Conflits de lois dans le temps
Vue générale
Comprendre le droit transitoire : comment la loi nouvelle et la loi ancienne se partagent l'empire du temps.
Pourquoi le temps pose-t-il un problème au droit ?
En 1963, Pierre et Marie se marient sous le régime légal alors en vigueur. Deux ans plus tard, la loi du 13 juillet 1965 transforme en profondeur le fonctionnement des régimes matrimoniaux, modifiant substantiellement la répartition des pouvoirs entre époux. Simultanément, Paul a emprunté de l'argent à un taux jugé excessif : la loi du 28 décembre 1966 vient ensuite prohiber les prêts usuraires. Des décennies plus tard, Sophie découvre un vice caché dans un bien acquis depuis longtemps, mais la loi du 17 juin 2008 a entre-temps ramené la prescription extinctive au cinquième de sa durée antérieure, comprimant considérablement le temps dont elle disposait pour agir.
Chacune de ces personnes se trouve prise dans un conflit de lois dans le temps : la règle qui encadrait leur situation au départ n'est plus celle qui est désormais en vigueur. Faut-il appliquer la norme qui existait lorsque le rapport de droit est né, ou bien celle qui la remplace au moment où la question se pose ? La vie juridique des individus ne s'arrête pas le jour où une loi entre en vigueur ni celui où elle disparaît : les situations qu'elle régit s'étendent bien au-delà de ses frontières temporelles. C'est précisément ce débordement chronologique qui fait naître le problème.
Le droit transitoire vise à organiser la coexistence entre l'ordre juridique ancien et l'ordre juridique nouveau. Sa raison d'être est de tracer une frontière cohérente entre ce qui relève encore de la norme abrogée et ce qui tombe sous l'empire de la norme nouvelle, afin d'éviter qu'une même situation ne soit régie par des règles contradictoires ou qu'un changement législatif ne bouleverse injustement des prévisions légitimes.
💡 En pratique
Ce phénomène n'a rien d'exceptionnel. La multiplication des réformes législatives rend même la question quasi permanente. À titre d'illustration récente, l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, dont le texte a été confirmé et partiellement remanié par la loi du 20 avril 2018, a soulevé d'importants débats sur la détermination des contrats soumis au nouveau régime et de ceux restant gouvernés par les textes antérieurs. Chaque fois que le législateur modifie une règle, il crée potentiellement un décalage entre les rapports de droit déjà noués et le cadre normatif qui les encadre désormais.
Ce que recouvre l'expression « conflit de lois dans le temps »
L'expression est trompeuse par sa simplicité apparente. Bien que le vocabulaire traditionnel parle de « loi », c'est en réalité l'ensemble des normes juridiques qui peut donner lieu à un tel conflit. Les textes réglementaires — décrets, arrêtés — ainsi que les conventions internationales directement applicables en droit interne tombent eux aussi sous l'empire de ces mécanismes. En outre, ce n'est pas tant la loi envisagée comme un bloc unitaire qui est en cause, mais chacune des dispositions normatives qu'elle contient prise isolément. Une même réforme peut édicter simultanément des règles à l'application immédiate et d'autres dont les effets dans le temps obéissent à un régime différent.
Concrètement, le praticien confronté à une succession de textes doit identifier, pour chaque norme prise individuellement, si la situation qu'il examine relève encore de la disposition ancienne ou si elle a basculé dans le champ de la disposition nouvelle. Cette analyse se décompose en trois interrogations successives : la norme nouvelle atteint-elle un rapport juridique en cours de constitution ? Régit-elle les effets futurs d'une situation déjà constituée ? Peut-elle remettre en cause le passé en revenant sur la naissance, la disparition ou les conséquences déjà produites d'un rapport de droit ?
Des conséquences très concrètes pour les justiciables
Pour bien saisir ce que les conflits de lois dans le temps impliquent dans la vie quotidienne du droit, rien ne vaut le recours à des exemples tirés des grandes réformes qui ont jalonné l'évolution du droit civil français. Ces illustrations montrent que la question se pose dans les domaines les plus divers — droit de la famille, droit des obligations, prescription — et qu'elle affecte aussi bien les rapports patrimoniaux qu'extrapatrimoniaux.
| Réforme concernée | Nature de la difficulté transitoire | Conséquence pratique pour le justiciable |
|---|---|---|
| Régimes matrimoniaux Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 |
La refonte du fonctionnement des régimes matrimoniaux posait la question de savoir si les couples déjà unis avant cette date se trouvaient régis par les nouvelles règles de pouvoir entre époux, et si les actes accomplis sous l'empire de la loi précédente pouvaient être remis en cause rétroactivement. | Un époux ayant valablement disposé d'un bien commun selon les règles antérieures devait pouvoir conserver la sécurité de ses actes passés, tandis que la gestion future du patrimoine conjugal devait éventuellement obéir aux nouvelles dispositions. |
| Usure Loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 |
L'interdiction de l'usure, désormais mesurée à l'aune d'un taux effectif global plafond, soulevait la difficulté de savoir si les contrats de prêt conclus avant son entrée en vigueur devaient voir leurs stipulations d'intérêts réexaminées au regard des nouveaux seuils, y compris pour les versements déjà effectués. | Pour le débiteur, une application rétroactive pouvait ouvrir droit à restitution des sommes indûment versées ; pour le prêteur, la sécurité du contrat initial et des paiements reçus se trouvait directement menacée. |
| Prescription Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 |
La réduction spectaculaire du délai pour agir en matière personnelle ou mobilière — passé de trois décennies à un lustre — posait un problème aigu : des créanciers dont le droit d'agir semblait garanti pour encore de nombreuses années risquaient de se trouver brutalement forclos si la durée réduite s'appliquait immédiatement aux situations en cours. | Le législateur a prévu un mécanisme de transition fixant un plafond : le nouveau délai commence à courir au jour où la réforme prend effet, sans toutefois que la durée totale puisse dépasser celle qu'autorisait le droit antérieur. Cette solution protège partiellement les prévisions du créancier tout en accélérant la mise en œuvre de la réforme. |
| Droit des contrats Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et loi de ratification du 20 avril 2018 |
La refonte du droit commun des contrats a engendré un clivage temporel entre les conventions conclues avant et après le 1er octobre 2016, avec une complexité supplémentaire liée aux modifications introduites par la loi de ratification et à leur propre champ d'application dans le temps. | Le praticien doit déterminer, pour chaque litige contractuel, si les dispositions applicables sont celles du Code civil dans sa version antérieure à la réforme, celles de l'ordonnance, ou celles du texte ratifié, selon la date de conclusion du contrat et la nature de la question posée. |
La fréquence de ces conflits s'accroît mécaniquement avec la cadence de production normative contemporaine. Chaque réforme portant sur un domaine où des rapports juridiques sont déjà engagés génère inévitablement un décalage entre le cadre normatif ancien sous lequel ces rapports se sont constitués et le cadre nouveau qui prétend désormais les régir. Ce phénomène, parfois qualifié de travers de la législation contemporaine, rend la maîtrise du droit transitoire indispensable pour tout praticien du droit.
Un arbitrage permanent entre progrès du droit et sécurité juridique
Dans cette perspective, la loi nouvelle incarne un perfectionnement de l'ordre juridique. Lui donner le champ d'application le plus large possible revient à hâter la diffusion de ce qui est perçu comme un progrès. On insiste alors sur l'unité du droit applicable : maintenir des individus sous l'empire de règles jugées dépassées, quand d'autres bénéficient déjà du régime nouveau, crée une dualité qui peut paraître injustifiable.
En conséquence, cette approche tend à favoriser l'application immédiate de la norme nouvelle aux situations en cours, voire dans certains cas sa rétroactivité.
À l'inverse, appliquer la loi nouvelle à des situations constituées sous le droit antérieur revient à tromper les prévisions de ceux qui ont agi en se fondant sur l'état du droit existant. C'est l'exigence de sécurité juridique qui prime ici : le justiciable doit pouvoir se fier aux règles en vigueur au moment où il prend ses décisions, conclut ses contrats ou engage ses démarches.
Dès lors, cette seconde conception tend à préserver la survie de la loi ancienne pour les rapports déjà noués, afin de ne pas déstabiliser rétroactivement des situations acquises.
Le droit transitoire se situe précisément à la croisée de ces deux impératifs. Les réponses qu'il apporte reflètent un compromis — variable selon les époques, les domaines juridiques et les sensibilités des auteurs — entre la volonté de promouvoir la loi nouvelle et le souci de ne pas bouleverser les situations existantes. Le législateur dispose de plusieurs instruments pour moduler cet équilibre, au premier rang desquels figurent les dispositions transitoires. Lorsqu'il en prévoit, il peut organiser avec précision le passage d'un régime à l'autre. Mais lorsqu'il s'en abstient — ce qui est fréquent —, c'est au juge qu'il revient de trancher en se fondant sur les principes généraux dégagés par la doctrine et la jurisprudence.
Le socle textuel : un article bicentenaire
Toute la construction du droit transitoire français repose sur une disposition d'une concision remarquable : l'article 2 du Code civil, inchangé depuis 1804, qui énonce en deux propositions le cadre de principe : « La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif. »
Pour comprendre la raison d'être de ce texte, il est indispensable de remonter à la période du droit intermédiaire. Sous la Révolution, le législateur a eu recours à des lois ouvertement rétroactives, dont le symbole le plus marquant est le décret du 17 nivôse an II. Ce texte, après avoir proclamé l'égalité des partages successoraux, a fait rétroagir ses dispositions jusqu'au 14 juillet 1789, allant jusqu'à remettre en cause des partages d'héritage déjà réalisés depuis plusieurs années. Le bouleversement provoqué par de telles mesures — qui anéantissaient des actes accomplis de bonne foi sous l'empire du droit antérieur — a durablement marqué les esprits.
L'émotion suscitée par ces législations rétroactives fut si vive qu'elle conduisit les rédacteurs de la Constitution de l'an III à ériger la non-rétroactivité au rang de principe constitutionnel. L'article 14 de la Déclaration des droits qui accompagne ce texte dispose sans ambiguïté : « aucune loi, ni criminelle, ni civile ne peut avoir d'effet rétroactif ». C'est dans le prolongement direct de cette réaction que le principe de non-rétroactivité a été inscrit en tête du Code civil de 1804.
Au lendemain du second conflit mondial, l'ambition de refondre intégralement le Code civil a fourni le cadre propice à une tentative de codification globale du droit transitoire. Le doyen Roubier se vit confier la rédaction d'un avant-projet destiné à inscrire, dans un chapitre préliminaire du Code, un corps de principes généraux aptes à trancher l'ensemble des difficultés liées à la succession des normes. Huit articles furent effectivement adoptés, fidèles reflets de l'architecture doctrinale roubierienne. Cependant, l'abandon du projet d'ensemble de refonte du Code civil a condamné ces dispositions à rester lettre morte.
La matière reste gouvernée par le seul article 2 du Code civil dans sa formulation originelle de 1804, complétée par l'article 112-1 du Code pénal en matière répressive et, depuis peu, par les articles L. 221-2 à L. 221-6 du Code des relations entre le public et l'administration pour les actes réglementaires. C'est à partir de ce cadre textuel extrêmement succinct que la doctrine a dû bâtir, par un effort de systématisation remarquable, l'ensemble des principes qui gouvernent aujourd'hui la résolution des conflits de lois dans le temps.
Les grandes constructions doctrinales
Face à l'extrême concision de l'article 2 du Code civil, la doctrine a entrepris d'élaborer des systèmes théoriques capables de fournir aux praticiens et aux juges des outils de résolution opérationnels. Deux constructions majeures se sont succédé historiquement : la théorie des droits acquis, dominante tout au long du XIXe siècle, puis la théorie de l'effet immédiat de la loi nouvelle, dont la paternité revient au doyen Roubier et qui constitue aujourd'hui encore le cadre de référence de la doctrine française. Des approches dites « normativistes » sont venues enrichir cette dernière sans véritablement la remettre en cause.
La première tentative : protéger les « droits acquis »
Née dès les premiers commentaires du Code civil et solidement implantée dans la pensée juridique du XIXe siècle, la doctrine des droits acquis repose sur une grille de lecture fondamentalement individualiste et subjective. Son postulat central est le suivant : l'individu qui est déjà titulaire d'un droit entré dans son patrimoine juridique ne saurait en être dépossédé par l'intervention d'une loi nouvelle sans que cette loi ne produise un effet rétroactif prohibé. En revanche, tant que le droit n'est pas encore définitivement constitué et que le sujet ne dispose que d'un simple espoir d'en devenir titulaire, cette espérance — qualifiée de simple expectative — peut être légitimement déjouée par le texte nouveau.
La notion a fait l'objet de plusieurs tentatives de définition. La formulation classique, que l'on doit à Merlin de Douai dans son Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, y voit les droits « entrés dans notre domaine, qui en font partie et que ne peut plus nous ôter celui de qui nous les tenons ». De manière plus contemporaine, Thierry Bonneau les caractérise comme le droit dont l'existence dans le patrimoine de son titulaire au moment où la norme nouvelle entre en vigueur ne peut plus être remise en question quant à sa validité.
Cette construction s'inscrit dans une tradition libérale héritée des Lumières, profondément marquée par le traumatisme des confiscations et des remises en cause patrimoniales de la période révolutionnaire. Son objectif premier est de garantir l'intangibilité des droits individuels face à l'action du pouvoir législatif, en érigeant le patrimoine juridique de la personne en rempart contre les changements normatifs.
La théorie opère sur une distinction binaire — droit acquis ou simple expectative — qui détermine entièrement le sort de la situation juridique face à la loi nouvelle. Tout ce qui constitue un droit déjà cristallisé dans le patrimoine du sujet échappe à l'emprise du texte nouveau ; tout ce qui demeure au stade de l'espérance non concrétisée peut en revanche être atteint sans rétroactivité.
Dès la fin du XIXe siècle, cette doctrine a été l'objet de critiques dévastatrices, que l'on attribue généralement à Vareilles-Sommières dans un article fondateur publié en 1893. L'attaque portait sur deux fronts complémentaires.
Sur le plan technique, on a reproché à la notion de droit acquis son caractère profondément flou et sa difficulté d'adaptation aux rapports juridiques extrapatrimoniaux. Comment qualifier de « droit acquis » la faculté de faire reconnaître ou de contester un lien de filiation, d'obtenir un divorce, ou plus généralement l'ensemble des prérogatives familiales dépourvues de dimension patrimoniale directe ? La notion, forgée pour des droits patrimoniaux classiques, se révélait incapable de fournir un critère opérationnel dans ces matières. Au-delà de cette inadaptation sectorielle, c'est l'imprécision intrinsèque du concept qui a été dénoncée : plutôt qu'un véritable critère de décision, le « droit acquis » ne fournirait souvent qu'une justification rétrospective d'un résultat prédéterminé. De surcroît, en se focalisant exclusivement sur la protection contre la rétroactivité, la théorie négligeait la question — tout aussi essentielle — de la portée prospective de la norme nouvelle, à laquelle elle ne proposait aucune réponse structurée.
Sur le plan politique, la doctrine des droits acquis a été critiquée pour la philosophie qu'elle véhiculait : en tendant systématiquement à privilégier le maintien du droit antérieur, elle manifestait une défiance de principe envers le changement législatif, défiance héritée du contexte révolutionnaire mais devenue anachronique dans un environnement juridique où la loi nouvelle peut aussi bien réaliser un progrès social qu'opérer une régression.
Le système de référence : l'effet immédiat de la loi nouvelle
Le renouvellement du cadre d'analyse est indissociable du nom du doyen Paul Roubier, dont l'œuvre publiée à partir de 1929 a profondément reconfiguré la manière dont le droit français appréhende les conflits de lois dans le temps. En déplaçant l'axe de réflexion des droits subjectifs vers les situations juridiques, Roubier a permis de dépasser l'alternative stérile entre rétroactivité et non-rétroactivité, et d'introduire dans le débat des concepts nouveaux dotés d'une force explicative considérablement supérieure.
La notion de situation juridique, telle que Roubier l'a forgée, consiste à appréhender l'individu non plus comme le titulaire isolé d'un droit subjectif qu'il opposerait à l'État, mais comme une personne insérée dans un ensemble cohérent de droits et de devoirs. Le mariage, la filiation, la propriété, le contrat : autant de « situations » dans lesquelles l'individu se trouve placé et qui constituent le cadre de sa vie juridique.
L'intérêt décisif de ce déplacement conceptuel est qu'il permet de distinguer dans chaque situation juridique des phases différentes sur lesquelles le temps n'agit pas de la même manière. Roubier identifie deux types de phases : les unes, qualifiées de « dynamiques », correspondent aux moments de naissance et de disparition de la situation (sa constitution et son extinction) ; les autres, dites « statiques », désignent la période intermédiaire au cours de laquelle la situation existe et produit ses effets. Cette décomposition analytique constitue le socle sur lequel repose l'ensemble de la construction.
Les trois piliers du système de Roubier
Lorsque la constitution d'une situation juridique est définitivement accomplie — par exemple un mariage valablement célébré, un contrat régulièrement conclu, une filiation légalement établie — ou lorsque son extinction a été acquise, la norme nouvelle ne peut, sans rétroagir, revenir sur ces opérations révolues. Il en va de même pour les effets qu'une situation déjà constituée a produits dans le passé : ils restent gouvernés par la loi sous laquelle ils se sont réalisés. Le législateur qui prétendrait anéantir un mariage antérieurement valable ou remettre en cause des effets patrimoniaux déjà consommés franchirait la frontière de la rétroactivité.
Pour la phase statique — c'est-à-dire lorsqu'une situation juridique existe et déploie ses effets de manière continue au moment où la loi nouvelle entre en vigueur —, c'est le principe de l'effet immédiat qui s'applique. La norme nouvelle régit dès son entrée en vigueur les effets futurs de toutes les situations en cours, y compris celles qui se sont constituées sous l'empire du droit antérieur. Le fondement de cette règle tient à l'unité de la législation : il serait incohérent de laisser coexister indéfiniment, pour des situations identiques, des régimes juridiques différents selon la date de leur constitution.
Le contrat constitue l'exception majeure à la règle de l'effet immédiat. Parce qu'il est par nature un acte de prévision par lequel les parties ont arrêté leurs obligations réciproques en se fondant sur le droit en vigueur au moment de la conclusion, les engagements contractuels non encore exécutés continuent d'obéir au droit sous l'empire duquel ils ont été formés, quand bien même un texte nouveau entrerait en vigueur. Cette solution, dite de la survie de la loi ancienne, préserve la force obligatoire du contrat et protège les anticipations légitimes des cocontractants.
La théorie de l'effet immédiat a permis de résoudre les faiblesses majeures de la doctrine des droits acquis sur plusieurs plans. D'abord, elle propose un cadre opérationnel pour les situations extrapatrimoniales (filiation, mariage, divorce, autorité parentale), là où le concept de droit acquis se révélait inadapté. Ensuite, elle traite distinctement la question de la dimension prospective de la norme nouvelle, que la doctrine précédente négligeait. Enfin, en adoptant une posture plus favorable à la loi nouvelle — qu'elle applique immédiatement aux situations en cours —, elle reflète une confiance dans le progrès législatif que l'ancienne théorie, marquée par la défiance envers le changement, ne manifestait pas. C'est cette construction qui constitue aujourd'hui encore le socle à partir duquel la doctrine et la jurisprudence françaises se déterminent.
Deux grilles de lecture, deux philosophies
Grille d'analyse : droits subjectifs. Le critère de tri oppose le « droit acquis » (intangible) à la « simple expectative » (susceptible d'être déjouée).
Philosophie : méfiance envers la loi nouvelle, priorité donnée à la protection des positions juridiques individuelles déjà constituées. Héritage du libéralisme post-révolutionnaire.
Limite majeure : inadaptation aux rapports extrapatrimoniaux, imprécision du critère central, absence de réponse sur la portée prospective de la norme nouvelle.
Grille d'analyse : situations juridiques. La distinction fondamentale oppose les phases dynamiques (constitution/extinction) aux phases statiques (production d'effets).
Philosophie : confiance dans la loi nouvelle comme vecteur de progrès, souci de l'unité du droit applicable. L'exception contractuelle tempère cette ouverture par le respect de la prévision légitime.
Force : applicable aux situations patrimoniales et extrapatrimoniales, prise en charge cohérente des effets de la norme aussi bien sur le passé que vers l'avenir.
Les prolongements contemporains : les lectures « normativistes »
La doctrine de l'effet immédiat n'a pas constitué le point final de la réflexion. Depuis les années 1960, plusieurs auteurs ont entrepris d'affiner les catégories de Roubier en adoptant un angle d'analyse centré non plus sur la situation juridique mais sur la structure de la norme elle-même. Sans remettre fondamentalement en cause les solutions pratiques dégagées par la théorie dominante, ces approches ont permis de mettre en lumière des nuances que le cadre initial n'identifiait pas avec une précision suffisante.
Le doyen Bach a proposé d'abandonner le concept de situation juridique pour lui substituer une grille de lecture centrée sur la norme juridique et la manière dont elle encadre les comportements humains. Sa contribution la plus significative tient à la mise en évidence d'une ambiguïté dans la notion même d'« effet immédiat ». Selon lui, ce terme recouvre en réalité deux phénomènes distincts : d'une part, la non-rétroactivité au sens strict, lorsque la norme nouvelle ne s'applique qu'aux conduites postérieures à son entrée en vigueur ; d'autre part, ce qu'il qualifie d'application « générale », lorsque la norme nouvelle régit également des conduites en cours à cette date. Cette distinction éclaire des cas où l'emploi indifférencié du terme « effet immédiat » masquait en réalité des mécanismes juridiquement différents.
Le doyen Héron a systématisé l'examen de l'architecture interne de la norme, décomposée en un présupposé (l'ensemble des conditions d'application) et un effet juridique (les conséquences que la norme attache à la réalisation de ces conditions). En étudiant la manière dont le changement de loi affecte chacune de ces composantes, il a confirmé que l'expression « effet immédiat » désignait bien deux réalités différentes. Lorsque la loi nouvelle s'applique à un rapport dont les éléments constitutifs se déploient de part et d'autre de sa date d'entrée en vigueur — par exemple une infraction d'habitude dont certains actes sont antérieurs et d'autres postérieurs au changement de loi —, le temps agit sur le présupposé de la norme (qualification d'« application générale »). Lorsqu'en revanche la loi nouvelle régit les effets futurs d'une situation dont la constitution est définitivement achevée — comme l'évolution des modalités d'exercice de l'autorité parentale —, c'est sur les effets juridiques que porte le changement (qualification de « rétrospectivité », dont l'analyse est rapprochée de celle de la rétroactivité).
Dans le sillage de cette école normativiste, Pierre Fleury-Le Gros a proposé de reconnaître une « rétroactivité partielle » chaque fois que les conditions d'application de la norme se réalisent pour partie avant et pour partie après le changement législatif. Il a également préconisé de remplacer la dichotomie entre « effet immédiat » et « survie de la loi ancienne » par une opposition entre application « générale » et application « non générale » de la loi nouvelle, mettant en relief que le droit antérieur peut subsister sous d'autres formes que la simple préservation intégrale face au texte nouveau. Parallèlement, Jacques Petit a transposé cette grille d'analyse au droit public, mettant en lumière les spécificités du droit public transitoire par rapport au cadre privatiste classique.
Force est de constater que ces affinements doctrinaux n'ont guère trouvé de traduction explicite dans les décisions de justice. La complexité même de la matière explique en partie cette retenue : dans un domaine où la précision conceptuelle ne doit pas compromettre l'intelligibilité des solutions, les juridictions tendent à s'en tenir aux catégories traditionnelles de Roubier, plus maniables dans le cadre du raisonnement judiciaire. Toutefois, ces analyses normativistes conservent une utilité considérable pour le législateur lui-même, en ce qu'elles éclairent la diversité des instruments dont il dispose lorsqu'il rédige des dispositions transitoires. Elles contribuent également à affiner le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel et les juridictions européennes sur les lois rétroactives.
Qui applique l'article 2 ? Législateur et juge face au droit transitoire
Ce schéma symétrique — liberté totale du législateur contre soumission absolue du juge — ne correspond plus à l'état actuel du droit. La réalité est sensiblement plus nuancée, et l'évolution du droit positif a progressivement rapproché les deux situations.
S'agissant du juge, son assujettissement à l'article 2 est bien réel : c'est sur le fondement de ce texte et des principes doctrinaux qui en sont issus que la jurisprudence tranche les conflits de lois dans le temps en l'absence de dispositions transitoires expresses. Cependant, cette soumission n'est pas synonyme d'automatisme. L'application des principes de non-rétroactivité, d'effet immédiat et de survie de la loi ancienne implique des opérations de qualification — déterminer si une situation est « en cours », si sa constitution est « achevée », si un contrat est en cause — qui laissent au juge une marge d'appréciation significative. La jurisprudence reste d'ailleurs marquée par un certain pragmatisme dans la mise en œuvre de ces catégories.
S'agissant du législateur, sa liberté théorique de déroger à l'article 2 — lequel, en tant que disposition de rang législatif, ne s'impose pas constitutionnellement à lui en matière civile — s'est trouvée considérablement restreinte par le développement des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité. Le Conseil constitutionnel, d'une part, encadre strictement le recours aux lois rétroactives en exigeant qu'elles soient justifiées par un motif d'intérêt général suffisant. La Cour européenne des droits de l'homme, d'autre part, soumet les lois de validation rétroactives à un examen rigoureux au regard du droit au procès équitable et du droit au respect des biens. La marge de manœuvre du législateur, si elle reste plus large que celle du juge, n'est donc plus illimitée.
| Critère | Le juge | Le législateur |
|---|---|---|
| Rapport à l'article 2 | Soumis à l'article 2 en tant que disposition législative. Il constitue le fondement textuel obligatoire des solutions que le juge retient en l'absence de dispositions transitoires expresses. | Non lié constitutionnellement par l'article 2 en matière non répressive : il peut, en principe, édicter des lois rétroactives. En matière pénale, la non-rétroactivité des lois plus sévères a valeur constitutionnelle (article 112-1 du Code pénal, article 8 de la DDHC). |
| Marge de manœuvre | Dispose d'une latitude dans la qualification des situations juridiques et l'application des catégories doctrinales. Le pragmatisme judiciaire tempère la rigueur théorique des systèmes construits par la doctrine. | Peut recourir aux dispositions transitoires pour organiser sur mesure la transition entre deux régimes, mais cette faculté est désormais encadrée par le contrôle de constitutionnalité (motif d'intérêt général suffisant) et le contrôle de conventionnalité (exigences de la CEDH en matière de sécurité juridique et de procès équitable). |
| Contraintes externes | Doit respecter la hiérarchie des normes et tenir compte des dispositions transitoires lorsque le législateur en a prévu. L'absence de telles dispositions lui restitue une liberté de qualification plus grande. | Ses choix de politique transitoire sont soumis au contrôle du Conseil constitutionnel (QPC, contrôle a priori), de la CEDH (article 6 § 1, article 1er du Protocole n° 1) et, le cas échéant, du droit de l'Union européenne (principes de sécurité juridique et de confiance légitime). |
Le droit transitoire français repose sur un texte d'une brièveté saisissante — l'article 2 du Code civil — dont la doctrine a tiré un système d'une richesse remarquable. La théorie de l'effet immédiat de Roubier, aujourd'hui dominante, articule trois mécanismes complémentaires : la non-rétroactivité, qui interdit de revenir sur les phases achevées d'une situation juridique et sur ses effets passés ; l'effet immédiat, qui soumet les situations en cours à la loi nouvelle pour l'avenir au nom de l'unité du droit ; et la survie de la loi ancienne, qui protège les contrats en cours par respect de la prévision contractuelle. Les approches normativistes sont venues affiner cette grille sans en bouleverser l'architecture. Quant aux destinataires de ces règles, si le juge reste formellement soumis à l'article 2, le législateur voit sa liberté de dérogation progressivement encadrée par des exigences constitutionnelles et conventionnelles qui donnent au principe de non-rétroactivité une portée dépassant largement le seul rang de la loi ordinaire.