Division.- Il est fréquent qu’un seul entrepreneur (ou locateur d’ouvrage) se charge de l’affaire de son client. Le cas de figure est assez simple. Il n’est pas rare non plus que la prestation promise au contrat soit servie par une pluralité de prestataires. Le cas de figure se complexifie.

Allons crescendo dans la complexité. Voyons d’abord les obligations de l’entrepreneur en cas de prestataire unique (1). On verra ensuite les obligations de l’entrepreneur en cas de pluralité de prestataires (2).

1.- les obligations de l’entrepreneur en cas de prestataire unique

1.1.- Conseiller

Il se noue entre le prestataire et le bénéficiaire de la prestation une relation plus étroite que celle qui existe entre un vendeur et son acheteur. Rien d’étonnant donc à ce que l’entrepreneur soit débiteur d’une obligation d’information, de conseil ou de mise en garde plus grande que celle qui pèse sur le vendeur. L’obligation d’information, qui pèse sur les professionnels de santé – qui ne sont peut-être pas tout à fait des locateurs d’ouvrage comme les autres (art. L. 1111-2 à L. 1111-9 c. santé publ.) – est typique à cet égard :

Art. L. 1111-2 c. santé publ., « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé.

« Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver.

« Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser.

« Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel.

« La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission. » Et la jurisprudence d’exiger du professionnel de santé qu’il informe son patient des risques même exceptionnels (Cass. 1ère civ., 25 et 27 févr. 1997).

1.2.- Exécuter

Le locateur d’ouvrage est tenu de servir la prestation promise conformément aux stipulations contractuelles. C’est la matière de l’engagement : donner, faire, ne pas faire suivant la trilogie issue de l’ancien article 1101 c.civ. Cette question ne pose guère difficulté, à tout le moins en principe. Il en va bien différemment de l’intensité de l’engagement. L’intensité de l’engagement répond à la question : jusqu’où le débiteur est obligé. C’est une variable de l’intensité juridique de l’obligation contractuelle. Demogue a proposé, dans son Traité des obligations, que l’on distingue les obligations de moyens des obligations de résultat. Dans les premières, la diligence est in obligatione. Dans les secondes, c’est le résultat promis qui est in obligatione. La distinction repose sur trois piliers : l’aléa, le normal et le possible. Ainsi serait canalisée la summa divisio. L’intensité juridique de l’obligation se ramènerait à une échelle à deux degrés. Le professeur Leduc écrit en ce sens qu’on passerait ainsi d’une variabilité infinie du fait à une rassurante simplicité binaire du droit (in L’intensité juridique de l’obligation contractuelle, Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, 2011.3). On ne saurait rêver meilleure illustration de la propension du droit à simplifier la réalité pour des raisons de praticabilité. Hélas, entre simplicité et simplisme il y a un pas tentant à franchir. Et vous savez bien ce qu’on dit de la tentation. Preuve : il existe des catégories intermédiaires : obligations de moyens renforcées ou obligations de résultat atténuées. La sécheresse bicolore pour reprendre l’expression de Philippe le Tourneau atteste que l’intensité juridique de l’obligation contractuelle ne se laisse pas enfermer sans nuance dans le binôme proposé par Demogue et ses continuateurs. Au terme d’une étude consacrée à « L’intensité juridique de l’obligation contractuelle », le professeur Leduc est parvenu à dégager une échelle théorique d’intensité comportant pas moins de 20 degrés, qui épuise le champ des possibles (op. cit., n° 36).

1.3.- Garantir

L’entrepreneur (le locateur d’ouvrage) doit garantir au client (le maître de l’ouvrage) la bonne exécution de la prestation servie. Il doit fournir le travail promis. Il répond des malfaçons. Le Code civil ne renferme aucune disposition générale en ce sens. Il y a bien un article 1792, mais il n’envisage de garantie qu’à propos des constructeurs. Qu’importe, il est de tradition, au moins depuis Domat, que l’entrepreneur doit répondre des défauts causés par son ignorance, car il doit savoir faire ce qu’il entreprend, et c’est sa faute s’il ignore sa profession. Cette conception s’inspire d’un adage romain selon lequel le professionnel garantit sa compétence : spondet peritiam suam ! Les rédacteurs du Code civil ont estimé (le rapport au Tribunat fait par Mouricault l’atteste) qu’il était inutile de s’étendre sur cette variété de louage dès lors qu’il serait possible de puiser dans les règles générales du louage de chose en cas de besoin.

La tradition et les travaux préparatoires soufflent la réponse.

En la matière, l’entrepreneur est débiteur d’une obligation de délivrance. Il doit mettre l’ouvrage à disposition dans des conditions qui permettent au bénéficiaire de la prestation d’en prendre livraison et d’en opérer la réception. La chose doit être fournie telle que les parties l’ont prévue. À défaut, le maître de l’ouvrage est fondé à refuser la prestation.

2.- les obligations de l’entrepreneur en cas de pluralité de prestataires  

Il y a pluralité de prestataires dans deux cas de figure : la co-traitance et la sous-traitance.

2.1.- Dans la co-traitance, le client contracte avec plusieurs prestataires distincts. Chacun concourt à la réalisation de l’ouvrage. Chacun supportera, par voie de conséquence, sa part de responsabilité. Pour cause, la solidarité ne se présume pas (art. 1310 nouv. civ. (art. 1202 anc.). Cmp. art. 1995 c.civ. qui prescrit la solidarité en cas de pluralité de mandataires désignés par un même acte). Cela est fâcheux. Le bénéficiaire est seulement intéressé par le résultat promis, non par les moyens mis en œuvre pour y parvenir, à tout le moins en principe. Or, en cas de pluralité de prestataires, il souffrira les heurts et malheurs de l’obligation conjointe. Fort heureusement, le législateur sait imposer la solidarité. Il en va ainsi en droit de la construction. Les conventions peuvent désigner un interlocuteur unique, responsable de l’ensemble de l’opération. On l’appelle « entreprise générale ». On peut aussi désigner un maître d’œuvre (architecte en charge du projet, ingénieur chargé de l’implantation de l’immeuble commercial, etc.). Ce locateur d’ouvrage se charge ensuite de conclure des contrats de sous-traitance avec les corps de métiers concernés.

 2.2.- Dans la sous-traitance, l’entrepreneur contracte avec quelques autres locateurs d’ouvrage, qui collaboreront sous sa responsabilité. La sous-traitance – i.e. de marché – fait l’objet d’un encadrement légal. Elle est régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 rel. à la sous-traitance. Son objet : faciliter le paiement du sous-traitant. Pour l’heure, la loi n’a pas été codifiée. Les relations du maître de l’ouvrage et de l’entrepreneur ne sont pas affectées par le contrat de sous-traitance. L’inexécution du contrat d’entreprise par le prestataire que l’entrepreneur principal s’est en tout ou partie substituée n’est pas l’affaire du client. En revanche, la sous-traitance instaure un lien entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage. La loi reconnaît au premier une action directe en paiement de son travail contre le second. À noter que la jurisprudence, interprétant strictement la lettre de la loi, ne reconnaît pas au second une action en responsabilité contractuelle contre le premier. Il importera donc de satisfaire les conditions de la responsabilité extracontractuelle.


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Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel pour la validité duquel aucune forme déterminée n’est imposée à peine de nullité, à tout le moins en principe. Il se forme ordinairement par la rencontre des volontés exprimées par les parties sur les éléments essentiels de la prestation. C’est un contrat qui n’échappe donc pas à la théorie générale des obligations. Mais, c’est un contrat que les rédacteurs du Code civil ont pris soin de réglementer spécialement. L’étude du consentement au contrat l’atteste.

Droit de la consommation.- En pratique, le consentement au contrat n’est pas évident à caractériser. Pour preuve, le droit de la consommation dispose que le consommateur doit avoir été mis en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service vendu (L. 111-2 c. consom.). Le législateur entend ainsi garantir autant que faire se peut l’intégrité du consentement donné.

Technique contractuelle.- Étant donné la longueur et le caractère délicat de certaines opérations complexes couvrant des intérêts économiques importants (ex. contrat de construction d’une centrale nucléaire), une « période exploratoire » du contrat d’entreprise précède en pratique sa conclusion.  Le consentement de toutes les parties au contrat ne se cristallise donc pas instantanément. Les partenaires éprouvent parfois le besoin de marquer une pause et de dresser le bilan des points – essentiels – sur lesquels ils sont d’accord. L’entente peut porter sur le processus qui devrait mener à la conclusion du contrat (c’est l’occasion de stipuler une clause de responsabilité en cas de rupture des pourparlers), sur certains éléments du contrat qui reste à compléter voire sur les éléments fondamentaux de l’économie du contrat. Le droit allemand a un mot pour désigner cette formation progressive du contrat. Il s’agit de la punctation[1].

Punctation.- Au terme de cette théorie, les parties avancent par étape, se mettent d’accord point par point, discutent clause par clause, et leur accord global est finalisé par un closing qui est en principe une pure formalité, mais auquel le droit du contrat, qui se concentre sur la rencontre d’une offre et d’une acceptation accordera la valeur de formation du contrat[2]. « Dès lors, le recours à la punctation exclut l’interprétation selon laquelle l’opération vaudrait conclusion du contrat »[3].

Accords partiels.- La formalisation d’accords partiels – accords temporaires (F.-X. Testu) ou provisoires (Cour de cassation) – par les parties, au moyen de documents intermédiaires, interroge quant à leur nature juridique. La question qui se pose alors est celle de savoir quel est le seuil qui sépare les pourparlers de la conclusion du contrat. La question est loin d’être indifférente. Si d’aventure, la ligne de fracture était mal arrêtée, il appartiendrait au juge ou à l’arbitre de rechercher si un contrat a émergé des propos échangés, ou des documents échangés au cours la phase des négociations. Ce serait par voie de conséquence prendre le risque du constat judiciaire des pourparlers. Ce serait, autrement dit, laisser au juge le soin d’interpréter la volonté des négociateurs, laquelle ne transpire pas toujours distinctement des documents rédigés et échangés.

Clause usuelle subject to contract.- L’écueil peut être évité au moyen de la stipulation d’une clause usuelle « subject to contract », qui permet de nier tout effet obligatoire aux accords qui auront vu le jour pendant la phase précontractuelle. Seulement, seul le droit anglo-saxon reconnaît une pleine efficacité à cette clause et s’en tient à la qualification de pourparlers, quand bien même les parties se seraient mises d’accord sur les éléments essentiels de la négociation[4]. En revanche, en droit américain et dans les droits continentaux, un accord sur lesdits éléments essentiels précipite l’application du droit du contrat (art. 1589, al. 1er c.civ. : l’accord réciproque des deux parties sur la chose et le prix engage). Une clause stipulant que « ce document n’a pas de valeur contractuelle » serait, identiquement, de peu d’effets. Une cour d’appel a pu considérer que « la responsabilité encourue peut aussi être de nature contractuelle lorsque, pour faciliter la conclusion du contrat, les parties passent des accords dits de négociation tendant à les obliger à entreprendre, à poursuivre ou à organiser cette négociation »[5]. Seule une clause limitant l’objet du litige (C. proc. civ., art. 4 : « L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »), partant la saisine du juge (C. proc. civ., art. 5 et 12, al. 3), pourrait, écrit-on, utilement être stipulée[6].

Clause et limitation de l’objet du litige.- Pour mémoire, les parties sont fondées à lier le juge par les qualifications et points de droit auxquelles elles entendent limiter le débat. Pour peu que les plaideurs stipulent que les documents de la cause sont précontractuels, l’article 12, al. 3, c. proc. civ. empêchera le juge de déclarer juridiquement obligatoire l’engagement critiqué[7]. Cette canalisation de l’office du juge est connue sous l’appellation l’immutabilité du litige[8]. À la réflexion, on peut douter que les parties s’accordent pour lier le juge. Il y a fort à parier qu’elles s’opposeront sur la qualification des documents de la cause[9].

Pour résumer, il arrive fréquemment, durant la négociation de contrats, que les pourparlers donnent lieu à la conclusion d’accords entre négociateurs, qu’il s’agisse de consigner l’intention ou l’engagement d’une partie à négocier, de faire respecter certaines règles durant la négociation, de noter les points sur lesquels les parties se sont déjà entendues ou de définir qu’elles seront les obligations des partenaires en cas d’échec des négociations, spécialement lorsqu’un savoir-faire a été dévoilé. Ces documents préparatoires, au nombre desquels on compte notamment les lettres d’intention, les protocoles d’accord, les promesses, les pactes de préférence et les contrats-cadre ont, dans une mesure variable, vocation à créer des effets juridiques[10]. Ces questions sont classiquement étudiées dans les manuels de Technique contractuelle.

Vous connaissez sûrement quelques pratiques spécifiques qui participent à attester le consentement des parties au contrat. C’est l’objet des procédures d’appel d’offre en présence d’un marché public (droit de la commande publique), dont s’inspirent certains maîtres d’ouvrage, qui peuvent constituer à l’analyse de véritables promesses de contrat. C’est encore l’intérêt du devis. Ce document contractuel contient en pratique l’énumération, la spécification et le prix des travaux à effectuer. Sa nature juridique fait difficulté : pourparlers, promesse de contrat, contrat préparatoire ? Il importe en la matière d’avoir égard pour la volonté des parties voire des usages professionnels. Si le devis passe le cap des pourparlers, l’entrepreneur devra s’y tenir, qu’il soit aubergiste, chimiste, dentiste, ébéniste, garagiste, juriste, libre-échangiste – non, c’est pas un métier –, masochiste – çà non plus –, motoriste (vous remarquerez que le suffixe substantif « iste » sert bien souvent à former un  nom correspondant à un métier).

Bref, vous l’avez compris : le contrat d’entreprise est un contrat typique qui ne se forme bien souvent pas en un trait de temps. Il serait toutefois erroné de croire qu’un contrat d’entreprise ne puisse être conclu de manière totalement informelle : c’est sans préambule que l’on se rend chez un médecin, un guérisseur ou une voyante.

[1] Théorie développée par A. Rieg (La punctation, contribution à l’étude de la formation du contrat, études Jauffret, 1974, p. 600. La valeur juridique de cet accord partiel est niée en droit allemand (BGB, § 154) mais sanctionnée en droit suisse (C.civ., art. 2) et autrichien (C.civ., § 885). V. Labathe, thèse préc., n° 253.

[2] M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, op. cit., n° 98, p. 237 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, 9ème éd., Dalloz, 2005, n° 187.

[3] A. Rieg, La punctation, op. cit., n° 606.

[4] Labarthe, thèse préc., n° 284.

[5] CA Paris 18 janv. 1996, D. Affaires, 1996. 292.

[6] Not. en ce sens, B. Oppettit, L’engagement d’honneur, D. 1979, Chron., p. 107 ; J. Cédras, L’obligation de négocier, RTD Com. 1985, p. 265.

[7] En ce sens, A. Laude, Le constat judiciaire des pourparlers, op. cit., p. 558.

[8] L. Cadiet et E. Jeulan, Droit judiciaire privé, 5ème éd., Litec, 2006, nos 502 et s., 542.

[9] Également en ce sens, Labarthe, thèse préc., n° 282 ; A. Laude, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, Puam, 1992, n° 692.

[10] V. sur ces figures juridiques, B. Fages, Lamy Droit du contrat, étude 115 : Les accords de pourparlers ; F. Labathe, La notion de document contractuel, préf. J. Ghestin, Bibl. dr. pr., t. 241, LGDJ, 1994, pp. 135 et s. ; J.-M. Mousseron et alii, L’avant-contrat, op. cit., nos 385 et s. ;


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Typicité.- Le Code civil règlement sous un Titre VIII  – Du contrat de louage, plusieurs types de louage : le louage de chose (voy. l’article : « Le bail de droit commun : notion ») / le louage d’ouvrage et d’industrie (art. 1779 à 1799-1 c.civ.).

Formellement, le Code civil ne distingue pas le premier louage du second. Il se contente de dire, dans un article liminaire, qu’il y a trois espèces principales de louages d’ouvrage et d’industrie (art. 1779) : 1° le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un – rebaptisé louage de service – 2° le louage des voituriers ; 3° le louage des architectes d’ouvrage, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite de devis ou marchés. Ces mots sont peu explicites. On ne comprend guère, à première lecture, le sens de la loi.

Louage de service ou d’industrie.- Le louage des gens de travail est historiquement le louage des domestiques et ouvriers. À leur propos, la loi dispose qu’ils ne peuvent engager leurs services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée (art. 1780 c.civ.). Le législateur a pensé, à juste raison, que l’engagement de consacrer sa vie entière au service d’autrui serait une aliénation de la liberté. Cela n’est pas permis (sauf pour les parents peut-être mais c’est une autre question). C’est au reste sanctionné par la nullité. L’article 170, al. 2, C.civ. est en ce sens. Le Code civil n’a pas jugé utile de consacrer à ce type de louage plus d’un article. Rien n’est dit de la nature du louage de travail, ni de ses conditions, ni de ses effets. Ce n’est pourtant pas rien de louer à autrui sa force de travail. C’est ainsi que Pothier considère ce louage. Le peut-on vraiment à la réflexion ? L’article 1128 C.civ. ne dispose-t-il pas qu’il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet d’une convention ? Les mots font sens. C’est de contrat de travail dont il est question depuis, non pas de louage de travail. C’est une distinction que ne pratiquent les auteurs contemporains du Code Napoléon, pas plus qu’elle n’occupait Pothier. Nos anciens auteurs, Pothier en tête, ne s’occupaient pas du louage de travail. Deux raisons à cela : primo le droit romain ne leur a pas servi de guide, puisque le seul travail pratiqué à Rome est servile ; secundo, le travail industriel est régi sous l’ancienne monarchie par des lois de police (régime corporatiste fait des règlements intérieurs des corps de métiers ou régime des manufactures privilégiées composé par des ordonnances royales). Il n’est apparu aux codificateurs qu’il ne restait que le louage de domestiques à réglementer. Au reste, était-il bien nécessaire de légiférer plus avant sur le contrat de louage de services alors que tout est dit dans la théorie générale des obligations, au moins s’agissant de la formation du contrat (A. Mazeaud, Droit du travail, 4e éd., Montchrestien, n° 33) ? Il faudra attendre la fin du XIXe siècle pour cette lacune du Code civil soit comblée, sans que le Code civil ne soit pour autant réformé. Une législation industrielle ou ouvrière, naît du constat des effets délétères de la révolution industrielle. On peut regretter que ce droit ouvrier (Revue mensuelle « Le Droit ouvrier », revue éditée par la Confédération générale du travail, 1920-(…)), soit né hors le Code civil (v. encore la loi du 9 avril 1898 sur l’indemnisation des accidents industriels) !

Louage des voituriers.- Le louage dont il est question est celui par lequel l’une des parties se charge, moyennant un prix, (le voiturier) de transporter ou faire transporter l’autre partie, ou des marchandises qui lui appartiennent d’un lieu dans un autre. Ce louage s’est notablement diversifié avec le temps et les techniques. On distingue à présent l’affrètement, qui est une location ou, plus précisément, un contrat par lequel un engin de transport est mis à la disposition d’un utilisateur qui s’en sert pour transporter des marchandises ou des personnes), et le transport proprement dit. Dans ce dernier contrat, l’objet de la convention n’est pas l’engin de locomotion, mais la marchandise (des choses ou des personnes). Tout cela est à présent réglementé par un tout nouveau Code des transports, qui est entrée en vigueur le 1er décembre 2010, autrement dit, hors le Code civil (ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010, prise par application de l’article 92 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, porte création de la partie législative du Code des transports).

Louage d’ouvrage.- Le louage d’ouvrage est celui par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles (art. 1710 c.civ.). Cette dénomination est franchement dépassée. C’est de contrat d’entreprise dont il est question. Ceci posé, le louage d’ouvrage embrasse très largement les champs du possible. Philippe Malaurie, dont on connaît le sens de la formule, dit ce contrat que c’est « la bonne à tout faire ». Les dictionnaires de langue française comme le Vocabulaire Capitant pratiquent l’un et l’autre terme. Ils seraient synonymes. C’est à tout le moins ce que la doctrine professe depuis 1891 (Traité du louage d’ouvrage de Guillouard). Il reste que le Code civil n’emploie pas les mots « contrat d’entreprise ». Il pratique toutefois le mot « entrepreneur » (art. 1779, 1792-1, 1794, 1795, 1797, 1827 c.civ.). (V. F. Labarthe, Du louage d’ouvrage au contrat d’entreprise, la dilution d’une notion, mél. J. Ghestin, pp. 489 s.)

L’utilisation plus systématique des mots « contrats d’entreprise » est datée. Elle est contemporaine de l’apparition de l’expression « contrat de travail ». Officiellement, cette dernière apparaît en 1901 avec la création de la commission de la codification pour la rédaction d’un Code du travail. Pour mémoire, on parle encore ordinairement de louage de services, lequel louage fait partie intégrante du louage d’ouvrage et d’industrie. Sur ce point, les rédacteurs ne suivent pas Pothier.

L’invention du contrat de travail, qui fait tomber une branche du Code civil, puis celle du contrat de transport, semblent avoir commandé la découverte du contrat d’entreprise. Cette dernière expression, plus spécifique, permit d’exclure le contrat de travail ou louage de services puis celle de contrat de transport. Par voie de conséquence, le contrat d’entreprise va pratiquement à lui seul représenter la catégorie du louage d’ouvrage. La synonymie est consommée.

Le professeur le Tourneau dit de ce dernier contrat qu’il est « devenu un large manteau pouvant couvrir toutes sortes d’activités, à défaut d’autre qualification, dès lors que quelqu’un s’engage envers autrui à exécuter un travail indépendant et rémunéré sans représentation » (in De l’évolution du mandat, D. 1992, I, p. 157). Philippe Rémy constate pour sa part, dans une étude consacrée à quarante ans de chronique à la RTD civ., que le louage d’ouvrage, devenu contrat d’entreprise, triple son territoire depuis les 20 dernières années (in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, 1985, PUF, p. 105). L’entreprise serait en passe de submerger la vente (M. de Juglard, La vente : un contrat en voie d’extinction au profit de l’entreprise, mél. J. Derruppé, Litec, 1991, p. 63).

La notion est devenue hétérogène, elle englobe des contrats d’une extrême diversité, de l’alchimie à la zoologie, en passant par la menuiserie et la médecine. L’intégration au sein du contrat d’entreprise des prestations intellectuelles a modifié son contenu. À lire les articles consacrés aux marchés et devis, qui constituent une sorte de droit commun du contrat d’entreprise, on constate que les mots employés ont davantage trait au travail physique, à la confection d’un objet, qu’aux prestations intellectuelles. Fort utilement, les articles 1710 et 1787 c.civ. sont rédigés en des termes suffisamment généraux pour permettre de ranger sous la même dénomination une prestation manuelle et une prestation intellectuelle.

Entreprise vs mandat.- Pothier n’évoque pas la possibilité d’inclure les prestations purement intellectuelles dans son étude sur le louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Le service rendu est trop grand, pense-t-on alors. Partant, la qualification de contrat d’entreprise doit être exclue. Ceux qui les rendent sont justiciables du droit du mandat. Troplong écrit dans son traité du contrat de louage ceci : « si le travail manuel est respectable, il nous est impossible de le mettre sur la même ligne que le travail intellectuel, d’assimiler la science et l’industrie, le littérateur ou le savant qui consume sa vie à la recherche de grands problèmes qui troublent l’humanité à l’homme qui ne cherche qu’à augmenter sa fortune ». L’auteur n’hésite pas à enseigner que « la nature a établi entre les hommes une grande inégalité d’intelligence, d’aptitude et de force. Mais [il rajoute que] la société corrige cette inégalité par un bienfaisant échange de devoirs et de services. Ce que l’on ne peut accomplir par soi-même, on le fait faire d’une main officieuse, et la foi d’un ami supplée à notre insuffisance (…), de là le mandat (…) ». Autrement dit, c’est être socialement inférieur que d’accomplir des activités matérielles et à l’inverse, accomplir une activité intellectuelle est source d’honneur et de prestige social. Il y a chez les auteurs la manifestation d’un dédain tout particulier à l’égard du louage d’ouvrage et des personnes qui font payer leur service.

Lisons encore Troplong, qui reprend les propos de Ciceron (-106, -43 ante christum). « On regarde comme illibéraux les gains des mercenaires et de tous les ouvriers dont on paie les travaux et non le talent, parce qu’il n’y a pas de talent dans leurs travaux. Leur salaire est le prix d’une servitude ». Devant la véhémence des mots de Ciceron, Troplong adoucit la forme mais marque néanmoins son attachement à cette vision des choses. Ces dernières expressions sont trop dures [confesse t-il] : le nom de servitude choque nos cœurs et blesse la vérité. Mais mettez à sa place le mot de louage et vous serez dans le vrai de la situation ». À l’occasion de l’adoption du projet de Code civil, les propos du tribun Mouricault, à la destination du corps législatif sont tout autant caractéristiques. Celui-ci n’hésite pas à dire que « la classe laborieuse attire à soi le superflu de la classe opulente, en lui donnant temporairement à loyer son travail, ses services, ses soins ».

Duvergier va critiquer l’opposition ainsi faite entre les arts libéraux et les arts mécaniques. Il propose que l’on substitue le critère de distinction ordinairement pratiqué entre le mandat et le louage. Depuis la seconde moitié du XIXème siècle, avec le rayonnement des travaux de Duvergier, on enseigne que l’objet du contrat de mandat est l’accomplissement d’actes juridiques et l’objet du contrat de louage, la réalisation d’actes matériels (1837).

Caractères.- Aux termes de ces quelques considérations liminaires, les caractères du contrat d’entreprise ont été approchés. Reprenons-les en relisant l’article 1710 du Code civil qui dit du louage d’ouvrage que c’est « un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ». L’entreprise est l’archétype de l’exécution de la volonté d’autrui. C’est un contrat au terme duquel l’une des parties s’engage à exécuter la prestation commandée, cela en toute indépendance.

Reprenons.

Exécution de la prestation commandée.– Exécuter la prestation commandée, c’est faire. Mais faire quoi au juste ? On a toujours considéré que l’objet de la prestation commandée à l’entrepreneur était l’accomplissement d’une prestation d’ordre matériel. Jusqu’au début du XIXème siècle, on limitait le champ du contrat de louage à la réalisation d’activité matérielle d’ordre manuel. Cela vient d’être dit. Et ce n’est qu’après la diffusion des travaux de Duvergier que l’on a progressivement admis qu’une prestation matérielle d’ordre intellectuel pouvait être accomplie au moyen de ce contrat. Il ne faut pas perdre de vue que, jusqu’à la reconnaissance de cet éminent juriste, les prestations d’ordre intellectuel relevaient exclusivement du contrat de mandat[1]. Il faut tirer comme enseignement que seuls des actes matériels, par opposition aux actes juridiques, peuvent faire l’objet d’un contrat d’entreprise. C’est toujours la manifestation conforme de l’idée suivant laquelle l’objet du contrat de mandat est la passation d’actes juridiques et l’objet du contrat d’entreprise l’accomplissement d’actes matériels. Le contrat d’entreprise, tel qu’on le présente classiquement, est donc un contrat dont l’objet est l’accomplissement d’actes matériels. C’est aussi très classiquement que l’on considère que c’est un contrat nécessairement conclu à titre onéreux. C’est un aspect caractéristique qu’il faut à présent envisager.

L’article 1710 c.civ. dispose expressis verbis que le louage d’ouvrage doit être rémunéré. Aussi loin que l’on puisse remonter dans le temps, le prix a toujours été un élément caractéristique de ce contrat. Du droit romain jusqu’au Code civil, en passant par les glossateurs puis Bartole et Troplong, le prix a été érigé en critère de distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise. Il faudra attendre Duvergier pour que le prix ne soit plus exclusif de la qualification de mandat. Le prix reste pour la jurisprudence[2] et pour la grande majorité des auteurs, un élément remarquable du contrat d’entreprise[3]. En vérité, bien que l’accord sur le prix ne soit pas exigé des parties dès la conclusion du contrat – c’est une différence notable avec la vente – le prix reste un élément essentiel de ce type de convention. La raison de cette règle est la suivante : il arrive bien souvent que l’étendue de la prestation ne puisse être délimitée rigoureusement au jour de la conclusion du contrat. Un auteur est partisan de la reconnaissance d’un contrat d’entreprise à titre gratuit. Il soutient que, en l’état du droit positif, le contrat d’entreprise privé de rémunération le fait basculer dans le sui generis (conventions de services gratuits) voire l’innommé (contra P. Puig, Contrats spéciaux, 4ème éd., n° 774).

Nous ne sommes pas convaincus. L’onérosité ne serait-elle pas tout simplement présomptive ? Pour le dire autrement, l’onérosité serait-elle pas la traduction de ce qui se passe ordinairement (ex eo quod plerumque fit) ? Comme cela a déjà été dit (voy. l’article « Le prêt à usage : notion » / « Le prêt de consommation : notion »), la fonction du critère de distinction est de servir de présomption dans la recherche de la volonté des parties concertant les règles à appliquer au contrat qu’elles ont conclu. Telle est certainement la véritable signification de l’article 1710 c.civ. : commander au juge de présumer que les parties ont entendu stipuler un prix. Cela signifie que la présomption d’onérosité peut être écartée toutes les fois que les parties l’ont exprimé ou qu’il s’en déduit clairement des circonstances. Le critère de l’onérosité peut donc être conservé, en dépit de son inexactitude, du moment qu’il correspond à la généralité des cas. Dans les hypothèses marginales où cette présomption n’exprime pas la vérité, cette dernière pourra être rétablie au moyen de la preuve de la volonté contraire des parties. À tout prendre, ce critère présomptif est certes approximatif, mais il vaut mieux que la recherche directe de la volonté des parties sur la nature du contrat que préconise un certain nombre d’auteurs, car il limite les risques d’interprétation divinatoire de cette volonté par les juges.

À la réflexion, il semble que le problème soit mal posé. Ne serait-il pas plus pertinent de se demander s’il n’y aurait pas un inconvénient à laisser les services gratuits hors de portée des règles du louage (not. en ce sens : J. Huet, n° 32113) ?

L’indépendance du prestataire dans l’exécution de la prestation commandée est aussi caractéristique de ce contrat.

L’indépendance dans l’exécution de la prestation commandée est unanimement proclamée. C’est d’ailleurs cette indépendance qui le distingue du travailleur, entendu comme la personne souffrant la perte de son autonomie à l’occasion d’un contrat de travail. Un auteur a ainsi pu conclure que « seuls ceux qui, participant à la réalisation de la tâche entreprise, le font avec la liberté requise mérite la qualification d’entrepreneur »[4].

La jurisprudence et l’ensemble de la doctrine consacrent l’indépendance de l’entrepreneur dans l’exécution de son contrat. La Cour de cassation est catégorique. Celle-ci considère que « le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d’exécuter, en toute indépendance, un ouvrage »[5]. La doctrine l’est tout autant. On enseigne de manière unanime[6] que le contrat d’entreprise est caractérisé par l’indépendance de celui qui fournit son ouvrage ou ses services[7]. D’ailleurs, les auteurs font généralement figurer cette indépendance dans la définition qu’ils donnent de l’entrepreneur[8]. La chose est suffisamment acquise pour que l’on ne s’attarde pas sur cette qualité que doit revêtir l’entrepreneur. Ce qui est plus remarquable, c’est le but recherché derrière la reconnaissance de cette indépendance : la distinction de l’entrepreneur et du salarié. On définit le contrat de travail comme « la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle sa place (…) »[9]. Étant donné cette définition, on enseigne classiquement que faute d’indépendance suffisante dans l’exécution de sa prestation, l’entrepreneur est un salarié. On enseigne ainsi que le travail salarié, assujetti au droit du travail, se distingue du travail indépendant qui y échappe[10]. Cette distinction entre un salarié et un entrepreneur est pourtant peu aisée à opérer.  On fait souvent état, d’un côté, de salariés qui jouissent d’une grande liberté dans l’exécution de leur tâche et, de l’autre, de certains petits entrepreneurs qui sont soumis à la surveillance étroite de leurs clients dont ils dépendent économiquement[11]. Les critères de distinction proposés en doctrine ont montré tour à tour leurs insuffisances, aussi celle-ci recherche-elle encore un critère de distinction pertinent[12]. Dernièrement, une proposition originale a été présentée. Il s’agirait, pour caractériser le contrat de travail, de « rechercher la ou les causes de l’engagement de l’intéressé » et de constater que dans le contrat de travail le salarié recherche la protection contre « le risque économique » et contre « le risque du travail »[13]. Il semble de prime abord que cette dernière proposition permette de mieux distinguer l’entrepreneur du travailleur. Pour sa part, la Cour de cassation préfère identifier la subordination au moyen de la technique éprouvée du faisceau d’indices. La subordination peut être ainsi caractérisée, selon la Haute cour, dès lors qu’il y a travail au profit d’autrui et dans le cadre d’une structure organisée[14].

Pour résumer, la notion d’exécution pour autrui est par conséquent caractérisée par trois choses : l’accomplissement par l’entrepreneur d’une prestation d’ordre matériel manuelle ou intellectuelle, à titre indépendant et rémunérée.

[1] La maturation de la pensée juridique est somme toute assez lente dans la mesure où la Cour de casation devait rappeler en 1984 que « les travaux d’ordre intellectuel ne sont pas exclus de la définition du contrat d’entreprise ». V. Cass. civ. 3ème, 28 févr. 1984 : Bull. civ. III, n° 51.

[2] V. par exemple : Cass. civ. 3ème, 17 déc. 1997 : Bull. civ. III, n° 226 ; D. Affaires 1998.667 : « le contrat d’entreprise est conclu à titre onéreux ».

[3] V. notamment, A. Bénabent : op. cit., n° 506, la « rémunération est un élément essentiel du contrat d’entreprise » ; B. Boubli : Rép. Civ., V° « Contrat d’entreprise » : « Le prix est un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage » .

[4] A. Sériaux : Contrats civils, op. cit., n° 118.

[5] V. Cass. civ. 1ère, 19 févr. 1968 : D. 1968, Jur., p. 393, 394 ; Gaz. Pal. 1968-2, p. 144 et s., note J.-P. Doucet.

[6] V. toutefois les développements critiques de P. PUIG sur « la relative indépendance de l’entrepreneur » in « La qualification du contrat d’entreprise », op. cit., p. 239, n° 152.

[7] H. Groutel : Le critère du contrat de travail, in Les tendances du droit du travail contemporain, mélanges offerts à G.-H. Camerlynck, p. 56, n° 17.

[8] V. not., A. Bénabent : op. cit., n° 471, « Le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne s’oblige (…) à exécuter pour l’autre partie un travail déterminé (…) de façon indépendante » ;  Ph. Malaurie et L. Aynès : op. cit., n° 708 ; Ph. Delebecque : Le contrat d’entreprise, Dalloz, Connaissance du Droit 1993, p. 3 et 12.

[9] V. not., G. Lyon-Caen, J. Pélissier et A. Supiot : Droit du travail, Précis Dalloz, 19ème éd., n° 125.

[10] V. not., J. Rivero et J. Savatier : Droit du travail, Thémis 1993, p. 75.

[11] V. not., A. Bénabent : op. cit., n° 500.

[12] On a pensé, un temps, que le critère de l’appartenance à une entreprise était plus satisfaisant. Des auteurs ont fait état de son insuffisance. V. not. P. Vieschi-Vivet: op. cit., n° 4 ; H. Groutel : op. cit., p. 57, n° 18 ; G. Lyon-Caen, J. Pelissier et A. Supiot : op. cit., p. 119, n° 127.  Un des contradicteurs a proposé de considérer « le caractère non occasionnel de l’activité salariale ». Proposition faite par P. Viechi-Vivet: op. cit., n° 32 qui fait d’ailleurs état d’une jurisprudence dans ce sens, la Chambre sociale de la Cour de cassation refusant de prendre en compte des activités exercées de manière sporadique. Cass. soc., 25 oct. 1990 : RJS 12/90, n° 1017, p. 664.

[13] Proposition faite par  P. Puig : op. cit., p. 256 à 319.

[14] A. P. : 18 juin 1976 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud. Adde : « Attendu que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » Cass. soc., 13 nov. 1996 : D. 1996, IR, p. 268 ; JCP éd. G. 1997. II. 911, note J. Barthélémy ; Dr. et patrimoine janv. 1997, n° 1563, p. 72, obs. P.-H. Antonmattéi ; RJS 1996, n° 1320 ; cité par P. PUIG : op. cit., p. 246, n° 158, note 121.


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