La lettre d'intention
Garantie indemnitaire née de la pratique des groupes de sociétés, à mi-chemin entre le cautionnement et la garantie autonome : comprendre son fonctionnement, ses pièges et son régime.
Imaginons la situation suivante. La société MèreCorp, holding industrielle cotée, contrôle à 95 % une filiale opérationnelle, FiliaTech, spécialisée dans l'ingénierie numérique. FiliaTech a besoin d'une ligne de crédit de deux millions d'euros auprès de la Banque Européenne de Financement pour financer un marché public. La banque exige une garantie. Plutôt que de se porter caution — ce qui imposerait de respecter un formalisme strict et d'inscrire un engagement de paiement au passif comptable —, MèreCorp adresse à l'établissement de crédit un courrier dans lequel elle déclare veiller à ce que FiliaTech dispose en permanence de la trésorerie nécessaire au remboursement du prêt. Ce document, que la pratique bancaire désigne sous le nom de lettre d'intention, de lettre de confort ou encore de lettre de patronage, constitue l'une des trois grandes catégories de sûretés personnelles reconnues par le droit français contemporain.
Pour comprendre l'originalité de ce mécanisme, il faut garder à l'esprit que le paysage des sûretés personnelles s'est profondément diversifié au cours des dernières décennies du XXe siècle. Là où le cautionnement régnait seul depuis le droit romain, les besoins du commerce international et des groupes de sociétés ont fait naître deux instruments nouveaux : la garantie autonome et la lettre d'intention. Cette dernière, importée du monde anglo-saxon sous l'appellation de letter of comfort, est apparue en France au début des années 1970. Un parère de l'Association professionnelle des banques, daté du 30 octobre 1973, lui reconnaissait déjà une valeur dans les usages bancaires français, en la présentant comme un promesse sur l'honneur procurant, aux yeux des praticiens, une protection considérée comme équivalente, en pratique, à celle d'une caution formelle.
Toutefois, pendant plus de trente ans, ce dispositif a évolué en marge de toute réglementation précise. Son régime juridique se construisait au fil des décisions jurisprudentielles et des usages commerciaux, sans texte de référence. La Cour de cassation en a consacré la validité dans un arrêt fondateur du 21 décembre 1987 (Cass. com., n° 85-13.173), en retenant qu'une telle lettre pouvait, selon ses termes, revêtir la qualification de promesse juridiquement contraignante portant sur un comportement actif ou une abstention, pouvant même atteindre l'intensité d'un engagement de résultat. Il a fallu attendre l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 pour que le législateur insère dans le Code civil un article 2322 qui se contente de proposer une définition, sans détailler de régime. Depuis le 1er janvier 2022, l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés permet également d'établir la lettre d'intention sur un support numérique.
Article 2322 du Code civil — La lettre d'intention y est définie comme un « engagement de faire ou de ne pas faire dont la finalité réside dans l'accompagnement d'un débiteur afin qu'il puisse honorer ce qu'il doit à son créancier ». Ce texte, combiné avec l'article 2287-1 qui range la lettre d'intention parmi les sûretés personnelles, constitue l'unique cadre normatif en vigueur.
›› ›› ››
Aux confins de l'engagement : la nature juridique de la lettre d'intention
La raison d'être de la lettre d'intention tient à un besoin très pragmatique : permettre à un acteur économique — le plus souvent une société mère — de rassurer le créancier de l'un de ses partenaires ou filiales, sans pour autant s'engager à payer la dette à sa place. C'est ce qui la distingue fondamentalement du cautionnement, dans lequel la caution promet précisément de se substituer au débiteur défaillant pour régler ce qu'il doit. Le confortant — c'est le nom que la pratique donne au signataire de la lettre — promet autre chose : il promet un comportement, une action positive ou une abstention, orientés vers le soutien du débiteur. Il s'engage, par exemple, à maintenir sa participation au capital de la filiale, à surveiller sa trésorerie, à contrôler sa gestion, ou encore à ne pas céder ses parts tant que le crédit n'aura pas été intégralement remboursé.
Dès lors, la lettre d'intention se situe sur un spectre d'engagement dont les deux extrémités sont clairement identifiées. D'un côté, certaines lettres ne véhiculent qu'un engagement moral : le signataire exprime une simple intention de bonne conduite, un gentlemen's agreement dépourvu de force obligatoire au sens juridique du terme. De l'autre côté, certaines lettres, par leurs termes maladroits ou délibérément ambigus, dissimulent un véritable cautionnement : dès lors que le confortant s'engage à se substituer au débiteur défaillant ou à régler directement sa dette, les tribunaux procèdent à une requalification dont la conséquence habituelle est la nullité de l'acte, faute de respecter les conditions propres au cautionnement.
Entre ces deux pôles se trouvent les lettres d'intention au sens strict, celles qui constituent une sûreté personnelle sui generis au sens de l'article 2322 du Code civil : elles créent un engagement juridiquement contraignant, de nature contractuelle, qui prend la forme d'une obligation de faire ou de ne pas faire ayant pour finalité le soutien du débiteur, sans que le signataire ne promette jamais de payer à la place de celui-ci.
« Une lettre d'intention qui se limite à des formulations vagues — "nous soutiendrons notre filiale" ou "nous recommandons cette société" — n'a aucune utilité pratique et ne présente aucun intérêt pour le créancier. »
Il serait inexact de considérer que le défaut de conséquences juridiquement contraignantes prive ces lettres de toute efficacité. En réalité, le non-respect d'un engagement moral par une grande société peut peser considérablement sur sa réputation commerciale et sa crédibilité auprès des marchés financiers. La valeur de la lettre d'intention repose pour partie sur l'honneur, la notoriété et la respectabilité du signataire. Comme le soulignait un commentateur avisé de la matière, il est souvent préférable de disposer de la recommandation, fût-elle « molle », d'une grande société mère plutôt que du engagement formel et régulier d'un chef d'entreprise dont la solvabilité future demeure incertaine.
Cependant, il reste vrai que, sur le plan strictement contentieux, le créancier qui ne détient qu'un engagement moral ne dispose d'aucune action en justice pour en obtenir l'exécution forcée. Voilà pourquoi la qualification juridique précise de la lettre — engagement purement moral, véritable sûreté indemnitaire, ou cautionnement déguisé — constitue un enjeu crucial, tant pour le créancier que pour le confortant.
Le curseur de l'intensité : l'obligation du confortant oscille entre moyens et résultat
Parmi les lettres d'intention qui créent un véritable engagement juridique sans dégénérer en cautionnement, la jurisprudence distingue celles qui engendrent une obligation de moyens de celles qui portent une obligation de résultat. La frontière entre ces deux catégories repose entièrement sur les termes employés par le rédacteur — une circonstance qui fait peser un poids considérable sur le choix des mots, et qui a engendré d'importantes fluctuations jurisprudentielles au fil des décennies.
Pour bien mesurer la portée pratique de cette distinction, il faut comprendre que son enjeu dépasse la simple question théorique. Lorsque l'obligation n'est que de moyens, le bénéficiaire de la garantie supporte la charge de démontrer positivement que le signataire n'a pas déployé les efforts promis. Lorsqu'au contraire le confortant s'est engagé à atteindre un résultat, le seul constat de la défaillance du débiteur établit la faute du confortant : ce dernier ne peut alors se dégager qu'en prouvant la survenance d'un cas de force majeure ou la faute du créancier lui-même.
Le confortant promet de déployer tous les efforts raisonnables pour que le débiteur soit en mesure d'honorer ses engagements, sans garantir l'atteinte effective de ce résultat. Les formulations caractéristiques comprennent des expressions telles que « veiller à », « s'efforcer de », « apporter son appui », « faire son possible » ou encore « faire les meilleurs efforts ».
La jurisprudence a par exemple qualifié d'obligation de moyens l'engagement d'apporter son soutien aux engagements d'une filiale par diverses mesures (Cass. com., 18 mai 2005, n° 02-20.615), ou celui de s'assurer du respect des promesses souscrites par le débiteur en matière de loyers de crédit-bail (Cass. com., 15 oct. 1996, n° 94-14.176).
Charge de la preuve : le créancier doit démontrer que le confortant a failli dans le déploiement des efforts auxquels il s'était engagé.
Le confortant promet ici qu'un résultat déterminé sera atteint : le débiteur paiera sa dette. Les formulations typiques incluent « faire en sorte que », « prendre toutes dispositions pour que », « garantir que », « assurer une trésorerie suffisante », ou « s'engager à ce que la situation financière permette le remboursement ».
Ont ainsi été qualifiés d'engagements de résultat la promesse d'couvrir la totalité des nécessités de trésorerie de l'emprunteur (Cass. com., 24 oct. 2000, n° 97-21.796) et celle de veiller à ce que l'état des comptes et le pilotage opérationnel du débiteur garantissent le respect intégral de toutes ses obligations (Cass. com., 17 mai 2011, n° 09-16.186).
Charge de la preuve : la seule défaillance du débiteur suffit à établir la faute du confortant, sauf démonstration d'un cas de force majeure.
Cette formulation a provoqué l'une des plus célèbres tergiversations de la jurisprudence commerciale française. En 1990, la Cour de cassation y voyait une obligation de résultat. Dans l'affaire dite « Sony » de 1999, la même juridiction l'a qualifiée d'obligation de moyens, avant de revenir à sa position initiale dès 2002 en retenant à nouveau la qualification de résultat. Ces revirements illustrent combien l'intensité de l'engagement peut dépendre de circonstances rédactionnelles parfois ténues, et invitent les praticiens à la plus grande vigilance dans le choix du vocabulaire.
Quand la lettre d'intention bascule : le risque permanent de requalification
Reprenons notre fil rouge. Supposons que MèreCorp, au lieu de promettre de « faire en sorte que FiliaTech dispose d'une trésorerie suffisante », rédige un courrier dans lequel elle déclare vouloir accompagner financièrement sa filiale et, si cela devenait nécessaire, prendre sa place pour honorer l'ensemble de ses dettes auprès de la Banque Européenne de Financement. Le glissement sémantique est subtil, mais ses conséquences juridiques sont radicales.
La ligne de démarcation entre la lettre d'intention et le cautionnement tient à un critère unique : la nature de l'obligation souscrite. Dans le cautionnement, le garant prend l'engagement de payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Dans la lettre d'intention, le confortant promet un comportement de soutien — une action ou une abstention — sans jamais exprimer la volonté de régler lui-même ce qui est dû. Dès l'instant où le signataire utilise des termes qui traduisent une promesse de substitution ou de paiement direct, les juges procèdent à une requalification en cautionnement, peu importe l'intitulé formel du document. C'est exactement ce qu'a retenu la Cour de cassation dans son arrêt fondateur du 21 décembre 1987 (n° 85-13.173) et dans sa décision du 7 octobre 1997 (n° 95-15.165).
La requalification entraîne la soumission rétroactive de l'engagement à l'ensemble du régime du cautionnement, ce qui provoque le plus souvent la nullité de l'acte, puisque la lettre d'intention ne respecte pas les conditions de forme propres à cette sûreté. Cette conséquence dramatique impose au rédacteur une discipline lexicale rigoureuse : il doit proscrire toute expression évoquant, de près ou de loin, une promesse de payer ou de se substituer au débiteur.
Une frontière poreuse : lettre d'intention et porte-fort d'exécution
Au-delà de la distinction avec le cautionnement, la lettre d'intention doit également être distinguée d'une autre garantie indemnitaire voisine : le porte-fort d'exécution. Ces deux mécanismes partagent un trait commun fondamental, puisqu'ils engendrent tous deux une obligation dont la méconnaissance se traduit par l'allocation de dommages-intérêts, et non par le paiement de la dette garantie. Néanmoins, une différence substantielle les sépare. Le porte-fort se borne à promettre que le débiteur exécutera ses engagements — il promet le fait d'autrui. Le confortant, quant à lui, prend des engagements beaucoup plus circonstanciés relatifs à son propre comportement : il promet de conserver sa place dans le capital, d'exercer un contrôle sur la conduite des affaires, de veiller à l'équilibre financier de sa filiale — il promet son propre fait, orienté vers le soutien du débiteur (C. civ., art. 2322).
La Cour de cassation a consolidé cette distinction à partir de 2013 (Cass. com., 18 juin 2013, n° 12-18.890), en reconnaissant pleinement le porte-fort d'exécution comme une garantie autonome génératrice d'une obligation de faire. Lettre d'intention et porte-fort d'exécution constituent ainsi les deux piliers de la catégorie des garanties indemnitaires, ni accessoires comme le cautionnement, ni autonomes comme la garantie à première demande.
Construire la garantie : la formation de la lettre d'intention
L'absence de réglementation détaillée ne signifie pas que la lettre d'intention échappe à toute exigence de validité. Bien au contraire, l'obligation du confortant prend naissance dans un acte juridique qui doit satisfaire aux conditions générales de formation des contrats, auxquelles s'ajoutent des exigences spécifiques lorsque le signataire est une société — ce qui constitue la situation très largement dominante en pratique. L'articulation entre le droit commun des obligations et le droit des sociétés dessine un cadre à deux niveaux, dont la méconnaissance peut aboutir à l'anéantissement de la garantie.
Premier niveau : les conditions issues du droit commun des contrats
La lettre d'intention, en tant que contrat unilatéral — la doctrine dominante et la jurisprudence lui reconnaissent cette qualification depuis que la Cour de cassation a clarifié sa position sur la nature conventionnelle de ce type d'engagement (Cass. com., 15 oct. 1996, n° 94-14.176) —, doit réunir les éléments de validité communs à tout acte juridique. Le contentieux est toutefois très limité sur ces questions, en raison du profil habituel des signataires : de grandes sociétés, rarement victimes de vices du consentement et jamais confrontées aux problématiques de minorité ou de tutelle.
Consentement libre et éclairé des deux parties
Le créancier doit accepter la lettre comme garantie suffisante du crédit accordé ; le confortant doit exprimer sa volonté sans contrainte. La question du consentement du confortant se prolonge en ce qui concerne la nécessité d'obtenir au préalable l'accord de l'organe collégial de direction ou de surveillance dans les sociétés anonymes, ce qui constitue un enjeu autrement plus sensible en pratique.
Capacité juridique du signataire
Dans la mesure où le signataire est presque toujours une personne morale, les problématiques relatives à la minorité ou à la régimes de protection des personnes vulnérables demeurent sans pertinence. La problématique de la capacité se retrouve essentiellement à travers la règle selon laquelle les entités dotées de la personnalité juridique et les règles applicables à l'objet social.
Objet déterminé ou déterminable, possible et licite
L'objet de la lettre n'est pas le paiement d'une somme d'argent mais la prestation ou l'abstention promise par le confortant. Cette prestation doit être identifiée avec un minimum de précision : nature du comportement promis, identification du débiteur conforté et du créancier bénéficiaire. L'engagement doit en outre être matériellement possible — une obligation irréalisable serait nulle — et juridiquement licite — une lettre dont l'exécution supposerait la commission d'une infraction pénale, telle qu'une manipulation de cours ou diffusion d'informations trompeuses sur les marchés financiers, serait pareillement frappée de nullité.
Cause de l'engagement
L'identification de la cause de l'obligation du confortant n'a jamais véritablement perturbé la matière, à la différence de ce qui a pu s'observer pour le cautionnement ou la garantie autonome. La cause objective réside vraisemblablement dans l'intérêt économique que la filiale retire du contrat conclu avec le créancier. Puisque le débiteur conforté a nécessairement intérêt à contracter avec le créancier — sans quoi il ne rechercherait pas cet engagement —, l'existence de la cause est pratiquement toujours acquise.
Absence de formalisme imposé
À la différence du cautionnement, la lettre d'intention n'exige aucune mention manuscrite, aucun terme sacramentel, aucune forme particulière. Ni les anciennes dispositions de l'article 1326 du Code civil (relatives aux mentions manuscrites pour les engagements portant sur le paiement d'une somme), ni les exigences consuméristes ne lui sont applicables, puisque l'obligation souscrite est de faire et non de payer. Cette liberté formelle s'explique par l'absence de déséquilibre structurel entre les parties : il n'y a pas, dans ce type de garantie, de partie faible à protéger par un formalisme contraignant.
La question du consentement du conjoint en régime de communauté ne se pose quasiment jamais, les signataires étant presque exclusivement des sociétés. Toutefois, dans l'hypothèse où un particulier uni par les liens du mariage et soumis à un régime communautaire venait à souscrire une telle garantie, l'article 1415 du Code civil trouverait certainement à s'appliquer. La Cour de cassation a en effet étendu cette disposition — dont le champ d'application textuel se limite au cautionnement et à l'emprunt — à la garantie autonome (Cass. civ. 1re, 20 juin 2006, n° 04-11.037), et la doctrine considère qu'il n'y aurait aucune raison de ne pas procéder de même pour la lettre d'intention. Concrètement, cela signifie qu'à défaut de consentement du conjoint, le créancier ne pourrait se payer que sur le patrimoine personnel et les gains du signataire, et non sur les biens de la communauté.
›› ›› ››
Second niveau : les exigences propres au droit des sociétés
C'est dans le droit des sociétés que se nichent les difficultés les plus sérieuses en matière de validité de la lettre d'intention. Puisque la quasi-totalité de ces garanties sont émises par des sociétés au profit de leurs filiales, les exigences relatives à l'objet social, à l'intérêt social et à l'accord préalable de l'organe collégial de direction ou de contrôle constituent des passages obligés dont le non-respect peut priver la lettre de toute efficacité. Avant la réforme de 2006, l'interrogation portant sur le point de savoir si ce type d'engagement devait être autorisée par le conseil d'administration a donné lieu à l'un des débats les plus nourris de la matière ; certains praticiens ont même cru, lors de l'apparition du mécanisme, que celui-ci permettait de contourner cette exigence.
Conformité à l'objet social
En vertu du principe de spécialité, toute personne morale ne jouit que d'une aptitude juridique circonscrite au périmètre des opérations prévues par ses statuts. La lettre d'intention doit par conséquent entrer, directement ou indirectement, dans le périmètre de l'objet social. Cette exigence pèse avec une particulière rigueur sur les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif. En revanche, dans les sociétés commerciales à risque limité — SARL, sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés par actions simplifiées —, les décisions prises par le représentant légal obligent la personne morale y compris lorsqu'elles dépassent le périmètre statutaire, à moins que le cocontractant n'ait eu connaissance du dépassement de l'objet statutaire ou n'aurait pu raisonnablement méconnaître cette situation au regard des éléments dont il disposait (la publication des statuts ne suffisant pas à établir cette connaissance).
Conformité à l'intérêt social
La lettre d'intention doit également servir l'intérêt de la société qui la souscrit. Cependant, la portée de cette exigence varie selon le type de société. La Cour de cassation a jugé, dans une décision de principe du 12 mai 2015 (n° 13-28.504), que le seul fait qu'un acte soit contraire aux intérêts de la personne morale ne suffit pas, à lui seul, à en provoquer l'anéantissement des actes accomplis par le représentant légal d'une SARL à l'égard des tiers. Quoique cette décision ait concerné un cas de garantie réelle consentie dans l'intérêt d'un tiers, la généralité de ses termes rend la solution transposable tant aux lettres d'intention qu'aux sociétés de capitaux. Ce n'est que dans les structures civiles et dans les groupements commerciaux à responsabilité illimitée que la contrariété à l'intérêt social demeure un motif de contestation pertinent — étant précisé que le simple accord de tous les porteurs de parts ne permet pas, par lui-même, de démontrer que l'acte sert effectivement l'intérêt de la personne morale (Cass. com., 8 nov. 2011, n° 10-24.438).
Autorisation du conseil d'administration ou de surveillance
Dans les sociétés anonymes, les dispositions du Code de commerce relatives aux sociétés anonymes (L. 225-35, al. 4 ; L. 225-68, al. 2) soumettent les cautions, avals et garanties à une autorisation préalable du conseil d'administration ou de surveillance (sauf pour les établissements bancaires ou financiers). Avant 2006, la jurisprudence ne subordonnait cette autorisation qu'aux lettres constitutives d'une obligation de résultat, considérées seules comme des « garanties » au sens de ces textes (Cass. com., 23 oct. 1990, n° 89-12.924). Depuis la réforme, l'article 2287-1 du Code civil qualifie toute lettre d'intention de sûreté personnelle, sans distinction entre moyens et résultat. L'autorisation est donc désormais requise dans tous les cas, quelle que soit l'intensité de l'obligation souscrite.
Cette autorisation doit être préalable, limitée en montant (plafond global et/ou par engagement) et limitée dans le temps (un an maximum, quelle que soit la durée de l'engagement garanti).
➡️ Conséquence du défaut d'autorisation
Par analogie avec la solution retenue en matière de cautionnement, la lettre d'intention non autorisée est inopposable à la société confortante (Cass. com., 28 avr. 1987, n° 85-16.956 ; Cass. com., 11 juin 2002, n° 98-11.193). La Cour de cassation préfère cette sanction à la nullité, notamment parce que cette sanction — à la différence de l'annulation pour vice relatif — ne peut être couverte par une ratification ultérieure. L'engagement inopposable est dépourvu de tout effet contraignant à l'égard de la personne morale (Cass. com., 15 janv. 2013, n° 11-27.648). Par voie de conséquence, la responsabilité du dirigeant ne peut être recherchée sur ce fondement, aucun manquement détachable de l'exercice de son mandat social ne pouvant lui être reprochée en pareille hypothèse (Cass. com., 20 oct. 1998, n° 96-15.418).
Dès lors que la lettre d'intention est conclue entre sociétés dans un contexte commercial — ce qui constitue le schéma très largement dominant —, elle revêt la qualification d'acte de commerce et bénéficie du règle de libre administration de la preuve consacrée par le droit commercial (C. com., art. L. 110-3). Concrètement, cela signifie que la lettre peut être prouvée par tous moyens, sans qu'il soit nécessaire de produire un écrit, même au-delà du seuil de 1 500 euros. La mention manuscrite exigée par l'ancien article 1326 du Code civil (devenu article 1376) est pareillement écartée, puisque cette disposition ne vise que les engagements portant sur le paiement d'une somme d'argent ou la livraison d'un bien — catégorie dont ne relève pas le mécanisme étudié ici, puisqu'il engendre uniquement un engagement comportemental.
Les effets de la lettre d'intention : obligations, responsabilité et recours
Une fois valablement formée, la lettre d'intention déploie ses effets dans un cadre qui emprunte à la fois au droit commun de la responsabilité contractuelle et aux principes généraux des sûretés personnelles. Ces effets se manifestent à travers les obligations respectives des parties, les conditions de mise en jeu de la responsabilité du confortant et les voies de recours dont celui-ci dispose après avoir indemnisé le créancier. Il importe de garder à l'esprit que la lettre d'intention appartient à la catégorie des garanties indemnitaires : l'incapacité du débiteur à payer n'entraîne pas automatiquement la mise en jeu de la garantie, mais l'inexécution par le confortant des engagements qu'il a personnellement souscrits au titre de la lettre.
Ce que chacun doit : les obligations respectives des parties
📐 Principe directeur — Le contrat unilatéral à obligations dissymétriques
La lettre d'intention est un contrat unilatéral : seul le confortant assume des obligations au sens strict. Le créancier n'offre aucune contre-prestation en échange de l'engagement du signataire. Pourtant, ce caractère unilatéral ne signifie pas que le bénéficiaire de la lettre échappe à toute contrainte. À l'instar du cautionnement — dont la Cour de cassation a rappelé que les obligations légales pesant sur le créancier professionnel ne sont que des obligations sanctionnées par la déchéance, et non la contrepartie de l'engagement de la caution (Cass. com., 8 avr. 2015, n° 13-14.447) —, certaines règles encadrent la position du créancier et les engagements du confortant de manière dissymétrique.
🏦 Position du créancier bénéficiaire
Le créancier ne supporte aucune obligation d'information à l'égard du confortant — ni sur l'évolution de la dette, ni sur un éventuel incident de paiement. Les textes réservant cette obligation au créancier titulaire d'un cautionnement ne s'étendent pas à la lettre d'intention. Toutefois, il serait avisé de stipuler contractuellement une telle obligation, afin que le confortant puisse réagir rapidement en cas de défaillance du débiteur et intensifier son soutien avant qu'il ne soit trop tard. De même, l'exigence de proportionnalité propre au cautionnement ne trouve pas à s'appliquer ici : la nature même de l'obligation — un comportement, non un paiement — rend impossible toute comparaison quantitative avec les ressources du signataire.
🏢 Obligations contractuelles du confortant
Le confortant assume les engagements qu'il a lui-même souscrits dans la lettre. Leur nombre, leur diversité et leur originalité n'ont d'autre limite que l'imagination des praticiens : maintenir une participation au capital, surveiller la trésorerie, contrôler la gestion, veiller au respect d'une politique financière définie, ne pas céder ses parts, combler un déficit de trésorerie, etc. C'est l'exécution ou l'inexécution de ces obligations précises qui déterminera l'engagement de la responsabilité du confortant.
📊 Obligation comptable du confortant
Depuis que l'article 2287-1 du Code civil qualifie expressément la lettre d'intention de sûreté personnelle, le confortant doit impérativement la faire figurer parmi les informations complémentaires accompagnant les états financiers, conformément aux exigences de l'article L. 232-1 du Code de commerce, qui exige l'inscription, dans cette annexe, de l'ensemble des engagements de garantie personnelle octroyés par la société, ainsi que des sûretés qu'elle a consenties. Le défaut de mention expose les dirigeants à des sanctions pénales sévères (cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende) pour présentation de documents comptables présentant une vision inexacte de la réalité économique de l'entreprise de la situation patrimoniale de la société.
Quand le soutien fait défaut : responsabilité contractuelle et moyens de défense
La mise en jeu de la responsabilité du confortant obéit aux conditions classiques de la responsabilité contractuelle : un fait générateur (l'inexécution de l'obligation de faire ou de ne pas faire), un préjudice subi par le créancier, et un lien de causalité entre les deux. Or, c'est précisément ce dernier élément qui pose les difficultés les plus aiguës. Si le confortant avait promis d'injecter des fonds propres dans le capital de sa filiale et ne l'a pas fait, le lien entre ce manquement et la défaillance ultérieure du débiteur est relativement évident. En revanche, si l'engagement portait sur le maintien d'une participation au capital, il faudra démontrer que la cession de cette participation a effectivement causé l'incapacité du débiteur à honorer ses engagements — ce qui peut s'avérer redoutablement complexe, surtout en présence d'une pluralité de causes.
| Élément | Contenu et enjeux | Conséquences pratiques |
|---|---|---|
| Lien de causalité | Le créancier doit établir que le manquement du confortant à ses propres obligations a causé ou contribué à la défaillance du débiteur. En cas de pluralité de causes, le juge détermine la part de responsabilité imputable au confortant pour fixer le montant de l'indemnisation. | La difficulté probatoire est accrue lorsque l'obligation portait sur un comportement dont l'influence sur la solvabilité du débiteur est indirecte (maintien de participation, surveillance de gestion). |
| Évaluation du préjudice | Conformément à l'exigence de reconstitution complète du patrimoine lésé, les dommages-intérêts doivent correspondre exactement au préjudice subi. Ils peuvent être égaux au montant de la dette impayée, mais aussi inférieurs (partage de responsabilité, perte de chance) ou supérieurs (préjudice financier collatéral subi par le créancier). La lettre d'intention n'étant pas un cautionnement, la règle selon laquelle l'engagement de la caution est plafonné au montant de la dette principale (C. civ., art. 2290) ne s'applique pas. | Le confortant peut se trouver tenu au-delà du montant de la dette garantie si le créancier démontre un préjudice plus étendu. Il peut toutefois avoir limité contractuellement le montant de son engagement — plafond qui constitue une limitation valable de responsabilité (Cass. com., 17 mai 2011, n° 09-16.186). |
| Force majeure | Le confortant, a souscrit un engagement — qu'il soit limité à un déploiement d'efforts ou qu'il porte sur l'atteinte d'un résultat — peut invoquer la force majeure pour s'exonérer. Deux hypothèses sont régulièrement envisagées : l'exécution de l'obligation aurait gravement menacé la propre santé financière du confortant ; ou le confortant a effectivement mis les fonds à disposition du débiteur, mais celui-ci ne les a pas affectés au paiement du créancier (voire les fonds ont été saisis par un tiers). | L'exonération est totale si la force majeure présente les caractères d'extériorité, d'imprévisibilité et d'irrésistibilité. Le fait de la victime (le créancier) peut également libérer partiellement le confortant s'il a contribué à la réalisation du dommage. |
| Opposabilité des exceptions | La lettre d'intention ne présentant pas le caractère accessoire propre au cautionnement, le confortant ne bénéficie pas du mécanisme d'opposabilité des exceptions au sens strict. Toutefois, si l'obligation garantie est éteinte (nullité, compensation, prescription du contrat principal), le créancier ne peut invoquer aucun préjudice, et la responsabilité du confortant ne peut être engagée, faute de dommage. | ce mécanisme ne relève pas véritablement du régime d'opposabilité des moyens de défense, mais plutôt d'une condition de responsabilité qui n'est plus remplie : l'absence de préjudice rend toute demande indemnitaire irrecevable. |
| Bénéfices de discussion et de division | Ces bénéfices, propres au cautionnement, sont intrinsèquement rattachés à la nature même de l'engagement de la caution, qui promet de régler la dette d'autrui. Le confortant assumant sa propre dette de responsabilité, ces mécanismes ne lui sont pas reconnus. La jurisprudence se prononce clairement en ce sens (Cass. com., 16 nov. 2004, n° 00-19.829). | Le créancier peut agir directement contre le confortant sans avoir préalablement poursuivi le débiteur, et sans diviser son action en cas de pluralité de confortants. |
Le bénéfice de subrogation (C. civ., art. 2314) peut-il profiter au confortant ? La réponse divise la doctrine. l'élargissement par les tribunaux du champ d'application du mécanisme de subrogation de plein droit — qui bénéficie désormais à toute personne qui règle une créance dont elle est elle-même redevable, à condition que ce règlement décharge l'obligé principal qui supporte in fine le poids économique de l'engagement — incite la majorité des auteurs à admettre un tel bénéfice. Néanmoins, des doutes sérieux subsistent : le confortant qui verse des dommages-intérêts ne paie pas sa dette contractuelle — il paie les conséquences de son inexécution. Lui reconnaître la subrogation dans cette hypothèse peut sembler contestable, d'autant que l'article 2314 ne vise textuellement que la caution. La Cour de cassation a d'ailleurs récemment refusé d'étendre au donneur d'aval le bénéfice de proportionnalité réservé aux cautions, au motif que le texte ne visait que ces dernières (Cass. civ. 1re, 19 déc. 2013, n° 12-25.888).
›› ›› ››
Après l'indemnisation : les recours du confortant contre le débiteur
La doctrine admet très largement l'existence d'un recours personnel au profit du confortant qui a indemnisé le créancier, en s'inspirant du droit de poursuite reconnu au garant qui a exécuté son engagement conformément aux dispositions du Code civil relatives au cautionnement. Lorsque cette action n'a pas fait l'objet d'un aménagement contractuel entre le signataire et le débiteur bénéficiaire de son soutien, sa base juridique peut être trouvée soit dans la théorie de la gestion d'affaires (C. civ., art. 1372 et s.), soit dans une théorie générale des sûretés personnelles qui reconnaît au garant ayant désintéressé le créancier le droit de se retourner contre le débiteur dont il a servi les intérêts.
La subrogation légale permet à celui qui paie une dette personnelle mais éteint par là même la dette pesant sur celui qui en assume le poids économique final, d'être subrogé dans les droits du créancier satisfait. La majorité de la doctrine transpose ce mécanisme au confortant. Cependant, le doute persiste : le confortant ne règle pas la dette du débiteur mais ses propres dommages-intérêts, conséquence de son inexécution. Cette circonstance amène certains auteurs à considérer que le recours personnel devrait être le seul recours reconnu au confortant, à l'exclusion du recours subrogatoire.
Quand la garantie prend fin : les causes d'extinction
L'obligation du confortant disparaît lorsque se produit l'une des causes d'extinction reconnues par le droit commun des obligations : paiement, prescription, compensation, novation ou toute autre cause prévue par le Code civil. Ces hypothèses n'appellent pas de développements spécifiques dans le contexte de la lettre d'intention. En revanche, deux questions méritent une attention particulière, parce qu'elles résultent directement de la nature singulière de cette sûreté : l'influence de la durée de l'engagement et les conséquences de la disparition du lien entre le confortant et le débiteur conforté.
« Dès lors que la société mère cède ses droits sociaux détenus dans la société contrôlée, elle est automatiquement libérée de l'engagement souscrit dans la lettre d'intention, puisque le lien qui justifiait cette garantie a disparu. »
Cette analyse est erronée pour deux raisons fondamentales. D'une part, la disparition du lien capitalistique entre le confortant et le conforté s'apparente à une disparition du motif de l'engagement, or le droit français des contrats ne reconnaît habituellement aucun effet à l'évaporation des considérations qui ont présidé à la conclusion de l'acte, la cause n'étant qu'une condition de validité appréciée au moment de la formation de l'acte. D'autre part, permettre au confortant de se libérer en cédant simplement sa participation reviendrait à lui offrir un mécanisme de désengagement unilatéral, ce qui serait gravement préjudiciable aux intérêts du créancier et contraire à l'esprit même de la garantie.
C'est pourquoi il est vivement conseillé aux praticiens de stipuler expressément dans la lettre d'intention que le maintien du lien entre les deux sociétés constitue une condition de l'engagement du confortant. À défaut d'une telle clause, la cession de participation ne libère pas le signataire.
| Hypothèse d'extinction | Mécanisme | Conséquences pour le créancier |
|---|---|---|
| Lettre à durée déterminée | La survenance du terme contractuel éteint l'obligation du confortant. Ce dernier ne peut engager sa responsabilité que pour des manquements survenus avant l'échéance. | Le créancier doit agir en responsabilité avant l'expiration du délai de prescription, en se fondant sur des faits générateurs antérieurs au terme. |
| Lettre à durée indéterminée | Chaque partie peut mettre fin à l'engagement de manière unilatérale, à condition de respecter un préavis dont la durée doit être appropriée aux circonstances. Ce caractère résiliable à tout moment crée une insécurité significative pour le bénéficiaire. | Le créancier court le risque de voir la garantie disparaître avant même la survenance d'une défaillance du débiteur. Il a intérêt à négocier une durée déterminée alignée sur la durée du crédit. |
| Extinction de l'obligation garantie | La lettre d'intention n'étant pas accessoire, l'extinction de l'obligation garantie ne l'éteint pas par voie de conséquence. Toutefois, si le créancier a été désintéressé ou si l'obligation n'existe plus (nullité, prescription), l'un des éléments constitutifs de la responsabilité du signataire — le dommage — fait défaut, ce qui rend toute action impossible. | L'extinction de l'obligation principale prive le créancier de toute action indemnitaire, non par le jeu de l'accessoire, mais par disparition du dommage. |
| Cession de participation | Sauf clause expresse prévoyant que le lien capitalistique est une condition de l'engagement, la cession de la participation du confortant dans le capital du conforté ne libère pas le signataire de la lettre d'intention. | Le créancier conserve sa garantie malgré le changement d'actionnariat. Le confortant demeure tenu de l'exécution de ses obligations contractuelles. |
Regard d'ensemble : une sûreté à manier avec discernement
La lettre d'intention occupe une place singulière dans l'arsenal des sûretés personnelles du droit français. Née de la pratique des groupes de sociétés et de la créativité des opérateurs économiques, elle offre une souplesse que le cautionnement a perdue au fil de ses réformes successives. Mais cette souplesse a un prix : l'incertitude qui entoure la qualification de l'obligation (moyens ou résultat), le risque permanent de requalification en cautionnement, et — depuis la réforme de 2006 — la perte de l'avantage comptable qui constituait l'un de ses attraits originels.
Le praticien qui recourt à cet instrument doit garder à l'esprit trois impératifs : une rédaction rigoureuse qui exclut toute expression pouvant évoquer une promesse de paiement ou de substitution ; le respect des exigences d'autorisation du droit des sociétés, désormais applicables sans différenciation entre engagements portant simplement sur des efforts et engagements portant sur l'atteinte d'un objectif ; et l'anticipation des conditions d'extinction, en stipulant clairement la durée de l'engagement et les conséquences d'un éventuel changement de contrôle.
Revenons à MèreCorp et FiliaTech. La lettre adressée à la Banque Européenne de Financement, par laquelle MèreCorp promet de veiller à ce que FiliaTech dispose de la trésorerie nécessaire au remboursement du prêt, constitue vraisemblablement une obligation de résultat — au regard de la jurisprudence, l'engagement de « veiller à ce que la société dispose d'une trésorerie suffisante » est régulièrement qualifié ainsi. En cas de défaillance de FiliaTech, la seule preuve de cette défaillance suffira à engager la responsabilité de MèreCorp, sauf à démontrer un cas de force majeure. L'indemnisation correspondra au dommage réellement éprouvé par la banque, sans être nécessairement limitée au montant du crédit impayé. MèreCorp disposera ensuite d'un recours personnel — et peut-être subrogatoire — contre sa filiale défaillante. Elle aura dû, au préalable, obtenir l'autorisation de son conseil d'administration, inscrire cet engagement dans le document comptable complémentaire accompagnant ses états financiers, et s'assurer que la lettre ne contient aucune formulation susceptible de provoquer une requalification en cautionnement.