À en croire la présentation classique héritée de François Gény, la question de la coutume en droit civil repose sur une définition largement admise. Sa valeur comme source du droit est reconnue, puisqu'elle bénéficie d'une place de choix parmi les sources formelles, aux côtés de la loi.

Cette définition, dite romano-canonique, s'articule autour de deux éléments constitutifs qui doivent être réunis de manière cumulative pour qu'une pratique puisse être qualifiée de coutume au sens juridique du terme.

1. L'ancienneté

Le critère de l'ancienneté est rarement vérifié de manière stricte par la jurisprudence, les juges préférant le délaisser plutôt que de fixer un seuil minimal impossible à déterminer avec précision. La durée est un facteur à géométrie variable, proportionnelle à l'étendue du groupe concerné et à la fréquence de la répétition.

2. Le caractère constant et ininterrompu

Pour assurer sa stabilité et son effectivité, l'usage doit reposer sur une pratique constante, ininterrompue. Cette exigence fondamentale signifie que la pratique doit être appliquée sans divergences à tous les cas semblables dans la région où son autorité est invoquée.

Cette constance se retrouve dans de nombreux domaines juridiques : droit civil pour la preuve et les servitudes, droit du travail, droit pénal et droit commercial. L'usage et la coutume ont pour principale légitimité leur existence effective ; leur constance incarne cette effectivité en témoignant de l'abandon des autres solutions au profit de la règle suivie par le groupe.

3. L'actualité

La stabilité dans le passé doit se prolonger par une permanence dans le présent. La jurisprudence veille à ce que l'usage invoqué ne soit pas tombé en désuétude, qu'il soit bien établi et non en cours de formation, qu'il se soit maintenu après une modification législative ou qu'il n'ait pas été remplacé par un nouvel usage.

4. La généralité

La pratique doit revêtir un caractère de généralité, entendu non comme l'acceptation de tous, mais comme l'adoption d'ensemble par les membres du groupe. Cette généralité peut se constituer dans un groupe restreint quand le secteur d'activité est ainsi fait.

L'attention se cristallise fréquemment autour de l'élément psychologique. S'il fournit une clé d'explication théorique de la force par laquelle les comportements habituels sont suivis et perçus comme normaux, son érection au rang d'élément de définition pose question.

Plus qu'un élément distinct d'identification, l'élément psychologique semble être la conséquence supposée de la répétition constante et générale d'une pratique. L'identification pourrait donc reposer sur le seul élément matériel, dont l'élément psychologique serait un effet induit.

Apparue historiquement pour distinguer les règles rédigées des règles non rédigées, la simple nuance formelle entre « coutumes » et « usages » a laissé place, sous l'impulsion du doyen Gény, à l'idée d'une différence de nature. Seule la coutume serait source de règles de droit, l'usage naviguant entre le simple fait, la coutume en formation ou la convention tacite.

Les alternatives doctrinales

Face aux difficultés de la distinction classique, certains auteurs préconisent des approches différentes :

1. L'assimilation des notions : la terminologie serait indifférente, essentiellement affaire de conventions de langage. En droit international public, il est question de « coutume » quand en droit du commerce international sont invoqués les « usages », sans que les seconds soient moins des règles de droit que la première.
2. La distinction par le degré de généralité : les « coutumes » transcenderaient les intérêts spéciaux pour s'étendre à un domaine d'application général quand les « usages » seraient spécifiques à une localité ou, plus souvent, à une profession. Il n'y aurait pas une différence de nature mais une simple différence de degré.

La référence aux usages en droit positif est foisonnante. Si les catégories doctrinales privilégient la coutume, les textes et la jurisprudence recourent bien plus largement à la notion d'« usage ».

L'importance historique des coutumes est indéniable. C'est au Moyen Âge qu'elle va devenir une source majeure du droit. Apportées par les tribus barbares, les coutumes s'enracinèrent et, de personnelles, devinrent territoriales. Pendant toute la période médiévale et moderne, la coutume est la principale source du droit dans le royaume de France.

L'émergence des coutumes (XIe-XIIe siècles)

À partir du XIe siècle, le terme consuetudo désigne d'abord les prérogatives fiscales exercées par les seigneurs. La coutume permet de délimiter le champ d'action seigneurial : elle détermine, en se référant à l'ancienneté de la pratique, l'ensemble des taxes et redevances que le seigneur est en droit de prélever.

En parallèle apparaît un autre type de coutume : les règles qui régissent les rapports des habitants d'une seigneurie entre eux. À force de répétitions, la coutume fixe progressivement les statuts personnels, le statut des biens, la condition des terres, le droit des obligations, les modes de dévolution successorale. Peu à peu, la coutume en vient à présider à tous les aspects de la vie sociale, économique et juridique d'un territoire.

L'ordonnance de Montils-lès-Tours prévoyait une procédure selon laquelle, dans le ressort de chaque bailliage ou sénéchaussée, les praticiens et juristes mettent par écrit les coutumes du lieu, sous la direction du bailli. Le texte est ensuite envoyé au Grand Conseil et au Parlement de Paris, puis le roi le promulgue.

Le partage se fait le long d'une ligne allant du Lac Léman à La Rochelle. Cette division fondamentale du territoire juridique français perdure jusqu'à la codification napoléonienne et marque profondément l'évolution du droit français.

Si l'opinio juris n'est pas la caractéristique de l'usage se transformant en coutume, il reste à expliquer comment le fait peut produire du droit. La recherche se tourne généralement vers d'autres sources de positivité.

Théorie de l'usage conventionnel

Selon certains auteurs, l'usage aurait la force de la volonté tacite des parties. Cette théorie repose sur deux observations :

• L'usage ne s'applique que s'il n'est pas écarté par les parties ; donc s'il s'applique, c'est par leur volonté positive
• L'usage ne s'applique qu'aux professionnels de la branche concernée : seuls ceux-ci connaissent la règle, ils sont les seuls à l'avoir acceptée

Théorie jurisprudentielle de la coutume

D'autres auteurs ont trouvé dans la sanction par le juge le critère du passage de la pratique à la règle de droit. Édouard Lambert érige cette sanction en élément de formation de la coutume.

Fondement autonome

Le processus de création des usages et coutumes pourrait donner lui-même les clés de leur force obligatoire. La coutume tire sa validité directement du lent processus d'élaboration qui l'impose au terme de la répétition rigoureuse d'un comportement adopté spontanément, sans volonté de poser une règle de droit.

Soit la coutume n'a pas encore franchi toutes les étapes de constance et généralité et reste subordonnée aux volontés individuelles ; soit elle existe, et elle est règle positive. Produites par des processus que tout oppose, loi et coutume ne peuvent prétendre partager le même fondement.

La présentation traditionnelle des coutumes et usages les envisage dans leur rapport avec la loi, selon une tripartition classique : praeter legem, secundum legem ou contra legem.

La fonction complémentaire

La fonction subversive (contra legem)

La question de la coutume contra legem est l'une des plus difficiles pour le droit. Il convient de cerner précisément le débat :

• La coutume n'entre réellement en conflit avec la loi que si cette dernière est impérative
• Face au modèle législatif supplétif, la coutume est appliquée par préférence
• Les conflits sont devenus aussi rares que les coutumes elles-mêmes
• La désuétude n'est pas synonyme de coutume contra legem

La preuve

La coutume d'application générale devrait bénéficier de l'adage jura novit curia : elle est une règle du système juridique auquel appartient le juge. La situation est différente pour les usages : la règle propre à un groupe étant légitimement mal connue par le juge, un régime similaire à celui de la loi étrangère est appliqué.

Le contrôle judiciaire

Une fois son existence établie, la jurisprudence sanctionne la méconnaissance d'un usage dont les conditions d'application sont réunies. La Cour de cassation contrôle cette application, mais reste réticente à admettre la cassation pour violation de la règle coutumière elle-même.

Cependant, depuis la réforme du code de procédure civile, l'arrêt de cassation peut désormais viser la « règle de droit » et non plus seulement le « texte de loi », ce qui pourrait ouvrir la voie à un contrôle accru de la coutume.

Les coutumes et plus encore les usages sont une source complémentaire importante pour le contrat. Du fait de leur valeur supplétive, ils s'appliquent dans le silence du contrat entre professionnels d'un même secteur.

La fonction supplétive contractuelle

Cette fonction est facilitée par les différentes figures de renvoi légal (C. civ., art. 1135, 1159 et 1160). C'est la dérogation aux usages qui devra être acceptée entre professionnels. La fonction supplétive de l'usage justifie pleinement que les parties puissent l'écarter pour lui préférer une stipulation contractuelle mieux adaptée.

Des pratiques contractuelles aux usages

Le contrat n'est pas qu'une modalité d'exclusion de la règle d'usage : il en est également très souvent l'origine. Les usages professionnels qui viennent suppléer les silences du contrat ne sont eux-mêmes que le fruit d'une pratique contractuelle constante et générale.

La question qui se pose est celle de savoir si la coutume serait vouée à disparaître dans les sociétés organisées. Ce constat tentant ne doit pas être admis trop hâtivement.