement, dont il déduit la procédure et les règles de forme applicables.

L’égalité de principe entre secteurs public et privé

Alors que la loi du 6 janvier 1978 retient un critère organique, la directive retient un critère matériel et soumet les traitements similaires de responsables publics et privés à une même procédure.

Ainsi, les traitements de données à caractère personnel, qu’ils soient privés ou publics, ne sont plus désormais soumis qu’à une obligation de déclaration préalable auprès de l’autorité de contrôle.

La distinction entre les régimes de la déclaration et de l’autorisation, qui subsiste, est donc désormais indépendante de la qualité du responsable.

On retrouve un tel précédent dans la loi informatique et libertés en matière de traitement de recherche dans le domaine de la santé et d’évaluation des pratiques de soins.

L’assimilation des deux secteurs ne sera néanmoins pas totale, puisque les traitements de souveraineté ne sont pas concernés par les dispositions de la directive, celle-ci ne s’appliquant qu’aux traitements relevant du champ de compétence de l’Union européenne.

Le renforcement du contrôle a posteriori

L’article 20 de la directive indique que les États membres doivent préciser les traitements « susceptibles de présenter des risques particuliers au regard des droits et des libertés des personnes concernées et veillent à ce que ces traitements soient examinés avant leur mise en œuvre ».

À l’inverse, ceux qui « ne sont pas susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes concernées » peuvent ne donner lieu qu’à une déclaration simplifiée ou même être exonérés de toute formalité.

Parallèlement à cette limitation des contrôles a priori, la directive invite à un recentrage des missions de la CNIL en direction du contrôle a posteriori.

L’article 28 de la directive relatif aux prérogatives de l’autorité de contrôle précise donc qu’elle doit disposer en particulier de pouvoirs d’investigations ou d’accès aux données ainsi que de pouvoirs « effectifs d’intervention » lui permettant le cas échéant d’ordonner le verrouillage, l’effacement ou la destruction des données.

Si la loi du 6 janvier 1978 comporte déjà des dispositions relatives aux pouvoirs de contrôle a posteriori de la CNIL (article 21), l’insuffisance des moyens de la CNIL et la relative indifférence des parquets et tribunaux face à une matière nouvelle et technique ont, dans les faits, largement relativisé sa portée.

La reconnaissance de l’importance des flux internationaux de données à caractère personnel

Si la loi du 6 janvier 1978 évoque déjà la question de la circulation des données, elle ne distingue pas entre les transferts vers d’autres États membres de la Communauté européenne et ceux intervenant vers des États tiers.

Or, la mondialisation de la circulation des données a été démultipliée par l’apparition des nouvelles technologies de l’information et de la communication.

Dès son article premier, la directive affirme donc le principe de la libre circulation des données au sein des États membres de l’Union européenne.

En revanche, ne sont possibles les transferts vers des pays tiers que si ceux-ci assurent un niveau de protection adéquat. La directive prévoit des mécanismes communautaires permettant de l’évaluer (articles 25 et 26), ainsi que leur articulation avec les modalités d’intervention en la matière de l’autorité nationale de contrôle.

§2 : Le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD)

La directive 95/46/CE qui constitue l’instrument législatif central de la protection des données à caractère personnel en Europe, a posé un jalon dans l’histoire de la protection des données.

Ses objectifs, qui consistent à assurer le fonctionnement du marché unique et la protection effective des libertés et des droits fondamentaux des personnes physiques, demeurent d’actualité.

Mais elle a été adoptée il y a plus de 20 ans, soit à une époque où internet n’en était qu’à ses premiers balbutiements.

L’environnement numérique actuel et ses exigences font que les règles en vigueur ne présentent ni le degré d’harmonisation requis ni l’efficacité nécessaire pour garantir le droit à la protection des données à caractère personnel.

C’est dans ce contexte que la Commission européenne a proposé, le 25 janvier 2012, un règlement destiné à remplacer la directive 95/46/CE et qui instaure un cadre général de l’UE pour la protection des données.

La proposition de règlement modernise les principes de la directive de 1995 en les adaptant à l’ère numérique et en harmonisant la législation sur la protection des données en Europe.

La protection des données doit faire l’objet de règles strictes pour rétablir la confiance des personnes dans la manière dont leurs données à caractère personnel sont utilisées.

La proposition de règlement vise à renforcer les droits des personnes et le marché intérieur de l’UE, garantir un contrôle accru de l’application de la réglementation, simplifier les transferts internationaux de données à caractère personnel et instaurer des normes mondiales en matière de protection des données.

À l’issue de longues négociations, le Parlement européen et le Conseil ont adopté le « paquet protection des données » le 27 avril 2016, fruit d’un compromis entre les États membres de l’Union européenne.

Ce paquet se compose :

  • D’un règlement relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (règlement (UE) 2016/679)
    • Applicable notamment à la matière civile et commerciale, il constitue le cadre général de la protection des données.
    • Ce règlement abroge la directive 95/46/CE transposée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 qui avait modifié la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978. Il conforte les droits des personnes physiques sur leurs données à caractère personnel déjà garantis dans la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.
    • Il renforce ainsi notamment le droit d’information des personnes, qui disposeront d’informations plus complètes et claires sur le traitement de leurs données, et en crée de nouveaux : droit à l’effacement ou « droit à l’oubli », droit à la portabilité des données.
    • En outre, le règlement uniformise et simplifie les règles auxquelles les organismes traitant des données sont soumis tout en renforçant les garanties offertes par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.
    • Il prévoit en particulier la réduction des formalités préalables pour la mise en œuvre des traitements comportant le moins de risques, avec le passage d’un système de contrôle ex ante de la Commission nationale de l’informatique et des libertés par le biais des déclarations et autorisations à un contrôle ex post plus adapté aux évolutions technologiques.
    • Ce règlement est applicable à compter du 25 mai 2018.
  • D’une directive relative aux traitements mis en œuvre à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales (directive (UE) 2016/680)
    • La directive s’applique aux traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par une autorité compétente à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution des sanctions pénales, y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces.
    • La directive n’est pas applicable dès lors que le traitement de données est mis en œuvre pour d’autres finalités ou par une autorité qui n’est pas compétente. La directive n’est pas non plus applicable aux traitements intéressant la sûreté de l’État et la défense, qui ne relèvent pas du droit de l’Union.
    • La directive vise à faciliter le libre flux des données à caractère personnel entre les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces au sein de l’Union, et le transfert de telles données vers des pays tiers et à des organisations internationales, tout en assurant un niveau élevé de protection des données à caractère personnel.
    • Certaines dispositions de la directive sont porteuses d’un changement de philosophie du droit de la protection des données ; d’autres représentent de réelles innovations qui, sans témoigner d’un réel changement de philosophie, imposent d’importantes modifications d’ordre technique.
    • Cette directive doit être transposée d’ici le 6 mai 2018.

L’articulation entre la directive et le règlement est précisée par le considérant 12 de la directive.

Celui-ci indique notamment que relèvent de la directive les traitements concernant des « activités menées par la police ou d’autres autorités répressives [qui] sont axées principalement sur la prévention et la détection des infractions pénales et les enquêtes et les poursuites en la matière, y compris les activités de police effectuées sans savoir au préalable si un incident constitue une infraction pénale ou non».

Il précise que « ces activités peuvent également comprendre l’exercice de l’autorité par l’adoption de mesures coercitives, par exemple les activités de police lors de manifestations, de grands événements sportifs et d’émeutes », et que « parmi ces activités figure également le maintien de l’ordre public lorsque cette mission est confiée à la police ou à d’autres autorités répressives lorsque cela est nécessaire à des fins de protection contre les menaces pour la sécurité publique et pour les intérêts fondamentaux de la société protégés par la loi, et de prévention de telles menaces, qui sont susceptibles de déboucher sur une infraction pénale ».

Il indique en revanche, qu’entrent dans le champ d’application du règlement, pour autant qu’ils relèvent du droit de l’Union, les traitements par lesquels « les États membres [confient] aux autorités compétentes d’autres missions qui ne sont pas nécessairement menées à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes ou de poursuites en la matière, y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces ».

Les nouvelles exigences posées par le législateur européen ont été transposées en droit français lors de l’adoption de la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.

Section 3 : Le droit interne

§1 : La loi du 6 janvier 1978

Les premiers travaux ayant trait au développement de l’informatique dans les administrations virent le jour, en fait, à la fin des années 1960, tant en Europe que sur le continent américain : ils mettent en évidence les risques que font peser ces nouvelles pratiques sur les libertés publiques.

En France, le Conseil d’État adressa au Gouvernement, dès 1971, une série de recommandations visant à encadrer l’usage des données personnelles. Mais la prise de conscience des enjeux liés à cette question intervint en 1974, face à un projet gouvernemental connu sous le nom de « Système automatisé des fichiers administratifs et du répertoire des individus » (SAFARI), qui prévoyait une interconnexion des fichiers publics à partir d’un identifiant unique, le numéro de sécurité sociale.

Ce dispositif suscita alors de fortes réactions, résumées, le 21 mars, par le journal Le Monde, sous le titre suivant : « Safari ou la chasse aux Français ». Ce débat a débouché sur le « rapport Tricot », issu des travaux d’une commission mise en place par le Premier ministre pour proposer des mesures tendant à garantir que le développement de l’informatique se réalise dans le respect de la vie privée et des libertés, puis sur la loi n°78-17 du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Ce texte, communément appelé « loi Informatique et libertés », fut l’un des premiers au monde à encadrer l’usage des données à caractère personnel ; il a d’ailleurs inspiré, dans une large mesure, les instruments internationaux intervenus depuis lors, y compris la directive du 24 octobre 1995 que le présent projet de loi tend à transposer en droit français.

Il se présente comme un corpus de normes destinées à assurer la défense des libertés individuelles et publiques des personnes physiques face aux technologies informationnelles.

De fait, c’est bien sur ce terrain que le législateur s’est placé en affirmant, d’emblée, dès l’article 1er, que : « L’informatique doit être au service de chaque citoyen. (…) Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ».

La loi du 6 janvier 1978 réglemente la collecte et l’utilisation des informations dites « nominatives », qui permettent, aux termes de son article 4, d’identifier, directement ou indirectement, des personnes physiques. Elle s’applique à deux types de procédés :

  • Le traitement automatisé desdites informations, quel que soit le support ou la technique utilisée, qui est défini, à l’article 5, comme : « tout ensemble d’opérations réalisées par les moyens automatiques, relatif à la collecte, l’enregistrement, l’élaboration, la modification, la conservation et la destruction d’informations nominatives ainsi que tout ensemble d’opérations de même nature se rapportant à l’exploitation de fichiers ou bases de données et notamment les interconnexions ou rapprochements, consultations ou communications d’informations nominatives».
  • Les fichiers manuels ou mécanographiques, qui n’étaient pourtant pas visés par le texte initial du Gouvernement : la loi ne fait d’ailleurs référence qu’à « l’informatique », tant à l’article 1er (« L’informatique doit être au service de chaque citoyen ») que dans le titre de l’institution de contrôle qu’elle crée par ailleurs (« Commission nationale de l’informatique et des libertés »). Cette extension a été réalisée à l’initiative du Parlement, qui a modifié, en conséquence, l’intitulé de la loi (« relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés »). Toutefois, ces fichiers ne sont soumis qu’à une partie des règles applicables aux traitements automatisés (notamment les dispositions relatives à la collecte, l’enregistrement et la conservation des informations, ainsi que le droit d’accès ou d’opposition), à l’exclusion de certaines obligations telles que les formalités de déclaration préalable auprès de la CNIL.

§2 : La loi du 6 août 2004

La loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel, qui modifie la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, a pour objet d’assurer la transposition de la directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Au-delà de cette transposition, il vise à adapter le droit des fichiers informatiques aux progrès technologiques et aux réalités contemporaines, dans le respect des principes fondamentaux posés par la loi du 6 janvier 1978.

Les principales dispositions du projet de loi peuvent être résumées autour de quatre axes :

  • Le renforcement des droits fondamentaux des personnes dès lors que des données, de quelque nature qu’elles soient (informations nominatives, voix, image, empreintes génétiques …), font l’objet d’un fichier, sous forme d’un traitement automatisé ou non, ainsi que le renforcement des obligations pesant sur les responsables de ces traitements. En particulier, le caractère discrétionnaire du droit d’opposition des personnes intéressées à l’encontre de la mise en œuvre de tels traitements à des fins de prospection, notamment commerciale, est reconnu
  • La consécration de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), dont la composition est, à une exception près, inchangée, comme l’autorité administrative indépendante chargée du contrôle de la mise en œuvre de la loi. La commission voit ses pouvoirs substantiellement développés ; elle sera, en particulier, dotée de pouvoirs d’investigation, d’injonction et de sanction administrative qui lui permettront d’exercer un contrôle a posteriori sur les traitements de données
  • La rationalisation des formalités préalables exigées pour la création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel : le projet de loi ne distingue plus le régime administratif applicable selon la nature publique ou privée du responsable du traitement. Le régime de droit commun sera celui de la déclaration, qui sera simplifiée pour les modèles de traitement les plus courants. Mais toutes les catégories de traitement dont les finalités ou le contenu présentent des risques particuliers au regard des droits des personnes seront soumises à l’autorisation de la CNIL.
  • Les traitements publics, dits de souveraineté, intéressant la sûreté de l’État, la défense et la sécurité publique, ou les traitements publics utilisant le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques, continuent à faire l’objet d’une autorisation par un décret ou par un arrêté pris après avis de la CNIL

§3 : La loi du 20 juin 2018

La loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles vise à transposer le « paquet européen de protection des données » adopté par le Parlement européen et le Conseil le 27 avril 2016.

Pour mémoire, ce mémoire se compose :

  • d’un règlement (UE) 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Applicable notamment à la matière civile et commerciale, il constitue le cadre général de la protection des données. Les obligations prévues par le règlement seront également applicables aux opérateurs installés hors de l’Union européenne et offrant des biens et services aux Européens. Ce règlement est applicable à compter du 25 mai 2018 ;
  • d’une directive (UE) 2016/680 relative aux traitements mis en œuvre à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales. Cette directive doit être transposée d’ici le 6 mai 2018.

Afin d’assurer la transposition de ces deux textes, le Gouvernement français a fait le choix symbolique de ne pas abroger la loi fondatrice du 6 janvier 1978.

Certes, l’adaptation du droit national au règlement et la transposition de la directive exigent de remanier plusieurs articles de cette loi, mais les principes fondateurs dégagés par le législateur il y a près de quarante ans demeurent toujours valables.

À cet égard, la loi du 20 juin 2018 retranscrit les dispositions du règlement qui conforte les droits des personnes physiques sur leurs données à caractère personnel déjà garantis dans la loi du 6 janvier 1978 (notamment le droit d’information des personnes), et en crée de nouveaux comme le droit à l’effacement ou « droit à l’oubli » et le droit à la portabilité des données.

En outre, le règlement uniformise et simplifie les règles auxquelles les organismes traitant des données sont soumis tout en renforçant les garanties offertes par la loi de 1978.

Il prévoit en particulier la réduction des formalités préalables pour la mise en œuvre des traitements comportant le moins de risques, avec le passage d’un système de contrôle a priori de la CNIL, par le biais des déclarations et autorisations, à un contrôle a posteriori plus adapté aux évolutions technologiques.

En contrepartie, la CNIL voit ses pouvoirs de contrôle et de sanctions renforcés avec la possibilité d’infliger des amendes pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires mondial de l’organisme concerné.

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Aux termes de l’article 143 du Code civil « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. »

Ainsi, le mariage n’est-il plus réservé aux seuls couples hétérosexuels, comme cela a été le cas jusqu’à la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, dite loi Taubira.

L’adoption de cette loi, qui a été présentée comme visant à lutter contre les discriminations et à reconnaître de nouveaux droits, met un terme au long débat jurisprudentiel, d’où il est ressorti que, si aucune norme constitutionnelle, internationale ou européenne n’impose d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe, aucune de ces normes de l’interdit.

Aussi, le législateur a-t-il été invité par les juridictions nationales à prendre ses responsabilités en se prononçant sur l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.

==> L’arrêt de la Cour de cassation du 13 mars 2007

L’un des éléments déclencheurs du mouvement tendant à la reconnaissance du « mariage pour tous » est, sans aucun doute, le mariage célébré entre deux hommes, le 5 juin 2004, par Noël Mamère, alors maire de la commune de Bègles en Gironde.

Cet évènement, porté sur le devant de la scène à grand renfort de médias a été l’occasion pour les tribunaux français de préciser la portée des articles du code civil relatifs au mariage.

Par jugement du 27 juillet 2004, le mariage célébré en violation de l’article 144 du Code civil a été annulé.

Cette décision a été confirmée en appel par la Cour d’appel de Bordeaux dans un arrêt du 19 avril 2005 (CA Bordeaux, 19 avr. 2005, n° 04/04683).

Les juges ont estimé, dans cette décision, qu’il n’existe « dans les textes fondamentaux européens et dans la jurisprudence européenne aucune contradiction avec la législation française interne relative au mariage, laquelle ne concerne que des personnes de sexe différent. Comme le premier juge, la cour considère que la différence de sexe est une condition de l’existence même du mariage, condition non remplie dans le cas de l’acte relatif à Stéphane C. et Bertrand C.. La célébration organisée par eux le 5 juin 2004 devant l’officier d’état civil de Bègles ne peut être considérée comme un mariage. Ainsi que le soutient le ministère public, l’acte qui en a été dressé n’a pas d’existence juridique et son écriture doit être annulée, avec transcription en marge de l’acte de naissance des intéressés et de l’acte lui-même ».

Pour aboutir à cette solution, ils se réfèrent notamment au Discours préliminaire sur le Projet de Code civil rédigé par Portalis lequel écrivait en 1804 que :

« on ne doit point céder à des prétentions aveugles. Tout ce qui est ancien a été nouveau… nous sommes convaincus que le mariage, qui existait avant l’établissement du christianisme, qui a précédé toute loi positive, et qui dérive de la constitution même de notre être, n’est ni un acte civil, ni un acte religieux, mais un acte naturel qui a fixé l’attention des législateurs… le rapprochement de deux sexes que la nature n’a faits si différents que pour les unir, a bientôt des effets sensibles. La femme devient mère… l’éducation des enfants exige, pendant une longue suite d’années, les soins communs des auteurs de leurs jours… Tel est le mariage, considéré en lui-même et dans ses effets naturels, indépendamment de toute loi positive. Il nous offre l’idée fondamentale d’un contrat proprement dit… ce contrat, d’après les observations que nous venons de présenter, soumet les époux, l’un envers l’autre, à des obligations respectives, comme il les soumet à des obligations communes envers ceux auxquels ils ont donné l’être, les lois de tous les peuples policés ont cru devoir établir des formes qui puissent faire reconnaître ceux qui sont tenus à ces obligations. Nous avons déterminé ces formes ».

Ainsi donc, comme le premier juge, la cour d’appel en conclut qu’en droit interne français le mariage est une institution visant à l’union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime.

La notion sexuée de mari et femme est l’écho de la notion sexuée de père et mère. Cette différence de sexe constitue en droit interne français une condition de l’existence du mariage.

Pour cette raison, le mariage contracté entre deux personnes de même sexe doit être annulé.

Par un arrêt du 13 mars 2007, la Cour de cassation a validé l’arrêt rendu par la Cour de d’appel de Bordeaux le 19 avril 2005 (Cass. 1ère civ. 13 mars 2007, n°05-16.627).

La première chambre civile a considéré que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire ».

Lors de l’audience de la première chambre civile de la Cour de cassation, l’avocat général avait déclaré que, compte tenu des enjeux de société importants et de la dimension politique des réponses pouvant être apportées à la question, « abandonner à la seule autorité judiciaire le soin de se prononcer (…) paraît exiger du juge qu’il accomplisse une tâche excédant les limites permises de son action ».

Cass. 1ère civ. 13 mars 2007
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Bordeaux, 19 avril 2005), que, malgré l’opposition notifiée le 27 mai 2004 par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux, le maire de la commune de Bègles, en sa qualité d’officier d’état civil, a procédé, le 5 juin 2004, au mariage de MM. X... et Y... et l’a transcrit sur les registres de l’état civil ; que cet acte a été annulé, avec mention en marge des actes de naissance des intéressés ;

Sur le second moyen, pris en ses cinq branches :

Attendu que MM. X... et Y... font grief à l’arrêt d’avoir annulé l’acte de mariage dressé le 5 juin 2004, avec transcription en marge de cet acte et de leur acte de naissance, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en retenant que la différence de sexe constitue en droit interne français une condition de l’existence du mariage, cependant que cette condition est étrangère aux articles 75 et 144 du code civil, que le premier de ces textes n’impose pas de formule sacramentelle à l’échange des consentements des époux faisant référence expressément aux termes "mari et femme", la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

2°/ qu’il y a atteinte grave à la vie privée garantie par l’article 8 de la Convention lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l’identité personnelle du requérant ; que le droit pour chaque individu d’établir les détails de son identité d’être humain est protégé, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d’avoir libre choix et libre accès au mariage ; qu’en excluant les couples de même sexe de l’institution du mariage et en annulant l’acte de mariage dressé le 5 juin 2004, la cour d’appel a violé les articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que par l’article 12 de la Convention se trouve garanti le droit fondamental de se marier et de fonder une famille ; que le second aspect n’est pas une condition du premier, et l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition en cause ; qu’en excluant les couples de même sexe, que la nature n’a pas créés potentiellement féconds, de l’institution du mariage, cependant que cette réalité biologique ne saurait en soi passer pour priver ces couples du droit de se marier, la cour d’appel a violé les articles 12 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

4°/ alors que si l’article 12 de la Convention vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier, ces termes n’impliquent pas obligatoirement que les époux soient de sexe différent, sous peine de priver les homosexuels, en toutes circonstances, du droit de se marier ; qu’en excluant les couples de même sexe de l’institution du mariage, et en annulant l’acte de mariage dressé le 5 juin 2004, la cour d’appel a violé les articles 12 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

5°/ que le libellé de l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’écarte délibérément de celui de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme en ce qu’il garantit le droit de se marier sans référence à l’homme et à la femme ; qu’en retenant que les couples de même sexe ne seraient pas concernés par l’institution du mariage, et en annulant l’acte de mariage dressé le 5 juin 2004, la cour d’appel a violé l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

Mais attendu que, selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Par la suite, ni le Conseil constitutionnel, ni la Cour européenne des droits de l’homme n’ont jugé que l’interdiction faite aujourd’hui par notre législation aux couples de personnes de même sexe de se marier était contraire à la Constitution ou à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

==> La décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011

En janvier 2011, le Conseil constitutionnel est saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation, posée par deux femmes – Corinne C. et Sophie H. – qui désiraient se marier ensemble (Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011).

Elles entendaient contester la constitutionnalité du dernier alinéa de l’article 75 du Code civil aux termes duquel l’officier d’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour époux : il prononcera, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ. »

La question prioritaire de constitutionnalité portait également sur la conformité de l’article 144 du Code civil qui, en son temps, prévoit que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ».

Selon les requérantes, l’interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l’absence de toute faculté de dérogation judiciaire porteraient atteinte à l’article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage.

L’ouverture du mariage aux seuls couples hétérosexuels méconnaitrait, en outre, le droit de mener une vie familiale normale et l’égalité devant la loi.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel répond, en substance, que conformément à l’article 34 de la Constitution, il appartient au seul législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.

Les juges de la rue de Montpensier ajoutent que le Conseil constitutionnel n’est nullement investi d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, en conséquence de quoi il est incompétent pour se prononcer sur les choix du législateur, dès lors qu’ils sont conformes aux droits et libertés que la Constitution garantit.

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel considère que, si le dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l’article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants, il n’en demeure pas moins que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe

En dernier lieu, il affirme que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Aussi, en déduit-il qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille

En conséquence, il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;

La position du Conseil constitutionnel a été confirmée par la Cour européenne des droits de l’Homme.

==> Décision de la Cour européenne des droits de l’Homme du 24 juin 2010

Dans un arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche du 24 juin 2010, la Cour européenne des droits de l’homme, relevant l’absence de consensus des États membres du Conseil de l’Europe sur ce point, a jugé que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme n’imposait pas aux États parties l’obligation de permettre le mariage des couples homosexuels.

Elle relève que « à ce jour, pas plus de six sur quarante-sept États parties à la convention autorisent un tel mariage ».

Elle observe encore que « le mariage possède des connotations sociales et culturelles profondément enracinées susceptibles de différer notablement d’une société à une autre. Elle rappelle qu’elle ne doit pas se hâter de substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales, qui sont les mieux placées pour apprécier les besoins de la société et y répondre ».

Pour cette raison, elle refuse ainsi d’imposer aux États parties d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe.

La Cour a en outre rejeté le grief selon lequel l’interdiction du mariage entre les deux requérants emportait une discrimination non justifiée, au motif que l’Autriche a depuis lors mis en place un système de « partenariat enregistré » emportant pour les partenaires des droits comparables à ceux des époux.

Aussi, dans la mesure où « les requérants peuvent désormais conclure un partenariat enregistré, la Cour n’a pas à rechercher si l’absence de reconnaissance juridique des couples homosexuels aurait emporté violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 si telle était encore la situation ».

Dans le droit fil de cette décision, la Cour européenne des droits de l’Homme a, dans un autre arrêt (Gas et Dubois c/ France) du 15 mars 2012 rejeté l’argument d’une discrimination entre les couples mariés qui peuvent adopter l’enfant du conjoint et les couples non mariés, notamment de même sexe, qui se voient refuser ce droit, sur le fondement de l’article 365 du code civil.

La Cour a estimé, comme dans l’arrêt précédemment cité, que le mariage conférait « un statut particulier à ceux qui s’y engagent, que l’exercice du droit de se marier était protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques, et que par conséquent, on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés ».

La Cour en conclut que les requérantes ne se trouvent pas dans une situation comparable à celle d’un couple marié.

==> Les conventions internationales

Ni la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, ni le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté par l’Assemblée générale de l’ONU le 16 décembre 1966, n’interdisent le mariage des couples de même sexe, même s’ils ne le prévoient pas expressément.

C’est ainsi que de nombreux pays ont déjà pu procéder à cette ouverture, sans contrevenir à leurs engagements internationaux.

De la même manière, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des Libertés fondamentales, dont l’article 12 relatif au « droit au mariage » précise qu’« à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit », ne fait pas obstacle à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.

Ainsi, dans l’affaire Schalk et Kopf c/ Autriche précitée, la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé le contexte historique dans lequel la Convention a été adoptée, période au cours de laquelle le mariage était exclusivement compris comme visant l’union d’un homme et d’une femme (§ 55), puis elle a estimé que l’article 12 de la Convention n’interdisait pas le mariage des personnes de même sexe (§ 61) – avant de préciser que rien n’oblige non plus les États parties à légiférer en ce sens.

La Cour s’est aussi fondée sur l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, relatif au « Droit de se marier et de fonder une famille » qui précise que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ».

La mention de l’homme et de la femme ne figure ainsi pas à cet article, les rédacteurs ayant tiré les conséquences de l’ouverture envisagée par certains pays du mariage entre personnes de même sexe. Le renvoi aux « lois nationales » permet ainsi de tenir compte de la diversité des législations sur le mariage.

En conclusion, si aucune jurisprudence, ni aucune norme supérieure ne contraignent le législateur français à ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe – à tout le moins en l’état de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui pourrait évoluer à terme si un plus grand nombre d’États européens ouvrait ce droit – aucune norme internationale, européenne ou constitutionnelle ne s’oppose à ce que le législateur décide de le faire aujourd’hui.

C’est la raison pour laquelle, lors de l’adoption de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe le législateur n’a rencontré aucun véritable juridique.

De toute évidence, cette loi opère un changement majeur dans l’ordonnancement juridique, ne serait-ce que parce qu’elle confère aux familles homoparentales un statut juridique, alors que, auparavant, elles existaient sans que les droits du parent social – dépourvu de lien de filiation avec l’enfant – ne soient reconnus.

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