Le commerçant
Qui peut se voir reconnaître la qualité de commerçant ? Quels critères le droit français retient-il pour distinguer l'activité commerciale des autres professions ? Cette page décrypte les conditions d'accès au statut, les obligations qui en découlent et les droits spécifiques qu'il confère.
Pourquoi la qualification de commerçant est-elle décisive ?
Pour saisir l'importance que revêt la notion de commerçant en droit français, il faut comprendre que cette qualification ne se résume pas à un simple étiquetage professionnel. Elle entraîne l'application d'un régime juridique distinct, dérogatoire au droit civil sur de nombreux points : les litiges sont tranchés par les juridictions consulaires, la preuve des engagements se libère du formalisme civiliste, et les obligations comptables ou d'inscription au registre du commerce s'imposent spécifiquement à celui qui en relève. Réciproquement, ne pas répondre aux critères de la commercialité emporte l'inapplicabilité de ces règles, que l'intéressé ne peut alors ni invoquer à son bénéfice, ni se voir opposer par ses partenaires contractuels.
L'histoire du droit commercial illustre cette centralité de la figure du commerçant. Sous l'Ancien Régime, le droit des marchands était un droit corporatif, structuré autour de la personne qui faisait le commerce. La Révolution française, en abolissant les corporations et en proclamant la liberté du commerce et de l'industrie, a progressivement déplacé le centre de gravité vers l'acte de commerce lui-même. Le code de commerce de 1807, puis le nouveau code issu de l'ordonnance du 18 septembre 2000, traduisent cette oscillation en plaçant d'abord la liste des actes de commerce avant la définition du commerçant. Le législateur n'a jamais véritablement tranché entre les conceptions dites « subjective » et « objective » de la commercialité : il les conjugue en définissant le commerçant par l'accomplissement habituel d'actes de commerce.
Certes, le mouvement contemporain tend à unifier le régime des professionnels — les procédures collectives s'étendent désormais aux artisans, agriculteurs et professions libérales, et la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale protège tout entrepreneur individuel. Toutefois, un socle de règles continue de ne s'appliquer qu'aux seuls commerçants : la compétence exclusive des tribunaux de commerce pour les litiges entre commerçants, la liberté probatoire de l'article L. 110-3, l'éligibilité aux chambres de commerce et d'industrie ou encore la présomption de solidarité en matière commerciale. Déterminer qui est commerçant reste donc une opération juridique lourde de conséquences pratiques.
L'inscription au registre du commerce suffit, à elle seule, à conférer la qualité de commerçant. Tant qu'une personne est immatriculée, elle doit être considérée comme commerçante de plein droit.
L'immatriculation au RCS ne crée qu'une présomption simple de commercialité pour les personnes physiques (art. L. 123-7 C. com.). Elle ne se substitue pas à la vérification des critères de fond : un individu inscrit peut ne pas être commerçant, et inversement, un non-inscrit peut se voir reconnaître cette qualité si les conditions substantielles sont réunies. C'est la distinction fondamentale entre le commerçant « de droit » et le commerçant « de fait ».
L'article L. 121-1 du code de commerce fonde la reconnaissance de la qualité de commerçant sur un socle textuel concis : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » La jurisprudence a complété cette formule en exigeant que l'activité soit exercée à titre personnel, c'est-à-dire de façon juridiquement indépendante. Ces trois conditions doivent être réunies simultanément. L'absence d'une seule d'entre elles empêche la qualification, ce que la Cour de cassation vérifie en contrôlant la qualification retenue par les juges du fond — lesquels, bien que libres dans la constatation des éléments factuels, restent tenus quant à la conclusion juridique qu'ils en tirent.
Accomplir des actes de commerce par nature
Ce premier critère s'inscrit dans l'approche dite objective du droit commercial, qui part de l'acte et non de la personne. La personne doit réaliser les opérations visées par les articles L. 110-1 et L. 110-2 du code de commerce — achats pour revendre, entreprises de manufacture, opérations de banque, de transport, de courtage, etc. Il s'agit exclusivement des actes de commerce par nature : ni les actes de commerce par la forme (lettre de change, par exemple), ni ceux par accessoire (qui présupposent la qualité de commerçant déjà acquise) ne suffisent à déclencher la qualification. La liste légale n'est cependant pas limitative, et la jurisprudence n'hésite pas à y rattacher de nouvelles activités lorsque les circonstances le justifient.
En faire sa profession habituelle
La réalisation ponctuelle ou occasionnelle d'un acte de commerce ne confère pas la qualité de commerçant : il faut une répétition des opérations qui témoigne d'une véritable activité professionnelle. Cette exigence comporte deux dimensions complémentaires. D'une part, l'habitude implique un accomplissement récurrent — un seul achat pour revendre ne suffit pas. D'autre part, la profession suppose un objectif lucratif, c'est-à-dire la recherche de revenus permettant de subvenir aux besoins de l'existence. Une activité habituelle mais purement désintéressée — comme l'organisation bénévole de spectacles — ne caractérise pas une profession commerciale. Il n'est en revanche pas nécessaire que le commerce constitue l'activité principale : le cumul avec une profession civile reste possible, à condition que l'activité commerciale soit distincte et suffisamment autonome.
Agir à titre personnel (indépendance juridique)
Ce troisième critère, d'origine jurisprudentielle, exige que le professionnel agisse en son nom propre et pour son compte, en assumant les risques de l'activité. La personne qui réalise des opérations commerciales non pas pour elle-même mais en qualité de préposé d'un tiers ne saurait recevoir la qualification de commerçant : le salarié d'un commerce, le dirigeant social qui représente sa société, l'agent public qui manie des fonds pour le Trésor, sont autant d'exemples d'intervenants qui exécutent des actes marchands sans jamais acquérir eux-mêmes le statut commercial. L'indépendance requise est juridique et non économique : un distributeur intégré dans un réseau de franchise, bien que fortement dépendant sur le plan économique, demeure commerçant s'il exploite son fonds à ses risques et périls.
| Critère | Source | Ce qui est exigé | Ce qui est insuffisant |
|---|---|---|---|
| Actes de commerce par nature | Art. L. 110-1 et L. 110-2 C. com. | Accomplir les opérations visées par la loi (achat-revente, manufacture, banque, courtage, transport, etc.) | Se limiter à des actes de commerce par la forme (signature de lettres de change) ou par accessoire |
| Profession habituelle | Art. L. 121-1 C. com. | Répétition des actes + recherche de revenus lucratifs | Un acte isolé, une activité occasionnelle, ou une occupation habituelle mais non lucrative |
| Indépendance juridique | Jurisprudence constante | Agir en son nom, pour son compte, à ses risques et périls | Exercer sous subordination (salarié), agir au nom d'un tiers (mandataire social), ou pour le compte de l'État |
Panorama des activités commerciales
Les activités qui confèrent la qualité de commerçant à celui qui les exerce de façon habituelle et indépendante se déduisent principalement de la liste des actes de commerce par nature. Bien que le code de commerce ne classe pas formellement ces activités par catégories, la doctrine les regroupe traditionnellement en grandes familles qui permettent de visualiser l'étendue du champ de la commercialité. Au-delà de la sphère du négoce au sens courant — acheter pour revendre —, le droit commercial embrasse des secteurs aussi variés que la production industrielle, les services financiers, les transports ou les activités d'intermédiation.
Les grandes familles d'activités commerciales
L'activité commerciale ne se réduit pas au négoce. Le droit français reconnaît la commercialité d'un éventail large d'opérations professionnelles, dont voici les principaux secteurs.
🏪 Distribution et négoce
Toute opération d'achat de biens meubles ou immeubles dans l'intention de les revendre — en l'état ou après transformation — constitue l'archétype de l'acte de commerce. Le commerçant tire sa marge de la différence entre le prix d'acquisition et celui de revente, ce qui traduit une activité spéculative au sens juridique du terme.
🏭 Production et manufacture
Les entreprises de manufacture transforment des matières premières en produits finis destinés à la vente. Le code de commerce vise explicitement les « entreprises de manufactures » et de « fournitures », ce qui couvre l'ensemble du secteur industriel, de la petite production artisanale commerciale à la grande industrie.
🤝 Intermédiation
Le courtier met en relation des parties sans contracter lui-même ; le commissionnaire agit en son nom pour le compte d'un commettant ; l'agent d'affaires gère professionnellement les affaires d'autrui. Ces activités, bien que tournées vers les intérêts de tiers, confèrent la qualité de commerçant à celui qui les exerce habituellement.
🏦 Banque et assurance
Les opérations de change, de banque et de courtage d'assurance figurent dans l'énumération légale. Les établissements de crédit, par la nature même de leur activité — recevoir des fonds, consentir des crédits — entrent dans la sphère commerciale, tout comme les courtiers d'assurance qui s'entremettent entre assurés et compagnies.
🚛 Transport
Le code de commerce qualifie de commerciales les entreprises de transport par terre ou par eau. L'activité maritime s'y ajoute traditionnellement, le droit maritime constituant historiquement une branche particulière du droit commercial. Le transporteur qui exploite une entreprise de déplacement de personnes ou de marchandises relève donc du statut de commerçant.
🎭 Activités diverses
Figurent encore parmi les actes de commerce par nature : la location de meubles, les entreprises de spectacles publics, les opérations de vente aux enchères publiques de marchandises en gros. La liste légale n'étant pas exhaustive, la jurisprudence peut y rattacher des activités nouvelles en fonction de leur nature économique.
La frontière avec les professions civiles
Reconnaître qu'une personne est commerçante suppose d'exclure que son activité relève des professions civiles : artisanat, agriculture ou profession libérale. La distinction n'est pas toujours aisée, car certains professionnels se trouvent à la lisière de la commercialité. Pour trancher les cas douteux, la jurisprudence recourt notamment au critère de la spéculation : lorsqu'un professionnel tire ses revenus non pas de son travail personnel, mais de la mise en œuvre de moyens de production — marchandises achetées pour être revendues, machines fournissant l'essentiel du travail, main-d'œuvre salariée dont le travail est exploité — on bascule dans la sphère commerciale.
L'artisan se distingue par l'exercice personnel d'un métier manuel, qu'il s'agisse de fabrication, de transformation, de réparation ou de services. Son revenu procède essentiellement de son propre savoir-faire : il ne tire pas profit de la revente de marchandises brutes, pas plus qu'il ne valorise à grande échelle la main-d'œuvre salariée ou l'outillage industriel. Inscrit au répertoire des métiers, il demeure soumis au droit civil.
Le nombre de salariés, retenu par la définition administrative comme plafond (dix salariés), ne constitue pas en lui-même un critère juridique de disqualification. C'est l'examen concret des circonstances — proportion de revente par rapport à la fabrication, importance du parc de machines, rôle effectif du professionnel — qui détermine si l'on reste dans l'artisanat ou si l'on bascule vers le commerce.
Lorsque le professionnel spécule sur les marchandises — en achetant des produits finis pour les revendre sans les avoir véritablement transformés — ou sur le travail d'autrui — en tirant l'essentiel de ses revenus de l'activité de ses employés plutôt que de son propre travail —, les tribunaux retiennent la qualification commerciale.
Il peut exister une zone de chevauchement : l'artisan-commerçant cumule les deux qualités lorsque, par exemple, il fabrique une partie de ses produits et achète le reste pour les revendre en boutique. Dans ce cas, la double immatriculation — au répertoire des métiers et au registre du commerce — est possible et même obligatoire.
Un éleveur nourrit son bétail principalement avec des aliments achetés à l'extérieur de son exploitation. Il revend ensuite les animaux engraissés. Avant les réformes législatives de 1988 à 2010, la jurisprudence — dite « des bons grains » — pouvait le disqualifier en commerçant au motif que l'essentiel de sa production reposait sur des achats spéculatifs et non sur les produits de son sol.
Depuis les lois successives de 1988, 1997, 2005 et 2010, le législateur a clarifié la définition de l'activité agricole à l'article L. 311-1 du code rural. Relèvent désormais du domaine agricole l'ensemble des travaux consistant à conduire et exploiter un cycle biologique, qu'il soit d'origine végétale ou animale. Le texte range ces activités dans la sphère civile par détermination de la loi, indépendamment de la provenance des matières premières utilisées.
L'agriculteur ne peut plus, dans les limites de la définition légale, être requalifié en commerçant en raison de l'origine extérieure de ses approvisionnements. Toutefois, deux situations maintiennent la possibilité d'une qualification commerciale : d'une part, si l'agriculteur exerce une activité distincte qui répond aux critères de l'article L. 121-1 du code de commerce (par exemple, une activité hôtelière ou de loisirs) ; d'autre part, si l'activité sort du périmètre de l'article L. 311-1 du code rural — par exemple, lorsque la transformation porte sur des productions d'autres exploitants, ce qui s'apparente alors à une entreprise de manufacture.
La profession libérale se caractérise par la fourniture de prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins, dans le respect d'une déontologie professionnelle. La loi du 22 mars 2012 a précisé cette définition en indiquant que ces activités sont de nature « généralement civile » — formulation qui ménage des exceptions. En principe, l'avocat, le médecin, l'architecte, l'expert-comptable exercent une activité civile que leur inscription à un ordre professionnel ne rend pas commerciale.
Cependant, la requalification reste envisageable dès lors qu'un professionnel libéral se livre, de façon habituelle et pour son propre compte, à une activité commerciale autonome. La Cour de cassation a par exemple retenu la qualité de commerçant à l'encontre d'un notaire qui plaçait de manière récurrente les sommes déposées par ses clients pour en tirer un profit bancaire. Dans le même esprit, un commissaire-priseur pratiquant de façon répétée l'acquisition de biens en vue de leur revente a pu être soumis au droit commercial. Le critère décisif tient à l'indépendance de l'activité marchande par rapport à l'exercice libéral : si les actes de commerce demeurent strictement annexes à la mission civile principale, ils sont absorbés par elle en vertu de la théorie de l'accessoire et n'entraînent aucune disqualification.
Le cas du pharmacien illustre cette subtilité : traditionnellement considéré comme commerçant parce qu'il achète des médicaments pour les revendre au détail, il relève de la compétence des juridictions consulaires malgré l'appartenance de sa profession au secteur libéral de la santé. La définition légale de 2012 confirme cette particularité en admettant qu'une profession libérale puisse exceptionnellement revêtir un caractère commercial.
Le commerçant personne morale
Le droit français ne réserve pas la qualité de commerçant aux seules personnes physiques. Les personnes morales — sociétés, groupements, voire associations — peuvent se voir reconnaître cette qualité selon des mécanismes qui diffèrent sensiblement de ceux applicables aux individus. Alors que pour une personne physique, la qualité de commerçant résulte de la réunion de critères factuels appréciés souverainement par les juges, pour les personnes morales, la loi intervient plus directement en attribuant la commercialité tantôt par la forme adoptée, tantôt par l'objet de l'activité exercée.
Certaines sociétés sont commerciales en raison de la seule forme qu'elles revêtent, indépendamment de leur objet social. L'article L. 210-1, alinéa 2, du code de commerce dresse la liste de ces formes : la société en nom collectif (SNC), la société en commandite simple (SCS), la société à responsabilité limitée (SARL), la société anonyme (SA) et la société par actions simplifiée (SAS).
La conséquence est radicale : même si l'activité effectivement exercée est de nature civile — un cabinet d'expertise-comptable constitué sous forme de SA, par exemple —, la société est réputée commerciale du seul fait de sa forme juridique. Il s'agit d'une règle de fond, non d'une règle de preuve : l'immatriculation au RCS n'intervient que pour conférer la personnalité juridique, pas pour déterminer la commercialité.
Pour les groupements dont la forme n'emporte pas, par elle-même, la qualité de commerçant — sociétés civiles, groupements d'intérêt économique, associations —, c'est l'objet réellement exercé qui détermine l'application du droit commercial. Un GIE sera qualifié de commerçant si son activité effective répond aux critères de la commercialité ; une société civile peut être requalifiée si elle exerce en fait une activité commerciale habituelle.
Le cas des associations est particulièrement délicat. La loi de 1901 ne les immatricule pas au RCS, et leur objet est en principe désintéressé. Toutefois, lorsqu'une association se livre de manière habituelle à une activité lucrative correspondant à des actes de commerce par nature, la jurisprudence admet que le droit commercial puisse lui être opposé — notamment pour l'assujettir aux procédures collectives en cas de cessation des paiements.
Par exception aux critères habituels, la loi attribue directement la qualité de commerçant aux associés en nom collectif (art. L. 221-1 C. com.) et aux associés commandités des sociétés en commandite (art. L. 222-1 C. com.). Ce forçage législatif s'explique par la responsabilité solidaire et indéfinie que ces associés assument envers les créanciers sociaux : parce qu'ils engagent leur patrimoine personnel comme le ferait un commerçant individuel, la loi leur en confère le statut, même si leur activité propre ne répond pas aux critères de l'article L. 121-1.
Obligations et droits du commerçant
La qualification de commerçant déclenche l'application d'un ensemble cohérent de règles qui s'organisent en deux versants : des obligations impératives, destinées à assurer la transparence et la sécurité des opérations commerciales, et des droits spécifiques, conçus historiquement pour faciliter la rapidité et la souplesse de la vie des affaires.
Les obligations du commerçant
Dès lors qu'une personne physique ou morale accède au statut de commerçant, elle se trouve assujettie à un faisceau d'obligations qui structurent l'exercice régulier de l'activité commerciale. Ces obligations ne sont pas de simples formalités administratives : elles constituent le prix de l'accès au statut et, en cas de manquement, exposent le professionnel à des sanctions civiles, pénales et professionnelles. On les regroupe traditionnellement autour de quatre piliers principaux.
✅ Les quatre piliers des obligations commerciales
S'immatriculer au RCS — L'article L. 123-1 du code de commerce fait peser sur chaque commerçant personne physique l'obligation de demander son immatriculation au RCS. Ce formalisme doit être accompli sous quinzaine après le lancement effectif de l'exploitation. Depuis la loi Pinel de 2014, cette exigence vise également les micro-entrepreneurs à vocation commerciale, auparavant dispensés.
Tenir une comptabilité — L'article L. 123-12 exige l'enregistrement chronologique de tous les mouvements patrimonniaux, la réalisation d'un inventaire annuel et l'établissement de comptes annuels (bilan, compte de résultat, annexe). Le défaut de comptabilité régulière peut entraîner des sanctions pénales et servir de fondement à une mesure d'interdiction de gérer.
Établir des factures — L'article L. 441-3 fait de la facturation une obligation à double sens : le vendeur doit l'émettre, l'acheteur doit la réclamer. La facture détaille les prestations, mentionne les parties et sert de support tant à la comptabilité qu'au contrôle fiscal et concurrentiel.
Détenir un compte bancaire — En vertu de l'article L. 123-24, le commerçant est tenu de disposer d'un compte ouvert dans un organisme bancaire ou à La Banque Postale. Si l'entrepreneur opte pour le régime EIRL, un second compte, réservé au patrimoine affecté, doit garantir l'étanchéité entre les masses patrimoniales.
Les droits spécifiques du commerçant
Le statut de commerçant ne se résume pas à des contraintes. Il confère des prérogatives propres, héritées de la tradition commercialiste et adaptées aux exigences de rapidité et de confiance qui caractérisent le monde des affaires. Si le mouvement d'unification des professions tend à réduire ces spécificités, un noyau dur de droits continue de distinguer le commerçant des autres professionnels.
| Droit spécifique | Fondement | Portée pratique |
|---|---|---|
| Liberté de la preuve | Art. L. 110-3 C. com. | Entre commerçants, les actes de commerce se prouvent par tous moyens — témoignages, présomptions, factures, courriels — sans être astreints à l'exigence de preuve écrite du droit civil pour les engagements supérieurs à 1 500 €. Cette souplesse accélère considérablement le dénouement des litiges commerciaux. |
| Compétence des tribunaux de commerce | Art. L. 721-3 C. com. | Les contestations entre commerçants relatives à leurs activités professionnelles relèvent des juridictions consulaires, composées de juges élus parmi les pairs du monde économique. Ce contentieux spécialisé offre des délais souvent plus courts et une connaissance fine des usages professionnels. |
| Force probante de la comptabilité | Art. L. 123-23 C. com. | Une comptabilité régulièrement tenue peut être invoquée en justice entre commerçants pour établir l'existence et le contenu d'opérations commerciales. Elle constitue un mode de preuve particulièrement fiable en raison de son exhaustivité et de sa chronologie. |
| Clause attributive de compétence | Art. 48 CPC | Contrairement au droit civil, où les clauses désignant un tribunal territorialement compétent sont en principe nulles entre non-professionnels, elles sont valables entre commerçants. Cela permet d'organiser contractuellement la localisation du contentieux. |
| Éligibilité consulaire | Art. L. 713-1 s. C. com. | Les commerçants participent à l'élection des juges des tribunaux de commerce et des membres des chambres de commerce et d'industrie, contribuant ainsi directement à la gouvernance de leurs institutions professionnelles. |
| Présomption de solidarité | Jurisprudence constante | En matière commerciale, la solidarité entre codébiteurs est présumée — sauf convention contraire —, alors qu'en droit civil, elle doit être expressément stipulée. Cette règle renforce la sécurité du créancier commercial. |
Comment se prouve la qualité de commerçant ?
La question de la preuve de la qualité de commerçant revêt une importance particulière dans un système juridique qui refuse de fonder cette qualification sur un critère formel unique. À la différence de certaines législations européennes — en Allemagne ou en Suisse, par exemple — dans lesquelles l'inscription registrale peut produire un effet constitutif, le droit français traite la commercialité comme une question de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges. L'enjeu est considérable : de cette preuve dépend l'application de l'ensemble du régime commercial, des obligations comptables à la compétence juridictionnelle.
Pour les personnes physiques, l'article L. 123-7 du code de commerce attache à l'immatriculation une présomption simple de commercialité. Concrètement, tiers et administrations conservent la faculté de prouver que l'inscrit n'exerce pas véritablement le commerce. Symétriquement, celui qui figure indûment au registre ne saurait opposer son absence de qualité commerciale sans établir, de surcroît, que son cocontractant avait connaissance de la réalité de sa situation. Depuis la réforme intervenue en 1984, cette preuve contraire a été sensiblement durcie par rapport au régime jurisprudentiel antérieur.
Le défaut de radiation engendre un risque spécifique : celui qui met fin à son exploitation commerciale tout en demeurant inscrit au RCS reste soumis à la présomption de commercialité, avec les avantages et les inconvénients qui en découlent. En matière de procédures collectives, l'ordonnance du 18 décembre 2008 a d'ailleurs substitué l'expression « personne qui exerce une activité commerciale » au terme « commerçant », ouvrant ainsi le champ d'application aux commerçants de fait et excluant ceux qui ne détiennent plus qu'un statut formel sans activité effective.
Pour les personnes morales, le mécanisme diffère. Les sociétés commerciales par la forme tiennent leur qualité directement de la loi, et l'immatriculation n'intervient que pour leur conférer la personnalité juridique. Pour les autres groupements — sociétés civiles, GIE, associations —, la preuve de la commercialité doit être rapportée par tous moyens, en démontrant que l'activité exercée correspond aux critères de la qualité de commerçant.
Une personne exploite un fonds de commerce de débit de boissons sans être inscrite au registre du commerce et des sociétés. Elle achète des marchandises, les revend habituellement, gère une clientèle et emploie du personnel. Ses créanciers souhaitent la soumettre au droit commercial — et notamment aux procédures collectives — en invoquant sa qualité de commerçante.
Lorsqu'aucune immatriculation ne figure au RCS, la commercialité d'une personne se démontre librement, tous procédés de preuve étant admis. Le juge vérifie alors concrètement si les conditions posées par l'article L. 121-1 du code de commerce sont satisfaites — accomplissement d'actes de commerce érigé en profession habituelle — auxquelles s'ajoute le critère prétorien d'indépendance. Un faisceau d'indices convergents est exigé : volume et récurrence des transactions, exploitation d'un fonds, recours au salariat, établissement de factures ou documents commerciaux au nom de l'intéressé.
Le commerçant de fait se voit opposer les obligations et les rigueurs du droit commercial — procédures collectives, présomption de solidarité, compétence du tribunal de commerce — sans pouvoir en revendiquer les avantages. En effet, l'article L. 123-8 du code de commerce prive la personne non immatriculée du droit de se prévaloir de sa qualité de commerçant à l'égard des tiers. Le commerçant de fait subit donc le régime commercial sans pouvoir s'en prévaloir : c'est une situation de sanction de l'irrégularité.
Le paiement de la patente, l'affiliation à un régime d'assurance vieillesse des commerçants ou l'inscription sur les listes consulaires suffisent à prouver en justice que l'on est commerçant.
Aucun de ces éléments, pris isolément, ne caractérise la qualité de commerçant. L'assujettissement aux bénéfices industriels et commerciaux, l'affiliation à un régime social spécifique ou la simple présence sur les listes électorales consulaires sont des indices, mais ils ne se substituent pas à la démonstration des critères de l'article L. 121-1. Les juges exigent un faisceau concordant d'éléments qui établissent l'accomplissement effectif, habituel et indépendant d'actes de commerce.
La qualité de commerçant constitue en droit français une question de fond, non de forme. Elle ne dépend ni d'une déclaration volontaire, ni d'une inscription administrative, mais de la réunion effective des critères légaux et jurisprudentiels. L'immatriculation au RCS facilite la preuve en créant une présomption, mais ne la remplace pas. Le juge du fond constate souverainement les faits ; la Cour de cassation contrôle la qualification qui en est tirée. Quant à la charge de la preuve, elle incombe à celui dont la prétention ou l'exception dépend de la reconnaissance de cette qualité, conformément au droit commun de la preuve.
Situations particulières
Au-delà des hypothèses classiques, certaines configurations méritent une attention spécifique, car elles se situent aux confins de la qualification commerciale et soulèvent des questions récurrentes en pratique.
Le conjoint du commerçant
La situation du conjoint impliqué dans l'exploitation commerciale de son époux a longtemps constitué un angle mort du droit commercial. Avant l'intervention législative, le conjoint collaborateur travaillait souvent sans statut ni protection, dans une situation de précarité juridique difficilement acceptable. La loi du 10 juillet 1982, profondément remaniée par les réformes de 2005 et 2008, a posé un cadre en proposant trois statuts entre lesquels le conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise doit obligatoirement choisir.
| Statut | Conditions | Conséquences |
|---|---|---|
| Conjoint collaborateur | Exercice d'une activité régulière dans l'entreprise, sans rémunération, sans être associé | Protection sociale obligatoire, mandat de gestion présumé pour les actes d'administration, possibilité de bénéficier de droits à la retraite. Le conjoint collaborateur n'acquiert pas la qualité de commerçant. |
| Conjoint salarié | Exercice d'une activité professionnelle effective moyennant un salaire au moins égal au SMIC | Application du droit du travail : contrat de travail, couverture sociale en tant que salarié, cotisations afférentes. Le conjoint salarié n'est pas commerçant : il est subordonné. |
| Conjoint associé | Apport en société et participation aux bénéfices et aux pertes | Acquisition du statut d'associé, avec les droits et obligations qui en découlent. La qualité de commerçant dépendra de la forme sociale choisie (associé en nom dans une SNC = commerçant). |
Le régime s'étend, depuis la loi du 4 août 2008, au partenaire lié au commerçant par un pacte civil de solidarité qui participe à l'activité de l'entreprise. La situation du concubin demeure en revanche plus incertaine, le droit n'ayant pas formalisé de statut spécifique comparable, bien que la jurisprudence puisse reconnaître une co-exploitation de fait lorsque les conditions en sont réunies.
Le locataire-gérant et le prête-nom
Le mécanisme de la location-gérance (art. L. 144-1 et s. C. com.) illustre la distinction entre propriété du fonds de commerce et exploitation commerciale. Le locataire-gérant, qui exploite le fonds à ses risques et périls moyennant le paiement d'une redevance au propriétaire, acquiert pleinement la qualité de commerçant : il accomplit des actes de commerce de manière habituelle, professionnelle et indépendante, avec le fonds d'autrui. Le bailleur du fonds, en revanche, perd en principe la qualité de commerçant — sauf s'il omet de se radier du registre du commerce, auquel cas la présomption de commercialité continue de produire ses effets.
Le prête-nom soulève une difficulté théorique plus profonde. Celui qui fait le commerce en apparence pour son propre compte, mais qui agit en réalité pour le compte d'un tiers dissimulé, ne répond pas strictement à la définition du commerçant puisqu'il n'exerce pas à titre véritablement personnel. Pourtant, sur le fondement de la théorie de l'apparence, la jurisprudence le reconnaît comme commerçant vis-à-vis des tiers qui ont légitimement cru en sa qualité — protégeant ainsi le crédit et la confiance nécessaires aux échanges économiques. Le prête-nom s'expose alors à l'ensemble du régime commercial, y compris l'ouverture éventuelle d'une procédure collective dirigée contre lui.
Le micro-entrepreneur (anciennement auto-entrepreneur) n'est pas un « vrai » commerçant. Son régime simplifié le place en dehors du droit commercial.
Le micro-entrepreneur qui accomplit habituellement des actes de commerce a pleinement la qualité de commerçant. Le régime simplifié dont il bénéficie — allègements comptables et fiscaux — ne modifie en rien sa qualification juridique. Depuis la loi du 18 juin 2014, il doit d'ailleurs s'immatriculer au RCS dans les conditions de droit commun. L'ancien dispositif de dispense d'immatriculation avait pu faire croire à l'existence de « mini-commerçants » échappant partiellement au droit commercial — ce n'est plus le cas.
La qualité de commerçant, en droit français, repose sur une appréciation concrète et cumulative de trois conditions : l'accomplissement d'actes de commerce par nature, l'exercice à titre de profession habituelle et lucrative, et l'indépendance juridique de l'intéressé. Cette qualification, contrôlée par la Cour de cassation, s'applique tant aux personnes physiques qu'aux personnes morales — ces dernières pouvant être commerciales par la forme qu'elles adoptent ou par l'objet de leur activité. Elle emporte des conséquences majeures en termes d'obligations (immatriculation, comptabilité, facturation), de compétence juridictionnelle (tribunaux de commerce) et de régime probatoire (liberté de la preuve). L'immatriculation au RCS en facilite la preuve sans s'y substituer, et le commerçant de fait — non inscrit mais remplissant les critères — se voit opposer les rigueurs du droit commercial sans pouvoir en revendiquer les avantages.