📖 Appréhender le fonds de commerce

Genèse historique d'une notion pragmatique

Il appartient au juriste d'inscrire toute institution dans sa perspective historique pour en saisir pleinement la portée. Le fonds de commerce, contrairement à ce que pourrait suggérer sa place centrale en droit commercial contemporain, ne constitue pas une catégorie juridique immémoriale. Sa cristallisation en tant que concept autonome ne s'opère véritablement qu'au tournant des XVIII^e et XIX^e siècles, lorsque la pratique des affaires impose au législateur de doter d'un statut juridique cette réalité économique que les commerçants exploitaient déjà depuis des générations.

Toutefois, la reconnaissance progressive par le législateur ne s'est jamais accompagnée d'une véritable définition légale. La loi du 17 mars 1909, dite loi Cordelet, qui demeure l'acte fondateur de cette institution, s'est bornée à organiser les opérations de vente et de nantissement portant sur le fonds, sans jamais en circonscrire les contours notionnels. Ce silence a contraint la doctrine et la jurisprudence à suppléer cette lacune, engendrant des débats qui, plus d'un siècle après, n'ont rien perdu de leur vivacité.

En conséquence, l'appréhension de cette notion exige de procéder en deux temps. Il convient d'abord d'en cerner l'existence, c'est-à-dire les conditions de sa composition et de son exploitation effective, avant d'en dégager l'essence, soit les caractères intrinsèques — autonomie et affectation commerciale — qui fondent son originalité irréductible au sein du droit des biens.

🔍 Fonds de commerce et notions voisines

Quiconque entend maîtriser la notion de fonds de commerce doit au préalable la distinguer de concepts juridiques qui, bien que proches en apparence, obéissent à des logiques fondamentalement différentes. Ces distinctions ne relèvent pas du pur exercice académique : elles emportent des conséquences pratiques considérables en matière de régime juridique, de fiscalité et de protection patrimoniale.

📦 Composition du fonds de commerce

Il incombe au législateur de préciser les contours d'une institution qu'il a contribué à faire naître. À cet égard, les articles L. 141-1 et L. 142-2 du Code de commerce dressent une liste indicative des éléments susceptibles de composer un fonds de commerce. Cette énumération revêt une double caractéristique qui mérite d'être soulignée : elle n'est ni impérative — un fonds ne contient pas nécessairement tous les éléments visés — ni exhaustive — d'autres éléments non mentionnés peuvent s'y agréger.

Les éléments incorporels : cœur de la valeur du fonds

📐 Principe
Les composantes incorporelles déterminent l'essentiel de la valeur économique du fonds. Elles constituent le substrat immatériel sur lequel repose la capacité d'attraction de la clientèle. Parmi ces éléments, plusieurs méritent une attention particulière en raison de leur importance pratique et des difficultés juridiques qu'ils suscitent.

Le nom commercial et l'enseigne

Le nom commercial correspond au vocable par lequel l'exploitant se fait connaître dans la vie des affaires — qu'il emprunte son patronyme, un pseudonyme ou une dénomination purement fantaisiste. Il se distingue de la dénomination sociale, qui identifie la personne morale exploitant le fonds. L'enseigne, quant à elle, constitue un signe extérieur de ralliement permettant à la clientèle d'identifier le commerce. Ces deux éléments forment le premier vecteur de notoriété du fonds et participent directement à l'attraction de la clientèle.

Le droit au bail

L'institution du bail commercial et celle du fonds de commerce entretiennent un lien organique forgé par l'histoire. Le droit au bail, régi par les articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce, représente souvent une composante déterminante de la valeur du fonds, en particulier pour les commerces dont la réussite dépend étroitement de leur implantation — restaurants, boutiques de centre-ville, cabinets situés dans des quartiers prisés.

Il convient de noter que depuis la loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, la question des baux sur le domaine public a été partiellement clarifiée. Un fonds de commerce peut désormais être exploité sur le domaine public, ce qui met fin à une longue période d'incertitude jurisprudentielle.

La clientèle et l'achalandage

La question de la place de la clientèle au sein du fonds de commerce est assurément l'une des plus débattues de la matière. La loi Cordelet de 1909, aujourd'hui codifiée à l'article L. 141-2 du Code de commerce, mentionne expressément la clientèle et l'achalandage parmi les éléments du fonds. Toutefois, la jurisprudence a érigé la clientèle au rang d'élément essentiel, celui sans lequel le fonds ne saurait exister.

Sur le plan théorique, la doctrine a tenté de tracer une frontière entre ces deux notions en s'appuyant sur le degré de fidélisation du public. La clientèle au sens strict viserait les personnes entretenant un lien durable avec le commerce, attachées aux qualités personnelles de l'exploitant ou à la spécificité de son offre. L'achalandage, à l'inverse, désignerait la masse des consommateurs de passage, dont la fréquentation tient avant tout à des facteurs objectifs — localisation géographique, flux de circulation, attractivité du quartier. En pratique, cette distinction présente un intérêt limité, la jurisprudence les traitant le plus souvent de manière indifférenciée.

Propriété intellectuelle et éléments spéciaux

Les brevets, conférant à leur titulaire un monopole d'exploitation, les marques de produits ou de services, les dessins et modèles protégeant les formes esthétiques originales, ainsi que les droits d'auteur constituent autant d'éléments incorporels susceptibles de garnir un fonds de commerce. Ces droits de propriété intellectuelle revêtent une importance particulière dans les secteurs où l'innovation et la création sont au cœur de l'activité — entreprises d'édition, de mode, de technologie.

S'y ajoutent des éléments plus spécifiques : les médailles et récompenses, qui témoignent de la qualité des produits, les secrets de fabrique et savoir-faire — corpus de compétences techniques dont la confidentialité et la valeur patrimoniale peuvent s'avérer considérables —, les certificats d'utilité, ainsi que les noms de domaine, devenus essentiels à l'ère du commerce électronique.

Les autorisations administratives et les contrats

Les licences et autorisations administratives n'intègrent le fonds de commerce que dans la mesure où elles ont été octroyées indépendamment de la personne de leur bénéficiaire, c'est-à-dire sans considération intuitu personae. Lorsque l'autorisation présente un caractère purement objectif — elle est rattachée au fonds, non à la personne de l'exploitant —, elle se transmet au cessionnaire avec le fonds lui-même. À l'inverse, lorsque le titre administratif a été accordé en raison des qualités personnelles de son bénéficiaire, le cessionnaire devra solliciter sa propre autorisation.

S'agissant des contrats, la loi organise certaines transmissions automatiques : le contrat d'assurance se transmet de plein droit au cessionnaire (art. L. 121-10 C. assur.), de même que le bail commercial. Les parties peuvent en outre organiser conventionnellement la reprise de créances ou de dettes par le cessionnaire. La jurisprudence a par ailleurs consacré la notion d'obligation propter rem, considérant que certains engagements — notamment les clauses de non-concurrence — se transmettent nécessairement avec le fonds. Il leur est également loisible d'étendre le périmètre de la cession à des contrats jugés essentiels au maintien de l'exploitation.

Les éléments corporels : le socle matériel

L'article L. 142-2 du Code de commerce opère une summa divisio au sein des composantes matérielles du fonds, séparant le matériel et l'outillage — biens durables servant à l'exploitation — des marchandises — biens destinés à être écoulés auprès de la clientèle. La ligne de partage repose sur la fonction assignée au bien dans le cycle d'exploitation.

🚫 Les éléments exclus du fonds

L'exclusion des immeubles : une règle classique mais contestée

📐 Principe
Il est admis de longue date que le fonds de commerce, meuble par détermination de la loi, ne saurait contenir un immeuble. La jurisprudence le pose comme un axiome (Cass. req., 20 janv. 1913), la doctrine le justifie traditionnellement par deux arguments : le respect de la spécificité des règles de la propriété foncière et la summa divisio meubles/immeubles du droit des biens.

Toutefois, le bien-fondé de cette exclusion a été vigoureusement contesté par une partie significative de la doctrine. Rien n'empêcherait, dans l'absolu, de soumettre l'immeuble inclus dans le fonds aux règles de la propriété foncière. Quant à la summa divisio, son caractère d'ordre public est lui-même discuté.

Pour pallier ces risques, la pratique recourt fréquemment à la technique sociétaire : le commerçant crée une SCI propriétaire des murs qui consent un bail à l'exploitant du fonds. La doctrine a également suggéré d'imposer au commerçant propriétaire de se consentir un bail à lui-même, construisant ainsi un droit au bail intégrable au fonds.

L'exclusion des obligations : principe et tempéraments

📐 Principe
Les obligations ne font pas partie du fonds de commerce, qu'il s'agisse des droits de créance dont dispose l'exploitant ou des dettes qu'il a contractées dans le cadre de son activité. Il en va de même des contrats, sources d'obligations, et des liquidités disponibles en caisse. Le cessionnaire du fonds n'assume pas les contrats conclus par le cédant, sauf clause expresse de l'acte de cession.

⚠️ Exception
Néanmoins, ce principe connaît d'importants tempéraments. Certains contrats se transmettent de plein droit avec le fonds par l'effet de la loi (contrat d'assurance, bail commercial, contrats de travail). Les parties peuvent en outre organiser conventionnellement la reprise de créances ou de dettes par le cessionnaire. Au surplus, la jurisprudence a parfois engagé la responsabilité du vendeur qui n'avait pas veillé à organiser la survie d'un contrat d'approvisionnement essentiel au profit du cessionnaire.

⚙️ L'exploitation du fonds de commerce

L'étude de l'existence du fonds de commerce ne saurait se limiter à un inventaire statique de ses composantes. Il y manquerait la dimension dynamique de l'exploitation, cette mise en œuvre concrète des moyens réunis au service de l'activité commerciale — sans laquelle un ensemble de biens, fût-il cohérent, demeurerait une coquille vide. L'exploitation du fonds appelle deux séries de questions : celle de sa durée et celle de ses modalités.

La durée de l'exploitation

Début de l'exploitation

La détermination du moment à compter duquel un fonds de commerce accède à l'existence juridique présente des intérêts pratiques majeurs. Un nantissement inscrit avant que le fonds ne soit juridiquement constitué serait frappé de nullité pour défaut d'objet. En droit des régimes matrimoniaux, la date de création du fonds détermine son caractère propre ou commun — un fonds créé avant le mariage constitue un bien propre, un fonds créé pendant la communauté tombe dans la masse commune.

En doctrine, l'ouverture du magasin devrait suffire à marquer la naissance du fonds, dès lors que celui-ci se conçoit comme un ensemble de biens d'exploitation. La jurisprudence se montre toutefois plus exigeante, subordonnant parfois cette existence à la démonstration d'une clientèle « réelle et certaine » — ce qui suppose une période d'exploitation effective. Par exception, en cas de marque notoire, une clientèle effective peut préexister à l'ouverture même du fonds au public.

Fin de l'exploitation

Les modalités d'exploitation

Le fonds de commerce peut être exploité directement par son propriétaire ou indirectement, par l'intermédiaire de tiers investis de pouvoirs plus ou moins étendus. Cette souplesse d'exploitation constitue l'un des atouts majeurs de l'institution, permettant au propriétaire d'adapter les conditions de mise en valeur de son fonds aux circonstances.

Focus : la location-gérance

🧬 L'essence du fonds de commerce

Le fonds de commerce constitue d'abord une réalité juridique composite : assemblage d'éléments hétérogènes qui, par leur réunion fonctionnelle, engendrent un bien unitaire dont la valeur excède la somme de ses parties. Cette alchimie juridique repose sur deux piliers constitutifs : l'autonomie du fonds en tant qu'universalité, et son affectation à une activité spécifiquement commerciale.

L'autonomie du fonds : une universalité irréductible

📐 Principe
Le fonds de commerce constitue une universalité de fait — un ensemble cohérent soumis à une unité d'administration et formant un bien distinct de ses composantes individuelles. Cette qualification, consacrée par la jurisprudence (Cass. com., 26 oct. 1993), emporte des conséquences théoriques et pratiques considérables : le fonds existe en tant que bien autonome, irréductible à l'un quelconque de ses éléments.

L'irréductibilité du fonds à la clientèle

La tentation de réduire le fonds de commerce à sa clientèle, aussi naturelle soit-elle, se heurte à d'insurmontables objections. Si la jurisprudence classique (Cass. req., 15 févr. 1937) érige la clientèle au rang d'élément le plus essentiel, cette position s'avère difficilement conciliable avec d'autres solutions de la Cour de cassation. Comment expliquer qu'un fonds puisse être cédé sans que soit démontrée la cession concomitante de la clientèle (Cass. com., 31 mai 1988) ? Comment justifier que la jurisprudence reconnaisse parfois l'existence d'une clientèle effective avant même l'ouverture au public (Cass. com., 27 févr. 1973) si cette clientèle constitue la condition sine qua non du fonds ?

Il semble dès lors préférable, à la suite d'une partie de la doctrine, de considérer le fonds comme un ensemble de moyens destinés à capter la clientèle plutôt que comme un ensemble dont la clientèle serait la pièce maîtresse. La clientèle apparaît davantage comme la finalité du fonds que comme l'une de ses composantes. Certains auteurs n'hésitent pas à la qualifier d'élément extérieur au fonds, conçu alors comme un instrument de conquête.

Les caractères du fonds

Le problème des succursales

La question de savoir si une succursale constitue un fonds de commerce autonome ou demeure une composante du fonds principal divise la doctrine. La réponse dépend des critères retenus pour identifier une succursale : exercice de la même activité que l'établissement principal, direction par un préposé dénué de personnalité juridique propre. Dans la mesure où la succursale se définit toujours par référence au fonds originaire, elle ne saurait en principe constituer à elle seule un fonds distinct. Le Code de commerce l'admet néanmoins implicitement en prévoyant des mesures relatives aux succursales établies en France par des ressortissants des États membres de l'Union européenne.

🎯 L'affectation commerciale du fonds

Le fonds de commerce n'est pas un ensemble quelconque de biens meubles. Sa spécificité réside dans son affectation à une activité commerciale, ce qui le distingue des autres « fonds » du droit privé — fonds libéral, fonds artisanal, fonds agricole. Cette affectation suppose la réunion de deux conditions cumulatives : l'exercice d'une activité commerciale et le maintien d'une indépendance suffisante dans cette exploitation.

L'exigence d'une activité commerciale

L'existence d'un fonds de commerce est subordonnée à l'accomplissement habituel d'actes de commerce par nature, tels qu'énumérés aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce. L'immatriculation au RCS n'emporte qu'une présomption simple de commercialité ; elle ne dispense pas de vérifier la réalité de l'activité commerciale. Au demeurant, une association qui exerce une activité commerciale et dispose d'une clientèle propre peut être titulaire d'un fonds de commerce (Cass. com., 9 déc. 1965).

L'exigence d'une activité indépendante

L'activité commerciale à l'origine du fonds doit être exercée de manière personnelle et indépendante. Quiconque agit au nom et pour le compte d'autrui ne saurait prétendre à la titularité d'un fonds propre. C'est pourquoi l'agent commercial, mandataire de son commettant, n'est pas réputé titulaire d'un fonds de commerce personnel.

La question épineuse de la commission-affiliation

La formule de commission-affiliation, née de la pratique dans le secteur textile, juxtapose un contrat de commission et un contrat d'affiliation au sein d'un réseau de distribution. Le « commettant-affiliant » centralise la gestion des stocks, détermine la politique tarifaire et fournit un savoir-faire standardisé. Le commissionnaire affilié, quant à lui, vend les marchandises dans un local aux couleurs du réseau, selon un agencement et des méthodes imposés.

La question qui se pose alors est celle de savoir si ce commissionnaire, dont l'indépendance est singulièrement réduite, dispose d'un fonds de commerce propre. La cour d'appel de Paris et la Cour de cassation se sont affrontées sur ce point dans ce que la doctrine désigne sous le nom de « saga Chattawak », la première déniant au commissionnaire la propriété d'un fonds, la seconde lui reconnaissant au contraire une clientèle personnelle.

La propriété commerciale dans les réseaux de distribution

La question de la propriété du fonds de commerce est désormais réglée s'agissant des franchisés et des concessionnaires. Après une période d'incertitude jurisprudentielle considérable — qui avait semé la panique dans la pratique —, la cour d'appel de Paris a opéré un revirement le 4 octobre 2000, consacrant une approche économique de la clientèle. Le franchisé, dès lors qu'il exploite une activité à ses risques et périls et dispose des moyens matériels de capter une clientèle, est réputé titulaire d'un fonds de commerce propre.