II. Domaine d'application

A. Filiations susceptibles d'être établies

Depuis l'ordonnance du 4 juillet 2005, la possession d'état constatée par acte de notoriété constitue un mode d'établissement de la filiation applicable à toute forme de filiation : maternelle ou paternelle, en mariage ou hors mariage. Toutefois, ce mécanisme ne joue qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire lorsque la filiation n'est pas déjà établie par un autre mode. Cette subsidiarité découle de la combinaison de l'article 310-1, qui énumère les modes d'établissement dans un ordre logique — effet de la loi, reconnaissance volontaire, possession d'état —, et de l'article 320, qui consacre le principe chronologique empêchant l'établissement d'une filiation contradictoire tant que la première n'a pas été contestée en justice.

1. Filiation maternelle : un domaine résiduel

L'article 311-25 du Code civil dispose que la maternité est juridiquement constituée par la seule mention de l'identité de la mère sur l'acte de naissance. Cette automaticité couvre l'immense majorité des situations, rendant le recours à la possession d'état pratiquement inutile pour la filiation maternelle. Le principe chronologique de l'article 320 interdit d'ailleurs formellement d'établir une filiation maternelle par possession d'état lorsqu'une filiation maternelle est déjà légalement établie.

L'hypothèse dans laquelle la possession d'état trouverait à s'appliquer pour la filiation maternelle reste donc exceptionnelle. Il faudrait imaginer qu'aucune filiation maternelle n'ait été établie depuis la naissance — ni par la désignation dans l'acte de naissance, ni par une reconnaissance volontaire — et que, néanmoins, une femme se comporte à l'égard de l'enfant comme sa mère. L'accouchement sous X (article 326 du Code civil), bien qu'il ne fasse plus obstacle en tant que tel à l'établissement ultérieur de la filiation, rend en pratique quasi impossible la réunion des éléments constitutifs d'une possession d'état. De même, pour l'enfant né d'un inceste absolu (article 310-2), l'interdiction d'établir un double lien de filiation s'oppose à ce que la filiation maternelle soit établie si la filiation paternelle l'a été en premier, et réciproquement.

2. Filiation paternelle : le champ principal

C'est surtout pour l'établissement de la filiation paternelle que la possession d'état constatée par acte de notoriété conserve sa pleine utilité pratique. Pour les enfants nés en mariage, la présomption de paternité (article 312) et la désignation du mari dans l'acte de naissance suffisent en principe à établir la filiation paternelle, rendant la possession d'état superflue dans ce cas. Toutefois, lorsque la présomption de paternité a été écartée — soit parce que l'acte de naissance ne désigne pas le mari comme père, soit parce que l'enfant a été conçu pendant une période de séparation légale (article 313) —, la possession d'état à l'égard du mari permet de rétablir de plein droit les effets de cette présomption, conformément à l'article 314, à condition qu'aucune filiation paternelle ne soit déjà établie à l'égard d'un tiers.

Pour les enfants nés hors mariage, le mode habituel d'établissement de la filiation paternelle est la reconnaissance volontaire, pratique très courante. Néanmoins, lorsque le père n'a pas reconnu l'enfant — notamment en cas de décès du père avant d'avoir pu procéder à la reconnaissance —, la possession d'état offre une voie d'établissement extrajudiciaire alternative à l'action judiciaire en recherche de paternité prévue par l'article 327.

B. Condition négative : l'absence de filiation contraire

Le principe chronologique, inscrit à l'article 320 du Code civil, constitue un verrou fondamental. Ce texte interdit qu'un nouveau lien filial soit constitué en présence d'une filiation antérieure régulièrement établie et non remise en cause par voie juridictionnelle. En pratique, si un enfant bénéficie déjà d'un rapport de filiation paternelle — résultant par exemple de la reconnaissance volontaire d'un tiers —, le notaire devra refuser d'instrumenter au profit d'un autre homme invoquant une possession d'état, aussi longtemps que le premier lien n'aura pas été anéanti par une action en contestation couronnée de succès devant le tribunal judiciaire.

Il appartient au notaire, avant de délivrer l'acte, de vérifier cette condition. La circulaire du 30 juin 2006 recommandait déjà aux juges d'instance — auxquels les notaires se sont substitués — de refuser la délivrance de l'acte de notoriété en présence d'une filiation déjà établie, et d'en informer le demandeur. Par analogie, ces mêmes préconisations de vigilance s'appliquent aux notaires depuis 2019.

C. Moment de l'établissement : du vivant ou après décès

La demande d'acte de notoriété peut être formulée à tout moment, depuis la naissance, dès lors que les conditions requises sont remplies et que le délai de prescription n'est pas expiré. L'âge de l'enfant — qu'il soit encore mineur ou déjà parvenu à la majorité — est sans incidence sur la recevabilité de la demande.

L'une des innovations majeures du texte de 2005 réside dans la reconnaissance légale de la possession d'état constituée dès avant la naissance. L'alinéa 3 de l'article 317 ouvre en effet la voie à une demande d'acte de notoriété y compris lorsque l'auteur prétendu est décédé avant que la naissance n'ait été déclarée à l'état civil. Cette règle, qui reprend et consacre des solutions jurisprudentielles plus anciennes, trouve son terrain d'élection lorsqu'un homme décède au cours de la grossesse, alors que divers indices révèlent qu'il se projetait dans la paternité : accompagnement de la mère tout au long de la grossesse, participation au choix du prénom, annonce de la future naissance à l'entourage familial et amical, ou encore démarches concrètes telles que l'inscription en crèche ou l'aménagement d'un espace pour l'enfant.

Cette possibilité présente un intérêt pratique majeur, notamment pour la transmission du nom de famille du défunt et pour la vocation successorale de l'enfant. Elle dispense également la mère d'engager une action en recherche de paternité, procédure plus longue et plus complexe.

III. Éléments constitutifs et caractères de la possession d'état

A. Les éléments constitutifs (article 311-1)

L'article 311-1 du Code civil, dans sa rédaction modernisée par l'ordonnance de 2005, définit la possession d'état comme « une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir ». Le texte énumère ensuite les principaux faits susceptibles de constituer cette possession, dans un ordre renouvelé par rapport à la loi de 1972, traduisant une hiérarchie d'importance. Trois éléments traditionnels sont distingués : le traitement (tractatus), la réputation (fama) et le nom (nomen).

1. Le traitement (tractatus) : l'élément cardinal

Le traitement constitue le premier et le plus important des éléments constitutifs. L'ordonnance de 2005 a significativement mis en valeur cet élément en le plaçant en tête de l'énumération, là où le Code de 1972 mentionnait d'abord le nom. L'article 311-1 le décompose en deux facettes complémentaires. La première est un élément volontaire et réciproque : la personne dont on prétend être l'enfant doit avoir traité cet enfant comme le sien, et l'enfant doit avoir considéré cette personne comme son parent. La seconde est un élément matériel : le parent prétendu doit avoir pourvu, en sa qualité de parent, à l'éducation, à l'entretien ou à l'installation de l'enfant.

Cette notion de traitement doit être appréciée concrètement, en tenant compte de l'âge et des besoins de l'enfant, mais aussi de la situation particulière des parents. En cas de séparation des parents, le fait que l'un d'eux ne cohabite pas avec l'enfant ne fait pas obstacle à la caractérisation du traitement, dès lors qu'il maintient des relations avec lui, le voit régulièrement et contribue à son entretien. Le texte de 2005 a d'ailleurs introduit une formulation ouverte — visant la personne ou les personnes à l'égard desquelles l'enfant est réputé rattaché — consacrant de la sorte le caractère divisible de la possession d'état, qui peut être établie séparément à l'égard de chaque auteur.

2. La réputation (fama) : la reconnaissance sociale

Le deuxième élément est celui de la renommée, c'est-à-dire de la reconnaissance par l'entourage et la société du lien familial allégué. L'article 311-1 le décline en deux composantes : d'une part, la reconnaissance par la société et la famille (l'enfant est considéré comme l'enfant du parent prétendu dans les cercles sociaux, familiaux et amicaux) ; d'autre part, la considération par l'autorité publique, ce qui englobe l'école, les caisses d'allocations familiales, les services fiscaux, les régimes de protection sociale et toute autre institution publique auprès de laquelle l'enfant est rattaché au parent prétendu.

3. Le nom (nomen) : un élément devenu secondaire

Alors qu'il figurait en première position dans la rédaction issue de la loi de 1972, le nom est désormais relégué au dernier rang de l'énumération de l'article 311-1. Ce déclassement traduit son importance décroissante. Dans le contexte précis de l'établissement de la filiation par acte de notoriété, le fait que l'enfant porte le nom du parent prétendu constitue logiquement une hypothèse d'école, puisque la filiation n'est par définition pas encore établie et que l'enfant ne porte donc pas le nom de ce parent. Les nouvelles règles de dévolution du nom, issues des lois de 2002 et 2003, permettant la transmission du nom de la mère, du père ou des deux accolés, offrent néanmoins des possibilités plus variées de mobilisation de cet élément, y compris pour la filiation maternelle.

4. La « réunion suffisante » : une appréciation d'ensemble

L'article 311-1 ne requiert pas la présence cumulative de tous les éléments énumérés pour que la possession d'état puisse être retenue. Il exige seulement une « réunion suffisante de faits ». La jurisprudence a constamment rappelé qu'il suffit que l'ensemble des éléments apportés constitue un faisceau probant suffisamment solide, apprécié souverainement par le juge — et désormais par le notaire. En pratique, ce sont surtout le tractatus et la fama qui sont exigés, le nomen faisant fréquemment défaut. La preuve de ces éléments est libre : témoignages, documents administratifs, photographies, correspondances, attestations diverses peuvent être mobilisés.

B. Les caractères exigés (article 311-2)

L'article 311-2 du Code civil, issu de l'ordonnance de 2005, exige que la possession d'état soit « continue, paisible, publique et non équivoque ». Avant 2005, seule la continuité était expressément imposée par la loi, les autres qualités ayant été dégagées par la jurisprudence par transposition des caractères requis de la possession en droit des biens. L'ordonnance a donc consacré le droit positif jurisprudentiel en l'inscrivant dans la loi.

1. La continuité

La continuité implique que les éléments constitutifs de la possession d'état soient suffisamment réguliers et stables dans le temps. Il ne suffit pas de faits occasionnels, intermittents ou épisodiques. Toutefois, la jurisprudence a adopté une interprétation souple de cette exigence. Il n'est pas nécessaire que chaque élément ait existé pendant toute la durée de la période considérée, ni que la possession d'état soit ininterrompue au sens strict. La communauté de vie n'est pas davantage une condition impérative. L'appréciation porte sur le caractère habituel des faits.

S'agissant de la durée, la jurisprudence adopte une position souple et ne fixe aucun seuil temporel minimum. Une possession d'état de courte durée — y compris fondée sur des circonstances exclusivement antérieures à la naissance, en cas de décès du père pendant la grossesse — peut être jugée suffisante, pourvu que les éléments réunis présentent une consistance réelle. L'alinéa 3 de l'article 317 entérine expressément cette analyse en autorisant la constatation d'une possession d'état y compris si le décès est survenu avant l'enregistrement de la naissance.

2. Le caractère paisible, public et non équivoque

La possession d'état doit être paisible, c'est-à-dire non obtenue par la violence ou la contrainte. Elle doit être publique, connue de l'entourage social et familial, ce qui rejoint l'élément de fama. Surtout, elle doit être non équivoque, ce qui constitue en pratique l'exigence la plus discutée. La jurisprudence antérieure à l'ordonnance de 2005 avait particulièrement exploité ce critère pour écarter des possessions d'état ambiguës, par exemple en présence de possessions d'état successives ou concurrentes à l'égard de personnes différentes. L'existence d'une pluralité de possessions d'état est de nature à rendre chacune d'entre elles équivoque, privant potentiellement l'ensemble d'effets juridiques. L'appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation.

IV. L'acte de notoriété : conditions et procédure

A. Le formalisme imposé par l'ordonnance de 2005

L'un des apports majeurs de l'ordonnance du 4 juillet 2005 est l'exigence d'un formalisme renforcé pour l'établissement de la filiation par la possession d'état. Alors que, dans le droit antérieur, celui qui jouissait d'une possession d'état pouvait s'en prévaloir sans nécessairement l'avoir fait constater officiellement, l'ordonnance impose désormais que la possession d'état soit obligatoirement constatée dans un titre — acte de notoriété ou jugement — pour produire ses effets d'établissement de la filiation. Les articles 310-1 et 310-3 du Code civil subordonnent expressément l'établissement et la preuve de la filiation à cette constatation formalisée.

Ce formalisme se justifie par le souci de sécurité juridique : la filiation est un état civil fondamental qui ne saurait reposer sur de simples allégations non vérifiées. L'acte de notoriété, en tant qu'instrument de preuve préconstitué, offre une base solide et vérifiable à l'établissement du lien filial.

B. La procédure devant le notaire

Depuis la loi du 23 mars 2019, la compétence pour délivrer l'acte de notoriété constatant la possession d'état appartient exclusivement au notaire. Cette réforme s'inscrit dans un mouvement plus large de déjudiciarisation de certaines procédures relevant du droit des personnes et de la famille. Le notaire, en sa qualité d'officier public, confère à l'acte qu'il délivre une force probante particulière.

1. Les personnes ayant qualité pour agir

L'article 317 alinéa 1 réserve la demande de délivrance de l'acte de notoriété à un cercle restreint de personnes : chacun des parents ou l'enfant lui-même. La demande peut émaner d'un seul parent lorsque celui-ci souhaite voir établir la filiation à son propre égard. Les deux parents peuvent également agir conjointement pour établir la filiation à l'égard de chacun d'eux. L'enfant lui-même a qualité pour demander l'acte, ce qui se rencontre surtout lorsqu'il entend établir sa filiation paternelle, notamment après le décès de son père prétendu. En cas de minorité, l'enfant peut être représenté par son parent à l'égard duquel la filiation est déjà établie. Toute autre personne est exclue de cette procédure extrajudiciaire.

2. Les vérifications du notaire

Le notaire est astreint à un double contrôle préalable. Il lui incombe, d'une part, de s'assurer que les faits invoqués répondent aux exigences des articles 311-1 et 311-2, c'est-à-dire que les éléments constitutifs sont réunis et présentent les qualités requises. D'autre part, il doit contrôler l'absence de toute filiation antérieure incompatible, en consultant l'acte de naissance de l'enfant et, si nécessaire, en sollicitant des pièces complémentaires. Lorsqu'un rapport filial préexistant fait obstacle à l'instrumentum, le notaire doit opposer un refus motivé au demandeur.

Le notaire jouit d'un pouvoir souverain d'appréciation quant à la consistance du dossier qui lui est soumis. Au vu de l'ensemble des témoignages recueillis et des justificatifs versés, il lui appartient de décider s'il y a lieu ou non d'instrumenter. La pratique antérieure des juges d'instance montrait que les refus étaient relativement rares, mais la vigilance demeure de mise car l'acte de notoriété produit des effets juridiques considérables.

3. L'audition des témoins et les preuves

L'article 317 alinéa 2 impose l'audition d'au moins trois témoins dont les déclarations, combinées aux documents produits, doivent permettre de caractériser l'existence des faits constitutifs visés à l'article 311-1. Aucune restriction n'est posée quant au choix des personnes entendues : membres de la famille, proches, voisins ou toute personne ayant été témoin direct des relations entre l'enfant et le parent prétendu peuvent valablement déposer. L'instrumentum est revêtu de la signature tant du notaire que de chacun des témoins, conférant ainsi à l'acte la valeur authentique attachée aux actes dressés par un officier public.

Le régime probatoire applicable à la possession d'état repose sur le principe de liberté. Tout document susceptible d'éclairer la réalité du lien familial peut être versé au dossier : attestations délivrées par des administrations, photographies, échanges épistolaires ou électroniques, bulletins scolaires, justificatifs d'assurance, certificats émanant des caisses d'allocations familiales, déclarations de revenus faisant apparaître l'enfant comme personne à charge, et plus généralement toute pièce de nature à corroborer l'existence de la relation filiale invoquée.

C. Le délai de prescription quinquennale

L'instauration d'un délai de prescription pour la demande d'acte de notoriété constitue l'une des innovations importantes de l'ordonnance de 2005. L'article 317 alinéa 3 fixe ce délai à cinq ans, courant à compter de deux événements alternatifs : la cessation de la possession d'état alléguée ou le décès du parent prétendu.

Le texte de ratification du 16 janvier 2009 a dissipé les incertitudes en mentionnant explicitement le décès comme point de départ alternatif du délai, y compris lorsque celui-ci précède la déclaration de naissance. Cette clarification législative répondait à l'interrogation portant sur l'effet du décès parental sur la durée de la situation filiale vécue. Or, la réalité sociologique du lien peut perdurer au-delà de la disparition physique du parent, notamment lorsque l'enfant demeure traité et perçu comme celui du défunt par l'entourage. Dans cette hypothèse, le délai quinquennal ne commence à courir qu'au moment où cette réalité cesse effectivement.

Pour les enfants nés avant le 1er juillet 2006, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance, il est admis que le délai de cinq ans commence à courir à compter de cette date d'entrée en vigueur, afin d'éviter tout effet rétroactif. Cette solution résulte des préconisations de la circulaire du 30 juin 2006 et de la doctrine.

D. Le recours en cas de refus

La loi du 23 mars 2019 n'a pas organisé de voie de recours spécifique contre la décision du notaire refusant d'instrumenter. L'ancien droit précisait d'ailleurs que la décision notariale — qu'elle soit favorable ou défavorable — ne revêtait pas la nature d'un acte juridictionnel pouvant faire l'objet d'un recours. Un point demeure toutefois acquis : face à un refus notarial, le demandeur dispose toujours de la faculté de porter sa prétention devant le tribunal judiciaire par la voie de l'action en constatation prévue à l'article 330 du Code civil. Les deux procédures coexistent donc sur un pied d'égalité, la voie judiciaire ne revêtant aucun caractère subsidiaire.

V. Effets de l'acte de notoriété et contestation

A. La force probante : une présomption simple

L'acte de notoriété fait foi de la possession d'état jusqu'à preuve contraire (article 317 alinéa 1). Il ne s'agit donc pas d'une preuve irréfragable mais d'une présomption simple. Aussi longtemps qu'aucune démonstration inverse n'est apportée, le rapport filial produit la plénitude de ses effets juridiques. Le mécanisme opère un basculement significatif du fardeau probatoire : ce sont désormais les adversaires de l'enfant — ceux qui entendent remettre en cause la filiation — qui doivent établir soit l'inexistence de la possession d'état, soit la discordance entre le lien sociologique et la réalité génétique.

Ce mécanisme probatoire constitue l'un des avantages majeurs de l'acte de notoriété. Grâce à lui, l'enfant bénéficie de la filiation constatée sans avoir à engager d'action en justice, tandis que ceux qui voudraient la remettre en cause doivent prendre l'initiative de la contestation et supporter la charge d'en apporter la preuve.

B. La publicité : mention en marge de l'acte de naissance

L'alinéa 4 de l'article 317 prescrit que la filiation établie par la possession d'état constatée dans l'acte de notoriété est mentionnée en marge de l'acte de naissance de l'enfant. Cette publicité est essentielle car elle rend la filiation opposable aux tiers et fait produire à l'acte de notoriété ses pleins effets juridiques. Le notaire a l'obligation d'informer rapidement le parquet territorialement compétent — celui dans le ressort duquel se trouve l'acte de naissance — pour que la mention marginale soit effectivement apposée.

Le rapport filial constaté par l'acte de notoriété produit ses effets de manière rétroactive, remontant au jour de la naissance — et même, le cas échéant, au jour de la conception lorsque l'intérêt de l'enfant le commande. Cette rétroactivité emporte des conséquences importantes, notamment en matière de droits successoraux et de transmission du nom.

C. Incidences sur le nom de famille

Lorsque la filiation est établie de manière différée par la possession d'état, les règles relatives au nom de famille s'appliquent selon les dispositions de l'article 311-23 du Code civil. Si la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un seul parent, l'enfant prend le nom de ce parent. Si un second lien de filiation est établi ultérieurement, les parents peuvent, pendant la minorité de l'enfant, demander conjointement un changement de nom par déclaration faite à l'officier de l'état civil, permettant à l'enfant de porter le nom du second parent, ou les deux noms accolés dans l'ordre choisi par les parents. Cette possibilité assure notamment la transmission du nom du père lorsque la filiation paternelle est établie après la filiation maternelle, ainsi que l'unité du nom au sein de la fratrie.

D. La contestation de la filiation établie

La filiation établie par la possession d'état constatée dans un acte de notoriété peut faire l'objet d'une contestation sur le fondement de l'article 335 du Code civil, devant le tribunal judiciaire exclusivement compétent. Le demandeur en contestation dispose de deux voies d'argumentation, qui peuvent être combinées.

L'action en contestation est soumise au délai de prescription de droit commun de dix ans prévu par l'article 321 du Code civil. Toutefois, lorsque la possession d'état est conforme au titre — c'est-à-dire lorsque l'acte de notoriété est corroboré par d'autres éléments d'état civil —, l'article 333 réduit ce délai à cinq ans et restreint le cercle des personnes ayant qualité pour agir. Plus remarquablement encore, lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, nul ne peut plus contester la filiation, à l'exception du ministère public, consacrant ainsi une véritable incontestabilité de la filiation consolidée par le temps.

E. Le droit transitoire : la question des successions liquidées

Le dispositif transitoire figurant à l'article 20-II, 1° du texte de 2005 neutralise les effets successoraux de la filiation pour les enfants nés avant le 1^er juillet 2006 lorsque les opérations de liquidation étaient achevées à cette date. Cette restriction, qui s'inscrit dans la continuité du mécanisme protecteur instauré dès 1982, poursuit un objectif de stabilité juridique en préservant les partages déjà réalisés. Elle ne fait toutefois pas obstacle à l'établissement du lien de filiation en lui-même : seule la rétroactivité des droits patrimoniaux se trouve neutralisée.

La qualification de « succession liquidée » a suscité d'importantes controverses interprétatives. Lorsque plusieurs héritiers sont en présence, elle renvoie en principe à l'intervention d'un acte de partage devenu définitif. L'hypothèse de l'héritier unique s'avère plus complexe : les juridictions ont retenu que l'appréhension complète et effective de l'ensemble du patrimoine héréditaire suffisait à caractériser la liquidation. La compatibilité de ce dispositif transitoire avec les exigences de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a fait l'objet de débats, singulièrement après que la Grande chambre de la Cour de Strasbourg a sanctionné la France dans l'affaire Fabris (7 février 2013), estimant qu'un mécanisme transitoire analogue méconnaissait de manière disproportionnée le droit au respect des biens et l'interdiction des discriminations.

VI. Synthèse comparative : acte de notoriété vs action judiciaire

Le droit positif offre deux voies pour faire constater la possession d'état et établir la filiation : la voie extrajudiciaire devant le notaire (article 317) et la voie judiciaire devant le tribunal judiciaire (article 330). Ces deux procédures coexistent sans qu'aucune relation de hiérarchie ne soit instituée entre elles : la seconde ne revêt aucun caractère supplétif à l'égard de la première. Le choix entre les deux dépend des circonstances de fait, du délai écoulé, et de la complexité de la situation.